Preliminarmente, descabe falar-se, como o faz a recorrente, que deveria haver a previsão de fato gerador na substituição tributária, e que em razão disso seria inconstitucional a exigência da retenção, eis que o imposto retido é o devido pelas subseqüentes saídas, demonstrando haver desconhecimento pela empresa autuada sobre a sistemática da substituição. Prosseguindo, diz, igualmente, a empresa recorrente que o remetente efetuou o recolhimento antecipado do imposto em favor do Estado de São Paulo, em decorrência do regime de substituição tributária, quando em verdade isso não aconteceu, eis que o imposto somente foi recolhido em favor do Estado de origem - o Rio de Janeiro. Vê-se dos documentos fiscais que instruem a peça inicial que o remetente indica dispositivo do Estado do Rio de Janeiro. Dessa forma, temos que o fornecedor da empresa autuada ao adquirir o cimento da indústria o fez com a retenção antecipada do imposto que seria devido na totalidade ao Estado do Rio de Janeiro, se o cimento fosse naquele Estado consumido. Em ocorrendo a venda do produto para outro Estado pelo adquirente da indústria, como ocorreu no caso, o distribuidor deve efetuar o pagamento do imposto devido sobre a sua própria operação, devendo ressarcir-se do imposto antecipadamente retido pela indústria com observância do mecanismo estabelecido pela legislação do seu Estado. Assim, o imposto retido pela indústria na venda ao distribuidor do Estado do Rio de Janeiro é devido àquele Estado não se estendendo, pois, a terceiro Estado ao qual o seu adquirente venha remeter, a qualquer título, o produto. No caso do cimento, em decorrência do mencionado Protocolo ICM-11/85, que instituiu o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com cimento, além do imposto devido na operação própria realizada pelo fornecedor da autuada deveria ser retido o imposto devido sobre as operações subseqüentes realizadas no Estado de São Paulo, desde que atendidas as exigências da legislação deste Estado. Entre as exigências da legislação paulista, encontra-se a de inscrição do contribuinte de outro Estado que remeta o cimento para o Estado de São Paulo no Cadastro de Contribuintes. No presente caso, o distribuidor do cimento do Rio de Janeiro, que vendeu o cimento à empresa recorrente, não havia atendido aquela exigência da legislação paulista de inscrição no Cadastro de Contribuintes, não estando, portanto, habilitado a efetuar a retenção do imposto ao Estado de São Paulo. Para tais situações, estabelece o artigo 171-C do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, por seu inciso II, que, relativamente ao imposto devido nas subseqüentes saídas, fica atribuída a responsabilidade pelo seu recolhimento: "II - a qualquer estabelecimento que receber cimento diretamente de outra unidade da Federação para comercialização em território paulista observado o disposto no artigo 170." Vê-se, pois, que deveria a recorrente ter efetuado a retenção do imposto incidente sobre as subseqüentes saídas do cimento, o que não foi feito, gerando a exigência inicial. Equivoca-se, também, a recorrente, quando diz que, efetuada a retenção, nenhum imposto mais será pago, pois, tal regra é válida em relação às operações realizadas no Estado em favor do qual foi realizada a retenção do imposto. No caso, a retenção, segundo informam os documentos fiscais juntados por cópia, teria sido feita em favor do Estado do Rio de Janeiro e não em favor do Estado de São Paulo. Em face do exposto e por tudo o mais que dos autos consta, nosso voto é no sentido de negar provimento ao recurso.

Proc. DRT-1 nº 36879/88, julgado em sessão da 4a Câmara de 05/09/95
- Rel. Odair Paiva.

A ação fiscal não pode nem deve prosperar.
Ao cobrar o ICM, a fiscalização ignorou o disposto no art. 170 do RICM/81, na redação vigente à data da operação, "verbis': "Art. 170 - Salvo disposição expressa em contrário, nas subsequentes saídas das mercadorias tributadas na forma deste capítulo, fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto."
No caso dos autos está provado que a autuada recebeu a mercadoria (cimento) com o imposto retido antecipadamente pelo fabricante, sediado em Vespasiano - MG, conforme nota fiscal-fatura, razão pela qual sua exigência é manifestamente ilegal.
Restaria, então, a infração pela saída da mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, admitida a sua desclassificação, mas, também daqui, devem ser feitas duas observações:
a) a proximidade entre as datas de emissão e saída e a da saída efetiva, e as razões da defesa e recurso no sentido de que não sendo possível a entrega no dia da emissão, por se tratar de um sábado, foi realizada a mesma no primeiro dia útil seguinte, segunda-feira - o que leva a concluir que não houve qualquer intenção dolosa da autuada, mesmo porque não há imposto a pagar, podendo se admitir a entrega por outro veículo;
b) a "presunção" de reaproveitamento da nota fiscal, em que se baseou a decisão recorrida, não pode ser aceita, porque tal infração deve ser comprovada e não presumida.
Nesse passo, cancelada a exigência do ICMS, permaneceria a infração de caráter meramente regulamentar, e que estaria a merecer relevação, nos termos do art. 537 do RICM/81 (art. 627 do RICMS/91); ocorre, entretanto, que tais infrações estão canceladas por força do disposto no art. 9º da Lei nº 7.646/91.
Assim, meu voto é pelo arquivamento do processo, com o que o apelo fica integralmente provido.

Proc. DRT-1 nº 4647/90, julgado em sessão da 1ª Câmara de 25.3.93
- Rel. Dirceu Pereira.

5008 - CIMENTO

A substituição tributária nas operações interestaduais com cimento teve início com o Protocolo ICM n. 11/85, aprovado pelo Estado de São Paulo, pelo Dec. n. 23.844, de 29.8.85, sendo, dentre outros, o Estado de Minas Gerais signatário.
Dispõe a cláusula segunda do referido Protocolo: "No caso de operação interestadual realizada por distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista com mercadoria a que se refere este Protocolo, a substituição tributária caberá ao remetente, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente".
Ao implementar o Protocolo n. 11/85,o Dec. n. 23943, de 19.9.83 (pelo inc. V do art. 1º) deu a seguinte redação ao art. 171-C do RICM/81: "Nas saídas de cimento de qualquer tipo, com destino a estabelecimento revendedor localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas operações subseqüentes (Lei 440/74, art. 11, VII, na redação da Lei 2.252/79, art. 11, IV, e Protocolo ICM n. 11/85, cláusula décima primeira): I - ao estabelecimento fabricante e suas filiais; II - a qualquer estabelecimento que receber cimento diretamente de outra unidade da Federação para comercialização em território paulista, observado o disposto no artigo 170. Parágrafo único - Para efeito de apuração da base de cálculo do imposto a que se refere este artigo, o percentual previsto no parágrafo 1º do art. 169-A será de 20%".
O autuado está inscrito pelo CAE n. 61.000 - Comércio varejista de Materiais de Construção.
Sendo a operação do varejista a última do ciclo de comercialização, não há falar-se em imposto incidente sobre operações subseqüentes.
Não tendo nos autos esclarecimentos bastantes para a exata compreensão dos fatos, por quanto o que se presume é que o autuado vai efetuar a última operação relativa à circulação de mercadoria, não vejo como manter a exigência fiscal, na forma da situação inicial. Isto posto, conheço do recurso que atende aos pressupostos de admissibilidade e, no mérito, dou-lhe provimento.

Proc. DRT-6 n. 4618/89, julgado em sessão da 8ª. Câmara de 30.7.92
- Rel. Antonia Emília Pires Sacarrão.