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RESPOSTAS PUBLICADAS DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA

Elaboração:

Equipe Técnica da "AFISCOM"

Apoio:

Associação dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo - AFRESP

Internet – http:www.afresp.com.br/


RCT - 931/96 - ICMS - Abatedor de aves

ICMS - Utilização do percentual de 5%, em substituição ao aproveitamento de outros créditos, por estabelecimento abatedor de aves - Procedimento.

1. Considerando a edição do Decreto nº 41.369/96, que acrescentou o § 2º ao artigo 343-A do Regulamento do ICMS, a Consulente indaga "se estão incluídos entre os créditos a serem substituídos os relativos a:

a) ICMS s/ fretes pagos nas vendas;

b) ICMS s/ embalagens;

c) ICMS s/ energia elétrica;

d) ICMS relativo a possíveis créditos acumulados transferidos por empresas interdependentes;

e) ICMS s/ vendas anuladas (devoluções de vendas)".

2. Indaga, também, "se o crédito de 5% deverá ser calculado sobre o montante das vendas, delas deduzidas as vendas anuladas, ou sobre o total sem se considerar ditas vendas anuladas".

3. O § 2º, acrescentado ao artigo 343-A do Regulamento do ICMS pelo artigo 1º do Decreto nº 41.369/96, produzindo efeitos a partir de 1º/12/96, estabelece que "poderá o estabelecimento abatedor, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos relacionados com a aquisição ou produção das aves, optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 5% (cinco por cento) do valor da sua operação de saída, opção essa que será declarada em termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo".

4. No caso vertente, a utilização do percentual de 5% (cinco por cento) requer a substituição ao aproveitamento dos créditos referentes aos serviços de transporte tomados e às entradas, no estabelecimento da Consulente, de energia elétrica e de material de embalagem, todos eles relacionados com a atividade exercida pela Consulente, a partir das operações de aquisição das aves.

5. Partindo da premissa que as "vendas anuladas" dizem respeito às aves abatidas que foram objeto de saída realizada pela Consulente e que, por qualquer motivo, foram devolvidas pelo destinatário, o procedimento a ser observado pela Consulente consiste em:

a) escriturar o documento fiscal referente à devolução da mercadoria no livro Registro de Entradas, creditando-se do imposto;

b) lançar, no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Estorno de Créditos", o valor resultante da aplicação do percentual de 5% sobre o valor de que decorreu a operação de saída original da mercadoria objeto da devolução.

6. A adoção dessas providências acarretará a anulação dos efeitos da operação original e, por ocasião da (nova) saída dessa mercadoria, a Consulente deverá proceder conforme a sua opção de utilizar o percentual de 5%, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos.

7. Esclarecendo, por derradeiro, que a sistemática prevista no § 2º do artigo 343-A do RICMS não inclui o montante de crédito acumulado, recebido em transferência, damos por respondidas as questões formuladas. MARIA APARECIDA DA SILVA - Consultora Tributária. De acordo - OSVALDO BIISPO DE BEIJA - Consultor Tributário Chefe - ACT Substituto. CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES - Diretor da Consultoria Tributária Substituto.


RCT - 1060/91 - Abertura de filial de outra empresa

Abertura de filial de outra empresa dentro de suas próprias dependências: possibilidades

RESPOSTA

01. Indaga a consulente sobre como deverá proceder para abertura e funcionamento de uma filial de outra empresa do grupo dentro da mesma área física e endereco onde já se encontram instaladas suas dependências.

02. entendimento desta Consultoria Tributária de que não há dificuldades ou incovenientes em se concluir pela unidade dos estabelecimentos quando situados dentro de uma mesma área física forem eles distintos e inconfundíveis de modo que cada um conserve sua individualidade, mediante Perfeita separacão dos bens (ativo imobilizado, material de consumo, insumos, produtos acabados e semi-acabados) e de seus elementos de controle (livros, talões de Notas Fiscais, documentos, etc ).

03. Sendo assim, o assunto deverá ser levado ao conhecimento do Posto Fiscal que a consulente esteja subordinada para que possam ser verificadas as condições de fato e aprovação ou não da situação pleiteada. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De Acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1125/91 - AIR - Compensação de adicional estadual

AIR - Compensação de adicional estadual pago a maior ou ineditamente disciplina e competência incabível correção monetária à falta de previsão legal.

RESPOSTA

01. A Consulente, instituição financeira, "e pessoa jurídica tributada com base no lucro real, obrigada nos termos da lei a recolher nos meses de julho a dezembro que antecedem o início do exercício financeiro, as parcelas do Imposto de Renda sob a forma de antecipação. Diante dessa situação também está obrigada a recolher o Adicional do Imposto de Renda Estadual, nos mesmos prazos das antecipações do Imposto de Renda Federal (Comunicado CAT n.° 35/89).

02. Aduz, ainda que, "ao final do exercício, quando da apuração do balanço anual, pode ocorrer de a Consulente apurar prejuízo e, consequentemente imposto a restituir, por ter pago a título de antecipação montante maior do que o devido, comportando assim a sua restituição".

03. Tendo em vista o disposto no artigo 27 do Decreto nº...... 32.414/90, que regulamentou a Lei nº 6.352/88, "e ante o fato de inexistir procedimento estabelecido pela Secretaria da Fazenda, entende a Consulente que o Adicional de Imposto de Renda Estadual antecipado a mais "poderá ser compensado com o que for devido nos meses subsequentes" ao da apuração do recolhimento a maior, ou seja, abatido dos recolhimentos devidos à Fazenda Estadual até o montante correspondente ao indébito".

04. Por fim, entende ainda a Peticionária "que a compensação deverá ser feita pelo valor corrigido desde a data do recolhimento a maior, até a data da efetiva compensação nos termos da jurisprudência do STF, que manda dar o mesmo tratamento isonômico".

05. Dispõe o artigo 27 do Decreto nº 32.414/90, que regulamentou a Lei n.° 6.352/88, instituidora do Adicional do Imposto de Renda no Estado de São Paulo, que: "Artigo 27 Quando recolhido a maior ou indebitamente, o Adicional será restituído de conformidade com o procedimento estabelecido pela Secretaria da Fazenda, sem prejuízo da eventual responsabilidade atribuível à fonte retentora, quando for o caso. Parágrafo Único O valor do Adicional a restituir poderá ser compensado com o devido nos meses subsequentes " (g.n.).

06. Extrai se do preceito atrás reproduzido que a restituição do Adicional recolhido a maior ou indebitamente observará a disciplina estatuída pela Secretaria da Fazenda, procedimento esse aplicável, igualmente, à compensação prevista no parágrafo único, já que é acessório do principal (''caput'' do artigo 27).

07. Portanto, a compensação ou a restituição de Adicional recolhido a maior pela pessoa jurídica depende de autorização da Secretaria da Fazenda.

08. Neste passo, informe se que a disciplina concernente a pedido de restituição ou compensação de tributos não se insere no campo do direito tributário; antes, relaciona se com a legislação que cuida da estrutura da Organização Administrativa Tributária.

09. Essa legislação, cuja matéria e de conteúdo de Direito Administrativo, regula órgãos com funções e competências tributárias, que são as de administração, de lançamento, de fiscalização, de julgamento administrativo tributário, tendo, pois, relevantes implicações tributárias. De se lembrar que o próprio Código Tributário Nacional estabelece várias normas gerais sobre a Administração Tributária, especialmente em relação à fiscalização, à dívida ativa e às certidões negativas (artigos 194 a 208).

10. Assim, a atribuição e a competência administrativa tributária para apreciar e decidir sobre o pedido de restituição ou compensação de tributos estaduais, entre os quais se inclui o Adicional Estadual está prevista no Decreto (estadual) nº 51.197, de 27 de dezembro de 1968 (artigos 48 a 51, 61 e 76).

11. Para efeito do disposto no item precedente, o pedido de compensação do Adicional Estadual pago a maior deverá ser endereçado ao Delegado da Delegacia Regional Tributária da situação do estabelecimento do contribuinte; na Capital, ao Diretor da Divisão de Julgamento.

12. Por derradeiro, saliente se que não há previsão legal até o momento existente, permitindo a atualização do valor do Adicional pago a maior, para fins de sua restituição ou compensação. Está incorreto, pois, o entendimento da Consulente acerca da matéria jurídica em questão. CÉLIA BARCIA PAIVA - Consultora Tributária De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 788/93 - AIDF - Autorização de Impressão de Doc. Fiscais
RCT - 788/93, de 21/10/93.

AIDF - Autorização de Impressão de Documentos Fiscais

Indicação da Série do Documento.

1. Diz a consulente que o "art. 281 do RICMS (aprovado pelo Decreto 17.727/81) em seu § 4º exigia que as ‘Autorizações de Impressão de Documentos Fiscais - AIDF’ fossem confeccionadas e utilizadas em duas (2) séries: ‘A’ para encomendantes deste Estado e ‘B’ para encomendantes de outras unidades da Federação".

2. Lembra, a seguir, que o "art. 536 do RICMS (aprovado pelo Decreto 33.118/91) que trata do mesmo assunto não faz mais essa exigência".

3. Ocorre, entretanto, que o "inciso II do mesmo art. 536 faz menção à obrigatoriedade de que seja impresso o número de série no corpo da AIDF ao lado do número de ordem e do número da via".

4. Em face do que expôs, indaga a consulente:

"Não sendo mais exigida a distinção de série para as AIDF, entre encomendantes deste e de outro Estado, mas sendo obrigatória a citação da série, que série deve utilizar, ou ainda, deve utilizar alguma série?"

5. O retrospecto do assunto trazido a exame mostra que a autorização para a impressão de documentos fiscais - medida introduzida pelo Decreto nº 49.163/67 - foi inserida no Regulamento do ICM (o baixado com o Decreto nº 47.763/67) pelo Decreto nº 52.308/69. Posteriormente, contemplada no artigo 17 do Convênio S/nº de 15/12/70 (SINIEF), a "Autorização de Impressão de Documentos Fiscais" é, a seguir, exigida nos Regulamentos aprovados pelo Decretos 5.410/74 e 17.727/81. E, finalmente, no Regulamento do ICMS baixado com o Decreto nº 33.118/91.

6. Até o regulamento aprovado pelo Decreto nº 5.410/74 (inclusive), os diplomas legais citados prescindiram da indicação de série para o formulário AIDF.

7. Porém, o RICM de 1981 (Decreto nº 17.727/81) inovou, distinguindo os encomendantes deste Estado daqueles estabelecidos em outros Estados, daí resultando duas séries para o formulário AIDF: "A" para encomendante de São Paulo e "B" para encomendante de outra unidade da Federação.

8. Em face dessa distinção exigiu-se, nesse Regulamento, a indicação da "série" do formulário. Exigência, sem dúvida, óbvia.

9. Acontece, entretanto, que o atual Regulamento do ICMS, retomando a linha imprimida pelo Convênio SINIEF supracitado, suprimiu a distinção de "série" para o documento em questão. E, ao fazê-lo, não cuidou de suprimir também a exigência de indicação da "série" do formulário, indicação essa que se tornou desnecessária.

10. É sabido que a lei não deve conter palavras inúteis, conforme recomenda a boa técnica legislativa.

11. A propósito, diz Carlos Maximiliano (em "Hermenêutica e Aplicação do Direito") que "supõe-se que leis e contratos foram redigidos com atenção e esmero, de sorte que traduzam o objetivo de seus autores. Todavia é possível, e não muito raro, suceder o contrário, e na dúvida entre a letra e o espírito prevalece o último".

12. Conclui esse autor referindo regra hermenêutica, segundo a qual "as disposições legais devem ser interpretadas de modo que não pareça haver palavras supérfluas e sem força operativa".

13. Desse modo, é nosso entendimento, em resposta ao indagado no item 4 supra, que não deve ser indicada "série" no formulário de Autorização de Impressão de Documentos Fiscais.

Ricardo Abrahão Tarabay, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 097/92 - ICM - Recolhimento do imposto de saída de algodão
CT - 097/92, de 13/3/92.

ICM: Recolhimento do imposto nas operações de saída de caroço de algodão e de algodão em pluma, para o Estado e para fora do Estado.

RESPOSTA

1. Lê-se na inicial:

"a) a consulente, operando no ramo de beneficiamento e comércio de algodão, efetua aquisições:

1) de algodão em caroço, para beneficiamento, de dentro e de fora do Estado;

2) de algodão em pluma, para revenda, de dentro e de fora do Estado. Disto decorre que são suscetíveis de ocorrerem (e de fato ocorrem) as seguintes possibilidades de SAÍDAS: De caroço de algodão proveniente do Estado: para o Estado; (A) para fora do Estado; (B) De caroço de algodão proveniente de fora do Estado: para o Estado; (C) para fora do Estado; (D) De algodão em pluma, assim adquirido, do Estado: para o Estado; (E) para fora do Estado; (F) De algodão em pluma, assim adquirido, de fora do Estado: para o Estado; (G) para fora do Estado; (H) De algodão em pluma, resultante de benefício, adquirido do Estado: para o Estado; (I) para fora do Estado; (J) De algodão em pluma, resultante de benefício, adquirido de fora do Estado: para o Estado; (K) para fora do Estado; (L)

b) existe a certeza de ocorrência de novos fatos geradores idênticos futuramente;

c) consistem as dúvidas:

1) remetendo-se às hipóteses retroelencadas, nas quais se deve pagar o ICMS por guia especial?

2) se pode a consulente, nos casos em que deva efetuar pagamento do ICMS por guia especial, creditar-se de valor de crédito em estoque em sua conta gráfica? Nessa hipótese, abateria da guia especial o valor do crédito e efetuaria o recolhimento pela diferença. As disposições legais atinentes ao assunto sob comento são os artigos 295, 296 e 297 do Regulamento do ICMS (aprovado pelo decreto 33.118/91). Na seqüência, com fulcro no § 1º do artigo 578, do Regulamento do ICMS, a consulente passa a expor o próprio entendimento a respeito das dúvidas suscitadas. Por primeiro, consigne-se que os artigos 295 e 296 retrocitados reportam-se, respectivamente, a:

1. saídas de algodão em caroço de produção paulista; e

2. saída de algodão em pluma resultante de beneficiamento de algodão em caroço de produção paulista. Consigne-se, ainda, que o artigo 297 (mais precisamente objetado nesta consulta), reporta-se aos artigos 295 e 296, restringindo-se, pois, às saídas cujas entradas tiveram origem de produção paulista. Como corolário, as saídas resultantes de entradas de outros Estados, bem como as saídas de caroço, sujeitam-se às regras ordinárias do pagamento do imposto, ou seja, ocorrerão créditos e débitos em conta gráfica, sem a exigência de pagamento por guia especial. Para explicitar o objeto desta consulta, reporta-se, agora, ao elenco de hipóteses descritas ao abrigo da letra "a". Assim, estão sujeitas ao pagamento do imposto por guia especial as saídas mencionadas nas letras (B), (F) e (J). Nas demais, a consulente deve seguir as regras ordinárias de escrituração. Ainda, a consulente expõe o entendimento que, havendo estoque de crédito na conta gráfica, poderá creditar-se por ocasião do pagamento de imposto por guia especial, debitando-se na mesma conta gráfica com os históricos esclarecedores. Justifica este ponto de vista com base, em primeiro lugar, no princípio da não-cumulatividade do imposto. Não é despiciendo alegar, ainda, o princípio da isonomia das partes perante a lei, consagrado no artigo 5º "caput", da C.F. 88. De fato, se o Estado exige o pagamento de imposto por guia especial, é certo que arrecadará o que tem direito em prazos mais exíguos dos da regra comum, porque esta obriga apenas à apuração mensal. Assim, uma saída sujeita a pagamento por guia especial, ocorrida no dia 1º de determinado mês, por exemplo, no regime comum, teria mais de um mês para o recolhimento efetivo do tributo. Ninguém ignora o custo do dinheiro, no momento, no Brasil, como ademais em todas as épocas e em todos os lugares. Tendo o direito constitucional ao abatimento, não seria justo que o contribuinte desembolse o que deve sem exercitar o seu direito de se contrapor com o crédito a que tem direito de usufruir. Ademais, não existe, no Regulamento do ICMS norma proibitiva. Pelo contrário, a regra emanada da lei é: "O imposto é não cumulativo, compensando-se em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco". (artigo 36 da Lei 6.374/89) Por derradeiro, a consulente expõe que, com a presente consulta, objetiva obter a certeza jurídica de seu entendimento bem como o aval oficial para o seu procedimento, confiando em que a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, na resposta, observará percucientemente a disposição do artigo 4º Constituição Paulista vigente."(sic) ]

2. Expostas as dúvidas e o entendimento da consulente, permitimo-nos reproduzir, inicialmente, para maior clareza da resposta, os artigos 295, 296, 297 e 298 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991: "Artigo 295 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de algodão em caroço de produção paulista fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, VIII, e § 4º):

I- sua saída para outro Estado ou para o exterior;

II- saída de algodão em pluma resultante de seu beneficiamento com destino a outro Estado ou ao Exterior;

III- entrada de algodão em pluma resultante de seu beneficiamento em estabelecimento industrial;

IV- saída de caroço de algodão ou de outro produto resultante do beneficiamento. Parágrafo único - Na hipótese do inciso IV, o lançamento do imposto fica diferido para o momento em que ocorrer a saída subseqüente ao retorno ao estabelecimento que tiver remetido o algodão em caroço para beneficiamento.

Artigo 296 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de algodão em pluma, resultante de beneficiamento de algodão em caroço de produção paulista fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, VIII, e § 4º):

I- sua saída para outro Estado ou para o exterior;

II- sua entrada em estabelecimento industrial.

Parágrafo único- O diferimento aplica-se ao eventual retorno à comercialização do algodão que tiver sido objeto de operação mencionada neste artigo.

Artigo 297- O recolhimento do imposto, nas hipóteses dos artigos 295 e 296, quando a saída for efetuada com destino a outro Estado, será feito por ocasião da remessa, mediante guia de recolhimentos especiais, que acompanhará a mercadoria, para ser entregue ao destinatário juntamente com o respectivo documento fiscal (Lei 6.374/89, art. 59).

§ 1º- Na guia de recolhimento, além dos demais requisitos, deverão constar, ainda que no verso, o número, a série e subsérie e a data da emissão do documento fiscal.

§ 2º- A Secretaria da Fazenda poderá autorizar o pagamento do imposto por meio de lançamento a débito nos livros fiscais.

Art. 298 - Em operação realizada com algodão em caroço ou em pluma (Lei 6.374/89, arts. 67, § 1º, e 69):

I- O estabelecimento beneficiador de algodão em caroço deverá:

a) beneficiar em separado o de produção paulista;

b) fazer constar nos fardos de algodão em pluma, além das exigências normais, uma das seguintes expressões, conforme o caso: "Originário de Algodão em Caroço de Produção Paulista", ou "Originário de Algodão em Caroço Produzido em Outro Estado";

II- o documento fiscal da operação com algodão em pluma, além dos demais requisitos, deverá conter:

a) a identificação de cada fardo de algodão em pluma, mencionando o número e a marca do estabelecimento beneficiador, o número do fardo, seu peso de origem e o peso real;

b) a indicação de que se trata de produto resultante de beneficiamento de algodão em caroço de produção paulista, quando for o caso.

Parágrafo único- Os dados da alínea "a" do inciso II poderão constar em relação autenticada pelo contribuinte e anexada a cada uma das vias do documento fiscal, que mencionará essa circunstância."

3. À luz dos dispositivos regulamentares transcritos e de seu confronto com as hipóteses aventadas pela consulente, podemos afirmar, relativamente à primeira questão, e considerando as premissas expostas, que as saídas mencionadas nas letras "B", "F" e "J" estão submetidas ao pagamento do imposto por guia de recolhimentos especiais, aplicando-se às demais hipóteses as regras ordinárias de escrituração.

4. Resta claro, no caso, ser imprescindível que a consulente cumpra as determinações do artigo 298 do Regulamento do ICMS, que visam identificar de forma precisa a mercadoria de origem paulista.

5. Entretanto, no tocante à segunda questão, o entendimento da consulente não está perfeitamente harmonizado com as normas que regem o ICMS.

6. É verdade que o princípio da não-cumulatividade do imposto está assegurado pela Constituição Federal de 1988 (inciso I do § 2º do artigo 155), cujo reflexo na legislação paulista é o artigo 36 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989.

7. Mas, é a própria Constituição de 1988 que atribui à lei complementar o poder de disciplinar o regime de compensação do imposto. E o § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que "Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de l975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria". 8. Nesse sentido, o Convênio ICM nº 66, de 14 de dezembro de 1988, normatizou o assunto por intermédio de seu artigo 29, cujas disposições foram encampadas pelo artigo 47 da Lei nº 6.374/89, que reproduzimos:

"Artigo 47- O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.

Parágrafo único- O regulamento poderá determinar:

1- que a apuração e o recolhimento sejam feitos:

a) por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

b) por mercadoria ou serviço, em função de cada operação ou prestação;

2- ................................................" 9. Diz, por sua vez, o artigo 55 da Lei nº 6.374/89: "

Artigo 55- Tratando-se de contribuinte não obrigado a manter escrituração fiscal, bem como nos casos expressamente previstos, o montante do imposto a recolher corresponde à diferença entre o imposto devido sobre a operação ou prestação tributada e o cobrado na imediatamente anterior, efetuada com a mesma mercadoria ou serviço".

10. Deduz-se, portanto, da combinação do artigo 47 com o 55, que a consulente, ainda que tenha estoque de crédito na conta gráfica, não poderá, "a contrario sensu", "creditar-se por ocasião do pagamento de imposto por guia especial, debitando-se na mesma conta gráfica com os históricos esclarecedores".

11. Aos artigos 47 e 55 da Lei nº 6.374/89, correspondem, no Regulamento do ICMS, os artigos 82 e 93. Assim, não procede a afirmação da consulente acerca da inexistência, no Regulamento do ICMS, de norma proibitiva a respeito.

12. Cumpre-nos salientar, ainda, que, nos termos do artigo 59 da Lei nº 6.374/89, "O regulamento estabelecerá o local, a forma e os prazos para o recolhimento do imposto, admitida distinção em função de categorias, grupos ou setores de atividades econômicas".

13. A aplicação das normas regulamentares, por outro lado, não afronta o princípio da não-cumulatividade do imposto, uma vez que eventual saldo credor da interessada pode ser utilizado na compensação de seus débitos escriturados em conta gráfica, por conta de outras saídas tributadas. E mesmo que assim não fosse, restaria a possibilidade de transferência de crédito acumulado, nos termos dos artigos 68 a 81 do Regulamento do ICMS.

14. Finalmente, convém lembrar que a consulente pode requerer, à Diretoria Executiva da Administração Tributária, concessão de regime especial para pagamento do imposto por meio de lançamento a débito nos livros fiscais, conforme dispõe o § 2º do artigo 297 do Regulamento do ICMS, cuja disciplina está contida na Portaria CAT-39, de 1º de julho de 1991, publicada no DOE de 2 de julho de 1991. Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo. Richard Haddad, Consultor Tributário Chefe - Subto. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 045/94 - Intelig. do termo "pão" para efeito de aplic. de alíq. de 12%
RCT - 045/94, 15 de março de 1994

ICMS - Inteligência do termo "pão" para efeito de aplicação de alíquota de 12%

(doze por cento).

RESPOSTA

1. A consulente, que tem como atividade a industrialização e comercialização de produtos alimentícios, e relativamente às torradas classificadas no código 19.05.40.9999, o imposto correspondente vem sendo destacado nas Notas Fiscais à alíquota de 17% (sic), mercê da disposição contida no artigo 54, inciso I. do RICMS.

2. Informa que o processo produtivo de fabricação das torradas é idêntico ao do processo de fabricação de pães, e que os seus ingredientes básicos são comuns. Destaca, também, que os equipamentos utilizados para a fabricação das torradas com exceção da estufa utilizadas para tostar o pão são os mesmos utilizados para a fabricação de pães.

3. Enfatiza, ainda, "que as torradas, em rigor, nada mais são do que pães cortados em fatias e torrados.", ou seja, "as torradas constituem pães cortados e tostados."

4. Isso posto, indaga a consulente, considerando o disposto no artigo 54, § 1º, item 3, do RICMS, que incluiu o pão entre os produtos contemplados pela alíquota diferenciada de 12%, não fazendo qualquer distinção quanto às espécies de pães abrangidos pelo dispositivo, se é correto promover o destaque do tributo, à alíquota de 12% nas saídas de torradas.

5. Relativamente ao assunto objeto da consulta, já teve este órgão consultivo oportunidade de se manifestar em respostas anteriores, motivo pelo qual, julgamos necessário recorrer ao entendimento nelas fixados.

6. O conceito de pão, tal qual prescrita no item 3 do § 1º do art. 34 da Lei nº 6.374/89, há que ser haurido das normas técnicas que regulam o Sistema Harmonizado de classificação das mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, a qual, por sua vez, no contexto internacional, se harmoniza com a Nomenclatura aduaneira de Bruxelas NAB.

7. Da "NAB" apreendemos que a rubrica na qual se inclui o pão (posição atual: 19 05) estão compreendidos os "produtos unicamente composto pelos constituintes normais do pão (farinha de cereais, leveduras e sal), embora às vezes possam conter glúten, amido, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite e determinadas sementes (papoila, cominhos, anis etc), e ainda produtos designados por beneficiadores de panificação. Estes últimos destinam se principalmente a facilitar a laboração da pasta, acelerar a sua fermentação, e melhorar as características e apresentação do pão e a prolongar e duração de sua conservação. Os produtos desta natureza, quando adicionados de açúcar, mel, matérias gordas, queijo ou frutas, classificam se na posição 19 08 (atualmente nº 19 05 também), classificação que compete igualmente aos mencionados produtos adicionados de cacau (Nota à posição 19 07 atual 19 05 das notas explicativas à Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas NENAE).

8. A mesma nota da NENAB nos adverte:

"o dizer pão compreende não só o pão comum e o pão integral (isto é, o que contém a maior parte do farelo), mas também as suas especialidades de pão de glúten para diabéticos, pão ázimo ou malte, que é fabricado sem levedura e se destina a ser consumido durante a Páscoa israelita, etc."

9. Não se pode olvidar também do pão de espécie, constituindo por farinha de centeio ou de trigo, por um produto açucarado (mel, glicose, açúcar invertido ou melado purificado), especiarias, substâncias aromáticas e, por vezes, gema de ovo e frutas", excluídos, entretanto, "os produtos que contenham, em peso, mais de 20% de salsicha, chouriço, carne, miudezas, peixe, crustáceos, moluscos ou de uma mistura de tais produtos (preparados constituídos por carne, coberta de pasta, por exemplo)", conforme ainda assevere a mesma nota na NENAE.

10. Diante do exposto, e considerando se que o conhecimento acerca do pão é apriorístico, como "alimento feito de massa de farinha de trigo ou doutros cereais, com água e fermento, de forme em geral arredondada ou alongada, e que é assado ao forno", consoante mencionam nossos léxicos temos que a melhor classificação que se pode adotar para o produto pão é a da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias nas seguintes subposições: "1905.10", "1905.20", "1905.90", esta última restrita ao item "99".

11. Observadas as ponderações retro enunciadas verificamos que o produto fabricado pela Consulente torradas (código 1905.40.9999), não se enquadre no conceito de pão, devendo as saídas deste produto, ser tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% (alíquota interna), e não à 12%, conforme o inciso I, alínea "a", do art. 54 do RICMS, na redação dada pelo Decreto nº 38.318/94.

HENRIQUE PEZELLA FILHO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 378/93 - ICMS - Cimento - Transferência
RCT - 378/93, 10 de janeiro de 1994

ASSUNTO ICMS - Cimento, em transferência, de estabelecimentos industriais localizados neste e em outro Estado: definição do responsável pela retenção do imposto e do momento de sua efetivação - Inaplicabilidade do disposto no artigo 255-A do RICMS.

RESPOSTA

1. A Consulente, estabelecimento atacadista de cimento (CAE 55.280), suscita dúvidas sobre a substituição tributária com o referido produto, mormente sobre:

1.1. quem é o responsável pela retenção do imposto, quando recebe, em transferência, cimento de seus estabelecimentos industriais localizados nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, se estes ou ela;

1.2. o momento em que se opera a aludida retenção, na hipótese de incumbir a ela - se na entrada (recebimento em transferência) ou na saída (venda) do cimento, em face do que estabelece o artigo 255-A do RICMS, indagando sobre o alcance e a aplicabilidade deste às operações que realiza.

2. O perfeito equacionamento das questões suscitadas requer, que se examinem, preliminar e conjuntamente, dispositivos do Protocolo ICM nº 11/85, que "dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cimento de qualquer espécie", e do Regulamento do ICMS (RICMS), que tratam das disposições gerais aplicáveis aos produtos sujeitos à retenção do imposto e das específicas concernentes ao cimento:

2.1. Rezam as cláusulas 1ª e 11ª do Protocolo ICM nº 11/85 que: "Cláusula primeira - Nas operações interestaduais com cimento de qualquer espécie, entre contribuintes nos estados signatários deste Protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial, na qualidade de contribuinte substituto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre circulação da mercadoria relativa às operações substitutas realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista.

1º - O regime de que trata este Protocolo não se aplica à transferência de mercadoria entre estabelecimentos da empresa industrial, nem às operações entre contribuintes substitutos industriais.

2º - Na hipótese do parágrafo anterior, a substituição tributária caberá ao estabelecimento da empresa industrial ou ao contribuinte substituto destinatário que promover a saída da mercadoria para estabelecimento de pessoa diversa". "Cláusula décima-primeira - Os Estados signatários adotarão o regime de substituição tributária também nas operações internas com as mercadorias de que trata este Protocolo, observado o mesmo percentual e prazo de recolhimento do imposto retido".

2.2. Implementando o referido protocolo, estatui o artigo 270 do RICMS que: "Artigo 270 - Na saída de cimento, de qualquer tipo, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (Lei 6.374/89, art. 8º, XIII e 4º, e Protocolo ICM-11/85, cláusulas primeira e décima primeira):

I - a estabelecimento do fabricante ou do importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado, observado o disposto no parágrafo único do artigo 243,

II - o estabelecimento do fabricante ou do importador, localizado em outro Estado signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela I do Anexo IX deste regulamento.

III - a qualquer estabelecimento que receber cimento diretamente de outro Estado, em hipótese não abrangida pelo inciso anterior, observado o disposto no parágrafo único do artigo 243".

2.3. Encerrando, transcrevemos as normas gerais que disciplinam a retenção do imposto, essenciais ao deslinde das questões aqui focalizadas, inscritas nos artigos 240, 241 "caput", 242 "caput" e 243, inciso III e parágrafo único, que estão assim redigidas:

"Artigo 240 - O contribuinte que realizar operações com produto sujeito ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará as disposições deste capítulo (Lei 6.374/89, arts. 47, parágrafo único, e 67, 1º).

Artigo 241 - O disposto no artigo anterior aplica-se também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado (Lei 6.374/89, arts. 8º, parágrafo 5º, 47, parágrafo único, e 67,, parágrafo 1º).

Artigo 242 - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria (Lei 6.374/89, art. 8º, parágrafo 5º).

Artigo 243 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, substanciando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 8º, parágrafo 4º).

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

Parágrafo único - A responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, na hipótese do inciso III ou IV, bem como na ocorrência de qualquer saída ou evento descaracterizar situação prevista nos demais incisos.

3. Reproduzimos esses dispositivos, passamos a responder às indagações na seqüência em que foram formuladas. No tocante à primeira, recebendo, em transferência, cimento de seus estabelecimentos industriais situados neste e no Estado do Rio de Janeiro, ambos signatários do Protocolo ICM nº 11/85, incumbe à consulente a retenção do imposto relativo às operações subsequentes a serem ele realizadas em território paulista. Essa, aliás, é a conclusão que se extrai da exegese dos parágrafos 1º e 2º da cláusula 1ª do aludido protocolo em conjunto com os artigos 240, 241, 243, inciso III e parágrafo único e 270, todos do RICMS.

3.1 Muito embora o inciso II do artigo 270 do RICMS, quando analisado isoladamente possa induzir entendimento diverso, é manifesta a prevalência sobre ele das disposições gerais relativas à retenção do imposto (artigo 240 e seguintes), de modo a alcançarem também contribuintes de outros Estados, considerados como substitutos em relação a este, norma essa, inclusive, expressa com clareza meridiana no artigo 241. Assim. é inequívoco que o disposto no inciso III do artigo 243 do RICMS também se aplica as operações realizadas por esses contribuintes, em harmonia com o prescrito no parágrafo 1º da cláusula 1ª do já citado protocolo. Interpretação diversa, saliente-se, configuraria denúncia do referido protocolo, por este Estado, unilateral e sem prévia comunicação aos demais signatários.

3.2. Registre-se que o imposto destacado nas notas fiscais de transferência de cimento produzido por seus estabelecimentos industriais poderá ser apropriado normalmente, como crédito, compensando-o com o devido pelas suas próprias operações, em conformidade com o que estabelecer os artigos 5º e seguintes do RICMS.

4. Fixada a responsabilidade da Consulente pela retenção do imposto, resta agora definir o momento em que ela se opera, se por ocasião da entrada (recebimento em transferência) ou da saída (vendas internas e interestaduais), oportunidade em que examinaremos também o conteúdo e a abrangência do artigo 255-A do RICMS.

4.1. Preliminarmente, esclareça-se que a simples inserção do referido artigo entre as normas regais de retenção do imposto evidencia que ele é potencialmente aplicável a qualquer produto a ela sujeito, em que pese à exposição de motivos que acompanha o Decreto 33.437/91, que analisaremos mais adiante. dizemos potencialmente aplicável, porque se trata de norma de eficácia contida, condicionada à sua implementação expressa na seção que cuida da substituição tributária do produto, a exemplo do que ocorreu nas operações com refrigerante, cerveja, inclusive chope, água e gelo (parágrafo 3º do artigo 272 do RICMS, na redação do Decreto nº 33.437/91, que, inclusive, menciona o artigo 255-A). Nem poderia ser diferente, pois a mera inclusão desse dispositivo na subseção VI, que trata exclusivamente da escrituração fiscal pelo sujeito passivo por substituição, jamais poderia instituir substituição tributária, nem mesmo fixar o momento de sua ocorrência, mas tão-somente traçar procedimentos de escrituração, aplicáveis à situação especifica nele tratada, nas hipóteses previstas no capítulo que trata da retenção do imposto.

4.2. Neste ponto abrimos parêntesis para comentar brevemente a exposição de motivos que acompanhou o aludido decreto, publicado em 27/6/91, iniciando por transcrever excerto dela extraído. "Cumpre destacar, no inciso II, como novidade, a introduzida no artigo 272, cujo parágrafo 3º passa a exigir do estabelecimento que receber mercadoria diretamente de outro Estado - hipótese definida no inciso III do artigo - que o pagamento do imposto incidente na operação própria e nas subsequentes seja feito no período de apuração em que tiver ocorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, para uniformizar o procedimento por ocasião da saída da mercadoria com às adquiridas em nosso Estado. Tal alteração, a exemplo do que já acontece com a substituição tributária das peças, partes e acessórios de veículos, máquinas ou equipamentos pela facilidade que traz tanto ao contribuinte ao efetivar o lançamento do imposto como à administração tributária. O artigo 3º, ainda em função do Protocolo ICMS-11/91, acrescenta o artigo 255-A ao Regulamento do ICMS para disciplinar a escrituração fiscal do estabelecimento que receber mercadoria, sujeita á substituição tributária, diretamente de outro Estado e cuja responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente na operação própria e nas subsequentes seja a ele atribuída no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento."

4.3. Referida exposição ao afirmar, que o artigo 255-A foi acrescentado ao RICMS em função do Protocolo ICMS nº 11/91, que trata da substituição tributária nas operações com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água e gelo, pode induzir entendimento errôneo de que tal dispositivo somente a ela se aplicaria, o que não é vinculação, pois à época, com a revogação iminente, a partir de 1º/7/91, da substituição tributária peças partes e acessórios de veículos, máquinas e equipamentos pelo decreto nº 33.439/91, publicado em 28/6/91 - cuja retenção do imposto, relativamente às aquisições interestaduais, também se operava na entrada das mercadorias no estabelecimento do adquirente paulista - a aplicação do artigo 255-A se restringiria àqueles produtos.

4.4. Deflui-se, todavia, da mencionada exposição de motivos, que a aplicação do artigo 255-A no que concerne à substituição tributária prevista no Protocolo ICMS 11/91 decorre de norma expressa (parágrafo 3º do artigo 272 do RICMS).

4.5. Ora, inexistindo, na seção que trata da substituição tributárias operações com cimento, em especial no artigo 270 do RICMS, regra expressa que determina o momento da retenção do imposto como sendo o da entrada das mercadorias recebidas em transferência a exemplo do parágrafo 3º do artigo 272, e tendo em vista a redação do "caput" daquele artigo, impõe-se a conclusão do que, no caso focalizado, a retenção do imposto ocorre apenas nas saídas internas de cimento promovidas pela Consulente.

4.6. Realizando a Consulente saídas interestaduais de cimento recebido em transferência nenhuma retenção será efetuada em favor deste Estado, Subordinando-se elas as normas comuns da legislação (inciso V do artigo 243 do RICMS). revestindo a Consulente a qualidade de contribuinte substituto em relação a outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida por este para retenção do imposto em seu favor (artigo 242 do RICMS). GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 618/92 - ICMS - Alíquota nas operações internas com Arroz
RCT - 618/92, de 21 de julho de 1992

ASSUNTO ICMS - Alíquota nas operações internas com arroz e farelo de arroz.

RESPOSTA

1. Lê-se na inicial:

"a. Dentre as atividades industriais da Consulente, ressalta-se como primordial o beneficiamento do arroz. Arroz que, uma vez processado industrialmente, sofre diversas classificações segundo suas características, e que o jargão popular as designa de arroz inteiro, meio arroz, arroz três quartos, etc. Há ainda, como conseqüência do processo industrial, o farelo de arroz. O artigo 54, parágrafo 1º, item 3, e o artigo 53 combinado com o item 10 da Tabela II do Anexo II, todos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, com a alteração dada pelo Dec. 34.450/91 para o supra citado item 10 da Tabela II do Anexo II, determinam a alíquota de 12% e redução de base de cálculo em 41,67% para as operações internas com o arroz.

b. Numa interpretação "strictu sensu", porque se coaduna com o benefício objetivo da lei, a Consulente entende que os dispositivos da legislação retromencionada alcançam o produto arroz, independentemente de qualquer característica sua, seja ele branco ou amarelo, inteiro ou quebrado, em uma parte ou em várias, ou ainda esfarelado. De se salientar que mesmo não sendo consumido sistematicamente pelo homem o arroz que se destinar a outros processamentos industriais, será também consumido pelo ser humano posto que estará embutido na ração que irá engordar o frango, na cerveja que irá ser bebida, ou no óleo que será utilizado para cozer outros alimentos.

c. CONSULTA: É correto o entendimento da Consulente ? Nas saídas internas do arroz, nas suas várias formas de apresentação - inteiro, quebrado, meio arroz, etc. -, a alíquota aplicada é a de 12%, com a redução de base de cálculo de 41,67% ?"

2. Cabe-nos dizer, em resposta, que a alíquota de 12% prevista no item 3 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS diz respeito, de acordo com reiteradas manifestações deste órgão (Resposta à Consulta nº 309/89, entre outras), a produtos componentes de uma "cesta básica" de alimentação humana.

3. Assim sendo, às operações internas de arroz (inteiro, quebrado, meio arroz), desde que o produto seja passível, tal qual se encontra e após o necessário cozimento, de imediato consumo humano, aplicar-se-á a alíquota de 12%, não importando destinação diversa que eventualmente possa ter (fabricação de cerveja e de ração animal, por exemplo).

4. Em sentido contrário, o produto que não se revestir da condição de ser passível de imediato consumo humano não fará jus à alíquota de 12%, caso do farelo de arroz.

5. Às operações internas com farelo de arroz será aplicada a alíquota de 18%, salvo quando empregado como ingrediente de ração animal - circunstância comprovada pela característica do comprador (fabricante de ração animal ou produtor agropecuário) e destinação dada ao produto -, hipótese em que estará diferido o lançamento do imposto, nos termos do artigo 10, § 1º, item 1, alínea "e" das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, na redação do Decreto nº 34.789/92.

6. À redução da base de cálculo disposto no item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS estendem-se as considerações feitas nos tópicos anteriores. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 977/91 - ICMS - Órgãos Públicos
RCT - 977/91, de 24-08-1992

ASSUNTO ICMS ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS

COM ÓRGÃOS PÚBLICOS.

RESPOSTA .

1. A consulente, estabelecida no ramo de fabricação e comercialização de materiais para sinalização de trânsito (semáforos, placas de regulamentação, controladores de tráfego etc.), expõe e indaga: "1. Na operação de revenda de controladores de tráfego para a Prefeitura Municipal de Salvador SUTRAN (Superintendência Municipal de Transportes), com Inscrição Estadual sob nº 70.245.177, foi destacada a alíquota de operações internas de 18% (dezoito por cento), entendendo que a Prefeitura de Salvador BA, não irá revender a mercadoria fornecida e sim utilizá la nas vias públicas do município baiano, caracterizando se mercadoria de uso e/ou consumo.

2. Na retirada do material, remetido por via aérea no dia 28.5.91, a fiscalização da Fazenda Estadual da Bahia fez a apreensão dos materiais, sob a alegação que a alíquota do ICMS aplicável é a de 7% (sete por cento), cabendo à Prefeitura Municipal de Salvador SUTRAN, o recolhimento da diferença do ICMS em relação à alíquota interna daquele Estado.

3. Face ao acima exposto, solicitamos a V.Sa., que nos esclareça quanto a aplicação da alíquota do ICMS nas operações interestaduais, nas seguintes situações:

a) Nos casos de órgãos públicos da administração direta, indireta e economia mista, pelo fato de estarem inscritos no Estado são considerados contribuintes? Qual a alíquota aplicável?

b) No caso da letra "a" acima, quando o órgão público não tiver Inscrição Estadual é contribuinte? Qual a alíquota a ser aplicada?". (sic)

2. Alteração das mais significativas em relação a anterior sistemática do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias é a contida no inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988, in verbis: " Art. 155 - ... § 2º O imposto previsto no inciso I, "b", atenderá ao seguinte: VII em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar se á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;".

3. A destinação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual foi, com efeito, alterada pela Constituição vigente, a qual, mesmo nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, reserva ao estado destinatário a quantia correspondente à diferença mencionada, consoante prescreve o inciso VIII do § 2º do artigo 155, verbis: "VIII na hipótese da alínea "a" do inciso anterior caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual".

4. Dessa forma, a alíquota aplicável nas operações que destinem bens ou serviços a contribuinte do ICMS localizado noutra unidade da Federação é a interestadual, que varia conforme a região em que se encontre domiciliado o destinatário, observado o disposto na Resolução n° 22, de 1989, do Senado Federal (DOU de 22.5.89).

5. Contribuinte, sujeito passivo da obrigação principal por excelência, é aquele que, consoante o inciso I do parágrafo único do artigo 121 do Código Tributário Nacional, tem "relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador". É "uma pessoa que está em conexão íntima (relação de fato) com o núcleo da hipótese de incidência", na lição do prof. Geraldo Ataliba, in Aspectos de Incidência Tributária, pág. 91.

6. É o contribuinte, em relação ao núcleo da hipótese de incidência, mais um elemento adjetivo, como leciona o insigne Alfredo Augusto Becker, in verbis: "Dentre a infinita variedade de elementos adjetivos que poderão ser escolhidos pelo legislador para especificar o núcleo da hipótese de incidência, existe um elemento adjetivo que sempre, expressa ou implicitamente, está presente na composição da hipótese de incidência. Este elemento adjetivo sempre constante é o que liga a hipótese de incidência a alguém. Esta vinculação da hipótese de incidência a uma ou mais pessoas, normalmente está implícita, quando ela compõe se de atos; porém, quando seu conteúdo consiste em fato (estrito senso) ou em estado de fato, aquela vinculação surge expressa na composição da hipótese de incidência" (Teoria Geral do Direito Tributário, 2ª Ed., Saraiva, 1972, págs. 299 e 300).

7. "Qualquer um dos elementos adjetivos é tão essencial como o núcleo para a realização da hipótese de incidência", e, quando da concreção desta, "a pessoa que se encontra no polo negativo, assume a posição jurídica de sujeito passivo na relação jurídica", conforme lição ainda de Alfredo Augusto Becker (obra citada, páginas 303 e 309). (Grifos do Autor).

8. Contribuinte do ICMS, portanto, é aquele que exsurge da concreção da hipótese de incidência ou, consoante os termos do artigo 21 do Convênio ICM nº 66/88, "qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador do imposto".

9. Há que se observar que os fatos geradores do ICMS são "as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação", consoante prescreve o artigo 1º do Convênio ICM nº 66/88.

10. Convém frisar que não basta a inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de destino das mercadorias para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, repetimos sempre, é "elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, uma vez que este somente existirá juridicamente se praticar aquelas situações definidas como hipóteses de incidência".

11. Vê se, portanto, que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada antes de mais nada à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência), como, aliás, não poderia deixar de ser, e não à sua inscrição como tal.

12. Entendendo se a circulação de mercadorias como seu trajeto entre produção e o consumo, vê se que certas pessoas jurídicas, em relação aos bens que adquirem para consumo ou ativo imobilizado, localizam se no ponto final da circulação. Sendo assim, somente se caracterizariam como contribuintes quando incluíssem em seus negócios a prática habitual da circulação de mercadorias.

13. Analisando as características do órgão em questão (SUTRAN Superintendência Municipal de Transportes), verifica se tratar de um órgão da administração pública destinado exclusivamente à prestação de serviços públicos, não se constituindo como contribuinte do ICMS, já que não pratica com habitualidade a circulação de mercadorias, mas, ao contrário apenas as consome .

14. Dessa forma e com base no acima exposto, nas operações interestaduais de que trata a presente consulta, sem embargo da inscrição estadual do destinatário, deverá ser aplicada a alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista para as operações internas. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 027/90 - Diferença de alíquotas em operações interestaduais
RCT - 027/90, de 20/01/92

ASSUNTO Diferença de alíquotas em operações interestaduais

Aquisição de ME-inexibilidade.

RESPOSTA

01. A consulente diz que, "de conformidade com o artigo 62 do decreto nº 29.855/89, toda empresa estabelecida no Estado de São Paulo, ao adquirir bens de outro Estado para integrar seu ativo fixo ou para consumo, deve recolher a diferença entre alíquota interna e interestadual do ICMS ao Estado de São Paulo".

02. Após informar que adquire bens para ativo fixo de microempresa de outro Estado, indaga a consulente se está obrigada a recolher dita diferença ao Estado de São Paulo.

03. Pressuposto constitucional para a exigibilidade da diferença de alíquota nas operações interestaduais entre contribuinte é a cobrança de ICMS na operação de saída de mercadorias do estabelecimento localizado no Estado remetente, mesmo porque não se poderia falar em imposto correspondente à diferença entre alíquotas na hipótese de não incidência ou isenção na operação de saída das mercadorias, consoante se depreende dos incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição da República.

04. Dessarte, entendemos inexigível o imposto correspondente à diferença de alíquotas em operações interestaduais entre contribuintes quando a operação de saída do estabelecimento localizado no Estado remetente estiver amparada por não incidência ou, como "incasu", por isenção subjetiva concedida às microempresas.

WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário De acordo - MOZART DE ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 800/90 - ICMS - Saídas internas de amendoim em grãos
RCT - 800/90, de 17/3/93.

ICMS - Saídas internas de amendoim em grãos - Tratamento tributário.

1. Expõe a consulente que arrecada amendoim em baga de seus cooperados, produtores, e antes da comercialização, procede ao descascamento do produto, "não alterando com isso a sua natureza primária "in natura" (a exemplo do guandu batido)".

2. Prossegue externando seu entendimento de que o "ato cooperativo não implica operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria - (art. 79, parágrafo único - Lei nº 5.764/71 INCRA). O estabelecimento da Cooperativa é o "prolongamento" do produtor que dela faça parte. Logo, a entrega da sua produção significa a "outorga" à mesma, de plenos poderes para a consecução dos objetivos sociais." "... portanto dela que é a primeira saída, em operações dentro do território do Estado, para estabelecimento comercial ou industrial - vendas de amendoim em grãos "in natura". Diante do exposto, quer saber se esta operação está amparada com o diferimento previsto no artigo 258 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81.

3. Acrescenta que "congrega hoje, no seu quadro associativo, outras 32 (trinta e duas) Cooperativas de 1º grau, estabelecidas em diversos municípios paulistas, sendo que 15% delas também arrecadam de seus cooperados/produtores o produto em pauta, sendo esta consulta extensiva a todas, com o mesmo objetivo".

4. O entendimento expresso pela consulente comporta as considerações a seguir aduzidas, baseadas em manifestações anteriores exaradas por este órgão consultivo a respeito da matéria em questão:

4.1 - embora a legislação específica das cooperativas considere o estabelecimento destas como extensão do estabelecimento dos seus associados, essa disposição não afeta a competência tributária do Estado.

4.1.1 - Em primeiro lugar, porque a competência tributária do Estado só pode ser limitada pelas normas constitucionais e pelas normas de leis complementares editadas nos termos do artigo 146 e do inciso XII do § 2º do artigo 155, ambos da Constituição Federal de l988. Dessa forma, as leis ordinárias federais não se sobrepõem às leis tributárias estaduais.

4.1.2 - Em segundo lugar, porque, no direito comum, a pessoa do sócio ou associado não se confunde com a personalidade jurídica da sociedade ou associação. Se há distinção entre as pessoas, como admitir a confusão dos estabelecimento?

4.1.3 - Em terceiro lugar, porque o artigo 22 do Anexo Único do Convênio ICM nº 66/88, que, com fundamento no § 8º do artigo 34 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, estabeleceu normas para regular provisoriamente o ICMS, até a edição de Lei complementar sobre a matéria, permitiu à lei tributária estadual instituir, como autônomos entre si, os diversos estabelecimentos da mesma empresa. Aliás, saliente-se, assim também já era anteriormente (§ 3º do artigo 58 do Código Tributário Nacional, posteriormente substituído pelo § 2º do artigo 6º do Decreto-lei federal nº 406/68, ambos com natureza de lei complementar). E assim o fez a lei paulista nº 6.374, de 1º de março de l989, em seu artigo 15, parágrafo único, item 1. Se são autônomos os vários estabelecimentos de uma só pessoa (física ou jurídica), como admitir a unicidade de estabelecimentos de pessoas diferentes?

4.2 - Com efeito, a legislação federal pertinente às cooperativas denomina "ato cooperativo" a entrega de mercadoria pelo seu produtor à cooperativa e afirma que o ato cooperativo não é ato de comércio. Esse fato, porém, não exclui a operação do campo de incidência do ICMS.

4.2.1 - Em primeiro lugar, pela ineficácia das leis ordinárias federais diante da competência tributária dos Estados.

4.2.2 - Em segundo lugar, porque o ICMS não incide sobre atos do comércio, mas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. E a entrega da mercadoria, pelo associado à cooperativa, constitui uma operação relativa à circulação de mercadorias, porquanto é uma etapa do encaminhamento da mercadoria, da fonte de produção até o consumidor; é uma entrega habitual de mercadoria efetuada por uma pessoa (física) a outra pessoa (jurídica) para que esta coloque tal mercadoria no comércio. É, enfim, uma figura assemelhada à consignação de mercadorias.

5. Das considerações acima produzidas e tendo em vista tratar-se de saída de amendoim em grãos, resulta clara a inaplicabilidade do artigo 258, inciso I do RICM/81, correspondente ao artigo 340, inciso I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

6. As operações de saída interna de mercadoria do produtor para a cooperativa de que faça parte são objeto de tratamento específico previsto no artigo 167 do RICM/81, corresponde ao abaixo transcrito artigo 294 do RICMS:

"Artigo 294 - O lançamento do imposto incidente na saída de mercadoria promovida por produtor com destino a estabelecimento de cooperativa de que fizer parte, situado neste Estado, fica diferido para o momento em que ocorrer a subseqüente saída da mercadoria (Lei 6.374/89, art. 8º, X, e §§ 3º e 4º).

§ 1º - O diferimento estende-se às subseqüentes saídas da mesma mercadoria para o território do Estado promovidas:

1 - pela cooperativa com destino:

a) a outro estabelecimento dela mesma;

b) a estabelecimento de cooperativa central ou de federação de cooperativas de que fizer parte;

2 - pela cooperativa central de que trata a alínea "b" do item anterior com destino a estabelecimento da federação de cooperativas.

§ 2º - O lançamento do imposto far-se-á no momento em que ocorrer a última saída promovida por estabelecimento mencionado no parágrafo anterior."

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1275/90 - ICMS - Papéis usados e aparas
RCT - 1275/90, de 2 de setembro de 1992

ASSUNTO ICMS - Papéis usados e aparas de papel recebidos p/ industrialização - Exegese do disposto no art. 2º, I, "e", do Dec. 32.548/90 - Trat. Tributário aplicável no recebimento

e no retorno dos produtos.

RESPOSTA

01. A Consulente dedica-se à "atividade industrial de fabricação de papel, com utilização de papéis velhos e aparas de papel usado, ou seja, à reciclagem de resíduos de papel, produzindo papéis (...) e cartões (...), para embalagens, capitulados na TIPI sob nº 48.05.60.9900 e 48.05.70.9900 respectivamente".

02. Relata, ainda, que "recebe matérias-primas (aparas de papel) e outros insumos de TERCEIROS (fabricantes de embalagens, caixas, etc), para fabricação de papel e cartão sob encomenda, que será utilizado para a fabricação e acabamento de seus Produtos" .

03. Esclarecendo que "a empresa encomendante remete suas matérias-primas com diferimento do ICMS na forma prescrita no artigo 259 e §§ do RICM, que incidirá quando da saída do produto acabado", diz a Consulente que, "quando da remessa do produto após a industrialização, emite Nota Fiscal pelo valor da industrialização, ou seja, do valor acrescido, destacando o ICMS na forma do artigo 30 (da base de cálculo) do referido RICMS, e manifestação dessa D. Consultoria (Consulta nº 250/84), e r. decisão TIT Processo DRT-1.13090/81, in Bol. Trib. 309, págs. 3575/6)".

04. Tendo em vista a nova redação dada ao § 2º do artigo 259 do RICM, pelo Decreto nº 32.548, de 07.11.90 (art. 2°, I, "e"), e a definição de valor acrescido contida no art. 31 do RICM, e o que dispõe o artigo 30 do mesmo diploma legal, a Peticionária coloca a seguintes questões: "1º) - Está correto o procedimento de receber matérias-primas, insumos (aparas de papel e outros), para industrialização por conta de TERCEIROS, na forma do art. 259, § 2º, com o ICMS diferido, constando tais dispositivos no corpo da Nota Fiscal remetida pelo encomendante? "2º) - Está correto o procedimento do Consulente, calcada no art. 30 do RICM, destacando o ICMS sobre o VALOR ACRESCIDO referente à industrialização efetuada em matérias-primas remetidas por TERCEIROS? 3º) - Que o disposto no §2º do art. 259 pela nova redação dada pelo decreto regulamentador, não se aplica às saídas que continuam tributadas pelo valor acrescido, prevalecendo o artigo 30 não revogado?".

05. Primeiramente, esclareça-se que o tratamento tributário aplicável às operações realizadas com resíduos de materiais, acha-se disciplinado no artigo 173 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81. O dispositivo em pauta encontra correspondência no artigo 376 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, que entrou em vigor em 1º de maio de 1991.

06. Não obstante, através de uma interpretação lógico sistemática da legislação tributária estadual, conclui-se que à hipótese fática trazida à colação, na inicial, aplicam-se as normas constantes nos artigos 259 e seguintes do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, na nova redação dada ao "caput" do artigo 259 e seu § 2º, pelo Decreto nº 32.548/90 (art. 2º, I, "e"), que passaram a regular as operações de industrialização por encomenda efetuadas no território do Estado. Tratando-se de industrialização realizada para estabelecimento situado noutra unidade da Federação, adotar-se-á o estabelecido no artigo 95 das Disposições Transitórias do mencionado Regulamento, dispositivo este acrescentado ao RICM pelo diploma legal supracitado (art. 3º, I).

07. A matéria em análise encontra correlação nos artigos 382 e seguintes, e 7º das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, respectivamente. Outrossim, esclareça-se que o benefício previsto no artigo 7º das Disposições Transitórias do RICMS/91, teve seu prazo de vigência prorrogado até 31 de dezembro de 1994, pelo artigo 1º, IV, do Decreto nº 34.471, de 30.12.91. 08. Alinhados os dispositivos pertinentes à elucidação do tema proposto na peça inaugural, passamos à resposta dos quesitos acrescentados, na sua ordem:

1ª - Até 30 de abril de 1991, a remessa de aparas de papel e papéis usados para industrialização por conta de TERCEIROS, neste Estado, está amparada pelo diferimento do lançamento do imposto, nos termos do "caput" do artigo 259 do RICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81. A partir de 1º de maio de 1991, a operação está beneficiada com suspensão do pagamento do imposto, em decorrência do disposto no artigo 382 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

2ª - O retorno dos insumos beneficiados ao estabelecimento encomendante, localizado no território deste Estado, far-se-á:

I - ATÉ 30 DE ABRIL DE 1991: ao amparo do diferimento do lançamento do imposto, relativamente aos papéis usados e aparas de papel remetidos pelo autor da encomenda , e ao valor acrescido correspondente aos serviços prestados, ou seja, o imposto incidirá somente sobre o valor das mercadorias empregadas no processo industrial (artigo 259, § 1º, 2, e § 2º do RICM/81, com a alteração procedida pelo Decreto nº 32.548/90);

II - A PARTIR DE 1° DE MAIO DE 1991:

a) - com suspensão do lançamento do imposto, no tocante aos insumos remetidos pelo encomendante (artigo 382, parágrafo único, 2, do RICMS/91);

b) com o benefício do diferimento do ICMS sobre o valor acrescido representado pelos serviços prestados (artigo 383 do referido diploma legal). Tratando-se de retorno de industrialização efetuada para estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, o benefício do diferimento (até 30 de abril de 1991) ou da suspensão (a partir de 1º de maio de 1991) do imposto abrangerá tão-só o valor dos insumos (aparas de papel e papéis usados) recebidos para industrialização. Neste caso, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor acrescido, isto é, ao valor total cobrado pelo estabelecimento industrializador nele incluídos o valor dos serviços prestados e os das mercadorias empregadas no processo industrial (art. 95 das Disposições Transitórias do RICM/81, e art. 7º das Disposições Transitórias do RICMS/91).

3ª - O entendimento da Consulente é equivocado. Com efeito, o Decreto nº 32.548, de 07 de novembro de 1990, não alterou, como entende a Consulente, a disciplina aplicável às operações de industrialização por encomenda, prevista no artigo 259 do RICM/81, especialmente no que respeita à sua base de cálculo representada pela parcela do VALOR ACRESCIDO, definido este como sendo o valor total cobrado pelo estabelecimento industrializador, compreendendo o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas no processo industrial (art. 31 do RICM/81, que corresponde ao art. 47 do Regulamento do ICMS em vigor desde 1º de maio de 1991). Na realidade, o artigo 2º, I, "e" (e não "c", como constou na inicial) do Decreto nº 32.548/90, ao dar nova redação ao "caput" e ao § 2º do artigo 259 do RICM/81, que dispõe sobre industrialização por encomenda, veio excluir das operações de que trata o referido preceito, aquelas realizadas para estabelecimento situado em outro Estado ou no Distrito Federal que, consoante o estatuído no Convênio ICMS-34/90, de 13 de setembro de 1990, passaram a ser estabelecidas por prazo certo, mediante disciplina acrescentada pelo aludido diploma legal ao Regulamento do ICMS, como explicitado no final do item

6. Assim, a alteração procedida na redação do § 2º do artigo 259 deu-se, simplesmente, para adequar o teor desse parágrafo ao seu "caput" (artigo 259), que passou a abranger, exclusivamente, as saídas efetuadas para o território do Estado, para industrialização. Não houve, dessa maneira, alteração do conceito de VALOR ACRESCIDO para efeito do tratamento tributário dispensável ao retorno de mercadorias ao estabelecimento autor da encomenda. A versão da Consulente não condiz, dessa forma, com a interpretação literal dos dispositivos ora examinados, devendo ser adotado o tratamento analisado no item 8 desta Resposta ao caso em concreto. CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 623/91 - Contribuinte que pratica operações em outro Estado
RCT - 623/91, de 23/3/93.

ASSUNTO Contribuinte que pratica operações em outro Estado.

RESPOSTA

1. Diz a consulente que adquire de seu fornecedor estabelecido no Estado da Bahia, produto químico, enquadrado como semi-elaborado, o qual é enviado pelo fornecedor para depósito em Armazém Geral daquele Estado, seguindo determinação da consulente.

2. Para tanto, o fornecedor baiano emite Nota Fiscal para o Brasterminais Armazéns Gerais S/A, a fim de acompanhar o transporte da mercadoria, consignando no documento: "DEPÓSITO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS" não destacando o ICMS.

3. A consulente deposita o produto no Brasterminais Armazéns Gerais S/A - Porto de Aratu (Bahia), informando tratar-se de REMESSA INTERESTADUAL SIMBÓLICA PARA ARMAZÉM GERAL destacando o ICMS - 12%.

4. A Consulente vende o Produto ao Mercado Externo. VENDA PARA O MERCADO EXTERNO DE MERCADORIAS DE TERCEIROS ICMS - 13%, com benefício da redução da base de cálculo em 100%.

5. Brasterminais estorna o crédito relativo à entrada da mercadoria destinada a exportação. Entende a consulente que, "tendo em vista o estorno dos créditos pelo Brasterminais Armazéns Gerais S/A, quando da emissão pela Consulente da Nota Fiscal de exportação, fica assegurado, à mesma, procedimento idêntico sobre o débito do ICMS lançado quando da saída para armazenagem, tendo em vista que não é emitida Nota Fiscal de Retorno Simbólico, com destaque do ICMS calculado à alíquota original (12%)". Na opinião da consulente, pela disposição do art. 65, inciso II, do novo RICMS, tem ela assegurado a manutenção integral do crédito na compra do produto acabado e entende, ainda, revogado tacitamente o Comunicado CAT-12, de 22/03/89. Pergunta, assim, se está correto o seu entendimento. 2. Em resposta, preliminarmente, deixamos expresso que, "data vênia", discordamos do entendimento expresso na consulta. A questão trazida pela Consulente versa sobre a definição da competência do sujeito ativo da relação jurídico-tributária relativamente a operações iniciadas e encerradas no Estado da Bahia. E o equacionamento da mesma será obtido mediante a análise do disposto na legislação, relativamente ao que se entende por local da operação. No que se refere à sistemática do ICMS incidente nas operações realizadas nas circunstâncias descritas na consulta, a Constituição Federal de l988, no artigo 155, § 2º, XII, "d" determinou que cabe à Lei Complementar, dentre outras atribuições, também proceder à definição do "local da operação" do ICMS. E, com base no autorizado pelo artigo 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os Secretários de Fazenda e de Finanças das Unidades da Federação, por meio do Convênio ICM 66/88, aprovaram normas "destinadas a regular provisoriamente a instituição do ICMS", de sorte que, no artigo 27, inciso I, alínea "a" daquele Convênio, apontou-se a REGRA GERAL para tais situações, em relação às quais, recorde-se, a legislação complementar anterior era omissa:

"Art. 27 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria:

a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do Fato gerador;" 3. Relativamente às operações que envolvem o armazenamento de mercadorias ou sua manutenção em depósito de terceiros, a definição de "local de operação" rege-se pelo disposto nos §§ 4º e 5º daquele artigo, que se completam bem como pelo § 6º, que atua como excludente das situações anteriores. Assim estabelecem os referidos parágrafos:

"§ 4º - Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente.

§ 5º - Considera-se também local da operação o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria que por ele não tenha transitado e que se ache em poder de terceiros, sendo irrelevante o local onde se encontre.

§ 6º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica às mercadorias recebidas de contribuintes de Estado diverso do depositário, mantidas em regime de depósito".

4. É´ de se ver portanto, que, enquanto o § 4º define como local da operação, para a situação ali descrita, o local do estabelecimento do depositante da mercadoria, o § 5º, por sua vez, aponta para o local onde se encontra o estabelecimento do transmitente da propriedade da mercadoria, definição essa que, nos termos do § 6º, não se aplica às hipóteses em que depositante e depositário da mercadoria situam-se em diferentes Estados. Daí se conclui que, no caso do tratamento tributário de mercadoria armazenada ou em poder de terceiros, os §§ 4º e 5º representam exceção à regra exposta no art. 27, I, atrás reproduzido. Mas tem caráter restrito. Aplicam-se exclusivamente às operações em que depositante e depositário situam-se na mesma unidade da Federação. O § 6º, por sua vez, disciplina situação não alcançada pelos §§ anteriores e nada mais faz do que remeter o intérprete para a REGRA GERAL do art. 27, I, ao desautorizar a aplicação da diretriz excepcional, quando, então, considerar-se-á local da operação aquele onde se encontra a mercadoria.

5. No caso presente, todas as operações de circulação da mercadoria iniciam-se no Estado da Bahia e ali se encerram, com a saída desta do Armazém Geral para posterior embarque de exportação. Por isso, nos termos do § 6º do art. 27 aplica-se a referida regra geral, que aponta como local da operação o do estabelecimento do Armazém Geral, porque ali se encontra a mercadoria. Daí por que o Estado do Bahia configura-se como sujeito ativo dessa e das operações antecedentes.

6. Ante todo o exposto, conclui-se que, nas operações em tela, ao Estado de S. Paulo falece competência para exigir da consulente o cumprimento das obrigações principais ou acessórias impostas pela legislação paulista. Por via de conseqüência, é de todo recomendável seja ouvido setor competente do Fisco do Estado da Bahia a respeito do assunto, na medida em que o mesmo versa sobre operações praticadas exclusivamente em seu território. Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1214/90 - ICMS - Armazém Geral - Depositante de outro Estado
CT - 1214/90, de 27-05-1993.

ASSUNTO ICMS - Armazém Geral - Depositante de outro Estado - Remessa para industrialização por conta e ordem.

RESPOSTA

1. Expõe a Consulente, nestas palavras: "IV Objeto da Consulta De acordo com o Artigo 366, § 2º, item 1, letra d, do Decreto nº 17.727/81 RICM, o armazém geral, quando da saída da mercadoria depositada por estabelecimento situado em outra unidade da federação, deverá destacar o ICMS, se devido; V Dúvidas com Relação aos Procedimentos a serem adotados A consulente não tem dúvida quanto ao disposto no item IV desta consulta, quando a operação de saída for uma operação normalmente tributada, como é o caso de venda. Neste caso, além da Nota Fiscal já mencionada, a consulente emitiria também, nos termos do item 2 do dispositivo legal já citado, Nota Fiscal de retorno simbólico para o depositante sem destaque do ICMS. A dúvida da consulente ocorre quando o depositante situado em outra unidade da federação emite uma Nota Fiscal de remessa para industrialização do produto armazenado, sendo esta uma operação que tem o ICMS diferido. VI Consulta Neste caso a Nota Fiscal a ser emitida pelo armazém geral para acompanhar o produto até o estabelecimento industrializador, deve ou não conter o destaque do ICMS? Em caso negativo, por ser uma operação que pela sua natureza tem o ICMS diferido, o mesmo deveria ser destacado na Nota Fiscal de retorno simbólico ao depositante?"

2. Antes de entrar no mérito da dúvida suscitada na inicial, há duas questões primordiais a considerar para uma exata compreensão da conclusão alcançada nesta resposta.

3. A primeira diz respeito ao objeto empresarial de armazém geral que é a prestação de serviços de armazenamento ou depósitos de mercadorias para terceiros mediante a cobrança de um preço pela consecução desse mister, e como tal a atividade em apreço está prevista no item 56 da Lista de Serviços anexa do Decreto lei nº 406/68, na redação da Lei Complementar nº 56/87, como sujeita ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS).

4. A outra questão se refere ao local da operação para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo seu pagamento. Hierarquicamente considerada, a matéria está prevista no artigo 155, § 2º, XII, "d", da Constituição da República, que estabelece, entre outras atribuições, caber à Lei Complementar a definição do "local da operação" do ICMS; assim, com fulcro no permissivo constitucional contido no § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Lei Maior, o assunto foi regulado no Convênio ICM 66/88, sendo certo que o seu artigo 27, I, "a", aponta a REGRA GERAL, estatuindo que (art. 23 da Lei nº 6.374/89): "Artigo 27 O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I tratando se de mercadoria:

a) o do estabelecimento onde se encontre no momento da ocorrência do fato gerador; ...................................................................................................................... "§ 4º Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado; a posterior saída considerar se á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente. "§ 5º Considera se, também, local da operação o do, estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria que por ele não tenha transitado e que se ache em poder de terceiros, sendo irrelevante o local onde se encontre. "§ 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às mercadorias recebidas de contribuintes de Estado diverso do depositário, mantidas em regime de depósito.

5. Portanto, em relação às operações que envolvem o armazenamento de mercadorias ou sua manutenção em depósito de terceiros, a definição de local da operação" rege se pelo disposto nos §§ 4º e 5º daquele artigo, que se completam, bem como pelo § 6º, que atua como excludente das situações anteriores.

6. É de ser ver que enquanto o § 4º define como local da operação, para a situação ali descrita, o local do estabelecimento do depositante da mercadoria, o § 5º, por sua vez, aponta para o local onde se encontra o estabelecimento do transmitente da propriedade da mercadoria, definição essa que, nos termos do § 5º, não se aplica às hipóteses em que depositante e depositário da mercadoria situem se em diferentes Estados.

7. Daí se conclui que, no caso do tratamento tributário de mercadoria armazenada ou em poder de terceiros, os §§ 4º e 5º representam exceção à regra exposta no art. 27, I, atrás reproduzida mas tem caráter restrito. Aplicam se exclusivamente às operações em que depositante e depositário situem se na mesma unidade da Federação.

8. O § 6º, por sua vez, disciplina situação não alcançada pelos §§ anteriores e nada mais faz do que remeter o intérprete para a REGRA GERAL do art. 27, I, ao desautorizar a aplicação da diretriz excepcional, quando, então, considerar se á local da operação aquele onde se encontrar a mercadoria.

9. A par disso, no caso sob exame, em que o estabelecimento depositante situado em outra unidade da Federação solicita à consulente que remeta a mercadoria para industrialização neste Estado, estará ela agindo como "encomendante, por conta e ordem daquele (encomendante originário).

10. Então, nesta operação, há que se aplicar os dispositivos legais pertinentes à remessa para industrialização neste Estado (arts 382 e seguintes do Regulamento do ICMS, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 36.453/93).

11. Assim sendo, quando a consulente remeter a mercadoria depositada para industrialização, à vista de solicitação do depositante, esta operação estará ao abrigo da suspensão do imposto (art. 382 do RICMS), e com diferimento sobre o valor acrescido (art 383 do RICMS) quando do retorno ao estabelecimento da consulente, uma vez que toda a operação de industrialização se dará neste Estado (operação interna). Logicamente, que se houver o emprego de material na industrialização o industrializador debitará o ICMS correspondente, ainda que somente venha a ocorrer retorno simbólico da mercadoria industrializada.

12. Informemos, a título de esclarecimento, uma vez que o assunto não foi ventilado na inicial, mas apenas verbalmente, que por ocasião da saída, por venda da mercadoria industrializada, a consulente (depositária) deverá emitir os documentos fiscais em conformidade com o art. 441 do RICMS, ou seja, a Nota Fiscal referente a operação de saída do industrializador diretamente para o destinatário (comprador), por conta e ordem do depositante, deverá sair com destaque do imposto, quando devido, sem prejuízo do cumprimento das demais obrigações fiscais atinentes aos armazéns gerais. De outro lado, deverá o industrializador, quando da remessa dessa mercadoria ao destinatário, ater se, principalmente, ao disposto no artigo 388 do RICMS.

13. Os efeitos legais da presente resposta se estendem, em caráter excepcional, ao estabelecimento filial da consulente situado no Município.

14. Por fim, cumpre nos alertar que embora a presente resposta tenha sido elaborada com base nos dispositivos legais previstos no Regulamento do ICMS, o mesmo entendimento prevalece à vista do Regulamento do ICM, vigente à época da apresentação desta consulta. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 265/97 - ICMS - Venda de Ativo Imobilizado - Lei Comp. 87/96
RCT - 265/97, de 26/8/97.

ICMS - VENDA DE ATIVO IMOBILIZADO - PROCEDIMENTO FISCAL NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.

1. Expõe a consulente que tem "como atividade econômica o transporte rodoviário de cargas" e que mantém em seu ativo imobilizado veículos adquiridos antes e depois da edição da Lei Complementar nº 87/96. Pretendendo renovar sua frota, indaga em síntese, quais os procedimentos fiscais que devem ser adotados, quanto à tributação, na alienação daqueles bens.

2. Com o advento da Lei Complementar nº 87/96, entende esta Consultoria Tributária, por força do que dispõe o § 1º de seu artigo 21 - aplicando o princípio constitucional da não-cumulatividade - se há a obrigatoriedade de se proceder ao estorno de crédito do ICMS referente a bem do ativo permanente alienado antes de decorrido o prazo de cinco anos, significa que esta operação de saída (bem alienado) não é tributada pelo imposto desde 1º/11/96. Referida assertiva vale também para o bem do ativo permanente adquirido anteriormente à vigência da já citada Lei Complementar nº 87/96.

3. Agora, nas aquisições de bens para integrar o ativo permanente do estabelecimento, o valor do ICMS que onera as suas entradas ou aquisições poderá ser apropriado como crédito desde 1º/11/96, nos termos das regras insertas no artigo 20 e seus parágrafos, da Lei Complementar nº 87/96. Por sua vez, disciplina o § 1º do seu artigo 21 que se o bem vier a ser alienado antes de decorrido o prazo de cinco anos contado da data da sua aquisição, o valor do ICMS apropriado como crédito deverá ser estornado na proporção de vinte por cento por ano ou fração que faltar para completar o qüinqüênio. SÉRGIO BEZERRA DE MELO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 469/93 - ICMS - Bens do Ativo Imobilizado - Tratores, máquinas
RCT - 469/93, de 15/7/93.

ICMS - Bens do Ativo Imobilizado (Tratores, máquinas e implementos agrícolas) - Remessas Interestaduais para utilização temporária em outros estabelecimentos rurais do mesmo produtor - Saída e Retorno alcançados pela suspensão do lançamento do imposto incidente, desde que o retorno ocorra dentro de 180 dias - RICMS Artigo 293-A.

1. O Consulente, possuidor de propriedades rurais neste e no Estado de Minas Gerais, diz da sua necessidade de remeter e receber bens de seu ativo imobilizado, tais como tratores, máquinas e implementos agrícolas. Afirmando ter encontrado "dificuldades com a documentação fiscal, inclusive sofrendo tributação de seus próprios bens do ativo imobilizado, quando movimenta estes equipamentos para a prestação de serviços em suas propriedades mencionadas", cita artigos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 e também o Convênio ICMS nº 19/91.

2. Isso posto, indaga sobre o enquadramento da situação no aludido regulamento e, caso seja nas disposições de seu artigo 59 e Anexo III, Tabela I, item "1", como proceder, "já que não está obrigado a fazer a escrituração regular".

3. A propósito, o Convênio ICMS nº 19/91 foi ratificado pelo Estado de São Paulo em 8/7/91, por intermédio do Decreto nº 33.495. Em decorrência, o Decreto nº 33.558, de 2/8/91, acrescentou ao RICMS o artigo 293-A, com vigência a partir de 18/7/91, o qual assim dispõe:

"Artigo 293-A - Fica suspenso o lançamento do imposto incidente na saída para outro Estado de bens integrados no ativo imobilizado, bem como de moldes, matrizes, gabaritos, padrões, chapelonas, modelos e estampos, para fornecimento de trabalho fora do estabelecimento, ou com destino a outro estabelecimento inscrito como contribuinte para serem utilizados na elaboração de produtos encomendados pelo remetente, e desde que devam retornar ao estabelecimento de origem dentro de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da saída efetiva (convênio ICMS-19/91, cláusula terceira). (Acrescentado pelo inciso II do art. 3º do Decreto 33.588, de 2/8/91- DOE 3/8/91-; efeitos a partir de 18/7/91).

§ 1º - A suspensão compreende, também, a saída da mercadoria promovida pelo destinatário em retorno ao estabelecimento de origem no prazo indicado.

§ 2º - Decorrido o prazo de que trata este artigo sem que ocorra o retorno da mercadoria, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à atualização monetária e aos acréscimos legais.

§ 3º - Às operações de que trata este artigo aplicar-se-ão, no que couber, as disposições contidas nos artigos 287 a 292".

3. Destarte, entende esta Consultoria Tributária que as remessas e os retornos aludidos pelo Consulente, desde que os bens retornem ao estabelecimento paulista dentro de 180 dias contados da data da remessa, estão abrangidos pela suspensão do lançamento do ICMS prevista no transcrito artigo 293-A, razão pela qual esse dispositivo e o Convênio ICMS-19/91 devem ser citados nas notas fiscais de remessa desses bens.

4. Quanto às disposições do artigo 59 e Anexo III, Tabela I, item "1" do RICMS (acrescentado pelo inciso IV do artigo 2º do Decreto nº 33.558/91; efeitos a partir de 18/7/91), só serão aplicáveis no caso de remessa em definitivo do bem por parte de seu estabelecimento paulista. Nesse caso, o crédito do imposto pago relativamente à entrada (correspondente à integração no ativo fixo) será abatido na própria guia de recolhimentos especiais, em conformidade com o estatuído no artigo 102, inciso II, alínea "a" e seu § 1º, do RICMS, sendo igualmente abatido, na mesma guia, o valor que corresponder à diferença entre o imposto debitado com referência a essa remessa e o pago relativamente à supramencionada entrada, consoante o previsto no artigo 59 e Anexo III, Tabela I, item "1", do RICMS. Diante dessas disposições, o valor debitado será igual ao valor total creditado, não resultando portanto valor de imposto a recolher a este Estado.

5. Com estas considerações, tem-se por respondida a presente Consulta.

Raphael Moraes Latorre, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 842/96 - Arrendamento Mercantil - "Leasing"
RCT - 842/96, de 20 de março de 1997

ASSUNTO ARRENDAMENTO MERCANTIL ("LEASING"): A NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS NÃO SE ESTENDE À OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DO RESPECTIVO BEM, NO MERCADO INTERNO OU NO EXTERIOR, PELO ARRENDANTE, OU SUA IMPORTAÇÃO, PELO ARRENDATÁRIO, POR FORÇA DE CONTRATO DE "LEASING" INTERNACIONAL.

1. A consulente, instituição bancária, pretende utilizar-se de equipamentos de alta tecnologia para a consecução do seu objeto social, promovendo sua importação, valendo-se, para tanto, de arrendamento mercantil ("leasing") internacional, a ser contratado com empresa sediada no exterior.

2. Para tanto, encaminha consulta, formulando seu posicionamento no tocante a não-tributação, pelo ICMS, dos equipamentos importados, porque trazidos ao amparo de contrato dessa natureza. Reconhece que o Fisco estadual "embora não exigindo o ICMS quando o arrendamento mercantil era contratado com empresa nacional, exigia o recolhimento do mesmo tributo quando o arrendamento mercantil era feito com empresa sediada no exterior", entende que, com o advento da Lei Complementar nº 87/96, tais operações escapam à incidência do ICMS, nos termos art. 3º, VIII, onde não se faz "qualquer distinção entre o arrendamento mercantil contratado com empresa situada no País ou fora dele" e que o desembaraço da mercadoria (art.12, IX) "é apenas o momento da ocorrência do fato gerador do imposto, cuja materialidade é a operação de circulação de mercadoria iniciada no exterior". Finalmente, acrescenta que, sendo o negócio realizado, por exemplo, com os Estados Unidos - membro do GATT - não pode, por força do disposto na Súmula 575 do Supremo Tribunal Federal, receber tratamento tributário pelo ICMS - não-incidência - diferente do dispensado a negócios internos da mesma natureza, e indaga se está correto seu entendimento.

2.1 Em resposta, entendemos, preliminarmente, necessário aclarar-se o alcance do posicionamento desta Consultoria Tributária, no tocante às operações praticadas por empresas nacionais de arrendamento mercantil, valendo-se de bens adquiridos no mercado interno e fora do País. Trata-se de aspecto preambular à questão trazida na consulta, mas que permitirá melhor visualização do posicionamento do arrendatário brasileiro, nos contratos firmados dentro e fora do País, ponto onde parece residir o equívoco no entendimento exposto pela consulente, ao enfocar a operação de "leasing" internacional, à luz da legislação do ICMS. Efetivamente, tratando-se de contribuintes do ISS, as empresas nacionais, de arrendamento mercantil ou "leasing", não se sujeitam ao ICMS, quando destinam a terceiros os bens de sua titularidade, em decorrência da formalização de contratos de arrendamento mercantil. É certo, também, que essa diretriz da legislação não é recente, inserida que está no contexto da Lista de Serviços do ISS, anexa ao Decreto-lei nº 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/87 (item 79). Desde então, situou-se o Arrendamento Mercantil como atividade integrante do segmento terciário da Economia nacional, sujeita ao ISS municipal. E a Lei Complementar nº 87/96, seguindo a mesma diretriz da L.C. 56/87, ao tratar do assunto, limitou-se a aduzir mais que não é alcançada pela não-incidência do ICMS "a venda do bem arrendado ao arrendatário" (art. 3º, VIII). Pela mesma razão, é de se concluir que tal referência aponta exclusivamente para as operações de Arrendamento Mercantil sujeitasao ISS, ou seja, aquelas firmadas no território nacional.

2.2 A propósito, recorde-se que são várias as atividades tributadas pelo ISS, nas quais as empresas nacionais prestadoras de serviços valem-se de bens adquiridos no mercado interno ou fora do País para a consecução dos seus objetivos sociais. São as empresas nacionais de "leasing"; as locadoras em geral, seja de veículos, de máquinas e equipamentos ou de bens da mais variada natureza. Nesse enfoque preliminar, queremos chamar a atenção para o fato de que, quando da AQUISIÇÃO daqueles bens, pelo prestador de serviços, no mercado interno ou no exterior, a circunstância destes destinarem-se à prática de operações sujeitas ao ISS, não exime aquelas empresas de suportarem o ônus do ICMS incidente nessa operação de compra. Desse fato, deduz-se que, num contrato de arrendamento, firmado com empresa nacional, evidentemente, os encargos resultantes da aquisição do respectivo bem não será suportado pela empresa de arrendamento, sendo repassado ao arrendatário. Os itens subseqüentes mostrarão a importância dessa premissa para o encaminhamento das questões em análise.

3. Isso posto, pode-se, então, expressar o entendimento desta Consultoria Tributária, reiteradamente manifestado em respostas a consultas a ela formuladas, no sentido de que ocorre no campo de incidência do ICMS, a operação de internamento no País, do bem trazido do Exterior pelo próprio arrendatário, em decorrência de contrato de arrendamento firmado com empresa estabelecida no exterior. Tal como sucede no caso presente, como se verá. Esse posicionamento da Consultoria Tributária tem como premissa o fato de que a utilização do bem arrendado no exterior implica, como é óbvio, no seu ingresso no País, vale dizer, na sua transferência de uma economia estranha para integrar o contexto dos fatos econômicos da órbita nacional, mediante sua IMPORTAÇÃO. E a integração do bem importado ao acervo dos bens nacionais ou nacionalizados, obtida com a sua NACIONALIZAÇÃO, está condicionada à sujeição do bem estrangeiro aos tributos aduaneiros, exigidos no despacho aduaneiro, visualizando seu DESEMBARAÇO PARA CONSUMO. E, bem assim, o ICMS. Por essa razão, o posicionamento desta Consultoria Tributária parte da premissa de que, na sistemática do ICMS incidente na importação, como tal delineada na Constituição Federal de 88, o bem a ser nacionalizado não pode ser visualizado sob a mesma ótica de um similar seu aqui fabricado, ou anteriormente nacionalizado, que já se submeteu ao respectivo tratamento tributário no plano interno.

3.1 Ao enfocar-se a temática sob análise, é importante assinalar que, desde a criação do ICM, no sistema tributário que precedeu à Constituição Federal de 1988, a tributação das operações de importação sempre se revestiu de características próprias, comparativamente às demais, voltadas para as operações internas. Essa distinção mais se acentuava principalmente na descrição do fato gerador, base de cálculo, forma de pagamento e tratamento do crédito. Pois bem, com o advento da Carta Magna de 88, o ICMS incidente nas importações recebeu, do legislador constitucional, tratamento que o diferencia ainda mais do velho ICM, na medida em que, do contexto de sua ampla descrição (entrada, no País, de mercadoria importada do exterior - artigo 155, § 2º, IX, "a"), resultou a ampliação do universo dos contribuintes para alcançar todos os importadores (pessoas físicas ou jurídicas), e ensejando a designação do DESEMBARAÇO ADUANEIRO, pelo artigo 12, inciso IX da L.C. 87/96, como aspecto temporal de sua hipótese de incidência. O desembaraço aduaneiro, nos termos descritos na legislação aduaneira, é "o ato final do despacho aduaneiro em virtude do qual é autorizada a entrega da mercadoria ao importador" (art. 450, § 1º do Regulamento Aduaneiro). Por mais essa razão, é fácil constatar-se que tais características, impressas pela Constituição Federal e legislação infra-constitucional, posicionaram o ICMS incidente na importação, diferenciando-o ainda mais da estrutura do ICMS voltado para as demais operações internas. Daí resulta a conclusão que, na sistemática do ICMS delineada pela Constituição Federal de 88, a rigor, TODO E QUALQUER BEM INGRESSADO NO PAÍS E SUJEITO AO DESEMBARAÇO PARA CONSUMO PELO IMPORTADOR, COLOCA-SE SOB O SEU CAMPO DE INCIDÊNCIA.

3.2 Essas e outras características do tributo estadual incidente na importação vêm sendo gradativamente assimiladas pelo Poder Judiciário, não sem alguma discussão, motivada, principalmente, pela influência de velhos enfoques enraizados ao ultrapassado ICM ou, em se tratando-se do novel ICMS, da tendência de enfocar operações internas e importações sob a mesma ótica, como, aliás, ocorre no presente caso. É justo observar que tal assimilação ocorreu primeiramente nos Tribunais de Justiça deste Estado e do Estado do Rio do Janeiro, Estados onde a legislação do ICMS houvera apontado, como fato gerador do imposto, o recebimento da mercadoria, pelo importador, ato contínuo ao seu desembaraço aduaneiro. Saliente-se que esse novo enfoque constitucional do ICMS tem encontrado respaldo junto ao Superior Tribunal de Justiça -STJ, onde, após o surgimento de nova corrente jurisprudencial, favorável à tese dos fiscos dos referidos Estados, alterou-se o posicionamento até então adotado (Recursos Especiais nºs.: 37.648.3-SP - DJ 11.10.93; 21.559-SP - DJ 14.03.94; 30.576-0; 30.655-SP DJ 10.10.94). Nessa linha, no nível do Supremo Tribunal Federal, destacamos o RE nº 156.287-1-SP, de 05.11.93, cujo voto do Ministro Celso de Mello foi parcialmente reproduzido na Revista dos Tribunais nº 707, pg. 76 e o RE nº 193.817-RJ, cujo voto do Ministro Ilmar Galvão encontra-se no Informativo STF nº 50, de 31.10.96. Relativamente à constitucionalidade da Lei nº 6.374/89 do Estado de São Paulo no que se refere ao assunto em tela, impende destacar-se que o Diário da Justiça da União nº 27, do dia 7 de fevereiro passado, trouxe, nas páginas 1359 e 1360, acórdãos de 9 (nove) Recursos Extraordinários, resultantes de decisões unânimes da 1º Turma, favoráveis ao Fisco paulista. Atente-se para o fato de que, todas elas trazem "in fine" a seguinte assertiva: "Orientação tomada em julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 192.711-9 ". (g.n.)

4. Recapitulando, temos que o arrendamento mercantil, firmado no exterior, afigura-se como sendo um negócio internacional que implica no ingresso do respectivo bem no território nacional, sujeitando-o ao Imposto de Importação, ao IPI e ao ICMS, tributos que gravam tal operação - respeitadas as normas da legislação aduaneira. A propósito, é bom que se frise, que a legislação aduaneira também desconsidera, para o fim de tributação do Imposto de Importação, circunstâncias que a consulente entende como desonerativas de tributação da operação de "leasing" internacional. De fato, cabe lembrar que o legislador federal, no artigo 313 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 91.030/85), relativamente aos bens nacionalizados em decorrência de contrato de arrendamento mercantil, firmado com empresa sediada no exterior, em nada os distingue de outros importados, que ingressem no País, para o fim de sujeitá-los TODOS ao Imposto de Importação, ainda que o referido contrato determine sua permanência temporária. Diz o referido artigo: "Art. 313 - A entrada no território aduaneiro de bens objeto de arrendamento mercantil, contratado com entidades arrendadoras domiciliadas no exterior, não se confunde com o regime de admissão temporária de que trata este Capítulo e se sujeitará a todas as normas legais que regem a importação. (Lei nº 6.099/74, art. 17 e Lei nº7.132/83, art. 1º, III)."(o grifo é nosso)

4.1 Assim, a nacionalização de quaisquer bens arrendados no exterior, resultará na obrigação de recolhimento do Imposto demportação e IPI, e, conseqüentemente, do ICMS, na medida em que, invariavelmente, ocorrerá a materialização da hipótese de incidência do ICMS: o desembaraço aduaneiro (Art. 12, IX da Lei Complementar nº 87/96; art. 2º, inciso V da Lei nº 6.374/89, redação dada pela Lei nº 9.399, de 21.11.96). Vê-se, portanto, que para a configuração da obrigação principal, relativamente aos tributos que gravam os bens provenientes do exterior (Imposto de Importação, IPI e ICMS), basta a materialidade do ingresso dos mesmos no País e a submissão desses aos desembaraços aduaneiros. Assim, não são considerados relevantes os aspectos negociais da operação internacional que ensejaram a importação (se em virtude de compra, empréstimo, locação ou conferência do bem; a título oneroso ou não; com ou sem cobertura cambial) .

5. Nestas condições, sem razão aqueles que propugnam pela não-incidência do ICMS na importação de bens no "leasing" internacional, alegando inexistir, nessa fase, a configuração da chamada "disponibilidade jurídica", que ocorreria somente quando da venda do bem, findo o contrato de arrendamento. Os defensores dessa tese sustentam que a mera transferência da posse não é fator apto a deflagrar a incidência do imposto. Tal posição resulta da tendência, atrás referida, de se estender ao produto não-nacionalizado o tratamento dispensado a produtos nacionais ou já nacionalizados. Por essa razão, há que se concordar com tais colocações somente quando endereçadas às operações de arrendamento firmadas NO MERCADO INTERNO, com empresas arrendantes nacionais, tendo por objeto bens nacionais ou nacionalizados, por estes adquiridos na forma expressa no subitem 2.1 supra, ou seja, já onerados, quando de sua aquisição pelos seus arrendantes, com a respectiva carga de ICMS.

5.1 Discordamos do referido posicionamento, quando endereçado às operações de "leasing" internacional. Profundas diferenças existem entre ambas as operações. No arrendamento firmado no mercado interno, o fato gerador do ICMS, acenado pelo artigo 3º, VIII da L.C. 87/96, afigura-se como mera perspectiva a se materializar findo o contrato, caso o arrendatário venha a exercer sua opção pela compra do bem. Em ocorrendo, exige-se o ICMS do arrendante nacional, devidamente cadastrado como contribuinte. No "leasing" internacional tal não se dará, seja porque o arrendante situa-se fora do território nacional, seja porque, na eventualidade de que ocorra tal aquisição, o ICMS já terá sido pago quando da nacionalização do bem .

6. Desta forma, no arrendamento mercantil firmado com empresa estabelecida no exterior, apresentando-se a arrendatária, ora consulente, como importadora nos documentos de importação do bem arrendado, esta configurar-se-á como sujeito passivo da operação. E a sujeição ao ICMS dependerá tão-somente da ocorrência da "entrada da mercadoria importada do exterior" (Const. Fed. art. 155, § 2º, IX, "a") e da efetivação do seu desembaraço aduaneiro (Lei Complementar nº 87/96, art. 12, IX). Impõe-se-lhe, portanto, a obrigação de recolhimento do ICMS, uma vez que, nos termos do que dispõe o item 1 do parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 6.374/89, é também contribuinte do ICMS qualquer pessoa que, mesmo sem habitualidade, importe mercadoria do exterior.

7. Por derradeiro, passamos a enfocar a argumentação desenvolvida no tópico final da consulta, onde a consulente pretende eximir-se do pagamento do ICMS na importação do bem arrendado, com fundamento no disposto na Súmula 575 do STF, segundo a qual estende-se ao produto importado de país integrante do GATT ou da ALADI, a isenção que beneficie seu similar nacional. Trata-se, data vênia, de pretensão descabida, como se verá. Referida súmula busca consubstanciar o avençado nos referidos tratados internacionais, cujas disposições, no dizer do artigo 98 do Código Tributário Nacional "revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha". Da simples leitura desse dispositivo do CTN, constata-se que o mesmo tem por endereço o LEGISLADOR dos chamados tributos internos, instando-o a introduzir no direito interno a disposição convencionada no tratado internacional, uma vez procedida sua homologação pelo Congresso Nacional.

7.1 Destarte, inexistindo, na legislação tributária interna, disposições expressamente resultantes de obrigações assumidas no plano internacional, tal como se lê na Súmula 575 do STF, é de se concluir que esta vem suprir a inércia do legislador nesse particular. Entretanto, é óbvio que, na aplicação da referida súmula, não se pode afastar dos paradigmas e das diretrizes avençadas naqueles tratados internacionais, sob pena infringí-los. Ora, a pedra angular do tratamento tributário convencionado pelo paÍses integrantes do GATT e da ALADI é a aplicação a um produto oriundo de um país, de tratamento não menos favorável ao dispensado ao seu similar nacional, em termos de sujeição aos direitos aduaneiros e aos tributos internos, como é o caso do ICMS.

7.2 Por outro lado, na hipótese em estudo, à vista das conclusões atrás expendidas, restou claro que, na nova sistemática do ICMS, introduzida pela Constituição Federal de 88, o ingresso de todo e qualquer bem proveniente do exterior coloca-o sob a égide desse imposto e dos tributos aduaneiros, bastando, para sua exigência, a nacionalização do bem, decorrente do seu desembaraço para consumo. Como resultado desse procedimento, tem-se que o bem estrangeiro, egresso de um contexto econômico estranho, uma vez nacionalizado, passa a conviver em plano de igualdade, do ponto de vista tributário e econômico, com o nacional, vale dizer, igualmente onerado por tributos, que, ao cabo do ciclo econômico do bem, serão suportados pelo consumidor final. Tal é o escopo almejado por aquelas disposições internacionais: o tratamento econômico igualitário, no plano interno, dos produtos nacionais e os seus similares importados.

7.3 Pois bem, se, por absurdo, a importação, pelo arrendatário, de um bem objeto de contrato de arrendamento mercantil, firmado com empresa estabelecida no exterior, resultar desonerada do ICMS, como quer a consulente, em decorrência da aplicação do disposto na Súmula 575 do STF, seria obsequiar a consulente com um benefício não usufruído pelos arrendatários nos contratos firmados com arrendantes nacionais. Porque, estes últimos, sempre adquirem, no mercado interno ou no exterior, bens já onerados pelo imposto, encargos esses que os arrendatários assumem e suportam nos contratos de arrendamento do bem, como vimos no subitem 2.1 supra. A prevalecer o entendimento da consulente, o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil, por ela importado, ingressaria no seu estabelecimento sem ser onerado pelo ICMS, e, na medida em que o arrendante encontra-se no exterior, nem mesmo pelo ISS. Tal tratamento tributário indubitavelmente discrepa do dispensado aos bens nacionais. A mantença desse entendimento implicaria em desequilibrar a situação de igualdade econômica no plano interno entre os produtos nacionais e os seus similares importados, conforme colimado pelos supra mencionados tratados. Em outras palavras, seria atribuir ao produto nacional tratamento menos favorável que o dispensado ao importado, em flagrante descumprimento às convenções internacionais que inspiraram a edição da Súmula 575 do STF. Daí a inaplicabilidade desta. Este é o entendimento desta Consultoria Tributária no que se refere à tributação, pelo ICMS, na importação, pelo arrendatário, de produtos estrangeiros objeto de contratos de arrendamento mercantil ("leasing") firmados no exterior. ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário Chefe - ACT-Substituto CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES - Diretor da Consultoria Tributária-Substituto


RCT - 620/90 - Bancos
RCT - 620/90

BANCOS

- Sumário

Ativo fixo e materiais de uso ou consumo, poderão ser acompanhados por documento interno no seu transporte e os bancos não estão obrigados a se inscrever no Cadastro de Contribuintes do Imposto, enquanto restritos às operações de ordem finaceira, creditícia e afins que lhes são próprios, ressalvados os casos de importação. Fica claro que o estabelecimento bancário que de algum modo incorporar atividades habituais de comércio ou indústria (ainda que restrito à fabricação de bem para uso próprio, como móveis e equipamentos) deverá inscriver-se como contribuinte do imposto e cumprir as obrigações principal e acessórias que tal condição virá impor. BOLETIM TRIBUTÁRIO - nº 443 - Série A - Seção V - pág. 43


RCT - 071/96 - ICMS - Caixas de Papelão
RCT - 071/96, de 5-3-96

ICMS - Operações Internas com Caixas de Papelão Destinadas a acondicionar óleo comestível envasado em embalagem de lata, de plástico etc.

- Tributação com benefício da Redução da Base de Cálculo em 61,11% (alínea "c" do inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS): Possibilidade.

1. Diz a consulente em sua petição de consulta, resumidamente, que fornece produtos de sua industrialização ("Caixas de Papelão") para determinada empresa que fabrica produtos alimentícios, tributando-os, quando de suas saídas internas, à alíquota de 18% (dezoito por cento).

2. Seu cliente utiliza as "Caixas de Papelão" para "embalar" sua mercadoria ("óleo comestível"), a qual, por sua vez, já se encontra acondicionada em embalagem de lata, de plástico etc, considerando, assim, segundo a peticionária, como produtos ("caixas") destinados ao transporte.

3. Finaliza a consulta, à vista do disposto na alínea "c" do inciso II da Tabela II do Anexo II do RICMS, na redação dos Decretos nºs 40.577/95 e 40.643/96, com vigência até 30/06/96, indagando a este órgão consultivo se as operações internas com referidas "Caixas de Papelão", destinadas a acondicionar óleos comestíveis já envasados pelo adquirente, podem ser beneficiadas com a redução da base de cálculo em 61,11% de que trata a norma regulamentar atrás citada.

4. De plano, respondemos positivamente à questão formulada pela peticionária.

5. É de se notar que, normalmente, no ramo de atividade de produtos alimentícios estes, além de estarem acondicionados em suas embalagens próprias (diretas), objetivando a conservação, segurança e apresentação, recebem outro acondicionamento (embalagem indireta ou externa) com o fito de tornar mais fácil, cômodo ou seguro o transporte dos produtos até o estabelecimento do destinatário (adquirente).

6. E a norma regulamentar em apreço, referida no item 3 acima, ao dispor a respeito da redução da base de cálculo em 61,11% nas operações internas com os produtos ali mencionados (entre outros, "óleos de soja, em bruto, degomado ou refinado, ..."), o fez também em relação à "embalagem destinada a seu acondicionamento" e não conceituou e/ou determinou qualquer especificação ou restrição quanto ao alcance de tal termo ("acondicionamento"), se este é relativo, apenas e tão-só, à denominada embalagem direta ou também àquela a que nos referimos como indireta ou externa. O que comporta, dessa forma, entender-se que o supracitado benefício fiscal abrange da mesma forma as operações internas com as embalagens (v.g., "Caixas de Papelão") que serão continentes de produtos por outra forma já acondicionados (v.g., envasados em embalagem de lata, de plástico etc.) Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário Chefe - ACT - Substituto. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 032/94 - Base de Cálculo na importação
RCT - 032/94, de 27-4-94

Base de Cálculo na importação: inclusão das despesas aduaneiras.

1. A Consulente, empresa que atua nas atividades da indústria e comércio, informa que, quando realiza operações de importação, promove o recolhimento antecipado do ICMS incidente na operação, em conformidade com o disposto no Convênio ICM 10/81, utilizando-se da base de cálculo na forma expressa no artigo 4º, inciso I do Convênio ICM 66/88. Mas, na constituição da respectiva base de cálculo, encontra dificuldade na definição dos valores compreendidos na expressão "despesas aduaneiras". Por esse motivo, invocando dispositivos da legislação de outros Estados sobre o assunto, relaciona as despesas por ela incorridas até o momento do desembaraço e que, no seu entendimento, enquadram-se na citada expressão. E indaga se está correto seu entendimento.

2. Em resposta, oportuno se torna lembrar que, em conformidade com o disposto no § 7º do artigo 39 do RICMS (Decreto nº 33.118/91), entendem-se como despesas aduaneiras, "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações". Observe-se que referidas despesas são ali arroladas em caráter meramente exemplificativo. Mas, para configurar-se como "aduaneiras", aquelas despesas devem ser as "pagas à repartição alfandegária" em decorrência do despacho aduaneiro a ela requerido. É óbvio que, para tanto, o beneficiário do pagamento será sempre a Fazenda Nacional, por meio do documento próprio de arrecadação (DARF), anexado aos documentos que instruem o despacho. Podendo, ainda, o pagamento ocorrer mesmo após o desembaraço da mercadoria, em decorrência da retificação dos dados da operação, incluídos na Declaração de Importação - DI, o que se dá por meio da Declaração Complementar de Importação - DCI, hipótese em que, esse documento, nos termos do que dispõe o artigo 421 e seu parágrafo único do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº ... 91.030/85) servirá para indicação dos tributos, multas e acréscimos legais decorrentes da retificação.

2.1- Isto posto, podemos concluir que não se configuram como aduaneiras as despesas de capatazia, armazenagem, comissões, frete interno, e outras, ainda que incorridas pelo importador antes do desembaraço, sendo certo que nenhuma delas encontra-se demonstrada na DI ou DCI.

2.2- Relativamente ao Adicional sobre o Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, conquanto se configure como sendo uma contribuição parafiscal, recolhida aos cofres da União em conformidade como o disposto no Decreto-lei nº 2.404/87, alterado pelo Decreto-lei nº 2.414/87, não tem, em hipótese alguma, caráter aduaneiro, uma vez que é devido pela empresa de navegação, quando de qualquer "entrada no porto de descarga". E calculado sobre o frete na navegação de longo curso, na navegação fluvial, lacustre e de cabotagem, entendida última como sendo a ligação que tem origem e destino em porto brasileiro.

2.3- No que se refere a Taxa de Melhoramento dos Portos, cumpre esclarecer que a mesma foi extinta pelo Decreto-lei nº 2.434, de 19/05/88. Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 461/93 - ICMS - Refeições
RCT - 461/93, de 3/1/94

ICMS - Aplicabilidade da base de cálculo reduzida e da alíquota de 12% no fornecimento de refeições e na saída promovida por lanchonetes, confeitarias e afins.

1. Expõe a consulente que pertence a um ramo com características próprias (lanchonete e confeitaria), fornecendo ao consumidor final produtos como salgados, doces, bolos, chocolates e outros. Tendo em vista o que dispõe o Decreto nº. 35.549/92 e por se entender enquadrada dentro do conceito de "estabelecimentos similares", indaga sobre a possibilidade de usufruir, em suas saídas, da redução de base de cálculo correspondente a 30% do valor da operação.

2. Disciplina o item 17 da Tabela II do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 33.118/91, acrescentado pelo Decreto nº. 36.892/93, que, a partir de 25/5/93 até 31/12/94, "no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% do valor da operação"; de acordo com a NOTA 1 desse mesmo item não é exigido o estorno do crédito do valor do imposto relativo às mercadorias entradas e utilizadas no preparo e fornecimento de refeição e aos serviços tomados relacionados com tais mercadorias.

3. Por sua vez, o item 9 do § 1º do artigo 54 do RICMS, acrescentado pelo Decreto nº. 36.453/93, determina que a partir de 16/12/92, "no fornecimento aludido no inciso III do artigo 2º", incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, "bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas", a alíquota será de 12%, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.

4. Adotando conceituação de Caldas Aulete, "in" Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Editora Delta-Rio de Janeiro, edição de 1958, esta Consultoria Tributária já expendeu entendimento no sentido de considerar REFEIÇÃO como sendo "a porção de alimentos que se toma de cada vez a certas horas do dia ou da noite" ou "qualquer comida ou alimento, seja qual for a hora e ocasião em que se tome". (resposta à Consulta nº. 1.808/71, aprovada pelo Senhor Coordenador da Administração Tributária).

5. Conclui-se, portanto, que quando qualquer alimento ou qualquer porção de alimento, preparado no próprio estabelecimento, em outro da mesma empresa ou por terceiros, for fornecido para ser consumido nas dependências do estabelecimento, ocorre o fato gerador do imposto nos termos do artigo 2º, III, do RICMS; para determinação do valor do tributo a base de cálculo corresponderá então a 70% do valor da operação e a alíquota será de 12%, exceto para bebidas. Acrescenta-se ainda que o crédito do valor do ICMS pago nas operações de entrada dessas mercadorias e/ou de produtos utilizados no seu preparo, poderá ser mantido em sua totalidade (RICMS - Anexo II, Tabela II, item 17, NOTA 1).

6. Resta-nos informar que em outras operações, como v.g., na transferência desses alimentos para filiais, nas saídas a qualquer título, em que não há o seu consumo no local, não tem lugar a aplicação do exposto no item 17 da Tabela II do Anexo II do RICMS, nem da alíquota de que trata o item 9 do § 1º do artigo 54 também do regulamento em causa. Deixamos consignado que esta observação não se estende às saídas promovidas por empresas preparadoras de refeições coletivas, enquadradas no CAE 56.000, as quais é assegurado o tratamento fiscal exposto no item anterior. NOTA: A Resposta à Consulta nº 1.808/71 foi publicada no Boletim Tributário (APT nº 2), de setembro/72. Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 324/93 - ICMS - Mistura pré-preparada de farinha de trigo
RCT - 324/93, de 31-5-93

ASSUNTO ICMS- Mistura pré-preparada de farinha de trigo - redução da base de cálculo

RESPOSTA

1. A Consulente é empresa que atua no ramo da moagem de trigo; em função da alteração feita pelo Decreto n° 30.657, de 16 de abril de 1993, no inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS, que concedeu redução da base de cálculo do ICMS nas operações com farinha de trigo e outras mercadorias ali discriminadas, indaga se o produto de sua fabricação denominado "pré mistura", que é composto de 98% de farinha de trigo, 1% de sal, 0,5% de gordura e 0,5% de açúcar, estaria também beneficiado pela mencionada redução da base de cálculo. Em caso contrário, pergunta qual o procedimento correto a ser observado.

2. O dispositivo legal mencionado pela consulente, na parte que ora nos interessa, concedeu redução da base de cálculo para as operações com farinha de trigo, não abrangendo nessa conceituação o produto fabricado pela consulente. Há que se levar em consideração que, embora a farinha de trigo seja utilizada na fabricação da mistura pré preparada, a realidade é que uma e outra acabam por se constituir em mercadorias distintas e, inclusive, recebem códigos diferentes na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado NBM/SH.

3. Lembramos, outrossim, que a partir de 18 de maio de 1993, data da vigência do Decreto n° 36.777, de 17 de maio de 1993, que alterou a redação do inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, a mistura pré-preparada de farinha de trigo classificada no código NBM/SH nº 1901.20.9900, passou a figurar entre as mercadorias abrangidas pela redução da base de cálculo do imposto em estudo.

CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 866/92 - Importação - Base de Cálculo - Variação Cambial
RCT - 866/92, 18 de agosto de 1993

ASSUNTO IMPORTAÇÃO - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - VARIAÇÃO CAMBIAL

RESPOSTA

1. Empresa que pratica regularmente importação de matérias primas para industrialização e posterior comercialização encaminha nos consulta onde expõe seu posicionamento no tocante à base de cálculo do ICMS na importação, seu recolhimento e sua correspondência com a variação cambial da moeda estrangeira expressa no negócio internacional. E indaga se está correto seu entendimento.

2. Com referência à apuração do ICMS exigido na importação informamos que a base de cálculo será "o valor constante do documento de importação" acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras; convertendo se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do ICMS "até o momento do registro da DI", utilizar se á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS arts. 102 I e 39, IV, § 6º). Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará "na data da ocorrência do fato gerador", sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destina se a revenda ou a outra operação tributada. Observe se que o fato gerador configurar se á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu proposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 29, § 4º). O recolhimento da referida diferença cambial dar se á, no prazo referido no art. 102, 1, "c", tendo por base a taxa cambial veiculada pelo Banco Central, destinada a venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela empresa especializada.

3. Esclareça se, ainda, que a variação de taxa cambial resultante de eventuais fechamentos decorrentes de futuros contratos de câmbio, não mais repercute na apuração do imposto devido na importação, face o disposto no art. 50, I, supramencionado. Remanescente, ainda, a obrigação, acessória de que trata o art., 127, § 3º, itens 6 e 7, que obriga a emissão da Nota Fiscal de Entrada, de caráter complementar, uma vez ''conhecido o custo final da importação e sendo ele superior ao valor consignado na Nota Fiscal de Entrada original. Essa obrigação objetiva adequar os elementos da operação tanto de ponto de vista da contabilidade quanto da escrita fiscal, mesmo porque os componentes do custo, apurados nessa fase não se sujeitam ao ICMS incidente na importação.

ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1386/91 - Brindes - IPI na Base de Cálculo
RCT – 1.386/91, de 6/2/92.

ASSUNTO Brindes: inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS - Procedimentos.

RESPOSTA

1. A consulente, indústria de brinquedos, expõe na inicial:

"a) Esporadicamente efetua venda de produtos de fabricação própria a empresas com inscrição regular no Estado, cujos adquirentes, por sua vez, distribuem estes a seus funcionários e fornecedores;

b) A consulente, por ocasião de sua nota fiscal de venda, tem tributado o ICMS somente sobre o valor da mercadoria, por entender que seu produto não se presta a uso e consumo das empresas adquirentes;

c) A consulente tem recebido contestação por parte dos adquirentes, que entendem o IPI fazer parte integrante da base de cálculo do ICMS;

d) A consulente não concorda com este procedimento, por entender que a subseqüente saída de produtos a título de brindes tem tratamento fiscal próprio no RICMS (artigos 455 a 458); e) Indaga, finalmente, se está correto o procedimento adotado." (sic) 2. O item 3 do § 1º do artigo 39 do RICMS determina a inclusão do valor do Imposto sobre os Produtos Industrializados na base de cálculo do ICMS, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Tal preceito regulamentar está em consonância com o item 3 do § 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, que, por sua vez, apóia-se no disposto no inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

3. A situação descrita pela consulente revela que a operação em pauta é realizada entre contribuintes, constitui fato gerador dos dois impostos, mas não se poderia afirmar tratar-se, em sentido estrito, de produto destinado à industrialização ou à comercialização, circunstância que à primeira vista daria razão ao entendimento dos adquirentes de brindes da consulente.

4. Deve-se dizer, entretanto, que os brindes não são objetos de uso ou consumo por parte das empresas adquirentes; ao contrário, tais empresas dão continuidade à circulação dos brindes, distribuindo-os a usuários finais, sendo inclusive obrigadas, nessa última fase, à emissão dos respectivos documentos fiscais e competente destaque do imposto, com direito, em contrapartida, ao crédito do tributo destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores.

5. Essa continuidade é que diferencia os brindes de, por exemplo, bem adquirido para o ativo imobilizado, operação em que cessa a circulação do bem, tornando obrigatória a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, desde que, obviamente, preenchidos os demais requisitos.

6. Nesses termos, deve-se entender a referência "à industrialização ou à comercialização" como necessariamente contraposta à aquisição de bem que não mais deva circular. Esse o entendimento que permite explicar o teor dos artigos 455 e 456 do RICMS, que reproduzimos: "Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final. Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá ( lei 6.374/89, art. 67, § 1º):

I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, e fazendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: ‘Emitida nos Termos do Art. 456 do RICMS’;

III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento."

7. À vista do exposto e dos dispositivos transcritos, particularmente do inciso II do artigo 456, resta claro que o IPI integrará a base do cálculo do ICMS apenas por ocasião da emissão da Nota Fiscal por parte do contribuinte adquirente dos brindes para distribuição direta a consumir ou usuário final. 8. Correto, portanto, o procedimento adotado pela consulente. Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 653/91 - Cervejas e refrigerantes
RCT - 653/91, de 18/6/93.

ASSUNTO Cervejas e refrigerantes. O artigo 273 do RICMS/91 contempla

 três regras de base de cálculo.

RESPOSTA

1. Comerciante de cervejas e refrigerantes INDAGA se o Regulamento/91 do ICMS contempla regra de base de cálculo para a retenção antecipada, formada a partir do preço "praticado" pelo distribuidor, como ocorria com a regra contida 171-D do Regulamento/81 do ICM.

2. À época em que a presente consulta foi formulada, o artigo 273 referido, em sua redação original, fixava uma única regra de base de cálculo para a retenção antecipada do ICMS nas saídas de cervejas e refrigerantes, a qual se compunha a partir do preço do fabricante.

3. A situação permaneceu a mesma, na redação dada a esse artigo 273, pelo Decreto 33.437/91, com efeitos a partir de 1º/7/91.

4. Já na redação que lhe introduziu o Decreto nº 34.095/91, efeitos a partir de 1º/11/91, foi acrescentada regra de base de cálculo formada a partir do preço praticado pelo distribuidor, em que se lê: "Parágrafo único - Em hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo anterior quando a base de cálculo for formada a partir do preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, nele incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, será acrescida, sobre o referido montante, a importância resultante da aplicação de um dos seguintes percentuais de margem de lucro:

a) 200% (duzentos por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa de vidro com capacidade de até 500 ml;

b) 40% (quarenta por cento) para refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;

c) 80% (oitenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa plástica de 1.500 ml;

d) 70% (setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em embalagem igual ou superior a 5.000 ml;

e) 100% (cem por cento) para refrigerante "pre-mix" ou "post-mix" ou água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em copo plástico ou embalagem plástica com capacidade de até 500 ml;

f) 115% (cento e quinze por cento) para chope;

g) 70% (setenta por cento) nos demais casos, incluída a água gaseificada ou aromatizada artificialmente".

5. A redação vigente do multimencionado artigo 273 inclui, ainda, a hipótese do

Parágrafo único: com os percentuais abaixo indicados e efeitos a partir de 1º/1/92: "Parágrafo único - Em hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo anterior quando a base de cálculo for formada a partir do preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, nele incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, será acrescida, sobre o referido montante, a importância resultante da aplicação de um dos seguintes percentuais de margem de lucro:

1 - 100% (cem por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em embalagem de vidro, não retornável, com capacidade de até 300 ml;

2 - 170% (cento e setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa de vidro, retornável ou não, com capacidade acima de 300 ml e até 500 ml;

3 - 40% (quarenta por cento) para refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;

4 - 70% (setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em garrafa plástica de 1.500 ml;

5 - 70% (setenta por cento) para água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em embalagem igual ou superior a 5.000 ml;

6 - 100% (cem por cento) para refrigerante "pre-mix" ou "post-mix" ou água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em copo plástico ou embalagem plástica com capacidade de até 500 ml;

7 - 115% (cento e quinze por cento) para chope;

8 - 70% (setenta por cento) nos demais casos, incluída a água gaseificada ou aromatizada artificialmente." 6. Na forma da legislação vigente desde 1º/11/91, para a retenção antecipada do imposto, o fabricante, na condição de contribuinte substituto, poderá compor a base de cálculo, quer a partir do preço que "praticar, quer a partir do preço a ser "praticado" pelo atacadista, depósito ou distribuidor, observando, respectivamente, as regras do artigo 273, inciso I ou do seu Parágrafo único transcrito. Antônia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 489/91 - ICMS - B.C. em Transferência Interest. - Pauta Fiscal
RCT - 489/91, de 4/3/92.

ASSUNTO ICMS - Base de Cálculo em Transferência Interestadual - Pauta Fiscal

Valor do Imposto a Creditar.

RESPOSTA

1. A consulente informa que "possui fábrica de cimento .... no distrito de ............., município de ................, Estado de ................., de onde transfere para o estabelecimento acima descrito mercadoria de sua produção em sacas de 50 (cinqüenta) quilos e a granel, que posteriormente é comercializada no território paulista".

2. Reproduz o art. 9º do Convênio ICM-66, de l4/12/88, que define a base de cálculo nas transferências interestaduais, e comenta que tanto a lei paulista como a lei mineira do ICMS traz o dispositivo na forma encontrada no referido convênio. A seguir, tece considerações sobre a divergência entre o fisco mineiro e sua legislação interna, nos seguintes termos:

3. ................................

"4 - ... já a legislação mineira quando da última regulamentação (RICMS aprovado pelo Decreto 32535/91), modifica a redação do dispositivo acima, como se vê: Art. 63 - Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - .........................................................................

II - O custo da mercadoria produzida, apurado na contabilidade de custos ou .........................

5. Desta forma a fábrica da Consulente em Carandaí (MG) vem usando nas transferências para o Terminal de Mogi das Cruzes, como base de cálculo, o custo apurado nos assentamentos contábeis daquela unidade.

6. Ocorre, que em 11 de março de 1991, a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais fez circular um documento que levou o nº 139/9l (doc. 01) em que "recomendava" um valor de pauta de Cr$ 482,00 (quatrocentos e oitenta e dois cruzeiros) para o saco de 50 (cinqüenta) quilos, e Cr$ 8.740,00 ( oito mil, setecentos e quarenta cruzeiros) a tonelada a granel, preços estes muito acima do custo apurado, e que vem sendo praticado pelo estabelecimento mineiro da Consulente (o custo real).

7. De "recomendação", passou à ação. No dia 18/03/91, o fisco mineiro lavrou contra..............., 2 (dois) Termos de Apreensão-Depósito e Ocorrência nº 011940 e 011941 (docs. 2 e 3) exigindo a diferença do preço pautado para o constante das Notas Fiscais l95.501/195502/195495 e 195496 (docs. 4 a 7).

8. Levando em conta o princípio da não-cumulatividade de ICMS, o que garante ao estabelecimento recebedor o crédito referente ao imposto pago na operação anterior, já que comercializamos a mercadoria, a intenção do fisco mineiro nos preocupa, tendo em vista a possibilidade de sofrermos glosa futura no Estado de São Paulo." E prossegue "FACE AO EXPOSTO, CONSULTAMOS:

1. Tem amparo na legislação que fixa as normas para implantação do ICMS (Convênio ICM 66/88) o procedimento do fisco mineiro?

2. Se praticarmos o preço recomendado por Minas Gerais, diferente a maior do preço real de custo do estabelecimento produtor, estaremos sujeitos à glosa de crédito por ocasião da entrada do produto em nosso estabelecimento situado no Estado de São Paulo? Comunicamos ainda que estamos nos creditando do ICMS com base de cálculo no valor do custo real, bem como, estamos procedendo CONSULTA sobre a matéria no Estado de Minas Gerais (Doc. 8)".

3. As normas gerais sobre a base de cálculo do ICMS estão fixadas no Convênio ICM - 66/88, editado com base no § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988. Relativamente à matéria em questão, diz o inciso II do art. 9º: "Art. 9º - Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - ‘omissis’

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento." Tal redação é repetida na legislação paulista, tanto na Lei nº 6.374/89 (art. 26) como no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 (Art. 41). Dúvidas poderiam surgir com relação ao alcance ou abrangência dos fatores de produção aí arrolados e que poderiam ser objeto de disciplina regulamentar. No entanto, entendemos que a interpretação do texto inserido no convênio não autoriza que eventual explanação do conceito dos insumos de produção fuja do rigor técnico apontado na contabilidade de custos. Relativamente à mão-de-obra, não há, na norma legal, adjetivação de espécie alguma, o que autoriza o entendimento de que ela alcança tanto a mão-de-obra direta como a indireta. Releva ainda observar que estão contidos na expressão "material secundário" os materiais consumidos no processo de industrialização, como: energia elétrica, gás liqüefeito de petróleo, nafta, carvão e outros. É visível, portanto, que nem todos os custos da produção industrial estão representados no conceito fiscal de custo da mercadoria produzida, como por exemplo, os gastos com material de consumo, depreciação dos equipamentos, seguros e aluguéis. E assim quiseram os Estados, via convênio, talvez no interesse maior de conciliar interesses conflitantes relativamente à repartição de receitas advindas da tributação.

4. Em resumo, entendemos carente de base legal qualquer dispositivo regulamentar que estenda o conceito inserido no convênio para incluir itens de custo ali não previstos, assim como para fixar valores a título de custo industrial, com caráter obrigatório. Nesta última hipótese, estará o Estado fixando autêntica pauta fiscal, ao arrepio do disposto no art. 13, § 2º do referido Convênio ICM-66/88: "Art. 13 - Quando o preço declarado pelo contribuinte for inferior ao de mercado, a base de cálculo do imposto poderá ser determinada em ato normativo da autoridade administrativa, conforme critérios fixados em lei.

§ 1º - ‘omissis’

§ 2º - Nas operações interestaduais, a aplicação do disposto neste artigo dependerá de celebração de acordo entre os Estados envolvidos na operação, para estabelecer os critérios de fixação dos valores." O dispositivo é claro sobre a anuência recíproca dos Estados em matéria de pauta fiscal nas operações interestaduais. No âmbito de norma geral tributária, a conseqüência do descumprimento de tal dispositivo consta nos artigos 7º e 8º da Lei complementar nº 24, de 7.1.75, como segue: "Artigo 7º - Os convênios ratificados obrigam todas as unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião. Artigo 8º - A inobservância dos dispositivos desta lei acarretará, cumulativamente:

I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

Parágrafo único - Às sanções previstas neste artigo poder-se-ão acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do artigo 21 da Constituição Federal". Tal é a análise que fazemos da questão trazida pela consulta, nos estritos termos do direito, sem nos determos na legislação específica de qualquer Estado. 5. No que se relaciona com o Estado de São Paulo, dispõe o artigo 40, inciso VI, da Lei nº 6.374, de l.3.89: "Artigo 40 - é vedado o crédito do imposto relativo a mercadoria entrada ou adquirida e, conforme o caso, a prestação de serviço tomado.

VI - que exceder ao montante devido, por erro ou inobservância da correta base de cálculo, determinada em lei complementar ou na legislação deste Estado ." (grifos acrescentados).

6. Por outro lado, observamos que as diferenças a maior ou a menor, em desacordo com a legislação de outro Estado, não constituem problemas de ordem fiscal a serem solucionados pelo Estado de São Paulo, pertinentes que são à legislação tributária de outra unidade da Federação, o que também foge à apreciação deste órgão consultivo.

7. Em face de todo o exposto, consideramos respondidas as questões propostas na Inicial, afirmando que a fiscalização paulista pode, "opportuno tempore", verificar o montante dos créditos escriturados pelo estabelecimento consulente e impugnar eventual excesso. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1003/90 - ICMS - B.C. do imp.em oper.de reposição - Devolução
RCT - 1.003/90 (BT - maio de 1994 - pag. 227)

ASSUNTO ICMS - BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO EM OPERAÇÕES DE REPOSIÇÃO EM VIRTUDE DE DEVOLUÇÃO EFETUADA POR CONTRIBUINTE.

01. Expõe a Consulente que recebe, EM DEVOLUÇÃO, produtos de sua fabricação, em virtude de "sofrerem alterações na sua qualidade, face as intempéries ou por outros motivos de natureza técnica relevante", sendo que o "cliente ao devolver os referidos produtos, manifesta seu interesse em receber outros, da mesma marca a qualidade, porquanto, na maioria das vezes já estão comprometidos na revenda desses produtos na praça". Nesse caso, continua a Consulente, "a alternativa para o estabelecimento fabricante (...) é de remeter os referidos produtos em REPOSIÇÃO, para cobrir o estoque do estabelecimento revendedor".

02. Ante o exposto, indaga Consulente "qual o procedimento a ser adotado, no tocante ao preço do produto, da REMESSA PARA REPOSIÇÃO, vez que os produtos atualmente estão cadastrados com preço de venda diferente do faturamento original e, tendo em vista ainda, que o estabelecimento fabricante ao receber as mercadorias em "devolução", dará entrada em seus registros (fiscal e de estoques) pelo preço constante da Nota Fiscal de Devolução">

03. Preliminarmente, permitimo-nos transcrever trecho da resposta dada à consulta de nº 4.187, de 07 de junho de 1974, publicada no Boletim APT nº 35, página 71:

"A operação de devolução, consoante entendimento alcançado pela Antiga Assistência Técnico-Tributária, objetiva anular todos os efeitos da operação anterior, inclusive os tributários."

04. Nas devoluções efetuadas por particular, produtor ou qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal, o assunto encontra-se disciplinado no § 4º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, c.c. a alínea "a" do inciso II do artigo 45 do RICM, aprovado pelo Decreto nº ... 17.727/81, observando-se, ainda, o procedimento fiscal estabelecido no artigo 377 do referido Regulamento.

05. No que diz respeito a devoluções efetuadas por contribuintes regularmente inscritos no cadastro de Contribuintes do ICM, mediante a emissão de Nota Fiscal com o imposto destacado, não temos dúvida em considerá-las como operações normais e, portanto, sem qualquer restrição quanto a escrituração dos documentos fiscais e conseqüente aproveitamento do crédito do imposto.

06. Ressalva-se, contudo que, sempre que, por qualquer motivo (defeito técnico ou em razão de intempéries), as mercadorias defeituosas vierem a ser destruídas totalmente, a consulente promoverá, no ato da destruição, o estorno total do crédito do ICMS eventualmente escriturado, quando do recebimento, em devolução.

07. Feitas as ponderações supra, e respondendo à questão formulada na inicial, entendemos que a base de cálculo do ICMS, nas remessas efetuadas pela consulente a título de REPOSIÇÃO, consoante a matéria de fato relatada na peça vestibular, poderá ser idêntica à da primeira saída, desde que o valor da operação (REPOSIÇÃO) seja efetivamente o mesmo, aplicando-se, assim, o disposto no artigo 24, I, da Lei nº 6.374/89. A Conculente deverá manter à disposição do fisco, durante o prazo prescricional, os documentos identificativos de toda a operação ora enfocada.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 339/94 - ICMS - Comercialização dos estoques gov. de café
RCT - 339/94, de 15 de maio de 1994 - DOE DE 02-06-94 aprovada pelo Coordenador da Administração Tributária

ICMS - Comercialização dos estoques governamentais de café;

Nota Fiscal Avulsa e Nota Fiscal de Entrada.

1. A Consulente, referindo se ao edital publicado no D.O.U. de 13 5-94, através do qual a União, por intermédio do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo - MICT , tomou de conhecimento público as condições de venda de café dos estoques governamentais, informa ter ocorrido no dia 20 último, com tal finalidade, o primeiro dos leilões e que o segundo tem como data de realização prevista o dia 31 também do corrente mês, observando que o referido edital alude a ''nota fiscal avulsa'' como sendo necessária para a transferência de propriedade do café leiloado a seu adquirente.

2. Isso posto e tendo em vista a não utilização desse documento fiscal no Estudo de São Paulo, formula indagação objetivando saber da viabilidade do uso da Nota fiscal de Entrada, para o mesmo efeito.

3. Em resposta, cabe esclarecer que a Nota Fiscal Avulsa foi instituída pelo Convênio de Campina Grande, de 15-9-67, para uso dos Estados da região Nordeste do Brasil e que posteriormente o ajuste SINIEF 1/73, de 26-11-73, facultou a todas as unidades federativas a impressão da Nota fiscal, modelo 1, e da Nota fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2. Para que não paire dúvida sobre ser faculdade e não obrigação, basta a simples leitura da cláusula 1ª desse ajuste, a qual, após referir-se às mencionadas notas, contém os seguintes dizeres: "...a critério das unidades da Federação, poderão ser impressas pela Secretaria da Fazenda".

4. Com o não uso dessa faculdade pelo Estado de São Paulo, as normas aplicáveis à situação noticiada são as que presentemente constam dos artigos 127 a 129 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto 33.118/91, que prevêem a emissão da Nota Fiscal de Entrada e que espelham as disposições contidas nos artigos 54 a 57 do Convênio s/nº, de 15-12-70, firmado no Rio de Janeiro e que instituiu o Sistema Nacional Integrado de informações Econômico-Fiscais (Convênio SINIEF).

5. Assim e considerando que à vista do contido no mencionado edital resta sabido que ''somente poderão participar dos leilões as empresas de torrefação e moagem e de café solúvel'', para a retirada dos armazéns gerais localizados neste Estado, deverão elas emitir Notas Fiscais de Entrada, em conformidade com a legislação paulista, sejam contribuintes inscritos nesta ou em outra unidade da Federação, sendo este o documento fiscal hábil para acompanhar o trânsito da mercadoria até o estabelecimento de destino.

6. Cabe observar, outrossim, que a saída de café cru com destino a outro Estado ou a estabelecimento industrial, para fins de torração ou industrialização, configura evento que determina o recolhimento do imposto incidente sobre as sucessivas saídas com o produto (RICMS, artigo 299, incisos I e IV). Portanto, na situação em causa, em qualquer das hipóteses possíveis há a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS devido ao erário paulista, que é de ser feito por guia especial (RICMS, artigo 302). As operações com café cru possuem de ha muito disciplina específica" cabendo recomendar a leitura dos artigos 299 a 311 do Regulamento do ICMS.

7. Com estas considerações, tem-se por respondida a consulta. (BT - junho/94 - pág. 369)


RCT - 784/92 - ICMS - Cavalos de raça - Emissão de NF de Produtor
RCT - 784/92, de 22-01-93

ASSUNTO ICMS Cavalos de raça Emissão de Nota Fiscal de Produtor em saídas para outros Estados e recolhimento do imposto.

RESPOSTA

1. O consulente, criador de cavalos das raças Quarto de Milha e Appaloosa, faz as seguintes indagações :

"a) Há necessidade de emissão de Nota Fiscal de Produtor (simples remessa), para o envio de animais com mais de 36 meses, que irão Participar de provas eqüestres ou exposições, fora do Estado de São Paulo?

b) Há necessidade de emissão de Nota Fiscal de Produtor (simples remessa), para enviar animais para leilão em outros Estados da Federação?

c) Há necessidade de emissão de Nota Fiscal de Produtor para o retorno de animais não vendidos ou defendidos em leilões localizados fora do Estado de São Paulo?

d) No caso de venda de animais com menos de 36 meses em leilões fora do Estado São Paulo, haverá débito de ICMS?" (sic)

2. Respondemos, na mesma ordem":

a) Sim. A dispensa de emissão de Nota Fiscal prevista no § 11 do artigo 364 A, na redação do Decreto n° 34.690/92, refere-se ao trânsito dentro do Estado de São Paulo. Por outro lado, a dispensa contida no § 12 do mesmo artigo alcança os animais que possuem Passaporte de Identificação fornecido pela Confederação Brasileira de Hipismo - CBH, por força do Ajuste SINIEF nº 5, de 8/12/87, assinado por São Paulo e demais Unidades da Federação. Assim, pressupondo-se que os animais do consulente, das raças Quarto-de-Milha e Appaloosa, não tenham o referido Passaporte de Identificação da CBH é imprescindível a emissão de Nota Fiscal de Produto nas saídas para outros Estados.

b e c) Sim

d) O artigo 364-A cuida do recolhimento do ICMS relativo à circulação de eqüino de raça que tenha controle genealógico oficial e idade superior a 3 anos. Porém, relativamente às operações com eqüinos de raça com até 3 anos de idade, não há normas traçadas naquele dispositivo acerca do recolhimento do imposto, muito embora o § 9º trate da documentação necessária à circulação desses animais. Assim sendo, com referência ao imposto, submete-se ao animal de raça com até 3 anos de idade às regras do artigo 345 do RICMS, cujo inciso II determina que o tributo será pago por ocasião da saída para outro Estado, recolher o imposto devido , calculado sobre o valor da pauta fiscal estabelecida pela Secretaria da Fazenda. No caso de o animal não vir a ser vendido em leilão, ou ainda, em caso de defesa, circunstâncias comprovadas por meio da emissão da Nota Fiscal de Produtor de retorno, nos termos da resposta a terceira pergunta do interessado, poderá o consulente aproveitar se do imposto pago, utilizando o para dedução, na própria guia de recolhimento, do valor a recolher devido por outras saídas tributadas, conforme dispõe o artigo 351 do RICMS. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 280/94 - ICMS - Cisão parcial de empresa comercial
RCT - 280/94, de 27/6/94.

ICMS - Cisão parcial de empresa comercial, constituindo-se outra, que continuará a explorar, no mesmo local, parte das atividades exercidas pela empresa cindida, que prosseguirá operando normalmente sua parte remanescente - Não-incidência.

1. A Consulente, que atua no comércio varejista de pneus, câmaras de ar, amortecedores, baterias, filtros etc, expõe que:

1.1 - "conforme Protocolo firmado, em 31/04/94, por todos os sócios, a sociedade está passando por um processo de CISÃO PARCIAL do seu patrimônio;

1.2 - pela cisão parcial, um dos sócios, que se retirará da sociedade, ficará com "o setor de prestação de serviços de recauchutagem e recuperação de pneus, ........ cujas instalações encontram-se em edificações onde já funciona e continuará funcionando doravante, e que faz parte do mesmo recinto desta sociedade";

1.3 - todas as instalações, máquinas, equipamentos e estoques de materiais utilizados na recauchutagem e recuperação de pneus não sofrerão qualquer movimentação, transferindo-se sua propriedade por meio de notas fiscais.

2. Isso posto, indaga se deve destacar o ICMS nessas notas fiscais, uma vez que "não haverá movimentação física dos bens e das mercadorias", que "já se encontram no próprio local".

3. Segundo se depreende das informações prestadas:

3.1 - a Consulente está procedendo à sua cisão parcial, desmembrando seu estabelecimento situado em ................. neste Estado, transferindo para outra empresa, que irá ser constituída, a parte correspondente à atividade de recauchutagem e recuperação de pneus, compreendendo instalações, máquinas, equipamentos e estoque de materiais nela utilizados, que continuará sendo explorada no mesmo local, não havendo, portanto, movimentação física de mercadorias;

3.2 - o estabelecimento desmembrado em decorrência da cisão, por seu turno, prosseguirá operando normalmente sua parte e atividades remanescentes no mesmo local onde se encontram atualmente, providenciando-se a separação física de ambos, que passarão a constituir estabelecimentos distintos e independentes.

4. Fixadas essas premissas, verifica-se que concretizando-se a cisão parcial, passarão a coexistir dois estabelecimentos autônomos no mesmo local onde originalmente havia um único, com a delimitação precisa da área e das mercadorias de cada um.

5. Formalmente, a transação focalizada, relativamente à transmissão da propriedade de mercadorias, inclusive de bens do ativo imobilizado, configura a operação relativa à circulação de mercadorias prevista no artigo 1º da Lei 6.374/89 e do RICMS.

6. No caso vertente, contudo, inexistindo saída das mercadorias, nem se caracterizando qualquer uma das saídas fictas previstas legalmente, não ocorrerá a exteriorização do fato gerador do imposto (artigos 2º, § 1º e 3º da Lei 6.374/89 e do RICMS). As mercadorias já se encontram no local onde vão continuar permanecendo até que ocorra uma futura e efetiva saída. A alteração de situação das mercadorias é meramente escritural. Nesse caso, portanto, não há que se cogitar da incidência do imposto, nem da emissão de documento fiscal, que se substitui pelo rol de mercadorias adjeto ao contrato, devidamente autenticado pelas partes intervenientes.

Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 135/94 - ICMS - Saída interna ou interestadual - Cogumelos
RCT - 135/94, de DE 1º/6/94

ICMS - Saída interna ou interestadual com ou sem a isenção do imposto - Cogumelo - Procedimento fiscal.

1. Diz a consulta: "Matéria de Fato e de Direito A consulente realiza operações internas e interestaduais, através de distribuidores, de cogumelos pré-cozidos e imersos em água salgada, acondicionados em saquinhos, baldes e bombonas de plástico, não hermeticamente fechados. A consulente, por meio desta consulta, formula indagações sobre a interpretação da legislação do ICMS nas operações com o produto em apreço. A interpretação dada pela consulente, conclui pela aplicação, à saída do referido produto, da isenção prevista no inciso III do Item 37 da Tabela II do Anexo I do RICMS/91, com nova redação através do Decreto nº 38.318/94, Tabela I, Item 21, de 6/1/94, DOE de 7/1/94. O entendimento acima, guarda relação com aquele previsto no Ofício CAT-G 89/93, de 13/4/93."

2. A matéria de fato apresentada na inicial já foi objeto de manifestação deste órgão consultivo, a pedido da Coordenação da Adminstração Tributária, por meio do Protocolo CAT-nº 1.427/93 (Ofício CAT/G nº 89/93, de 13/4/93), de conhecimento da peticionária. Assim, permitimo-nos reproduzir seus principais parágrafos, que somados às conclusões desta resposta, a Consulente verificará qual o procedimento fiscal a ser observado nas operações em estudo (saídas internas ou interestaduais): "1. ("omissis"). 2. Cuida o presente ofício de argüição sobre o entendimento a ser dado às operações de venda de cogumelos.

3. Expõe o peticionário as dificuldades enfrentadas pelos produtores de cogumelos, que estão sendo autuados pela fiscalização do ICMS em virtude de entendimento que o citado produto, acondicionado em saquinhos, baldes ou bombonas de plástico, não hermeticamente fechados e imersos em água salgada, é produto industrializado e, como tal, passível de tributação.

4. Informa a discordância desse entendimento, pelos produtores, e afirma que o procedimento de lavagem e pré-cozimento, além de servir à higiene do produto, visa dar maior durabilidade a ele, tendo em vista a sua alta perecibilidade, conforme laudos periciais anexos ao expediente.

5. Foi juntada, também, cópia da antiga conclusão do Delegado Regional Tributário da DRT-1, de 8/11/82, que, baseado em informações prestadas pela fiscalização de Mogi das Cruzes, entendeu que o cogumelo continua com as características de produto "in natura".

6. Finalizando, pergunta se os cogumelos comercializados em saquinhos, baldes e bombonas de plástico, não hermeticamente fechados, pré-cozidos e imersos em água salgada, estão isentos do ICMS. Pergunta, ainda, se são também beneficiados por isenção quando vendidos por feirantes, quitandas, empórios e mercearias.

7. Depreende-se da petição que existem duas formas de tratamento do produto, cogumelo, a ser comercializado. Na primeira, o cogumelo passa pelo processo de lavagem e, após sua embalagem em saquinhos plásticos, vendidos. Na segunda, o cogumelo, após o processo de lavagem, é pré-cozido e embalado em baldes ou bombonas de plástico, não hermeticamente fechados, imersos em água salgada, para ser vendido.

8. Relativamente ao cogumelo apenas lavado e embalado em saquinhos plásticos, convém dizer que este órgão, ao analisar matéria correlata na Resposta à Consulta nº 198/85, conclui que "a vagem, a cenoura e a batata, em estado natural, não perdem tal atributo mesmo que submetidos ao descascamento, limpeza, corte, branqueamento, resfriamento e acondiciona-mento". Importante ressaltar que essa mesma resposta trazia informação sobre o processo de branqueamento, ou seja, "trata-se de um processo complementar de conservação de alimentos (hortaliças) por tratamento térmico, mediante imersão do produto em água aquecida ou sua exposição a contato direto com vapor d’água, à temperatura de 84.c a 100.c, por diminutivo espaço de tempo, variável entre 15 a 90 segundos, em operação preliminar ao resfriamento".

9. Ora, sendo o processo de lavagem e embalagem do cogumelo semelhante ao atrás descrito, não resta dúvida que ele igualmente não perde seu estado natural após sofrer o referido tratamento.

10. Quanto ao cogumelo pré-cozido e embalado em baldes e bombonas de plástico, não hermeticamente fechados e imersos em água salgada, destacamos, à vista dos laudos técnicos e demais informações trazidas pelo interessado, que:

a) o pré-cozimento não é processo utilizado com a finalidade de adequar o cogumelo para o consumo, mas sim processo indispensável para o transporte e comercialização do produto para além de 24 ou 48 horas e até 2 ou 3 semanas (laudos do ITAL, CATI e informações da I. Fiscal de Mogi das Cruzes);

b) o cogumelo pré-cozido e embalado em baldes plásticos não é conserva, pois a embalagem não-hermética não lhe dá estabilidade microbiológica prolongada (laudo do ITAL);

c) o acondicionamento do cogumelo em baldes de plástico, além de essencial para o transporte emanuseio do produto, objetiva também, ainda que não seja conserva, preservar as propriedades naturais do produto, que se perderiam no contato direto com ar e também pelo atrito (lado do CATI).

11. Concluímos, em face do exposto, que o processo de pré-cozimento do cogumelo, em que pese certa alteração do produto, tem a mesma finalidade do processo de lavagem, com potencialização do tempo para comercialização, e embora não sendo mais produto fresco, entendemos não se ter configurado nenhuma das modalidades de industrialização previstas no artigo 4º do Regulamento do ICMS.

12. Isso posto, conforme o inciso III do item 37 da Tabela II do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 e alterado pelo Decreto nº 34.471/91, as saídas internas ou interestaduais de cogumelos, nas condições especificadas, são isentas, exceto quando destinados à industrialização.

13. ("omissis")" 3. Concluímos, ainda, que o benefício fiscal analisado na presente resposta, não se aplica quando o aludido produto for acondicionado ou reacondicionado em embalagem "que importe em alteração" da sua apresentação, "ainda que em substituição à embalagem original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria" (artigo 4º, inciso I, alínea "d", do RICMS/91). 4. Outrossim, informamos que a saída interna ou interestadual de cogumelos está disciplinada no item 21, III, da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS, na redação do Decreto nº 38.318, de 6/1/94 (DOE-SP de 7/1/94), e produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 1994 (isenção por prazo indeterminado). OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário. De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 422/93 - ICMS - Comb. e lubrific. não derivados de petróleo
RCT - 422/93, de 8/6/93.

ICMS - Combustíveis e lubrificantes não derivados de petróleo

Substituição Tributária não implementada.

1. A consulente diz que recebe, para comercialização, produtos derivados de petróleo e, também, outros combustíveis e lubrificantes, não derivados de petróleo.

2. Demonstra, em sua exposição, conhecimento da legislação paulista que trata da substituição tributária relativa aos mencionados produtos, cita convênios e decretos alusivos à matéria e expõe o seu entendimento: "Ao incorporar o Convênio ICM nº 105/92, o Decreto nº 35.982, de 14 de novembro de l992, alterou os artigos 392 e 393 do RICMS mas não modificou, a nosso ver, a intenção inicial, ou seja, deixou de aplicar o convênio, posto que autorizativo, às operações com combustíveis e lubrificantes não derivados de petróleo, à exceção do álcool carburante que permanece sob as regras dos artigos 394 a 397 do RICMS" (sic)

3. Informando que, em face das mutações, os seus fornecedores têm diversificado seus procedimentos com conseqüentes prejuízos aos seus controles fiscais, indaga se estaria correto o seu entendimento ou se, ao contrário, a legislação paulista obriga a retenção do imposto em relação às operações com combustíveis e lubrificantes não derivados de petróleo.

4. Preliminarmente, cabe-nos ressaltar que os Convênios ICMS nºs 10 e 116/89, foram expressamente revogados pelo Convênio ICMS nº 105/92 que, em sendo diploma autorizativo, cabe ao Estado implementá-lo ou não, no todo ou em parte, e no momento que lhe ditar a conveniência e oportunidade.

5. No caso em tela, apesar do Convênio ICMS nº 105/92 tratar, expressamente, de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, o Estado de São Paulo, ao implementá-lo, por intermédio do Decreto nº 35.982/92, limitou-se, tão-somente, a derivados de petróleo. Isso não o impede, porém, desde que lhe seja conveniente e oportuno, em qualquer outro momento, de estender seus efeitos aos produtos não derivados de petróleo.

6. Concluindo, as operações com combustíveis e lubrificantes não derivados de petróleo não se encontram incluídas na substituição tributária, apesar da autorização do Convênio ICMS nº 105/92, subordinando-se, pois, às normas comuns da legislação.

Luiz Carlos Fernandes, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 004/92 - ICMS - Crédito fiscal - Combustível
RCT - 004/92, de 4/3/92.

ASSUNTO ICMS - Crédito fiscal - Combustível - Legitimidade

Documento Fiscal hábil para o creditamento.

CONSULTA

1. EXPOSIÇÃO DO(S) FATO(S)

1.1 - A Consulente, empresa distribuidora de bebidas, relata que adquire combustíveis para utilização em sua atividade "(para compras e para todo o processo de vendas de mercadorias") e, portanto, aproveita como crédito o ICMS pago nessas aquisições, com base no artigo 56 do Decreto nº 33.118, de 14/3/91 (RICMS).

1.2 - Relata, ainda, que se credita do imposto com base em "documentos hábeis", como Nota Fiscal - Modelo l e Nota Fiscal de Venda a Consumidor, e manifesta seu entendimento de que não haveria impedimento para esse procedimento.

2. PERGUNTA(S) Pergunta sobre a correção do seu procedimento. RESPOSTA

3. Relativamente ao direito de crédito do imposto pago nas aquisições de combustíveis, o assunto já foi objeto de ato normativo exarado pela Coordenação da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por meio da Decisão Normativa CAT nº l, de 31/7/91, publicada no Diário Oficial do Estado de lº/8/9l.

4. Como verá a Consulente, no referido ato normativo, é legítimo o aproveitamento, como crédito, do ICMS relativo às entradas de insumos utilizados tanto na industrialização como na comercialização de mercadorias cujas saídas sejam regularmente oneradas pelo tributo, ou não o sendo, haja expressa previsão legal que assegure a manutenção do crédito, observadas as condições ali expostas.

5. Já, com relação ao documento fiscal hábil para possibilitar o crédito fiscal, por parte do contribuinte adquirente da mercadoria, impõe dizer que a Nota Fiscal de Venda a Consumidor não serve para esta finalidade. Aliás este modelo de documento fiscal não deve sequer ser lançado no livro Registro de Entradas ( vide R.C. nº 8.199/75, in Bol. Tributário nº 77, pág. 230).

6. Por fim, cabe informar que a Coordenação da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, conforme o Comunicado CAT nº 44, de 10/06/91, publicado no Diário Oficial do Estado de 11/06/91, fez esclarecimento sobre o assunto, dizendo que "o documento hábil para possibilitar o crédito fiscal na forma estabelecida pelo artigo 250 do RICMS por parte do contribuinte adquirente de mercadoria com imposto retido é a nota fiscal, modelo l, embora emitida sem destaque do imposto".

7. Nesses termos, se a consulente escriturou crédito fiscal em desacordo com o entendimento expresso na presente resposta impõe-se o seu estorno, observada a legislação regente. Tetsuo Kondo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 822/91 - Crédito de ICMS Combustíveis - Serviços de Transportes
RCT - 822/91, de 25 de fevereiro de 1993.

ASSUNTO Crédito de ICMS combustíveis, subcontratação de serviços de transportes; contratação de serviços de transporte iniciado em outro Estado.

RESPOSTA

1. Verifica se da inicial que a consulente tem dois tipos distintos de atividade: extração e comércio de areia e pedras e transporte rodoviário de cargas.

2. Em razão dessas atividades, formula várias questões, conexas entre si, as quais passaremos a responder na seqüência de cada indagação. "1 A empresa descrita acima, efetua a aquisição de seu produto da seguinte forma: O seu caminhão sai do Estado de São Paulo, vazio, e viaja até o Estado de Minas Gerais, onde ele é carregado e retorna até o Estado de São Paulo com a Nota Fiscal de aquisição da mercadoria. Pergunta: Podemos recuperar o ICMS do combustível utilizado para esta aquisição de mercadoria e posteriormente pela sua venda; e quando a aquisição do combustível ocorrer no Estado de Minas Gerais, qual a alíquota a estabelecer para o seu crédito." Resposta: A questão relativa ao crédito nas entradas de combustíveis (diesel e gasolina) foi objeto da Decisão Normativa CAT 1, de 31.07.91. A consulente verificará, pelo entendimento manifestado e pelas conclusões alcançadas, em especial, em seus itens 18 e seguintes, que poderá efetuar, inclusive quando das aquisições efetuadas em outros Estado, o crédito do ICMS, quando das compras de combustíveis. Outrossim, lembramos que o Comunicado CAT 44, de 10.06.91, esclarece que o documento fiscal hábil para possibilitar o crédito fiscal é a Nota Fiscal, modelo 1, embora emitida sem destaque do imposto. "2 Efetuemos também serviços de transportes de outra UF, com destino a São Paulo ou ainda a outra UF, porém por meio de subcontratação de uma outra transportadora, onde este tipo de serviço é efetuado com o CRCT da transportadora que nos contrata.

Pergunta: Estamos obrigados a emissão de CTRC, sendo que a empresa contratante já emitiu o CTRC e já recolheu o ICMS sobre esta operação, e por meio de qual documento iremos receber e efetuar os lançamentos fiscais referente esta operação." Resposta: De acordo com o inciso II do artigo 196 do RICMS, a consulente esta dispensada da emissão de conhecimento de transporte. Não obstante, poderá a consulente emitir conhecimento de transporte, sem destaque do ICMS, para fins de controle, devendo escriturá lo normalmente em observância ao que determina o § 2º do artigo 206 do RICMS (ordem cronológica).

"3. Efetuemos também serviços de transportes de outra UF, com destino a São Paulo ou ainda a outra UF, Porém o contratante é empresa comercial, seja do Estado de início ou término do serviço pergunta: Segundo a Legislação do Estado de Minas Gerais, o que determina o disposto no artigo 162, parágrafos 1 e 3, do Decreto n° 32.535, de 18.02.91, a empresa, se estabelecida no Estado de Minas Gerais e contratante dos serviços, está obrigada ao pagamento do imposto, desde que a nota fiscal da contratante seja preenchida com o preço do frete, base de cálculo, alíquota, e valor do imposto, e dispensa a empresa transportadora da emissão do CTRC, e no caso de o contratante não ser contribuinte do Estado de origem MG, a transportadora tem que recolher o imposto de acordo com a tabela que eles determinam, antes de se iniciar a prestação de serviço ou na barreira na estrada. Perante o Estado de São Paulo qual o documento e como a transportadora vai receber e efetuar os lançamentos fiscais referente esta operação." Resposta: Preliminarmente, a transportadora paulista, que inicie serviços em outro Estado, deve observar a legislação do referido Estado, quanto à forma de pagamento do imposto e eventual transferência de responsabilidade a terceiro. A dispensa de emissão de conhecimento de transporte, neste caso, decorre do Convênio ICMS 25/90, do qual este Estado foi signatário. Suas disposições encontram se previstas no § 3° artigo 265 do RICMS. Todavia, a exemplo da resposta à indagação precedente, nada obstante que a consulente emita o conhecimento de transporte, sem destaque do ICMS, para fins de controle, devendo escriturá lo normalmente no livro Registro de Saídas.

"4. No caso de fretes dentro do Estado de São Paulo, se a empresa não optar pela base de cálculo reduzida, e se debitar do imposto sobre o valor total da operação. Pergunta: Ela pode se recuperar do combustível utilizado para efetuar estes fretes, e quanto a pneus e peças de reposição do veiculo também pode ser recuperado o ICMS." Resposta: Relativamente ao direito do crédito do ICMS sobre combustíveis, a consulente deverá se valer do exposto na primeira resposta desta consulta. No tocante a pneus e peças de reposição do veículo, por tipificarem materiais de uso e consumo, não geram por suas entradas, direito ao crédito pretendido

"5 A empresa possui duas atividades, ou seja, comercio e transporte, porém o CAE para o comercio é n° 60.213 e para o transporte n° 02.873. Pergunta: Por qual código de atividade econômica a empresa fica obrigada a seguir, para os prazos de Pagamento do ICMS." Resposta: O enquadramento da atividade da consulente no CAE, é de atribuição da Fiscalização Executiva da Secretaria da Fazenda (Posto Fiscal), mediante a apresentação de formulário Próprio (DECAE). O recolhimento do ICMS deverá ser efetuado segundo o código fixado pelo respectivo Posto Fiscal a que estiver vinculado a consulente. Lembramos que o enquadramento no CAE é representado pela atividade de maior expressão econômica, e ocorrendo alteração deverá a consulente comunicar o fato à repartição dentro de 30 (trinta) dias. HENRIQUE PEZELLA FILHO - Consultor Tributário De Acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1148/90 - ICMS - Petr. e seus derivados adquiridos de outros Est.
RCT – 1.148/90, de 01-04-1991.

ASSUNTO ICMS Petróleo e seus derivados adquiridos de outros Estados, para uso e consumo do adquirente Não ocorrência do fato gerador.

RESPOSTA

1. Diz a consulente: "...dedica se exclusivamente à industrialização e comércio de compressores herméticos para refrigeração doméstica e comercial. Para tanto, adquire de empresas distribuidoras e de outros revendedores, estabelecidos fora do Estado, derivados do petróleo para seu uso e consumo. Tais aquisições são normalmente acompanhadas de Notas Fiscais de emissão dos correspondentes fornecedores, sem lançamento, porém, do ICMS, face ao preceito constitucional contido no art. 155,§ 2º, x, b, da Carta Magna, referendado (sic) pelo art. 33 do convênio ICM 66/88 (art.18 §1º, Decreto 29.778/89).

" 2. Indaga: "...à falta de regra específica aplicável à hipótese, não é devido o imposto ao Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais de derivados do petróleo, ou se o e pela diferença de alíquota, na forma do Art. 2º, da Lei 6374/89.

" 3. Com o objetivo de somente tributar no Estado onde ocorre o consumo do petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasoso dele derivados, não há incidência do ICMS nas operações interestaduais com tais produtos, nos termos da disposição inserida no artigo 155, inciso x, "b", da Constituição Federal.

4. O Estado de São Paulo, por meio dos artigos 18 e 19 do Decreto nº 29.778, de 29/03/89, estabeleceu o regime de substituição tributária nas operações realizadas com petróleo seus derivados e demais lubrificantes, elegendo como responsável, pelo pagamento do imposto o estabelecimento distribuidor paulista, nas operações internas, bem como nas operações em que aqueles produtos provenham de outros Estados.

5. Por outro lado, a disposição contida no artigo 19 do Decreto nº 29.778, de 29/03/89, somente alcança a entrada daqueles produtos em estabelecimento que promova a sua subsequente saída a consumidor. Assim, se o estabelecimento paulista não promover saídas a consumidor não está obrigado a pagar o imposto por ocasião do recebimento; se o estabelecimento destinatário for o próprio consumidor dos produtos, ou seja não promoverá a sua subsequente saída, não há que se falar em pagamento do imposto.

6. Concluindo se, pois, que a consulente nada deve recolher a título de ICMS, quando adquirir petróleo e seus derivados de fornecedores localizados em outros Estados, para uso e consumo; vedado, outrossim, a tomada de qualquer crédito do ICMS, por ocasião do registro fiscal dessas entradas. MARIA APARECIDA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT DIRCEU PEREIRA - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 145/94 - Operações com Emp. Comerciais Export. - "Drawback"
RCT - 145/94, de 26/4/94.

Operações com Empresas Comerciais Exportadoras: fornecimento de produto destinado a industrialização. Hipótese de sujeição ao ICMS. "Drawback verde-amarelo".

1. A consulente, empresa que atua nas atividades da indústria, comércio, importação e exportação de produtos químicos, pretende fornecer seu preservativo de madeiras a Empresas Comerciais Exportadoras estabelecidas em outros Estados, voltadas para a atividade de exportação de madeiras serradas, por elas adquiridas junto a serrarias. Para a aplicação de tal preservativo, empresas especializadas serão contratadas pelas exportadoras, as quais, para a execução desse mister, remeterão, aos aplicadores, tanto a madeira serrada como o referido produto químico. Posteriormente à devolução da madeira serrada procedem seu embarque para o exterior. Considerando que a Portaria MF 68/83, de 28/03/83, no seu item 1, preceitua que "não descarateriza o fim específico de exportação a remessa, pelas empresas comerciais exportadoras, de matérias-primas ou produtos intermediários a terceiros, para a fabricação de produtos a serem por elas exportados", desenvolve a consulente argumentação no sentido de concluir pela não-incidência do ICMS na operação de venda do seu preservativo de madeiras àquelas empresas exportadoras e indaga desta Consultoria Tributária se está correto seu entendimento.

2. Em resposta, podemos aduzir que as unidades da Federação, por intermédio do Convênio ICMS 88/89 e Protocolo ICMS 28/89, houveram por bem estender o benefício constitucional da não-incidência do ICMS na exportação de produtos industrializados (art. 155, X, "a" da Constituição Federal) às chamadas exportações "indiretas", como tais entendidas as operações que se iniciam com a aquisição, junto ao fabricante, do produto industrializado "com o fim específico de exportação", desde que essa aquisição e a subseqüente exportação sejam promovidas pelas pessoas expressamente elencadas na legislação.

3. Assim é que o Regulamento do ICMS (Decreto nº 33.118/91), trouxe, no seu art. 7º, o rol de tais pessoas, apontadas nas alíneas do item 1 do seu § 1º, das quais exigiu-se o cumprimento das normas relativas aos respectivos credenciamentos junto ao fisco estadual, por meio de regime especial disciplinado pelos artigos 418 e seguintes do RICMS. E dentre os beneficiários da medida, arrolados no referido art. 7º, § 1º, 1, figura, na alínea "b", a empresa comercial exportadora.

4. Para que a operação de aquisição junto ao fabricante e subseqüente exportação sejam beneficiadas com a não-incidência, impõe-se que o produto industrializado seja, ele mesmo, enviado "com o fim específico de exportação" pelo respectivo fabricante, a uma das empresas relacionadas no item 1 do supracitado § 1º, dentre elas, as comerciais exportadoras.

5. Vale dizer, portanto, que as empresas relacionadas no referido dispositivo do RICMS, incluídas as comerciais exportadoras, para auferir aquele benefício, devem pôr em prática aquela determinação, procedendo o embarque para o exterior do mesmo produto adquirido do respectivo industrializador. E sob esse enfoque, pode-se responder a consulta no sentido de que, não sendo, o produto químico fornecido pela consulente, adquirido para exportação por seus clientes, mas tão-somente um material secundário aplicável à madeira exportada por aquelas empresas, daí resulta que tal aquisição deve ser normalmente tributada pelo ICMS.

6. No que diz respeito ao disposto na Portaria MF 68/83 a que alude a consulta, tal dispositivo descreve o que se convencionou denominar de "drawback verde-amarelo". Já por ocasião de sua edição, esta Consultoria Tributária firmou entendimento de que aquela sistemática tem alcance restrito à órbita federal, gerada que foi dentro de um contexto que não é o do campo de incidência do tributo estadual. E esse entendimento ainda persiste. Com efeito, tanto a legislação do antigo ICM, como a do atual ICMS, em momento algum assimilou o permissivo introduzido pela referida portaria.

6.1- Nessas condições, no contexto da legislação do ICMS, se, porventura, qualquer das pessoas relacionadas nas alíneas do item 1 do § 1º do artigo 7º procede a remessa de "matérias-primas" ou produtos intermediários a terceiros para fabricação de produtos a serem por elas exportados", aos olhos do fisco estadual, na realidade, estará impulsionando o bem em direção oposta, ou seja, reintroduzindo a mercadoria no mercado interno e descaracterizando o objetivo do benefício dado pelo convênio.

6.2- Assim é que o Convênio 88/89 (Cláusula Terceira), o Protocolo ICMS 28 (Cláusula Sétima) e o Regulamento do ICMS (artigo 426) configuram tal reintrodução como sendo uma irregularidade que desfigura a chamada exportação "indireta", a qual, por isso, perde o benefício da não-incidência, razão por que aqueles dispositivos exigem do industrializador, fornecedor do bem exportável, o imposto incidente na operação de venda ao exportador relacionado no supra-referido art. 7º, § 1º, 1, alíneas "a" a "g".

7. Cumpre, finalmente, acrescentar que a alínea "c" do dispositivo atrás citado foi revogada, a partir de 04/01/94 pelo artigo 4º do Decreto nº 38.318, de 06/01/94, com base nas disposições do Convênio ICMS 127/93.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 557/93 - ICMS - Compra e venda de empresa - Proced. Fiscal
CT - 557/93, 03 agosto de 1993

ASSUNTO ICMS Compra e venda de empresa não se sujeita à hipótese de incidência do imposto Estadual Procedimento fiscal.

RESPOSTA

1. A consultante ajustou com uma empresa metalúrgica, qualificada na inicial, transferir para ela todo o seu patrimônio, por meio de contrato de compra e venda.

2. Diz a interessada que "a transferência será do estabelecimento como um todo, com todos os elementos que o integram, compreendendo as máquinas, os equipamentos, os móveis e utensílios, os veículos e todos os demais bens do ativo imobilizado, os estoques de matérias primas e insumos, de produtos acabados e em fabricação, os bens em almoxarifado, além da acesso do imóvel em que se situa e respectivas benfeitorias, da sub rogação nos contratos de trabalho do pessoal nele empregado e da sucessão nos contratos de fornecimento em curso. (Todos) no mesmo local em que se encontram instalados". (sic)

3. Pelas características do negócio jurídico assim descrito, entende a consulente não haver, na espécie, tipificação legal de hipótese de incidência do ICMS, pois "não se trata de operação relativa à circulação de mercadoria", portanto, não constitui, segundo ela, fato gerador do ICMS, e assim a sucessão dos direitos e obrigações ora em estudo não se enquadra nas hipóteses de incidência do imposto previstas no artigo 29 de Lei nº 6.374/89, reproduzido no artigo 2º do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 (tanto para a lei como para o decreto, a consulente indicou equivocadamente o artigo 1º) E em decorrência desse contrato de compra e venda, não seria obrigada à emissão de Notas Fiscais nos termos da referida legislação tributária do ICMS.

4. Em face do exposto, a consultante questiona:

"a) está correto o seu entendimento de que na transferência dos bens integrantes do estabelecimento industrial, de acordo com a operação acima descrita, não ocorre incidência do ICMS?

b) está correto o seu entendimento quanto à não obrigação de emissão de Nota Fiscal na operação em causa?

c) tendo em vista a transferência da integralidade do estabelecimento, poderá a adquirente utilizar se da mesma Inscrição Estadual do estabelecimento trespassado? Poderá a adquirente utilizar os mesmos livros e documentos fiscais do estabelecimento trespassado, inclusive os emitidos por processamento de dados sob autorização de regime - especial?" (sic)

5. Passamos a responder às questões, na ordem como foram apresentadas:

"a" sim.

"b" sim.

''c'' sim. Desde que o comprador procure o Posto Fiscal a que está vinculado o estabelecimento adquirido e formalize a comunicação das alterações sociais havidas e providencie as adaptações necessárias nos livros e documentos fiscais, inclusive no pedido de regime especial deferido, tudo conforme dispõem os artigos 28 e 550, § 1º, do RICMS/91 - Decreto nº 33.118/91.

ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 737/90 - ICMS - Oper.e Prest. - Fatos Geradores independentes.
RCT - 737/90, de 12/5/93.

ICMS - Operações e Prestações - Fatos Geradores independentes.

1. A consulente, que pretende exportar produto semi-elaborado cuja base de cálculo do ICMS está reduzida a zero, questiona a respeito do ICMS que se julga responsável sobre a prestação de serviço de transporte, por força do art. 59 do Decreto nº 29.855/89, considerando que a transportadora é domiciliada no exterior, o tomador do serviço também e a prestação terá início em território paulista e fim no exterior (território argentino).

2. A dúvida reside se ". . . a consulente sujeita-se ao pagamento do imposto incidente sobre a prestação de serviço à alíquota de 12% na condição de substituta tributária, ou se a prestação de serviço está também contemplada pelo benefício de percentual de tributação da base de cálculo do ICMS reduzida a "0" (zero), em razão do produto principal assim o ser, de acordo com o art. 64 do Decreto nº 29.855, de 26/04/89".

3. Inicialmente, cabe dizer que o ICMS envolve três situações fáticas, quais sejam:

a) operações de circulação de mercadorias;

b) prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal;

c) prestações de serviços de comunicação.

4. As referidas situações fáticas, embora sob a égide de um só imposto, são consideradas distintas e autônomas para efeitos de tributação, cada qual apresentando aspectos qualificativos e quantificativos diferenciados, em função de suas peculiaridades.

5. Assim, tendo em vista que a prestação de serviço de transporte tem fato gerador INDEPENDENTEMENTE do fato gerador relativo à saída de mercadoria, o ICMS incidirá distinta e autonomamente conforme a ocorrência do fato ou dos fatos previstos como geradores desse imposto, quais sejam, circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal.

6. No caso sob exame, todavia, tratando-se de prestação de serviço de transporte internacional (aquele realizado entre pontos de início e fim, localizados entre países, chamado porta a porta), não haverá incidência do ICMS, uma vez que este apenas incide sobre as prestações de natureza intermunicipal ou interestadual (art. 2º, inciso VIII, da Lei nº 6.374/89).

Luiz Francisco Squina, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1214/92 - ICMS - Emissão do CTRC - Preenchimento
RCT - 1.214/92, de 13 de janeiro de 1993

ASSUNTO ICMS - Emissão do CTRC: preenchimento

RESPOSTA

1. Lê-se na inicial: "Para cumprir o que determina o art. 8º, Tabela I do Anexo II, item 2, do Decreto nº 33.118, de 14.3.91 (RICMS/SP), pretendemos agir dentro da seguinte rotina: 1 - emitiremos o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC), destacando como base de cálculo o valor da prestação, alíquota de 12 ou 7% e como total do ICMS o valor resultante da aplicação da alíquota sobre o valor da prestação; 2 - quando da escrituração do livro "Registro da Apuração" procedimentos à redução da base de cálculo, para a apuração do imposto devido nas prestações realizadas no período".

2. Com a devida "venia", o que pretende a consulente não se coaduna com o disposto nos arts. 144, incisos XV a XVII, 206, § 3º, itens 2 e 4, e 214, do Regulamento do ICMS (RICMS), os quais cuidam, respectivamente, da emissão do CTRC, da sua escrituração e da apuração do imposto.

3. Dessa forma, quando da emissão do CRCT-mod. 8, deve a consulente preenchê-lo segundo o que determinam aqueles dispositivos legais, ou seja, no campo "Total da Prestação" o valor assim pactuado entre ela e o tomador do serviço, observado o que dispõe o art. 39, inciso VII, e seu § 1º, do RICMS, no campo "Base de Cálculo" o valor total da prestação reduzida a 80% (oitenta por cento), conforme opção da consulente (item 2 da Tabela I do anexo II do RICMS), e no campo "ICMS" o valor deste calculado à alíquota de 12% (doze por cento) ou 7% (sete por cento), conforme o caso, sobre a aludida base de cálculo.

4. O CTRC assim emitido deve ser escriturado nos livros Registros de Saídas e Registro de Apuração do ICMS considerando os valores ali constantes, segundo explicitado no item 3, nos campos próprios desses livros fiscais, em consonância com o que estabelecem os supracitados preceitos legais.

5. Fica o entendimento consubstanciado na presente resposta estendido, em caráter excepcional aos seguintes estabelecimentos filiais da consulente: OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 494/92 - CTRC - Transportador Autônomo
RCT - 494/92, de 15 de janeiro de 1993

ASSUNTO CTRC - Transportador Autônomo - Para dispensa de sua Emissão

(art. 285, § 3º do RICMS/91)

RESPOSTA

1. A Consulente, "fabricante de revestimentos cerâmicos", tomadora de serviço de transporte e responsável pelo imposto devido pelo autônomo na prestação, nos termos do inciso I do artigo 285 do RICMS/91, indaga: "QUESTÃO 1 - O fato de ser a CONSULENTE responsável pela contratação dos serviços de transporte de TRANSPORTADOR AUTÔNOMO e pelo recolhimento do ICMS incidente sobre os mesmos, DESOBRIGA a fornecedor (remetente das mercadorias) em observar o que dispõe o § 3º do artigo 285 do Decreto nº 33.118/91? QUESTÃO 2 - Em caso NEGATIVO À Questão 1, retro, quais os procedimentos a serem tomados pela CONSULENTE, a fim de regularizar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor sem observância dos procedimentos citados ?"

2. A norma contida no § 3º artigo 285 do RICMS/91 é de caráter imperativo. Para que o autônomo não emita o Conhecimento de transporte Rodoviário de Cargas - CTRC é necessário que da Nota fiscal conste os dados relativos à prestação do serviço (preço, base de cálculo do imposto, etc).

3. Em relação ao passado, a Consulente deve comunicar por escrito a ocorrência ao Posto Fiscal local e solicitar a convalidação do procedimento, uma vez demonstrado que não houve prejuízo ao fisco; o mesmo procedimento é recomendado ao Transportador autônomo.

4. Nas prestações que tomar no futuro, a consulente deve atentar que a ausência do CTRC determinará a aplicação de penalidade ao transportador autônomo, quando da Nota fiscal não constar as indicações previstas no § 3º do artigo 285 do RICMS, e a própria consulente que deve exigir o documento (RICMS, art. 194). LUIZ FRANCISCO SQUINA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 416/92 - Extravio da 1ª via do CTRC - Procedimentos
RCT - 416/92, de 14 de julho de 1992

ASSUNTO Extravio da 1ª via do Conhecimento Rodoviário de Cargas

Procedimento Fiscal.

RESPOSTA

01. Expõe a consulente que tanto o fisco Federal com o Estadual, por intermédio do Ato Declaratório Normativo CST nº 7/75 e resposta à Consulta n° 9.641/76, respectivamente, reconhecem para todos os efeitos legais, a validade da cópia reprográfica autenticada da via fixa, quando da ocorrência do extravio da 1ª via da Nota Fiscal depois que o destinatário a tenha recebido. Entendendo a consulente que, por analogia, este entendimento também poderá ser estendido quando do extravio da 1ª via do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, bem como de outros documentos instituídos com o advento do ICMS, indaga sobre sua correção.

02. É entendimento desta Consultoria Tributária que a manifestação esposada na Resposta à Consulta nº 9.641/76 também poderá ser estendida, nos mesmos termos e quando couber, aos demais documentos instituídos com o advento do ICMS, previstos no artigo 111 do regulamento desse imposto, aprovado pelo Decreto n° 33.118/91 (o RICMS). OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1261/91 - ICMS - CTRC - Emissão por sistema de proc. de dados
RCT - 1.261/91, de 09 de junho de 1991

ICMS - Documentos fiscais - Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - Emissão por sistema de processamento de dados - Utilização de formulários com numeração tipográfica única: Possibilidade.

RESPOSTA

01. Indaga a Consulente sobre assunto acima referido, conforme suas palavras:

"I - O Modelo 8 - Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, instituído pelo Convênio SINIEF n° 06, de 21 de fevereiro de 1989, no art. 1.°, inciso III, e arts. 16 e segs., pode ser produzido pela gráfica em formulário continuo, em modelo único, para emissão simultânea nas filiais existentes no Estado de São Paulo, sendo essa emissão via computador e mecanizada também?

II - Cada filial neste Estado, no caso, poderia imprimir os dados: Endereço, Local de emissão e Inscrições Estadual e no C.G.C. (MF)?

III - Poderia o Modelo 8 ora questionado ter o número de controle seqüencial da gráfica, para devida autorização da A.I.D.F. - Autorização para Impressão de Documentos Fiscais, e quando da sua impressão (preenchimento), a emitente digitar numeração para arquivo naquela fonte de origem?"

02. Até que seja baixada a correspondente disciplina pela Secretaria da Fazenda relativamente à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais por sistema de processamento de dados, aplicam-se as disposições dos artigos 300 a 338 do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias, aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25 de setembro de 1981, na redação dada pelo Decreto nº 30.807, de 29.11.89 (art. 2º das disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991). 03. Então, com base nesses dispositivos legais, respondemos as indagações da consulente, na mesma ordem em que foram expostas:

I - À empresa que possua mais de um estabelecimento é permitido o uso de formulário com numeração tipográfica única, desde que destinado à emissão de documentos fiscais do mesmo modelo (art. 319, "caput"). Por outro lado, prevê o RICMS/91, em seu artigo 189, que para a emissão de documentos fiscais, é permitida ao contribuinte a utilização simultânea de quaisquer espécies ou meios previstos neste regulamento, observada a disciplina específica de cada um. Isto eqüivale a dizer que pretendendo a consulente adotar os sistemas de emissão de documentos fiscais por processo mecanizado e por processamento de dados, devem ser adotados formulários para ambos.

II - Sim. conforme faculdade prevista no artigo 318, II, do RICM/81.

III - a terceira indagação ficou prejudicada por falta de clareza, não nos levando ao perfeito entendimento da dúvida a ser dirimida.

04. É importante frisar que o documento fiscal emitido por sistema de processamento de dados deve ter o número do documento fiscal impresso pelo sistema, em ordem numérica seqüencial consecutiva, por estabelecimento, independentemente da numeração tipográfica do formulário (art. 318, II, do RICM/81). OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 756/95 - ICMS - Consignação Mercantil - Conceito - Inaplic. ao caso.
RCT - 756/95, de 10-5-96

ICMS - Consignação Mercantil - Conceito - Inaplicabilidade ao caso.

1. Consta da inicial, ipsis litteris:

"2 - A Consulente é estabelecimento matriz (escritório central) com estabelecimentos industriais, identificados no final, dedicando-se à industrialização de produtos químicos e sementes.

3 - A Consulente efetuou, em 05 de julho de 1990, quando o assunto não constava ainda do Regulamento do ICMS, uma consulta sobre as operações de consignação mercantil, que foi objeto da Resposta nº 771/90, cópia anexa.

4 - Ocorre, porém, que agora se apresenta nova necessidade de realizar-se operação a título de consignação, que não está regulamentada, porém, é sabido que já existem respostas dessa Consultoria Tributária sobre o assunto.

5 - Trata-se da necessidade de se enviar mercadoria para cliente que a aplicará no seu processo industrial. A remessa da mercadoria será feita com tributação do ICMS com posterior faturamento pela quantidade consumida no período.

6 - Conceitualmente a operação de consignação mercantil trata da remessa de mercadoria para revenda por conta de terceiro. No presente caso, deseja-se enviar mercadorias (insumo) necessário ao processo industrial do nosso cliente".

2. Após esse relato, apresenta a seguinte indagação, em suas palavras: "poderão os estabelecimentos da Consulente, abaixo relacionados, utilizarem-se, também, da analogia e proceder a remessa de mercadoria para seu cliente, que a utilizará no seu processo industrial, dando o mesmo tratamento da operação de consignação, tal como previsto nos artigos 463-A a 463-E, do Regulamento do ICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91?"

3. Atualmente, essa modalidade de contrato comercial encontra-se disciplinada pelos artigos 463-A a 463-E, acrescentados ao Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, pelo artigo 3º do Decreto nº 38.318, de 6 de janeiro de 1994, decorrente do Ajuste SINIEF-2/93, cláusula primeira, na redação dada pelo inciso XI do artigo 2º do Decreto nº 38.633, de 13 de maio de 1994, estando em vigor desde o dia 1º de janeiro de 1994.

4. O Ajuste SINIEF-2/93, bem como o decreto regulador, tratou apenas do aspecto tributário da questão, porquanto não existe no nosso direito positivo disciplinamento conceitual dessa modalidade de contrato. Assim sendo, antes de respondermos à consulta, entendemos pertinente trazer de volta algumas colocações expendidas na Resposta à Consulta nº 9.619, de 24/02/77, publicada no Boletim Tributário nº 130, pág. 535, donde extraímos trechos ipsis litteris: "Muito embora a indagação formulada envolva apenas aspectos relacionados com o cumprimento de obrigações acessórias decorrentes da saída de mercadorias a título de consignação, entendemos necessária, até como justificativa das conclusões alcançadas na presente resposta, uma breve análise da natureza jurídica do aludido contrato. Sobre o assunto assim preleciona Amílcar de Araújo Falcão: "Entende-se por consignação mercantil o contrato pelo qual uma pessoa - consignador ou consignante, entrega a outra - consignatário, mercadorias, a fim de que esta última as venda por conta própria e em seu próprio nome, prestando o consignatário ao consignante o preço entre ambos ajustado para a operação, qualquer que seja o valor alcançado pela venda feita a terceiros. Difere a consignação mercantil, essencialmente do mandato e da comissão mercantil. Difere do primeiro, porque, enquanto o mandatário age em nome do mandante, o consignatário age em seu próprio nome. Difere de ambos - mandato e comissão, porque, enquanto mandatário e comissário agem por conta, respectivamente, do mandante e do comitente, o consignatário age por conta própria. Tendo em vista o tipo de operação realizada, para a qual, saliente-se, no mandato mercantil - atuação em nome alheio e por conta alheia; na comissão mercantil - atuação no próprio nome mas por conta alheia; na consignação mercantil - atuação no próprio nome e por conta própria. Em verdade, a distinção não se limita a esses aspectos exteriores ou formais. Há uma maneira de ser íntima, substancial, interior, na consignação mercantil, que lhe dá tipicidade específica. É que nela duas operações de venda transcorrem, quando se completa a operação. No momento em que consignatário vende a mercadoria a terceiro, automaticamente ele a compra ao consignante."

FAUSTO DE FREITAS E CASTRO, embora não prime pelo rigor na terminologia que adota, fixa perfeitamente o aspecto que acabou de ser mencionado: "Veja-se a consignação. Querendo introduzir em determinado mercado, um certo produto de aceitação duvidosa, o comerciante envia a outro "em consignação", para ser vendido não só em nome, mas, também, por conta exclusiva deste último. O intermediário recebe a mercadoria que lhe é oferecida por preço certo, mas não compra enquanto, por sua vez, não encontra comprador a quem possa revender com lucro. Encontrado o comprador, o consignatário ao mesmo tempo em que vende, compra do consignador a mercadoria. Neste caso, há duas compras e duas vendas; uma do consignador para o consignatário e outra do consignatário para o terceiro". PONTES DE MIRANDA, por seu turno, ministra lição idêntica: "Na consignação, o comerciante remete a outro a mercadoria, com a menção do preço (por um dos modos por que pode ser determinado), e declara que o consignatário pode adquiri-la por aquele preço, dentro de certo prazo, ou sem prazo (até que o consignante revogue a declaração, à semelhança do que se passa com o mandato). Entende-se que a venda pelo consignatário implica aquisição pelo preço estipulado. Não se deve assimilar o negócio jurídico de consignação à compra-e-venda condicional, nem à comissão; há, apenas, oferta de compra-e-venda"

5. Do exposto, em suma, podemos definir consignação mercantil como sendo um contrato, onde o consignante entrega mercadoria a outro, o consignatário, sob determinadas condições preestabelecidas, como por exemplo, o seu preço, o prazo para que o consignatário efetive a venda. O consignatário, por sua vez, disporá da mercadoria e a negociará como se sua fosse.

6. É, também, o que preceitua o artigo 522 do Anteprojeto de Código Civil elaborado pela comissão integrada por, entre outros, Miguel Reale e José Carlos Moreira Alves, que assim dispõe, sob a denominação de "contrato estimatório", in verbis: "Artigo 522 - Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo, se preferir, dentro do prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada." (Código Civil, Anteprojetos, volume 5, tomo I, Brasília, 1989, p. 112).

7. Ainda, do exposto podemos depreender que essa modalidade de contrato possui algumas características peculiares relevantes para o que se analisa:

7.1. Trata-se de uma relação que envolve três partes, quais sejam, o remetente da mercadoria, o consignante, o recebedor consignatário e o efetivo adquirente;

7.2. o recebedor do objeto da consignação mercantil deve ser comerciante, isto é, que vá vender a mercadoria;

7.3. na consignação mercantil, ocorrendo a venda pelo consignatário, ocorrerá, também, instantânea e simultaneamente a venda pelo consignante, quando o negócio estará concluído.

8. É de se concluir, portanto, que a remessa de mercadorias para terceiros, estabelecimentos industriais, condicionada à possibilidade de emprego ou não, como matéria-prima na fabricação de produtos não pode ser caracterizada como remessa em consignação.

9. Isto exposto, entende esta Consultoria que a adoção de qualquer procedimento nos moldes expostos na inicial depende de prévia autorização do Fisco, por meio de regime especial, conforme disciplina estabelecida no Capítulo I, do Título VI, do Livro II do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 (arts. 544 a 552) e Portaria CAT nº 39/91.

10. Não é demais salientar que a apreciação e a aprovação do pedido de regime especial, bem como a sua concessão, segundo a conveniência e oportunidade, é atribuição exclusiva da Diretoria Executiva da Administração Tributária.

11. Esta resposta é extensiva aos estabelecimentos aos quais deseja sejam aplicados os efeitos da consulta: (...). Tetsuo Kondo, Consultor Tributário. De acordo. Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1142/90 - ICMS - Entr. a titulo de consignação e posterior venda
RCT - 1.142/90, de 30 de abril de 1990

ICMS - Entradas a titulo de consignação e posterior venda

Procedimento fiscal. RESPOSTA

1. A Consulente operando no ramo de comércio de autopeças diz que recebe esporadicamente de fornecedores deste e de outros Estados, mercadorias a, titulo de "Consignações".

2. Expõe que os fornecedores emitem Notas Fiscais com o CFOP 5.99 ou 699-Remessa em Consignação, com destaque do ICMS e que no livro Registro de Entradas de Mercadorias a Nota Fiscal do fornecedor e lançada com CFOP 1.99 ou 2.99, apropriando como crédito o imposto nela destacado.

3. Acrescenta que, presentemente, adota os seguintes procedimentos:

3.1 - "Em relação as quantidades vendidas, emite Nota Fiscal, destinada ao fornecedor, com destaque do ICMS, CFOP 5.99 ou 6.99 - DEVOLUÇÃO SIMBÓLICA DE CONSIGNAÇÃO. No campo dessa Nota Fiscal observa: "Mercadorias vendidas, recebidas conforme Nota Fiscal (identifica com os dados da Nota Fiscal originária)". No livro Registro de Saidas, debita-se regularmente do ICMS."

3.2 - "Quanto as quantida,des não vendidas, devolve-as ao fornece-dor, emitindo Nota Fiscal, com destaque do ICMS, CFOP 5.99 ou 6.99 - DEVOLUCÃO DE MERCADORIAS CONSIGNADAS".

3.3 - "Em relação ao sub-item 3.1, o fornecedor emite Nota Fis-cal, com destaque do ICMS, CFOP 5.12 ou 6.12, debitando as quan-tidades vendidas." Finalmente, indaga a Consulente:

4. ..................

4.1 "os procedimentos explanados nos itens precedentes estão corretos?"

4.2 - "se não estiveram, qual o tratamento fiscal que deve ser adotado?"

5. Esta C.T., em diversas ocasiões, tem recomendado o seguinte procedimento fiscal:

5.1. SAÍDA EFETIVA DA MERCADORIA A TÍTULO DE CONSIGNACÃO

5.1.1. O consignador deverá:

5.1.1.1. emitir Nota fiscal, com observância dos requisitos previstos na legislação indicando:

a) como natureza da operação: "remessa de mercadorias em consignação";

b) como valor da operação: o preço ajustado com o con-signatário;

c) o valor do ICMS, na hipótese de saída sujeita ao pagamento do tributo; ou

d) o dispositivo concedente do beneficio, na hipótese de operação amparada por imunidade, não incidência, isenção ou diferimento.

5.1.1.2. lançar a Nota Fiscal referida no subitem anterior no livro Registro de Saídas, mediante utilização de todas as colunas exigidas pela legislação, escriturando o valor da operação nas subcolunas "BASE DE CÁLCULO", "ALÍQUOTA" e "IMPOSTO DEBITADO"; "ISENTAS ou NÃO TRIBUTADAS" ou "OUTRAS", conforme se trate, respectivamente, de operações sujeitas ao pagemento do ICMS; não sujeitas ao pagamento do ICMS ou com imposto diferido, sob o código fiscal de operação 5.99 ou 6.99.

5.1.2 - O consignatário, no caso a consulente, deverá:

5.2.1.1 - emitir, com observância dos requisitos previstos no artigo 114 do RICMS, Nota fiscal em nome do consignatário, sem destaque do ICMS, nela indicando o número, série e subsérie, data e valor da Nota Fiscal referida em

5.1.1.1., bem como a circunstância de que se trata de emissão para efeito de simples faturamento, em decorrência de venda de mercadorias anteriormente remetidas em consignação;

5.2.1.2 - lancar a Nota Fiscal referida no subitem anterior no livro Registro de Saidas, utilizando-se somente as colunas "Espécie," "Série" e "Subsérie", "Número" e "Data" do documento Fiscal; as demais colunas, sob a rúbrica "VALORES FISCAIS" não serão utilizadas;

5.2.1.3 - anotar na mesma linha que serviu para a escrituração, na coluna "OBSERVAÇÕES", do Registro de Saidas, que a emissão se destina a dar apoio a faturamento de mercadorias anteriormente remetidas em consignacão, indicando-se o número, série e subsérie e a data da Nota Fiscal de remessa;

5.2.2 - o consignatário deverá escriturar a Nota Fis-cal referida em 5.2.1.1 no livro Registro de Entradas utilizando-se, também, somente as co-lunas "Espécie", "Série" e "Subsérie", "Número" e "Data" do documento fiscal. Na coluna "Ob-servacões" deverá ser indicada a expressão "SIMPLES FATURAMENTO".

5.3. - RETORNO EFETIVO DA MERCADORIA

5.3.1 - O consignatário deverá emitir Nota Fiscal tendo como natureza da operação ''DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS EM CONSIGNACÃO", com destaque do ICMS, se for o caso,que deverá ser escritura-da no livro Registro de Saidas sob o código fiscal de operações 5.99 ou 6.99. Obs:- Não se emitirá nota fiscal para efeito do "retorno simbó1ico".

5.4. - REAJUSTE DE VALOR

5.4.1 - Em ocorrendo reajuste do valor da operacão, entre a deta da remessa em consignacão e a da venda, será emitida Nota Fiscal complementar de preco relativa à diferenca, com destaque do ICMS, se devido,nos termos dos artigos 85, II, do RICM/81 e 174, III do RICM/91. WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 337/91 - Pisos - Colocação por contrato de subempreitada
RCT - 337/91, de 28/8/94.

ASSUNTO Pisos. Colocação mediante contrato de Subempreitada em obra de construção civil, antes da concessão do "Habite-se".

RESPOSTA

1. Expõe a Consulente que se dedica à aplicação de pisos, mediante contrato de Subempreitada de construção civil: que fornece granilite, junta dilatadora e mão-de-obra; que recolhe o ICMS relativamente às mercadorias fornecidas e o ISS sobre a mão-de-obra; que também executa a restauração de pisos, rodapés e escadas, utilizando apenas mão-de-obra; que "não tem registro em órgão da construção civil, todavia, trabalha como contratada em canteiros de obra sob a responsabilidade técnica do Contratante". Quer saber se o seu procedimento está correto ou "se o ICMS é devido sobre sua mão-de-obra e em qual caso".

2. Admitida a existência de contrato de Subempreitada de construção civil e que os materiais fornecidos (granilite e junta dilatadora) sejam produzidos pela consulente (fora do local da obra), respondemos, com apoio no item 32 da Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, combinado com o inciso II, artigo 465 do RICMS, que está correto o procedimento da consulente, o valor da mão-de-obra comporia o da base de cálculo do ICMS, se caracterizada a venda do material colocado. (cf. Resposta à Consulta nº 10.841, Boletim Tributário nº 115/444). Álvaro Reis Laranjeira, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 826/89 - ICMS - Construção Civil
RCT - 826/89, de 14 de outubro de 1991.

ICMS - Construção Civil - Execução por Administração, Empreitada ou Subempreitada - Quando a empresa e contribuinte do ICMS.

RESPOSTA

01. Aduz a Consulente que e uma empresa "construtora que tem como atividade principal serviços relacionados à execução por administração, empreitada ou subempreitada de, construção civil".

02. A peticionária entende que não ocorre o fato gerador do ICMS, pois "não há o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços, conforme artigo 2º, inciso IV da Lei nº 6.374, de 01.03.89", fazendo apenas" a movimentação de materiais de consumo e ou ativo fixo entre a empresa e as obras, ou de uma para outra obra, que de acordo com os artigos 417 e 418 do Decreto nº 17727/81 ficam isentas do ICMS.''

03. Isto posto, indaga a Consulente se a "empresa é ou não contribuinte do ICMS".

04. A incidência do ICMS está constitucionalmente explicitada e abrange o "valor total da operação, quando mercadorias foram fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios", consoante dispõe a alinea "b" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

05. 0 Convênio ICM nº 66/88, igualmente estabelece norma já consagrada no direito tributário pátrio quando, no inciso VIII de seu artigo 2º, indica como momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS o "fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendido na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definida em lei complementar."

06. Norma idêntica acha-se reproduzida no artigo 2º, inciso IV, da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, bem como no RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que entrou em vigor em 1º de maio de 1991 (artigo 2º, IV).

07. Interpratando-se, "contrario sensu" referidas disposições legais, verifica-se que não ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviço compreendido na competência tributária dos Municípios e sem indicação expressa de incidência daquele tributo em lei Complementar.

08. A matéria juridica em questão continua regulada pela Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406, de 31.12.68, com as modificações do Decreto-lei nº 834/69 e a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, face ao princípio da recepção assegurado no § 5º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Lei Maior promulgada em 05 de outubro de 1988, desde que não colida materialmente com o nela (constituição) contido.

09. Os tens 32 e 34 da Lista de Serviços, com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.87, preceituam: "32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM). 34 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM) (g.n.)

10. Na construção civil, consoante se depreende do texto legal atrás transcrito, somente ocorre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, donde se concluí que, no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros pelo prestador de serviços, não ocorre o fato gerador do ICMS.

11. Isto posto, em se tratando de construção civil, julgamos correto o entendimento da consulente no sentido de que não incide o ICMS no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros e remetidas para as obras, bem como nas remessas entre estas promovidas pela Peticionária. Nas operações de remessas aludidas, a Consulente deveria mencionar, no corpo da Nota fiscal, o dispositivo desonerador do ICMS a saber: "Não incidência do ICMS, artigo 4º, IX, do RICM - Decreto 17727/81". Isto porque, o artigo 418 do RICM, cuja matriz legal é a Lei Complementar federal nº 04/69, foi revogado tacitamente pelo artigo 151, III, da CF/88, e, portanto, tornou-se incompatível com o sistema tributário nacional vigente. A matéria acha-se igualmente disciplinada no RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14/3/91 (artigo 465).

12. No que respeita, particularmente, à inscrição no Cadastro de Constribuintes do ICMS - ogrigação prevista no artigo 16 da Lei nº 6.374/89 e que atinge, também, pessoas não consideradas contribuintes do imposto, entendemos que a ela está obrigada a Consulente, podendo, entretanto, a mesma ser dispensada, a juízo da Secretaria da Fazenda (§ 4º,do artigo 16 da Lei 6.374/89)

13. Com efeito, devem inscrever-se no cadastro de contribuintes, antes do início de suas atividades, "as demais pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado, que pratiquem habitualmente, em nome próprio ou de terceiro, operações relativas à circulação de mercadorias", nestas, incluídas, as empresas de construção civil (artigo 16, VI, da Lei nº 6.374/89, c.c. o artigo 416 do RICM/81, e artigo 464 do RICMS/91).

14. Colocadas as premissas acima, resta saber se a Consulente é ou não contribuinte do ICMS.

15. Neste passo, convém frisar que não basta a inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado para caracterizar a condição de contribunte do estabelecimento. A inscrição, já foi dito na resposta à Consulta nº 183/89, é "elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, uma vez que esta somente existirá juridicamente se praticar aquelas situações definidas como hipóteses de incidência do imposto".

16. Na hipótese da construção, por exemplo, a legislação tributária preconiza que "considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro" (artigo 416 do RICM/81 e 464 do RICMS/91) (g.n.).

17. Por outro lado, determina, expressamente, o artigo 7º da Lei nº 6.374/89: "Artigo 7º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica que, de modo habitual, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação: § 1º - incluem-se entre os contribuintes do imposto: ............................................. 9 - o prestador de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios que envolvem fornecimento de mercadoria; 10 - o prestador de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios que envolvam fornecimento de mercadoria, com incidência do imposto estadual ressalvada em lei complementar"; ....................................................

18. Assim, em princípio, a Consulente, desde que realize somente as operações descritas na inicial, não se enquadraria na condição de contribuinte do ICMS. CÉLIA MARCIA PAIVA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo. - RICHARD HADDAD - Consultor Tributário Chefe-ACT Substituto CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 282/97 - ICMS - Crédito Fiscal - Sistema "turn key" - Incidência.
RCT - 282/97, de 18/9/97.

ICMS - Crédito Fiscal - Aquisição materiais necessários à construção de um BEM IMÓVEL: Impossibilidade - Fornecimento de máquinas e equipamentos (bens móveis) - sistema "turn key" : Incidência.

1. A Consulente, "entidade de classe que congrega empresas de consultoria, projeto, gerenciamento, construção civil industrial e pesada, montagem e manutenção, fabricação e hidrojato/vácuo", expõe e indaga o seguinte, "acerca do crédito do ICMS nas aquisições de bens destinados ao ativo permanente das empresas" : "O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias - lCM foi introduzido em nosso ordenamento tributário pátrio pela reforma tributária de 1965, tendo sido posteriormente transformado em ICMS, Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, por intermédio da Constituição de 1988. A criação do ICM foi subsumida e vinculada ao princípio constitucional da não-cumulatividade, consistente na sistemática onde se permite compensar o imposto que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Esse cânone, contudo, nunca operou em sua plenitude, no que se referia aos créditos do tributo resultantes de aquisição de máquinas, aparelhos e equipamentos destinados ao ativo permanente e às mercadorias para uso e consumo do contribuinte, uma vez que, por disposição regulamentar, tais operações não geravam direito à manutenção e utilização de ditos créditos na escrita fiscal das empresas. O regramento quanto a possibilidade de utilização de créditos do ICMS cingia-se apenas ao imposto pago nas aquisições de matérias-primas, materiais secundários, de embalagens e produtos destinados à revenda. Passados os anos atingiu-se agora a maturidade suficiente para se reconhecer a necessidade da adoção irrestrita do princípio da não-cumulatividade, reflexos altamente positivos no reaparelhamento das indústrias e na melhor capitalização das empresas. Adveio, assim, a Lei Complementar n. 87, de 13.09.96, que finalmente reconheceu, para os efeitos da compensação ( art. 20), o direito de o contribuinte utilizar-se dos créditos do ICMS relativamente às mercadorias entradas no estabelecimento, real ou simbolicamente, destinadas ao ativo permanente ou ao seu uso e consumo. Assim, de acordo com a nova ordem, as compras de bens de ativo fixo, como máquinas, aparelhos e equipamentos recebem agora o mesmo tratamento dispensado às demais aquisições tangentes às matérias-primas, materiais secundários e de embalagens e produtos de revenda. Resta claro, portanto, o respeito integral ao princípio da não-cumulatividade inscrito no Estatuto Base. Há, todavia, um aspecto de sumo interesse, relativamente ao aproveitamento do crédito, no caso de aquisição de bens de ativo fixo, que é forçoso ressaltar. Trata-se do fornecimento dos bens aqui enfocados, dentro do âmbito de uma prestação de serviços, sob a modalidade conhecida como "turn key" ou empreitada mista. Abre-se aqui um parêntese para um breve enfoque acerca deste tipo de prestação de serviços, para depois tratarmos das implicações do mesmo, em relação ao que dispõem as novas normas quanto ao aproveitamento do crédito de ICMS. O regime de "turn key" é utilizado largamente pela engenharia moderna em empreendimentos e construções de vulto, trazendo como resultado a racionalização sensível dos custos e otimização de recursos para sua implantação. Veja-se o caso, por exemplo, da construção de uma unidade industrial (um complexo, uma fábrica, uma refinaria), em que as atividades a serem desenvolvidas para a obtenção do escopo colimado são inúmeras, envolvendo o projeto básico, o detalhamento, as compras dos equipamentos e materiais, a construção, a montagem, os testes, o condicionamento, a operação assistida, etc. Desta sorte, para o empreendedor seria extremamente oneroso contratar e coordenar os trabalhos de várias empresas especializadas em cada um dos serviços a serem prestados. Sobreleva acentuar, ainda, que nem sempre o empresário está em condições de assumir esse tipo de encargo ou mesmo se estivesse, poderia preferir, por razões meramente operacionais cometer tal encargo a terceiros. Numa hipótese como a relatada é de freqüência a contratação de uma empresa de engenharia capaz e inteiramente familiarizada com esse tipo de operação e que levará a cabo a empreitada. Pois bem, colocada resumidamente a caracterização dos serviços de empreitada global ( ou "turn key"), pode-se retomar as considerações acerca das implicações do novel sistema de creditamento do ICMS sobre a aquisição de bens de ativo fixo e de uso e consumo, em relação aos mencionados trabalhos de construção. De conformidade com o que dispõe o Artigo 8º, parágrafo 8º. do Decreto-Lei n. 406/68, os serviços tributados pelo Imposto sobre Serviços-lSS ficam sujeitos apenas a incidência desse imposto, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias. Essa norma impõe a todas empresas de engenharia que realizam contratos do tipo empreitada mista ( fornecimento de bens e prestação de serviços) o procedimento fiscal pelo qual as construtoras adquirem de terceiros fornecedores os materiais e equipamentos a serem integrados na obra contratada, incorporando os valores pertinentes a tais bens, inclusive impostos incidentes (ICMS e IPI), ao preço total da mesma, que é cobrado do respectivo Contratante por meio da emissão da competente te Nota Fiscal -Fatura de Serviços, sobre a qual é recolhido o ISS. Pelo que se constata, tal sistemática impede totalmente que se viabilize o beneficio do creditamento do ICMS pertinente à compra de bens de ativo fixo e de uso e consumo, na medida em que esses bens, quando adquiridos para integração em obras de construção civil, não são revendidos ou re-faturados pelos respectivos construtores. E nem poderia ser de outra forma, uma vez que estes figuram apenas como meros repassadores destes equipamentos e materiais, que no mais das vezes nem sequer chegam a dar entrada no estabelecimento das empresas construtoras, seguindo, diretamente, dos fornecedores para os canteiros de obras. Em se falando de empreitada de trabalho e material, tem-se claro que o construtor age como intermediário entre o fornecedor dos materiais e equipamentos e o usuário final dos mesmos. Acresce dizer que nestas aquisições o ICMS incide normalmente, sendo pago e recolhido aos cofres estaduais Encerrada a construção, o serviço e todos os materiais e equipamentos nele inseridos são transferidos para o dono da unidade erigida. Neste momento, haverá também de ser repassado o próprio ICMS que onerou a compra de tais bens. Nasce, destarte, para o dono do empreendimento construído o direito ao crédito respectivo, como decorrência direta da Lei Complementar n. 87/96. Ressalte-se que o direito ao crédito é da essência do sistema da não cumulatividade. É garantia constitucional. Apenas a idoneidade dos documentos e a observação das normas concernentes à escrituração são exigidas para a fruição do seu gozo. Nada mais pode negar ao contribuinte a faculdade constitucional de concretizar o benefício. Na hipótese sob comento, o direito ao creditamento está presente, independentemente da forma como os bens aqui enfocados chegaram ao ativo fixo dono da obra. Qualquer vedação a esta faculdade ocasionará perverso efeito cumulativo ("cascata") do ICMS sobre o ciclo econômico que se iniciou quando da aquisição dos bens de ativo fixo, findando na incorporação dos mesmos ao patrimônio da empresa contratante. Nesse sentido, a consulente quer sugerir que a regulamentação dos Estados contemple mecanismo adequado para a materialização do benefício a que o estabelecimento contribuinte faz jus, de forma a amoldar-se à Carta Magna e à Lei Complementar nº 87/96. Por colaboração, produzimos o texto abaixo, que nos parece albergar inteiramente a vantagem creditícia recém-criada na esfera do ICMS: ‘Na empreitada de construção poderá o empreiteiro emitir Nota Fiscal, de subsérie distinta, consignando, como natureza da operação, a transferência dos créditos do imposto pago nas aquisições dos bens de ativo fixo incorporados à obra, com indicação do valor dos créditos transferidos, do número de ordem, a série e subsérie, data e valores das Notas Fiscais ou dos documentos de importação, relativos à aquisição dos bens citados, bem como o nome, endereço, e os números de inscrição estadual e no CGC dos emitentes das mesmas .’ Com a integração dessa regra, estarão a salvo, para o empreendedor, o seu legítimo direito de creditamento, e, para o Estado, o respeito aos desígnios constitucionais e do legislador complementar".

2. Para uma melhor apreensão da questão trazida a baila, inicialmente, devemos deixar consignado que há diversos termos sendo empregados, na linguagem comum, para conceituar o que venha a ser as dicções "Ativo Permanente" referidas em diversas passagens pela Lei Complementar nº 87/96.

3. E, considerando que a legislação tributária deste Estado não estabeleceu nenhum conceito de tais termos, mesmo porque há disposição expressa no artigo 110 do Código Tributário Nacional em sentido contrário -" a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado" - devemos buscá-lo nos artigos 178 e 179 da Lei nº 6.404/76 (conceito contábil).

4. Assim, o Ativo Permanente está "dividido em investimentos, ativo imobilizado e ativo diferido" (artigo 178, §1º, alínea "c").

5. E, no Ativo Imobilizado, ao que aqui nos interessa, serão classificados os "direitos que tenham por objeto bens destinados à manutenção da atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial" (artigo 179, inciso IV).

6. "Desta definição, subentende-se que neste grupo de contas do balanço são incluídos todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e do seu empreendimento, assim como os direitos exercidos com essa finalidade" ("in" Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações - FIPECAFI - Editora Atlas, 1985, página 198).

7. Por sua vez, no Ativo Imobilizado estão os Bens Fixos, que "são aqueles que representam capitais aplicados pela empresa em caráter permanente ou quase permanente e destinados a constituir os meios de produção, com os quais as empresas atingem seu fim", conforme nos ensina Hilário Franco ("in" Contabilidade Industrial - Editora Atlas).

8. ..................

9. Não obstante esses diversos termos possuam significados distintos, em termos contábeis, no cotidiano e em diversas legislações, e até em decisões emanados do Poder Judiciário, costuma-se empregá-los como se fossem sinônimos.

10. Podemos citar, como exemplo, o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n º 1.041, de 11 de janeiro de 1994), que em seus artigos 242 e seguintes (cuidam dos "Custos, Despesas Operacionais e Encargos" que podem ser deduzidos para fins de cálculo do Imposto de Renda), ora emprega os termos Ativo Permanente, ora utiliza os termos Ativo Imobilizado, os quais, s.m.j., têm a mesmas dicções para a citada norma regulamentar.

11. Feitas essas considerações preliminares, passamos a expor nosso entendimento a respeito da questão aventada pela peticionária, qual seja, o direito de suas associadas transferirem todos os valores de ICMS (créditos) pagos nas aquisições de Bens de Ativo Fixo pertinentes às compras de materiais necessários, v.g., à "construção de uma unidade industrial" .

12. O dispositivo da Lei Complementar nº 87/96 que cuida do princípio constitucional da não-cumulatividade, insculpido no inciso I do §2º do artigo 155 da Lei Maior, diz expressamente: "Artigo 19 - O imposto é não-cumulativo compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado" (g.n.).

13. No artigo seguinte (20), aquela mesma lei disciplina a aplicação de tal princípio neste sentido : "Artigo 20 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao Ativo Permanente, ou recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação" (g.n.).

14. Na Carta Magna temos, no que tange à tributação de competência dos Estados, mercadorias, serviços e imóveis, os quais possuem tributações específicas e com regras também próprias.

15. Ora, o princípio constitucional da não-cumulatividade há de ser entendido somente em relação às operações com mercadorias e prestações de serviços, e nunca nas operações com imóveis, uma vez que estas sujeitam-se ao ITBI. O que existe, na verdade, é a venda de um bem, que não se confunde com o conceito de mercadoria, conforme se verá mais adiante. Então, aquele princípio só pode estar inserido no contexto das operações e prestações sujeitas ao ICMS. E as operações com imóveis jamais terão tal tributação, porque, como dito, estão jungidos a outro tributo. A mesma assertiva vale também para os bens imóveis construídos por meio de pré-moldados. Sempre serão bens imóveis qualquer que seja a forma de construí-los (por administração, por empreitada ou subempreitada, por incorporação, por empreitada mista, etc).

16. Ou seja, aquele princípio não deve ser interpretado de forma global envolvendo diversos tributos, mas sim, e tão-somente, no âmbito das operações sujeitas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

17. E não há dúvidas de que a construção de uma unidade industrial (prédio) diz respeito a um BEM IMÓVEL, pois assim estabelece o artigo 43 do Código Civil : "Artigo 43 - São Bens imóveis:

I - O solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo;

II - Tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura, ou dano;

III - Tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade." (g.n.). 18 Nesse sentido, vale ressaltar as palavras de Maria Helena Diniz ao comentar o citado artigo do Código Civil ("in" Código Civil Anotado - Editora Saraiva - 1995 - página 58) : "II - Bens Imóveis. Os bens imóveis são aqueles que não se podem transportar, sem destruição, de um lugar para outro, ou seja, são os que não podem ser removidos sem alteração de sua substância. Convém lembrar que a divisão dos bens imóveis e móveis atualmente estendeu-se aos direitos, que podem ser divididos em imobiliários e mobiliários, conforme a natureza da coisa, objeto do direito, ou o critério do legislador. Por exemplo, são direitos imobiliários porque só podem recair sobre imóveis : os direitos reais de servidão, uso, habitação e enfiteuse; o usufruto será mobiliário ou imobiliário segundo a natureza dos bens gravados".

19. A "pedra de toque", então, é saber se determinados materiais quando incorporados ao solo, após serem "desmontados" perdem ou não a sua natureza, qual seja, a de ser, no seu conjunto, um bem imóvel ? Ou, por outras palavras, é um bem imóvel quando este perder sua natureza ao ser "desmontado", haja vista que não pode ele ser transferido de um lugar para outro sem sua destruição, ainda que parcial ?

20. Portanto, ao se construir determinado BEM IMÓVEL este sempre será tido como uma não-mercadoria.

21. E o termo "mercadorias" utilizado em várias passagens pela LC nº 87/96, para fins de lançamento na escrita fiscal do valor do crédito a que tem direito o contribuinte quando de sua aquisição ou entrada, diz respeito à circulação daquelas mercadorias que redundam em operações sujeitas ao tributo de competência dos Estados (ICMS), como nos ensinam os mestres do Direito Tributário, os comercialistas e o Supremo Tribunal Federal em seus julgados, quando declinam seus entendimentos a respeito do fato gerador do imposto : "... série de operações que levam as mercadorias da fonte de produção até o consumo final, de acordo com a sua natureza e finalidades" ("in" ICM na Constituição e na Lei Complementar - Professor Alcides Jorge Costa - São Paulo, 1978, Edição Resenha Tributária, páginas 86,87 e 94). "A coisa, enquanto se acha na disponibilidade do industrial que a produz, chama-se produto manufato ou artefato, passa a ser mercadoria logo que é objeto de comércio do produtor ou do comerciante por grosso ou a retalho, que a adquire para revender a outro comerciante ou ao consumidor, deixa de ser mercadoria logo que sai da circulação comercial e se acha no poder ou propriedade do consumidor"("in" Tratado de Direito Comercial - Carvalho de Mendonça - Vol. V, Parte 1, nº 5). "..., é a que configura etapa do processo de circulação da mercadoria, integrando o complexo de sucessivas transferências desta, desde o produtor até o consumidor" (decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal - RTJ 64/232).

22. Concluindo a questão objeto da inicial, temos que a pretensão da peticionária não pode prevalecer, posto que, como ficou demonstrado nos itens precedentes, BEM IMÓVEL é uma não-mercadoria, não obstante fazer parte do Ativo Permanente. O direito ao crédito aludido no artigo 20 da LC nº 87/96, é legítimo quando decorrente de aquisição ou entrada de mercadoria "destinada ... ao Ativo Permanente", observadas, logicamente, as demais regras previstas nesta lei.

23. Cabe observar, por derradeiro, conforme já nos manifestamos em outra oportunidade, se determinada empresa de construção civil fornecer também bens móveis, como por exemplo máquinas e equipamentos, instalados ou não, à vista do tipo de empreitada levada a efeito (v.g., "turn key"), segundo o que foi pactuado, sobre estas operações haverá incidência do imposto normalmente, de acordo com as regras comuns previstas no Regulamento do ICMS (RICMS), haja vista que as referidas mercadorias não se destinam a obras de construção civil, nem a obras semelhantes ou serviços auxiliares ou complementares. Sendo, então, a empresa de construção civil, nesse particular, considerada contribuinte do ICMS. No caso, a entrega das mercadorias poderá ser efetuada diretamente na obra, nos termos do artigo 467, §3º, do RICMS (dispositivo regulamentar aplicado por analogia - artigo 108, inciso I, do CTN), mas a entrada e a saída devem ser escrituradas nas colunas "operações com crédito do imposto" e "operações com débito do imposto" dos livros Registro de Entradas e Registro de Saídas, respectivamente OSVALDO BISPO DE BEIJA, Consultor Tributário. De acordo. CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES, Diretor da Consultoria Tributária - Substituto. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 202/97 - ICMS - Crédito acumulado - Diferimento
RCT - 202/97, de 25/4/97.

ICMS - Crédito acumulado em decorrência de saídas internas amparadas por diferimento - Procedimento para transferência.

1. Relata a Consulente que "especificamente para as atividades relativas à criação de suínos, ... adquire diversos insumos de produção tais como medicamento, milho proveniente de fora do Estado de São Paulo, ração, dentre outros, operações estas que, por serem tributadas, geram créditos de ICMS que vão se acumulando no decorrrer do período (art. 68, III do RICMS)", porque as saídas internas da quase totalidade de sua produção, destinadas a estabelecimento de frigorífico, são amparadas pelo diferimento previsto no artigo 344 do Regulamento do ICMS e alterações promovidas pelos Decretos nºs. 41.264/96 e 41.434/96.

2. Recorrendo ao princípio da não-cumulatividade do imposto, indaga se "é procedente seu entendimento de que possui o direito subjetivo de transferir os seus créditos de ICMS gerados em decorrência da aquisição de insumos utilizados na criação de suínos, para o estabelecimento destinatário, com base no inciso I do artigo 67 do RICMS, independentemente do fato de ser pessoa jurídica equiparada a industrial" e, ainda "como regularizar as operações eventualmente praticadas durante o trâmite da consulta".

3. De plano, releva notar que a situação descrita na consulta circunscreve-se a crédito acumulado do imposto, em decorrência de operações realizadas sem o pagamento do tributo, em virtude de diferimento, exatamente como demonstrou saber a Consulente, pela citação do inciso III do artigo 68 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, na atual redação do Decreto nº. 40.887/96. Portanto, não se aplica, ao caso vertente, a norma do inciso I do artigo 67 do mesmo Regulamento, por dois motivos. Em primeiro lugar, porque o teor dessa norma, desde a sua origem, restringe-se unicamente a estabelecimento produtor não equiparado a comerciante ou industrial. Em segundo lugar, porque o artigo 67 versa a respeito da possibilidade de transferência da modalidade de crédito simples, em contraposição à modalidade de crédito que reveste a característica de acumulado, nos termos do artigo 68 do RICMS.

4. Isso posto, tratando-se, efetivamente, de crédito acumulado do imposto, para a sua utilização, sob a forma de transferência, deve a Consulente observar as prescrições ditadas nos artigos 69 e seguintes do RICMS, na redação dos Decretos nºs. 40.887, de 7/6/96, 41.063, de 31/7/96, e 41.653, de 20/3/97, a Portaria CAT-53, de 12/8/96, alterada pelas Portarias CAT-68, de 14/10/96 e CAT-15, de 21/2/97, e Comunicado CAT/G-60, de 14/10/96.

5. Com referência à segunda indagação formulada, lembramos que "é vedado o aproveitamento do crédito controvertido antes do recebimento da resposta", nos termos do § 1º do artigo 581 do RICMS e, na hipótese de a Consulente ter transferido o crédito em discussão, conforme o seu entendimento, deverá comparecer ao Posto Fiscal de sua área de atuação, para sanar essa irregularidade.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 038/97 - ICMS - Crédito Fiscal - Direito às Transportadoras
RCT - 038/97, de 23/4/97.

ICMS - Crédito Fiscal - Direito às Transportadoras.

1. Diz a consulente, "ipsis litteris":

"1.1 - Exposição dos fatos: O contribuinte acima, atualmente apura o ICMS com redução da base de cálculo em 20% sem o aproveitamento dos créditos pelas compras. Deseja alterar a apuração, para tributação a 100% da base de cálculo na saída dos serviços e com o aproveitamento dos créditos pelas compras.

1.2 - Entendimento:

a) O consulente entende que poderá se aproveitar dos créditos das seguintes mercadorias: óleo diesel; gasolina e álcool; óleo lubrificante; peças para manutenção; pneus; lonas; para os veículos envolvidos no transporte

b) O consulente entende que toda mercadoria objeto de crédito do ICMS descrito no item acima, independente da Unidade da Federação de origem, dará direito ao crédito;

c) O consulente entende, ainda, que nos casos de mercadoria sem o destaque de ICMS por se tratar de substituição tributária, aplicará sobre o preço da mercadoria constante na Nota Fiscal, a alíquota cabível, para tomar como crédito de ICMS no livro de entrada.

1.3 - Consulta:

a) O entendimento de que as mercadorias constantes no item "a" do ‘Entendimento’ poderão ser objeto de crédito de ICMS está correto? Qual o fundamento?

b) O entendimento de que poderá o consulente se creditar do ICMS independente da unidade da federação de origem das mercadorias está correto? Qual o fundamento?

c) O entendimento de que para apurar o crédito de ICMS das Notas Fiscais sem o destaque do imposto, poderá o contribuinte aplicar a alíquota cabível sobre o preço das mercadorias constantes na nota fiscal está correto? Qual o fundamento?

d) Caso os entendimentos estejam incorretos, como proceder?"

2. Passamos às respostas na seqüência em que estão colocadas as indagações:

2.1 - Entende este órgão consultivo que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do ICMS relativo às entradas ou aquisições de combustíveis (óleo diesel, gasolina e álcool), quando consumidos na execução da prestação do serviço de transporte, desde que os referidos serviços sejam regularmente onerados pelo imposto ou, não o sendo, haja expressa determinação para a manutenção do crédito. No tocante às demais mercadorias citadas na inicial (óleo lubrificante, peças para manutenção, pneus e lonas), é vedado o crédito fiscal nas suas entradas ou aquisições, por não serem destinadas a consumo na execução de prestação de serviço de transporte realizada pelo estabelecimento, nos termos do artigo 63 do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91. Importa lembrar, ainda, que, com relação às mercadorias que se destinam ao ativo permanente do estabelecimento, o crédito fiscal passou a ser admitido desde de 1º/11/96, por força do disposto nos artigos 20 e 33, inciso III, da Lei Complementar n.º 87/96, e observada a orientação contida no subitem 1.3 do Comunicado CAT n.º 66/96;

2.2 - Sim, a consulente poderá se creditar do ICMS, independentemente da procedência da mercadoria, com fundamento no artigo 56 e seguintes do RICMS, sendo que a matéria foi também tratada pela Decisão Normativa CAT-1, de 31/7/91, especialmente em seus itens 18 e seguintes. Outrossim, lembramos que o Comunicado CAT-44, de 10/6/91, esclarece que o documento fiscal hábil para possibilitar o crédito é a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, embora emitida sem destaque do imposto;

2.3 - Os procedimentos para calcular o aproveitamento do imposto retido, como crédito fiscal neste caso, estão determinados no artigo 250 e seu parágrafo único do RICMS, cuja leitura recomendamos;

2.4 - Prejudicada. NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 744/93 - ICMS - Crédito Fiscal - Telefonia (linha alugada)
RCT - 744/93, de 14/10/93.

ICMS - Crédito Fiscal - Telefonia (linha alugada)

1. Expõe a Consulente ("Microempresa apenas no âmbito federal") que explora o ramo de "recuperação de resíduos plásticos" e que para o desempenho de sua atividade utiliza-se de linha de telefone alugada. Embasada na Decisão Normativa CAT nº 1/91, indaga sobre a possibilidade de se creditar do valor do ICMS, inclusive extemporaneamente, que onera a utilização desse serviço (serviço de telecomunicação).

2. Como já é sabido, a Decisão Normativa CAT nº 1/91 estabeleceu as condições, limites, procedimentos e até mesmo certas cautelas a serem observadas pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre determinadas operações, inclusive a utilização de serviços de telecomunicação. Respeitados esses princípios, para efeitos do crédito fiscal, a propriedade da linha telefônica é questão de interesse apenas relativo. O fator determinante a ser examinado diz respeito ao destinatário do serviço. Em caso de linha locada em que a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação é emitida em nome de terceiro (proprietário da linha), caberá ao real destinatário do serviço (consulente) provar, pelos meios admitidos em direito (contrato de locação, empréstimo, lançamentos contábeis da despesa, etc), sua posse e uso no estabelecimento. Sendo assim, é legítimo o aproveitamento como crédito do valor do ICMS que onera a conta desse serviço.

Por derradeiro, esse documento fiscal deverá ser escriturado no livro Registro de Entradas nos termos do artigo 205 do RICMS, com os devidos esclarecimentos, na coluna de "Observações", na mesma linha utilizada para o seu lançamento.

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 478/93 - ICMS - Crédito Acumulado - Possibilidade de Transfer.
RCT - 478/93 - 11 de novembro de 1993

ASSUNTO ICMS - CRÉDITO ACUMULADO: POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AOS FORNECEDORES À VISTA DA NOTA FISCAL DE SIMPLES FATURAMENTO (ART. 116 DO RICMS) E AINDA A OUTRO ESTABELECIMENTO PERTECENTE

AO EFETIVO FORNECEDOR.

RESPOSTA

1. É objeto da presente consulta, conforme relata a peticionária, saber sobre a possibilidade de receber por transferência crédito acumulado de ICMS à vista da Nota Fiscal de simples faturamento, ou seja, antes de ter remetido os respectivos insumos ao cliente e da possibilidade de também receber por transferência aludido crédito acumulado por outro estabelecimento pertencente à consulente (filial).

2. A resposta no concernente à primeira indagação é pela afirmativa. De fato, na hipótese de ocorrer acumulação do crédito fiscal no estabelecimento comprador, poderá este valer-se da faculdade no artigo 70 do Regulamento do ICMS, ainda que à vista da Nota Fiscal de simples faturamento, "verbis": "O crédito poderá ser transferido (...). I e II - "Omissis"; III - para estabelecimento fornecedor, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, até o limite de 40% (quarenta por cento) do valor total das operações de compra:

a) matéria prima, material secundário ou embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos;

b) máquinas, aparelhos e equipamentos industriais para integração no ativo imobilizado; IV - "omissis". No entanto, para efetivação desta transferência de crédito acumulado - com a qual objetiva pagar suas compras, à vista da Nota fiscal de simples faturamento - deve o contribuinte observar as normas relacionadas com a operação em tela, previstas no Regulamento, a saber, artigos 68 a 81 e 110 do RICMS.

3. .....................

4. No tocante a questão final, é certo que o crédito fiscal transferido em pagamento de compra e insumos haverá de ser remetido para o estabelecimento fornecedor, entre tanto, há que se interpretar como fornecedor de matéria prima, material secundário, material de embalagens (...), empresa por qualquer de seus estabelecimentos, situados no território paulista. Assim sendo, qualquer deles poderá receber, em transferência, crédito acumulado de imposto, a título de pagamento dos fornecimentos feitos, muito embora não tenham sido o efetivo fornecedor.

5. Recomenda-se que os estabelecimentos que venham a receber, em transferência, crédito acumulado nessas condições, mantenha, por cópia, para exibição ao fisco, os documentos fiscais referente aos fornecimentos levados a efeito. HENRIQUE PEZELLA FILHO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 264/93 - ICMS - Crédito acumulado - Recebimento em transf.
RCT -264/93 - de 29 de abril de 1993

ASSUNTO ICMS - Crédito acumulado - Recebimento em transferência - Limite Interpretação e aplicação do inciso III do artigo 70 do RICMS.

RESPOSTA

1. Declarando se fabricante e fornecedora de embalagens, requer a Consulente seja esclarecido se o limite de 40% aludido no inciso III do artigo 70 do RICMS diz respeito ao total do crédito acumulado do ICMS de quem esta promovendo a transferência ou ao total de sua Nota Fiscal de venda.

2. Em resposta, esclarecemos que o limite de 40% (quarenta por cento) do valor total das operações que se refere o inciso III do art. 70 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n.° 33.118/91 está relacionado com o valor total das aquisições feitas, de diversos fornecedores, pelo estabelecimento detentor do crédito acumulado.

3. Assim, o estabelecimento que detém crédito acumulado do imposto, em decorrência das aquisições efetuadas de diversos fornecedores, pode, potencialmente, transferir esse crédito ate o limite de 40% (quarenta por cento) do valor total das indigitadas operações, transferência essa que poderá ser efetuada para um ou mais fornecedores, podendo representar até 100% (cem por cento) do valor de cada aquisição.

4. O controle e a determinação do crédito acumulado do ICMS a ser transferido cabem ao estabelecimento que o detém e que irá utilizá-lo a título de pagamento das aquisições efetuadas.

5. Por derradeiro, recomendamos a leitura dos artigos 71 e 73., inciso II do RICMS e da Portaria CAT-9/83, publicada no Diário Oficial do Estado em 20/1/83, atendo-se, no tocante a essa Portaria, aos dispositivos que não conflitarem com o RICMS. MARIA APARECIDA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1068/92 - ICMS - Crédito Acumulado - Receb. ou Transfer.
RCT - 1.068/92 - de 11 de dezembro de 1992

ASSUNTO ICMS - CRÉDITO FISCAL ACUMULADO - RECEBIMENTO OU TRANSFERÊNCIA POR OUTRO ESTABELECIMENTO QUE NÃO O FORNECEDOR E/ OU RECEBEDOR.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que, com fundamento no artigo 70 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, vem recebendo transferência de crédito acumulado do ICMS a título de Pagamento de seus fornecimentos. Diante do exposto, indaga a referida transferencia, em pagamento de fornecimento de insumos ou equipamentos, poderá ser efetuada a estabelecimento diverso daquele que os forneceu, porém, pertencente à mesma empresa .

2. O entendimento deste órgão, já manifestado em oportunidades anteriores, é no sentido que há de se interpretar, como remetente e/ou destinatário crédito acumulado do ICMS, bem como da matéria prima, material secundário, material de embalagem e de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais destina a integrar o ativo imobilizado, a empresa por qualquer de seus estabelecimentos, desde que situado no território do Estado. Assim sendo, qualquer deles poderá receber e/ou transferir crédito acumulado do ICMS a título de pagamento e/ou recebimento dos fornecimentos e/ou aquisições das mercadorias anteriormente indicadas, muito embora não tenha sido seu efetivo fornecedor e/ou recebedor.

3. Recomenda-se, entretanto, aos estabelecimentos que venham a receber e/ou transferir crédito acumulado nas condições acima descritas, que mantenham, por cópia. para exibição ao fisco, os documentos fiscais referentes a essas operações, bem como observem tais circunstâncias nos Demonstrativos Mensais de que trata a Portaria CAT n° 9/83.

ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 962/92 - ICMS - Créd. Fiscal - Legitimid. - Ser. de transp. de borra
RCT - 962/92

ASSUNTO ICMS - Crédito Fiscal - Legitimidade - Serviço de transporte de borra obtida por processo de decantação de água residual efluente de processo industrial.

RESPOSTA

1. Expõe a Consulente que possui no território paulista quatro estabelecimentos fabris dedicados à industrialização e ao comércio de produtos químicos. Em decorrência do processo industrial, resulta uma "água residual" totalmente contaminada que, para ficar em condições de ser lançada aos rios, necessita submeter se a um processo de decantação e purificação em lagoas especialmente construídas para esse fim. O produto resultante do processo (borra, resíduo da produção), acumulado no fundo das lagoas, necessita periodicamente ser retirado com cuidados especiais, conforme exigência dos órgãos que fazem o controle ambiental. Para esse fim, utiliza se de serviços de transporte de terceiros, inscritos como contribuintes do ICMS, que emitem o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas com destaque do imposto para instrumentalizar a operação. Entendendo tais serviços de transporte integrantes do ciclo de processo industrial, indaga se poderá apropriar se do ICMS que onera a tomada desses serviços.

2. Disciplina o artigo 58 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que para a compensação será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1º do artigo 56, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou Prestações regulares ou tributadas.

3. Em face do acima exposto, tendo em vista que o tratamento de água (afluente e efluente ou residual) inicia ou encerra o ciclo de produção, uma vez que se trata de produtos sujeitos ao imposto por ocasião da respectiva saída ou, não o sendo, haja expressa determinação legal para o crédito ser mantido, é legítimo o aproveitamento, como crédito, do ICMS que onera a tomada dos serviços de transporte utilizados para a retirada da "borra" dos tanques desses estabelecimento.

4. Por derradeiro, importa dizer que é permitido lançar extemporaneamente o crédito do imposto pelo valor nominal consignado no documento fiscal, ou seja, sem correção monetária, conforme preceitua o § 2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89 (artigo 58, § 2º do RICMS), observado o prazo de prescrição qüinqüenal, e nos termos do artigo 62 do mesmo diploma legal. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - CONSULTOR TRIBUTÁRIO De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - CONSULTOR TRIBUTÁRIO CHEFE - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - DIRETOR DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA


RCT - 887/92 - ICMS - Vedação à transferência de crédito acumulado
RCT - 887/92, de 2/8/94.

ICMS - Vedação à transferência de crédito acumulado - Inteligência do disposto no artigo 79 do RICMS, quando há parcelamento de débito fiscal em curso, que esteja sendo regularmente cumprido.

1. Relata a Consulente que:

1.1 - é "detentora de crédito acumulado utilizável, tendo parcelamento em curso; e (estando) em dia com suas obrigações tributárias";

1.2 - "até o mês de junho/92, vinha se utilizando dos benefícios previstos nos dispositivos legais que regulamentam a utilização do crédito acumulado utilizável";

1.3 - "no mês de julho/92, o Posto Fiscal de seu município recusou-se a vistar nota fiscal de transferência de crédito acumulado para pagamento de fornecedor de matéria-prima, alegando a existência de processo de parcelamento em curso";

1.4 - de conformidade com a resposta desta Consultoria à consulta nº 10.691/77, entende que o referido parcelamento não se enquadra na vedação prevista no artigo 79 do RICMS.

2. Isso posto, pergunta se o seu entendimento está correto "e, em caso afirmativo, como proceder diante da exigência da repartição fiscal".

3. Esclareça-se, preliminarmente, que:

3.1 - a questão abordada na Consulta nº 10.691/77, inaplicabilidade da vedação à transferência de crédito acumulado do ICM relativamente a estabelecimento contra o qual foi lavrado auto de infração, que se encontra em fase inicial de defesa - é diversa da focalizada na presente consulta, razão pela qual a resposta deste órgão à referida consulta não pode ser invocada como paradigma para a solução desta;

3.2 - nos termos do artigo 642 do RICMS "o pedido de parcelamento implicará confissão irretratável do débito fiscal e renúncia expressa a qualquer defesa ou recurso administrativo, bem como desistência dos já interpostos".

4. Feitas estas considerações iniciais, passamos a examinar o artigo 79 do Regulamento do ICMS (RICMS), que, em sua redação original, estabelecia que:

"Artigo 79 - é vedada a utilização da faculdade prevista neste capítulo ao contribuinte que, por qualquer estabelecimento situado em território paulista, tiver débito do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços.

Parágrafo Único - O disposto neste artigo não se aplica a débito:

1 - apurada pelo fisco, enquanto não inscrito na dívida ativa;

2 - objeto de pedido de liquidação, nos termos do artigo 77".

4.1 - Conforme se verifica, o dispositivo reproduzido excluía da vedação à transferência de crédito acumulado do ICMS apenas o débito apurado pelo fisco, enquanto não inscrito na dívida ativa, e aquele que tivesse sido objeto de pedido de liquidação nos termos do artigo 77 do RICMS, não fazendo nenhuma referência a débito fiscal parcelado.

4.2 - A não inclusão deste dentre as referidas exceções justifica-se pelo fato de que, possuindo, simultaneamente, crédito acumulado e parcelamento de débito fiscal, o contribuinte é, ao mesmo tempo, credor e devedor do Estado relativamente ao mesmo imposto, impondo-se a sua compensação, mormente se considerarmos a natureza não-cumulativa do ICMS. Assim, nada mais lógico que aquele primeiro satisfaça sua obrigação com este, liquidando seu débito parcelado, para, somente após, utilizar o crédito acumulado da forma que melhor lhe convier.

5. Nessa esteira, este órgão pronunciou-se reiteradas vezes, pela aplicabilidade da vedação referida no "caput" do aludido dispositivo, quando houvesse acordo de parcelamento de débito fiscal em curso, ainda que estivesse sendo regularmente cumprido pelo contribuinte. Dessa forma, aludida vedação somente poderia ser afastada pelo pagamento antecipado do débito ou sua liquidação nos termos do artigo 77, observada a disciplina dos artigos 651 a 657, todos do RICMS.

6. No entanto, com a edição do Decreto nº 38.711/94, exclui-se, a partir de 09/06/94, data em que entrou em vigor, a situação focalizada das hipóteses em que é vedada a transferência de crédito acumulado do ICMS, mediante a inclusão do item 3 no parágrafo único do artigo 79 do RICMS, com a seguinte dicção:

"Parágrafo único - O dispositivo neste artigo não se aplica a débito:

....................................................................................

3 - objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido."

Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 228/92 - ICMS - Créd. Fiscal decorrente da aquis. de óleo diesel
RCT - 228/92 - de 20 de maio de 1992

ASSUNTO ICMS - Crédito Fiscal decorrente da aquisição de óleo diesel.

RESPOSTA

1. De início; declina a consulente, entidade representativa da classe dos comerciantes de pedra e areia, em cumprimento a formalidade regulamentar existente à época de sua petição, os estabelecimentos a ela associados, visando a que o teor da resposta os compreenda.

2. A seguir, informa que suas filiadas, ao efetuarem a remesa de pedra e areia para construções, utilizam-se de caminhões próprios, consumindo grande quantidade de óleo diesel, comprado das Cias. Distribuidoras, ou abastecem nos "postos"", em operações internas ou interestaduais.

3. Alegando a consulente ter-se deparado com orientações díspares no que tange ao crédito relativo a entradas de óleo diesel, vindas, por um lado, dos agentes que atuem na fiscalização preventiva, que lhes negam o direito, e, por outro, dos postos fiscais, que se pronunciam pela sua licitude, ingressa com o pleito, indagando: "a. As suas, associadas podem se creditar do ICMS proveniente da compra de óleo diesel para o consumo de seus caminhões, de acordo com o art. 18, § 3º, do Decreto nº 29.778/89? b. Em caso positivo, qual o procedimento a ser adotado com as Notas Fiscais, as quais não têm o ICMS destacado? E qual a legislação aplicável? c. Se for legítimo o aproveitamento do crédito do imposto pago nas aquisições de óleo diesel, conforme exposto, isto também poderá ser aproveitado nas aquisições feitas em estabelecimentos fora do Estado de São Paulo?" (sic)

4. A orientação firmada por esta Consultoria, no que diz respeito a combustíveis, é de que legítimo é o aproveitamento, como crédito, do ICMS relacionado às entradas de combustível consumido tanto em processo produtivo como no transporte, por veículos próprios, de mercadorias de sua fabricação ou comercialização, cujas saídas sejam regularmente oneradas pelo imposto, ou, não o sendo, haja expressa de terminação legal para o crédito ser mantido (Decisão Normativa CAT-1, de 31.7.91).

5. Portanto, a entrada de combustível que vai ser totalmente consumido em razão da comercialização de produto tributado enseja direito ao crédito.

6. Nas aquisições internas de óleo diesel, quando não há desta que do imposto no respectivo documento fiscal, em virtude de pagamento anterior efetuado por sujeito passivo substituto, o montante do crédito deve ser calculado conforme preceitua o artigo 250 do Regulamento do ICMS, ou seja, mediante a aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação.

7. Tal dispositivo, entretanto, não autoriza o lançamento de créditos por entrada de combustíveis derivados de petróleo nas aquisições interestaduais, visto que as mencionadas operações neo sofram incidência do ICMS, de acordo com a alínea "b" do inciso X do § 2° do artigo 155 da Constituicão Federal.

8. Porém, é incontestável o direito das associadas da consulente em se verem ressarcidas do imposto pago em outras unidades da Federação, caso abasteçam os seus veículos naquelas localidades pois, forçosamente há que se concluir que o abastecimento "in loco" perfaz o fato gerador do ICMS à medida que configura, para o respectivo Estado, uma operação interna.

9. É imprescindível, no entanto, observar-se que em quaisquer circunstâncias em que haja aquisição de combustível de estabelecimento substituído, o documento fiscal hábil para propiciar o crédito do imposto dele decorrente é a Nota Fiscal, modelo 1, apesar de emitida sem o destaque do imposto, em consonância com o item 1 do Comunicado CAT nº 44, de 10.6.91. ,

10. Contudo, importa ainda esclarecer, no que tange a crédito extemporâneo, que o óleo diesel esteve submetido a redução da base de cálculo, nos períodos e percentuais a seguir expressos: de 1º.3.89 a 30.4.89, em 34,12% e 1º.5.89 a 31.12.89, em 29,41%. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária BRÁULIO ANTONIO LEITE Coordenador da administração Tributária


RCT - 1543/91 - ICMS - Créd. acumul. decorrente de aplic. alíq. diversific.
RCT - 1.543/91, de 28 de junho de 1993

ASSUNTO ICMS - Crédito acumulado decorrente de aplicação de alíquota diversificadas em operações de entrada e de saída de mercadoria - transferência.

RESPOSTA

1. Após relatar sua atividade, formula a consulente as seguintes indagações sobre o tema ementado: "1 A consulente sendo equiparada a industrial, é possível transferir parte do crédito do ICMS, nos termos do artigo 70, item III, letra na", obedecido o que prescreve o parágrafo 2º do mesmo dispositivo, ambos do Decreto nº 33.118, de 14/3/91? 2 Em caso negativo, qual a solução viável para a consulente transferir ou ressarcir se do erário do ICMS em apreço?"

2. O assunto objeto desta consulta (crédito acumulado do imposto, formação e utilização), acha se disciplinado no capítulo V do Título III artigos 68 a 81, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, com aplicação complementar da Portaria CAT 09/83, de 19 de janeiro de 1983.

3. De acordo com a legislação em vigor, à hipótese trazida para o exame, qual seja, transferência de crédito do ICMS acumulado decorrente de aplicação de alíquotas diversificadas em operações de entrada e saída de mercadoria, aplicam se, basicamente, os arts. 68, I, 69, § 1º e 70, III, do precitado regulamento.

4. Isso posto, em resposta às suas indagações, entendemos ser aplicável o disposto no artigo 68 do RICMS, que prevê sobre a formação de crédito acumulado passível de transferência a saber. "Artigo 68 Para efeito deste capítulo, constitui crédito acumulado do imposto o decorrente (...) I aplicação das alíquotas diversificadas em operações de entrada e saída de mercadoria ou em serviço tomado ou prestado; II a IV - "omissis".

5. Assim, com fulcro no citado dispositivo legal e de acordo com a Resolução nº 04, de 18/01/83, o crédito acumulado pela consulente em razão da diferença de alíquota, conforme o exposto, poderá ser transferido nas condições e limites estabelecidos pelo supracitado artigo 70 do RICMS.

6. No tocante aos procedimentos a serem adotados para a pretendida transferência, deve a consulente requerê-la, mediante petição (art. 69, § 1º, do RICMS), dirigindo-a ao Sr. Diretor Executivo da Administração Tributária (DEAT), que é autoridade competente para decidir sobre o assunto. Após deferida sua apropriação pela mencionada autoridade, é que a consulente poderá utilizar o crédito acumulado para o fim requerido, observadas as regras estabelecidas pela Portaria CAT nº 9, de 19/01/83, e pelas demais normas da legislação já citada. HENRIQUE PEZELLA FILHO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1052/90 - ICMS - Serv. de Transp. - Créd. Fiscal - Possibilidade.
RCT - 1.052/90, de 11/2/92.

ICMS - Serviços de Transportes Recebidos. Crédito fiscal - Possibilidade.

1. A consulente, empresa dedicada à fabricação de plastificantes e à comercialização de produtos químicos, expõe:

"1 - ... adota como política comercial, como é de praxe no mercado, a entrega dos produtos na Grande São Paulo, ou seja, efetua a contratação de transportadoras sobre as quais é responsável pelo pagamento e repassa no custo do produto a seus clientes o valor do frete.

2 - E, em alguns casos específicos efetua o transporte, assumindo totalmente o custo do mesmo (CIF), tanto na venda como na compra."

2. Com base no artigo 36 da Lei nº 6.374/89, indaga:

"a) Pode se creditar do ICMS destacado nos Documentos Fiscais de Frete nas operações arroladas nos itens 1 e 2?

b) Em sendo legítimo o crédito poderá creditar-se retroativamente de acordo com o Parecer Normativo CST 515/71?".

3. Esta Consultoria já manifestou seu entendimento no sentido de que ao tomador do serviço de transporte interestadual e intermunicipal, ou seja, àquele que contrata o serviço respectivo e paga o efetivo preço ao transportador, é lícito creditar-se do ICMS devido nessa prestação. Vale acrescentar que o crédito sobre o serviço de transporte obedece às mesmas normas a que se subordina aquele referente às entradas de mercadorias (matérias-primas, material secundário e de embalagem) que integram o produto objeto da correspondente saída. Isto equivale a dizer que se a subseqüente saída da mercadoria estiver amparada por isenção ou não-incidência, fica vedado o aproveitamento do crédito do imposto relativo às entradas das mercadorias, bem como do imposto referente ao serviço de transporte tomado, ressalvadas as hipóteses em que haja expressa autorização legal para que o mesmo seja mantido.

4. Por outro lado, como adquirente ou como vendedor, quando a própria consulente realizar o transporte da mercadoria correspondente à operação efetuada, não estará configurada a prestação de serviço e, por conseqüência, não há que se falar em "documento fiscal de frete", tampouco em crédito.

5. Dessa forma, como tomador de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, poderá a consulente creditar-se do ICMS pago relativamente a tais serviços, desde que observadas as restrições produzidas no item 3 precedente e o enunciado nos artigos 38 e 42 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989.

6. Por derradeiro, salientando que o Parecer mencionado na segunda indagação não se refere à legislação estadual e que no mês de março de 1989 não houve incidência do ICMS sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal, cumpre informar que os créditos do imposto relativos aos períodos anteriores ao do recebimento desta Resposta deverá atender às regras do artigo 62 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de l991.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1380/90 - ICMS - Receb. de cré. por transfer. de estab. de prod.
RCT - 1.380/90, de 6/4/93.

ICMS - Recebimento de crédito por transferência de estabelecimento de produtor.

1. Expõe a consulente que para o desempenho de sua atividade (matadouro, frigorífico, indústria e comércio de produtos e subprodutos de origem animal) adquire suínos para abate e posterior revenda. Tendo em vista as alterações introduzidas no RICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, por intermédio do Decreto nº 32.494/90, no tocante ao recebimento de crédito transferido por estabelecimentos de produtores e oriundo de serviços de transporte tomados e entradas de insumos utilizados na produção, indaga sobre a correção dos procedimentos que vem adotando, a saber:

"...adotamos o seguinte procedimento para apropriação do crédito presumido, mencionado em Notas Fiscais de Produtores, o qual demonstramos hipoteticamente abaixo:

- DADOS DA NOTA FISCAL DE PRODUTOR: VALOR DA COMPRA: CR$ 1.000.000,00 CRÉD. PRESUMIDO 6% CR$ 60.000,00 VALOR TOTAL DA NOTA: CR$ 1.060.000,00

- DEMONSTRATIVO DA GR-ICMS-2

089 X 9.500,00= CR$ 845.500,00 070 X 9.500,00= CR$ 665.000,00 020 X 9.500,00= CR$ 190.000,00 179 CR$ 1.700.500,00 x 12% CR$ 204.060,00 (-) CRÉD. PRESUMIDO 6% = CR$ 60.000,00 ICMS A RECOLHER CR$ 144.060,00

Isso posto, pergunta:

a) - Está correto o procedimento relativo ao recolhimento do ICMS, por ocasião do abate, conforme demonstração?

b) - Caso contrário, qual será o procedimento a ser adotado?

c) - É de direito do destinatário apropriar-se do crédito presumido de 6% sobre as Notas Fiscais de Produtores emitidas após a data (30/10/90) de alteração e acréscimo do Regulamento do ICMS-SP, mesmo que não contenha a expressão "Crédito do ICMS de CR$----------- ART-52-A do RICM", ou especificação do crédito na Nota Fiscal de Produtor?

- DADOS DA NOTA FISCAL DE PRODUTOR:

VALOR DA COMPRA: CR$ 1.000.000,00 VALOR TOTAL DA NOTA: CR$ 1.000.000,00

- DEMONSTRATIVO DA GR-ICMS-2

089 x 9.500,00 = CR$ 845.500,00 070 x 9.500,00 = CR$ 665.000,00 020 x 9.500,00 = CR$ 190.000,00 179 CR$ 1.700.500,00 x 12% CR$ 204.060,00 ( - ) CRÉD. PRESUMIDO 6% = CR$ 60.000,00 ICMS a Recolher CR$ 144.060,00

d) Correto o procedimento exposto na 3ª pergunta, a apropriação de créditos presumidos não utilizados por ocasião do abate, pode ser feita no registro de apuração do ICMS na coluna de outros créditos?

e) Caso contrário, qual será o procedimento a ser adotado ..." (sic)

2. Dispunha o artigo 224-I do RICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, que o imposto incidente nas saídas de gado em pé, de qualquer espécie, dentre outras hipóteses, deveria ser recolhido de uma só vez no momento em que ocorresse o seu abate, ainda que efetuado em matadouro não pertencente ao abatedor. Por força do inciso III do artigo 2º do Decreto 32.834/91, foi acrescentado ao referido artigo o parágrafo único, que estabeleceu que, a partir de 1º/2/91, o disposto no "caput" do artigo não se aplicava às saídas de gado bovino ou suíno para o território do Estado com destino a estabelecimento abatedor em geral. Quer dizer, a responsabilidade pelo pagamento do tributo nessas saídas passou a ser do remetente de gado.

3. Por sua vez, o artigo 52-A, acrescentado ao RICM/81 por intermédio do inciso I do artigo 2º do Decreto nº 32.494/90, disciplinava que, a partir de 31/10/90, o estabelecimento de produtor poderia transferir ao contribuinte destinatário deste Estado, crédito do imposto relativo aos serviços de transporte tomados e às entradas de insumos utilizados na produção, quando suas saídas fossem tributadas, desde que, porém, não estivesse obrigado ao pagamento do imposto em seu próprio nome.

4. Ora, como a partir de 1º/2/90 o produtor passou a ser obrigado a pagar o imposto em seu próprio nome, resta evidente que apenas no período entre 31/10/90 e 31/1/91 poderia o produtor ter transferido para a consulente crédito do imposto nos termos do artigo 52-A referido.

5. Sendo assim, passamos a responder, na mesma ordem das indagações:

a) de acordo com as normas contidas no artigo 55-A do RICM/81, somente o estabelecimento de produtor, quando estivesse obrigado ao pagamento do imposto em seu próprio nome, poderia abater na própria guia de recolhimentos especiais os créditos relativos às entradas de insumos utilizados na produção de suas mercadorias, bem como o correspondente aos serviços de transporte tomados;

b) de conformidade com o parágrafo 6º do artigo 52-A do RICM/81, a consulente deveria ter adotado o seguinte procedimento:

- emitido Nota Fiscal de Entrada que, além dos requisitos exigidos, deveria conter a seguinte declaração: "crédito do ICMS no valor de Cr$ ............ - artigo 52-A do RICM";

- escriturado o crédito transferido no livro Registro de Entradas, na coluna "Observações", na linha correspondente ao lançamento do respectivo documento fiscal sob o Título "Transferências de Crédito do ICMS - artigo 52-A do RICM" cujo montante, relativo ao período de apuração, seria transcrito no livro Registro de Apuração do ICMS no campo "Outros Créditos", no quadro "Crédito do Imposto", com a expressão "Crédito Transferido - Produtor".

c) a resposta a essa indagação é negativa, pois se não existe na Nota Fiscal de Produtor a expressão "Crédito do ICMS de Cr$ ............. Art. 52-A do RICM", nem especificação do crédito, é óbvio que o produtor não está transferindo (nem cobrando) crédito algum ao destinatário, não podendo a consulente, na qualidade de destinatário, em nenhuma hipótese, apropriar-se de crédito não transferido;

d e e) prejudicadas.

6. Em relação aos procedimentos consumados, levados a efeito pela consulente em desacordo com a nossa orientação, deverá ser endereçado requerimento ao Senhor Chefe do Posto Fiscal local para, demonstrando não ter havido prejuízo ao Fisco, pedir a sua convalidação.

Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1389/90 - ICMS - Receb. de Créd. - Transfer. de estab. de Produtor
RCT - 1.389/90, de 06-04-93

ASSUNTO ICMS Recebimento de crédito por transferência de

estabelecimento de produtor.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que para o desempenho de sua atividade (matadouro, frigorífico, indústria e comércio de produtos a subprodutos de origem animal) adquire suínos para abate e posterior revenda. Tendo em vista as alterações introduzidas no RICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, por intermédio do Decreto nº 32.494/90, no tocante ao recebimento de crédito transferido por estabelecimentos de produtores e oriundo de serviços de transporte tomados e entrada de insumos utilizados na produção, indaga sobre a correção dos procedimentos que vem adotando, a saber: "...adotamos o seguinte procedimento para apropriação do crédito presumido, mencionado em Notas Fiscais de Produtores, o qual demonstramos hipoteticamente abaixo: DADOS DA NOTA FISCAL DE PRODUTOR: VALOR DA COMPRA:............ CR$ 1.000.000,00 CRÉD. PRESUMIDO 6%......... CR$ 60.000,00 VALOR TOTAL DA NOTA: ... CR$ 1.060.000,00

DEMONSTRATIVO DA GR ICMS 2 089 X 9.500,00 =...................... CR$ 845.500,00 070 X 9.500,00 =...................... CR$ 665.000,00 020 X 9.500,00 = ..................... CR$ 190.000,00 179 CR$ 1.700.500,00 X 12% CR$ 204.060,00 (-) CRÉD. PRESUMIDO 6% = CR$ 60.000,00 ICMS A RECOLHER = .......... CR$ 144.060,00 Isso posto, pergunta:

a) Está correto o procedimento relativo ao recolhimento do ICMS, por ocasião do abate, conforme demonstração?

b) Caso contrário, qual será o procedimento a ser adotado?

c) É de direito do destinatário apropriar se do crédito presumido de 6% sobre as Notas Fiscais de Produtores emitidas após a data (30/10/90) de alteração e acréscimo do Regulamento do ICMS SP, mesmo que não contenham a expressão "Crédito do ICMS de CR$.......... ART 52 A do RICM, ou especificação do crédito na Nota Fiscal de Produtor? DADOS DA NOTA FISCAL DE PRODUTOR: VALOR DA COMPRA:............ CR$ 1.000.000,00 VALOR TOTAL DA NOTA: ... CR$ 1.000.000,00 DEMONSTRATIVO DA GR ICMS 2 089 X 9.500,00 =...................... CR$ 845.500,00 070 X 9.500,00 =...................... CR$ 665.000,00 020 X 9.500,00 = ..................... CR$ 190.000,00 179 CR$ 1.700.500,00 X 12% CR$ 204.060,00 (-) CRÉD. PRESUMIDO 6% = CR$ 60.000,00 ICMS A RECOLHER = .......... CR$ 144.060,00 d) Correto o procedimento exposto na 3ª pergunta, a apropriação de créditos presumidos não utilizados por ocasião do abate, onde ser feita no registro de apuração do ICMS na coluna de outros créditos? e) Caso contrário, qual será o procedimento a ser adotado..." (sic)

2. Dispunha o artigo 224 I do RICM, aprovado pelo Decreto n; 17.727/81, que o imposto incidente nas saídas de gado em pé, de qualquer espécie, dentre outras hipóteses, deveria ser recolhido de uma só vez no momento em que ocorresse o seu abate, ainda que efetuado em matadouro não pertencente ao abatedor. Por força do inciso III do artigo 2º do Decreto nº 32.834/91, foi acrescentado ao referido artigo o parágrafo único, que estabeleceu que, a partir de 1º/2/91, o disposto no "caput" do artigo não se aplicava às saídas de gado bovino ou suíno para o território do Estado com destino a estabelecimento abatedor em geral. Quer dizer, a responsabilidade pelo pagamento do tributo nessas saídas passou a ser do remetente do gado.

3. Por sua vez, o artigo 52 A, acrescentado ao RICM/81 por intermédio do inciso I do artigo 2º do Decreto nº 32.494/90, disciplinava que, a partir de 31/10/90, o estabelecimento de produtor poderia transferir ao contribuinte destinatário deste Estado, crédito do imposto relativo aos serviços de transporte tomados e às entradas de insumos utilizados na produção, quando suas saídas fossem tributadas, desde que, porém, não estivesse obrigado ao pagamento do imposto em seu próprio nome.

4. Ora, como a partir de 1º/2/91 o produtor passou a ser obrigado a pagar o imposto em seu próprio nome, resta evidente que apenas no período entre 31/10/90 e 31/1/91 poderia o produtor ter transferido para a consulente crédito do imposto nos termos do artigo 52 A referido.

5. Sendo assim, passamos a responder, na mesma ordem das indagações:

a) de acordo com as normas contidas no artigo 55-A do RICM/81, somente o estabelecimento de produtor, quando estivesse obrigado ao pagamento do imposto em seu próprio nome, poderia abater na própria guia de recolhimentos especiais os créditos relativos às entradas de insumos utilizados na produção de suas mercadorias, bem como o correspondente aos serviços de transporte tomados;

b) de conformidade com o parágrafo 6º do artigo 52 A do RICM/81, a consulente deveria ter adotado o seguinte procedimento: emitido a Nota Fiscal de Entrada que, além dos requisitos exigidos, deveria conter a seguinte declaração: "crédito do ICMS no valor de CR$............ - artigo 52 A do RICM"; - escriturado o crédito transferido no livro Registro de Entradas, na coluna "Observações", na linha correspondente ao lançamento do respectivo documento fiscal sob o Título "Transferências de Crédito do ICMS artigo 52 A do RICM" cujo montante, relativo ao período de apuração, seria transcrito no livro Registro de Apuração do ICMS no campo "Outros Créditos", no quadro "Crédito do Imposto", com a expressão "Crédito Transferido Produtor".

c) a resposta a essa indagação é negativa, pois se não existe na Nota Fiscal de Produtor a expressão "Crédito do ICMS de CR$.......... Art. 52 A do RICM", nem especificação do crédito, é óbvio que o produtor não está transferindo (nem cobrando) crédito algum ao destinatário, não podendo a consulente, na qualidade de destinatário, em nenhuma hipótese, apropriar se de crédito não transferido;

d e e) prejudicadas.

6. Em relação aos procedimentos consumados, levados a efeito pela consulente em desacordo com a nossa orientação, deverá ser endereçado requerimento ao Senhor Chefe do Posto Fiscal local para, demonstrado não ter havido prejuízo ao Fisco, pedir a sua convalidação. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 573/80 - Na aquis. de partes, peças - Não há direito a crédito.
RCT - 573/80

Na aquisição de partes, peças e acessórios de máquinas não há direito a crédito.

Resumo - Com base no Art. 42, inc. I e II do Dec. 5.410/74 (RICM), não há direito a crédito do ICM na aquisição de partes, peças e acessorios de máquinas, assim como, nos casos de aquisição de ferramentas cujas substituição são determinadas pelo desgaste natural decorrente do próprio uso e inerrentes ao próprio processo industrial. A sistemática adotada pelo fisco é a do Crédito físico (quando a matéria prima integra ou se consome imediatamente e integralmente no processo de industrialização).


RCT - 251/92 - ICMS - Remessa de Merc. - Desfazimento do negócio
RCT - 251/92, 13 de janeiro de 1993

ASSUNTO ICMS - Remessa de mercadoria a outra pessoa em virtude de desfazimento do negócio - Retorno simbólico ao estabelecimento remetente - Procedimento

RESPOSTA

1. Em síntese, a consulente afirma que sua atividade consiste em explorar a agricultura em geral, em particular, produzir e comerciar sementes certificadas ou fiscalizadas em operações internas e interestaduais.

2. Informa ainda que após concluir uma operação de venda, seu cliente (denominado primeiro comprador), localizado em praça diversa do estabelecimento da consultante, "solicita o desfazimento total ou parcial da compra realizada".

3. Nesse ínterim, sem que a mercadoria retorne ao estabelecimento do fornecedor, por ser economicamente inviável, a interessada encontra um novo cliente (denominado segundo comprador), localizado ou não na mesma praça do "primeiro comprador".

4. Para realizar a venda ao "segundo comprador", a consulente observa o seguinte procedimento: "1.4. ........................................................................................................... O preposto-vendedor da consulente, de posse da nova Nota Fiscal de venda por ela emitida em nome do Segundo Comprador, a qual lhe é remetida por meio de correspondência, retira do Primeiro Comprador a mercadoria em devolução e a respectiva Nota Fiscal de Devolução Simbólica, e providencia:

a. entrega da mercadoria ao Segundo Comprador acompanhada pela nova Nota Fiscal de venda emitida pela consulente;

b. a remessa da Nota Fiscal de Devolução Simbólica emitida pelo Primeiro Comprador à consulente, para o devido registro nos livros fiscais. Quando as operações atrás mencionadas são tributadas pelo ICMS (operações interestaduais), ocorrem os seguintes lançamentos nos livros fiscais. DA DO DO CONSULENTE 1º COMPRADOR 2º COMPRADOR ....................................................................................................................................................... 1ª venda : DÉBITO : CRÉDITO ICMS : - Dev. Simbólica : CRÉDITO ICMS : DÉBITO ICMS : - 2ª venda : DÉBITO ICMS : - : CRÉDITO DO ICMS ........................................................................................................."(sic)

5. Conclui a interessada que o aludido procedimento encontra respaldo no Parecer Normativo CST nº 522/71 e nas Respostas às Consultas deste órgão consultivo de nºs 1.734/72 e 6.544/74 (publicadas nos boletins Tributários nº 9, pág. 15, e nº 87, pág. 280, respectivamente), não trazendo nenhum prejuízo ao erário deste Estado nem ao Estado de destino da mercadoria, no caso das operações interestaduais.

6. Porém, todo esse procedimento não atende às necessidades da interessada que sugere e pretende adotar outro método que visa dinamizar a entrega das sementes ao "segundo comprador". "2.3 Resumidamente, o procedimento pretendido pela consulente é o seguinte.

I - a consulente emitirá Nota Fiscal de venda em nome do Segundo Comprador, com destaque do ICMS, se devido, indicando, além dos requisitos exigidos, o nome do primeiro comprador, endereço e números de inscrição, Estadual e no CGC do estabelecimento que irá promover a remessa de mercadoria. Essa Nota fiscal será remetida ao segundo Comprador via correio.

II - O Primeiro Comprador emitirá as seguintes notas fiscais:

a. em nome do Segundo Comprador da consulente, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do ICMS, indicando além dos requisitos exigidos, como natureza de operação "Remessa por conta e ordem de terceiros", e o número, série, subsérie e data da nota fiscal emitida pela consulente (subitem I acima), bem como nome, endereço e números de inscrição, Estadual e no CGC, da consulente:

b. em nome da consulente, com destaque do imposto, se devido, indicando como natureza de operação: "Devolução Simbólica - Venda à Ordem", e o número, série e subsérie da nota fiscal emitida na forma da alínea "a" deste subitem. Esta Nota Fiscal de Devolução será enviada pelo correia à consulente. O registro dessas Notas Fiscais será feito nos livros fiscais de acordo com as determinações do Regulamento do ICMS. 2.4. A consulente crê que seu entendimento dado à matéria sob consulta não configura qualquer tipo de infração à legislação tributária, pois encontra fundamento nos artigos 112, III, "a" e 116 do RICMS/91."

7. Em face do exposto a consulente indaga: "Está correto seu entendimento e poderá adotar o procedimento descrito no subitem 2.3?"

8. Sobre a matéria declinada na inicial, manifestamo-nos negativamente quanto ao entendimento e a adoção do método pretendido e sugerido pela interessada.

9. Outrossim, ressaltando que os procedimento preconizados nas respostas às consultas mencionadas na presente petição serão utilizados em caráter excepcional, para resolver casos esporádicos, logo, não poderão ser adotados como regra comum. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 977/90 - ICMS - Devolução em virtude de garantia
RCT - 977/90, 30 de junho de 1993

ASSUNTO ICMS - Devolução em virtude de garantia - Remessa e retorno de conserto Interveniência do revendedor Procedimentos Fiscais.

RESPOSTA

1.1 A Consulente, fabricante de colchões salutares, faz explanações acerca da sua atividade e expõe que os produtos por ela fabricados são vendidos a usuários finais, por meio de seus distribuidores-revendedores, os quais, de acordo com a obrigação contratual, realizam visitas periódicas nas residências dos adquirentes desses produtos para dar a assistência técnica necessária.

1.2 Tratando se de mercadoria vendida com o termo de garantia de 5 (cinco) anos e em ocorrendo qualquer defeito de fabricação, a devolução é feita por intermédio dos distribuidores revendedores que recebem a mercadoria defeituosa em seu estabelecimento e remetem, posteriormente, ao estabelecimento da Consulente, onde é executado o conserto.

1.3 Tendo em vista tratar se de operação realizada com pessoas físicas, portanto, não emitem documento fiscal, a Consulente tem orientado os seus distribuidores a procederem em conformidade com o disposto no artigo 377, inciso II, alínea ''b'', do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25 de setembro de 1981, e que, ao receberam a mercadoria com defeito, emitam Nota Fiscal dirigida à Consulente, desatacando o ICMS devido, e uma vez consertado o produto, a Consulente devolve ao mesmo distribuidor, mencionando a Nota Fiscal emitida por ocasião da remessa, destacando nessa operação de devolução após o conserto, o ICMS devido o que torna o ICMS pago na remessa à consulente compensado.

1.4 Em razão das orientações diversas dadas pelos contadores que dão assistência a seus distribuidores, segundo os quais, para uns deve ser aplicado o artigo 4º, inciso XI e, para outros, o artigo 259, ambos do RICM/81, solicita orientação deste Órgão Consultivo a respeito do assunto.

2. Da Resposta

2.1 0 procedimento disposto no artigo 377 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25 de setembro de 1981, inserido no Capítulo XI do Titulo VI desse regulamento, trata das obrigações especiais e de terceiros, e tem por finalidade precípua estabelecer condições para assegurar a recuperação do imposto pago pelo contribuinte em uma operação com consumidor final não contribuinte do ICMS, e posteriormente desfeita em virtude da ocorrência de qualquer dos eventos ali previstos.

2.2 Do exposto na inicial, e resumidamente transcrita no subitem 1.2 desta consulta, depreende se que, embora a Consulente utilize o termo ''devolução'', na realidade ela recebe a mercadoria defeituosa para conserto, sendo, após, esse mesmo produto restituído ao consumidor final, ou seja, não há, no caso, uma anulação da operação anterior, mas, sim, novas e autônomas operações de remessa e retorno de conserto em virtude de garantia, sendo os seus distribuidores meros intermediários recebedores e remetedores de mercadoria objeto da operação entre a Consulente e o usuário final. Assim, por essas razões e pela explanação dos fatos, não parece ser a recuperação do imposto o aspecto primordial da questão, mas, sim, de dar cumprimento ao compromisso assumido por ela, que é o de garantir o conserto do bem vendido se, no prazo estipulado em garantia, este apresentar defeito.

2.3 Diante do exposto, torna se imperioso frisar o seguinte:

2.3.1 Se ocorrer, dentro do prazo de garantia, devolução da mercadoria defeituosa, de forma que esta retorne ao estoque da Consulente, deve ser observado o disposto no artigo 377 do RICM/81. Neste caso, havendo saída de outra mercadoria em substituição àquela, será uma nova saída, um novo fato gerador do imposto;

2.3.2 por outro lado, tratando se de garantia no sentido de assegurar ao comprador o conserto ou reparo do bem defeituoso, ainda que com substituição de partes e/ou peças, sem haver, contudo, troca do próprio bem, o tratamento fiscal pertinente é o de remessa a retorno de conserto de bem para usuário final, operação esta, fora do campo de incidência do imposto Estadual, exceto em relação a partes e/ou peças aplicadas no conserto, que sobre as quais recairá o ônus de ICMS;

2.3.3 o artigo 259 do RICM/81 ao qual a Consulente faz menção, aplica se na hipótese de a operação da conserto configurar como sendo de industrialização, ou seja, de mercadorias destinadas à comercialização ou industrialização posterior.

2.4 Finalmente, cumpre nos frisar que embora a presente resposta tenha sido elaborada com base no extinto Regulamento do ICM (vigeu até 30/4/91), o mesmo entendimento prevalece à vista do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 (vigente desde 1º/5/91).

OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 549/90 - ICMS - Mercadoria vendida por contribuinte de outro Est.
RCT - 549/90, de 24/5/93.

ICMS - Mercadoria vendida por contribuinte de outro Estado e não recebida ou recebida e não aceita por contribuinte paulista. Remessa para outro contribuinte paulista sem que haja a devolução física da mercadoria ao vendedor do outro Estado - Procedimento Fiscal.

1. A consulente, estabelecida em Minas Gerais, diz que vende seus produtos a clientes inclusive situados em território paulista. Após relatar os procedimentos que adota em seu Estado, no tocante ao retorno de mercadorias devolvidas ou não entregues ao destinatário, indaga como deveria proceder para os casos de não recebimento ou recebimento e não aceitação de mercadoria por parte de clientes estabelecidos no Estado de São Paulo, sem que ocorra a devolução física da mercadoria para a consulente, e com sua entrega diretamente a segundo adquirente, também localizado em território paulista.

2. Em resposta, cabe-nos dizer que para a solução do problema apresentado poderão ser adotados, desde que em caráter excepcional e para resolver casos esporádicos, os procedimentos fiscais abaixo descritos, dependendo do tipo de operação:

a) Mercadoria não aceita:

O novo adquirente (2º comprador), deverá emitir Nota Fiscal de Entrada, com atenção aos seguintes requisitos:

- citar em seu corpo os dados da Nota Fiscal que instrumentalizou a operação para o primeiro comprador;

- reter as vias da Nota Fiscal emitida para o destinatário primitivo (1º comprador);

- indicar na Nota Fiscal de Entrada o ICMS destacado na Nota Fiscal emitida pelo remetente ao 1º comprador e creditar-se, quando o caso;

- comunicar a ocorrência ao Posto Fiscal a que esteja vinculado, instruindo a comunicação com cópia de todos os documentos relativos à operação, anexando cópia protocolada dessa comunicação à Nota Fiscal de Entrada.

- O destinatário primitivo (1º comprador), indicará no verso da Nota Fiscal o motivo da recusa.

b) Mercadoria aceita, porém, devolvida:

O destinatário primitivo (1º comprador) deverá emitir Nota Fiscal de devolução, indicando em seu corpo que a mercadoria, ao invés de retornar ao vendedor remetente, será retirada pelo 2º comprador, acompanhada da Nota Fiscal de Entrada nº ................., por ele, 2º comprador, emitida. A Nota Fiscal de devolução será entregue ao 2º comprador, que a anexará à sua Nota Fiscal de Entrada.

O novo adquirente (2º comprador), deverá emitir Nota Fiscal de Entrada, com atenção aos seguintes requisitos:

- citar em seu corpo os dados (número, série, data, emitente) da Nota Fiscal que instrumentalizou a operação para o primeiro comprador, bem como daquela que originou a devolução;

- indicar nessa Nota Fiscal de Entrada o ICMS destacado na Nota Fiscal de devolução e creditar-se, quando o caso;

- comunicar a ocorrência ao Posto Fiscal a que esteja vinculado, instruindo a comunicação com todos os elementos relativos à operação;

- manter em conjunto as Notas Fiscais de Entrada e de devolução e a cópia protocolada da comunicação ao fisco.

Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 600/95 - Diferimento quanto ao transporte - Aubo e calcário
RCT - 600/95, de 5-1-96

Diferimento quanto ao transporte. Adubo e calcário para uso como corretivo do solo. Entradas de mercadorias importadas do exterior. Artigo 37 das Disposições

Transitórias do RICMS.

1. Referindo-se ao artigo 37 das Disposições Transitórias do RICMS, que suspendeu a disciplina do diferimento previsto nos artigos 341, 342, 342-A, 342-B, 342-C e 342-D do citado RICMS, enquanto vigorar a isenção constante do item 47, Tabela II, do Anexo I, indaga o Sindicato em epígrafe:

1.1 - "O disposto no Parágrafo Primeiro do Artigo 342-B, por se referir apenas ao SERVIÇO DE TRANSPORTE e não aos produtos, continua sendo aplicável?"

1.2 - "O benefício da isenção do ICMS deverá ser extensivo, também, às operações de IMPORTAÇÃO DO EXTERIOR envolvendo os mesmos produtos".

2. O artigo 37 das Disposições Transitórias do RICMS suspendeu a disciplina do diferimento, relativamente aos produtos, impondo-se a conclusão de que continua a sua aplicação quanto à prestação de serviços de transporte, "ex vi" do § 1º, artigo 342-B do RICMS, "verbis": "§ 1º - Relativamente ao adubo, fertilizante ou calcário para uso como corretivo do solo, o deferimento previsto neste artigo é extensivo à correspondente prestação de serviço de transporte".

3. De outro lado, havendo a isenção para as operações internas, as entradas dos mesmos produtos importados do exterior, conforme Súmula 575 do Colendo Supremo Tribunal Federal, referida no Comunicado CAT nº 38/90, estão igualmente isentas do ICMS.

4. Assim, respondemos à primeira indagação pela afirmativa, isto é no sentido de que o diferimento quanto à prestação do serviço continua se aplicando ao transporte de adubo, fertilizante e calcário para uso como corretivo do solo.

5. A segunda fica também respondida pela afirmativa, por isso que, havendo isenção para as operações internas, as entradas dos mesmos produtos importados do exterior estão igualmente isentas do ICMS, conforme a Súmula 575 do Colendo Supremo Tribunal Federal, recomendando-se, porém, consulta especifica se os produtos forem importados de países integrantes do MERCOSUL. Álvaro Reis Laranjeira, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 236/93 - ICMS - Saídas internas de húmus de minhoca - Diferimento
RCT - 236/93, de 12-3-93

ASSUNTO ICMS - Saídas internas de húmus de minhoca - Diferimento

RESPOSTA

1. Trata-se de consulta formulada por produtor rural, visando saber se está correto o seu procedimento consistente na aplicação do diferimento do ICMS aludido no artigo 342-B às saídas de húmus de minhoca que realiza a outros produtores.

2. O húmus de minhoca é considerado adubo simples e, desde que se trate de saídas internas que destinem o produto a uso exclusivo na agricultura, aplica-se o diferimento do lançamento do ICMS previsto no artigo 342-B acrescentado ao Regulamento do ICMS pelo Decreto 33.194/91 (art. 1º, inc. II) e alterado pelos Decretos 33.502/91(art. 1º) e 33.748/91 (art. 1º, I).

3. Releva notar que, a partir de 10/9/91, o diferimento ora abordado é extensivo à correspondente prestação de serviço de transporte, segundo consta do § 1º do artigo 342-B, na redação do Decreto 33.748/91.

4. Por derradeiro, atentamos para a regra do § 2º do artigo em referência e para as hipóteses de

interrupção do diferimento e suas consequências, conforme estabelecido nos artigos 402 e 404 do regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto 33.118/91.


RCT - 829/91 - ICMS - Inteligência da expressão "Ingredientes"
RCT - 829/91, de 22 de janeiro de 1993

ASSUNTO MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA - ICMS Inteligência da expressão "INGREDIENTE" contida no artigo 10 das Disposições Transitórias

do Regulamento do ICMS.

RESPOSTA

1. Reportando se à alínea "e" do item 1 do § 1º do artigo 10 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (RICMS), na redação dada pelo Decreto nº 33.194/91, que versa sobre o diferimento do lançamento, do imposto nas saídas internas de ingredientes, aditivos e sal mineralizado, expõe a consulente que "tem entendido que "ingrediente" de alimentação animal é o que vem conceituado no art. 4°, inciso II, do Decreto federal nº 76.986, de 06.01.76, "verbis": "Artigo 4º Ficam sujeitos à inspeção e à fiscalização todos os produtos empregados ou suscetíveis de emprego na alimentação animal, observadas as seguintes definições: I ............................................................................................................. II INGREDIENTE: qualquer matéria prima utilizável na composição de uma ração, concentrado ou suplemento; ................................................................................................................"

2. Em face do exposto, indaga a consulente se "está correto o entendimento que toda e qualquer matéria prima de produção paulista, utilizada pela indústria e pelo produtor na fabricação de ração animal, de concentrado e de suplemento, para alimentação de animais da pecuária ou da avicultura, tais como melaço, sal, óleos e gorduras, triguilho, resíduos de arroz etc., estão alcançadas pela expressão "ingrediente" e portanto sujeitas ao diferimento do pagamento do ICMS, como determinado pelo art. 10, das Disposições Transitórias do RICMS nas sucessivas saídas dentro do território paulista?"

3. Saliente se, preliminarmente, que:

3.1. o conceito de "ingrediente" a que refere o inciso II do artigo 4º do Decreto nº 76.986, de 6 de janeiro de 1976, supramencionado pela consulente, já foi objeto de citação por este Órgão Consultivo, em expediente de seu interesse, não merecendo, portanto, qualquer reparo.

3.2. a redação dada ao artigo 10 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS pelo Decreto nº 33.194/91 (art. 1º, III), estendendo, a partir de 1º/5/91, o diferimento do ICMS nele previsto às saídas internas realizadas com ingredientes de produção paulista, foi objeto de sucessivas alterações promovidas pelos Decretos nºs 34.423/91 (art. 3º, I), 34.789/92 (art. 1º), 35.386/92 (art. 1º, VII e VIII), 35.503/92 (art 3º, II), 35.631/92 (art. 1º, III) e 36.092/92 (art. 1º, I), que, no entanto, em nada alteraram o tratamento tributário (diferimento) por ele conferido as mesmas. Releva notar aqui que, a partir de 30/07/92, o alcance do aludido diferimento foi ampliado, passando a abranger, também, as saídas internas de ingredientes de outras procedências (importados e originários de outros Estados).

4. Assim sendo, às saídas internas de melaço, sal, óleos e gorduras, triguilho, resíduos de arroz etc., que serão empregados como ingredientes na composição de ração animal, concentrado ou suplemento circunstância essa comprovada pela qualificação do adquirente (estabelecimento fabricante de ração animal, concentrado ou suplemento, produtor agropecuário ou cooperativa de produtores) e pela destinação dada por este aos produtos aplicar se á o diferimento do lançamento do imposto, de 19 de maio de 1.991 a 31 de dezembro de 1.993, nos termos do artigo 10 das Disposições Transitórias do RICMS e suas alterações posteriores, desde que observadas as demais condições nele especificadas.

5. Esclareça-se que, nos termos do artigo 586, inciso I, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, esta resposta substitui a que foi dada a esta mesma consulta, em 31 de julho de 1.991. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária Aprovo - BRÁULIO ANTÔNIO LEITE - Coordenador da Administração Tributária


RCT - 669/91 - ICMS - Ingredientes - Subpr. deriv. do benefic. do arroz
RCT - 669/91, de 2 de dezembro de 1992

ASSUNTO ICMS - Ingredientes - Subprodutos derivados do beneficiamento do arroz em casca - Diferimento previsto no artigo 10, § 1° das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS: Condições para aplicabilidade.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que:

1.1. sua principal atividade econômica é o beneficiamento de arroz em casca;

1.2 efetuou vendas de subprodutos da referida atividade (farelo de arroz cru especial e farelo de Palha de arroz abaixo do padrão) para empresas paulistas fabricantes de ração animal, destacando normalmente o ICMS calculado a alíquota de 18% (dezoito por cento).

1.3. poderá fornecer também os aludidos subprodutos "para outros clientes, inclusive produtores agropecuários" (criadores de gado bovino e suíno)

2. Conclui a consulente inquirindo:

2.1. se os referidos subprodutos classificam se como ingredientes e as operações com eles descritas estão amparadas pelo diferimento do ICMS previsto no artigo 10, § 1 °, item 1, alínea "e" das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, na redação dada pelo Decreto n° 33.194/91;

2.2. "como ... deve proceder em relação aos fatos geradores já ocorridos, desde o dia 01/05/51 até a presente data.

3. Esclareça-se, preliminarmente, que a redação dada ao artigo 10 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (RICMS) pelo Decreto n° 33.194/91 (art. 1°, III), estendendo, a partir de 1º/5/91, o diferimento do ICMS nele previsto as saídas internas realizadas com, ingredientes de produção paulista, foi objeto de sucessivas alterações promovidas pelos Decretos nºs 34.423/91 (art. 3°, I), 34.789/92 (art. 1°), 35.356/92 (art. 1º, VII e VIII), 35.503/92 (art. 3°, II), 35.631/92 (art. 1°, III) e 36.092/92 (art. 1°, I), que, no entanto, em nada alteraram o tratamento tributário (diferimento) por ele conferido às mesmas. Releva notar aqui que, a partir de 30/07/92, o alcance do aludido diferimento foi ampliado, passando a abranger, também, as saídas internas de ingredientes de outras procedências (importados e originários de outros Estados). 4. O termo "ingrediente", empregado no artigo 10, § 1° das Disposições Transitórias do RICMS, encontra se definido no inciso II do artigo 4° do Decreto federal n° 76.986/76 que regulamentou a Lei n° 6.198/74 que dispõe sobre a inspeção e a fiscalização obrigatórias dos produtos destinados à alimentação animal, apresentando o aludido dispositivo a seguinte dicção: "Art. 4° Ficam sujeitos à inspeção e a fiscalização todos os produtos empregados ou suscetíveis de emprego na alimentação animal, observadas as seguintes definições:

I ..........................................................................................................

II Ingrediente: qualquer matéria-prima utilizável na composição de uma ração, concentrado ou suplemento; .................................................................................................................

5. Assim sendo, as saídas internas de farelo de arroz cru especial e farelo de Palha de arroz abaixo do padrão, que serão empregados como ingredientes na composição de ração animal, concentrado ou suplemento circunstância essa comprovada pela qualificação do adquirente (estabelecimento fabricante de ração animal, concentrado ou suplemento, produtor agropecuário ou cooperativa de produtores) e pele destinação dada por este aos produtos aplicar se á o diferimento do lançamento do imposto, de 1º de maio de 1.991 a 31 de dezembro de 1.993, nos termos do artigo 10 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS e suas alterações posteriores, desde que observadas as demais condições nele especificadas. 6. Em decorrência do exposto, relativamente às operações em tela, realizadas a partir de 1º de maio de 1.991, em cujas notas fiscais tenha destacado e recolhido o imposto e os adquirentes dos ingredientes dele não tenham se creditado, poderá a consulente pleitear a sua compensação observado o disposto na Portaria CAT nº 83/91. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1690/91 - ICMS - Material de emb.- B.C. red. nas saídas de maq.
RCT - 1.690/91, de 22 de junho de 1992

ICMS - Possibilidade de estender para o material de embalagem a base de cálculo reduzida nas saídas de maquinas, equipamentos e implementos agrícolas.

RESPOSTA

1. A consulente informa que é empresa industrial fabricante de máquinas, equipamentos e implementos agrícolas contemplados com o benefício fiscal da redução da base de cálculo concedido pelo convênio ICMS n° 52/91. Diz ainda que tais produtos, ao serem vendidos, são acondicionados em engradados e/ou caixas de madeira confeccionados pela própria consulente. No documento fiscal emitido, o valor das respectivas embalagem é lançado em separado da mercadoria, entretanto, esclarece que destaca sobre o valor das embalagens o ICMS calculado também com redução da base de cálculo. Ao fim, indaga se o seu procedimento está correto, ou se deve tributar integralmente o ICMS sobre o valor das embalagens.

2. O procedimento narrado pela consulente reputa-se acertado, conforme deu a conhecer, após fabricar máquinas, equipamentos e implementos agrícolas beneficiados com a redução da base de cálculo do ICMS, estes são vendidos acondicionados em embalagens que acompanharão a mercadoria. Tais embalagens constituem meros acessórios e acompanham o principal, tendo em si íntimo e desprezível valor comercial. Assim, também fazem jus ao benefício fiscal em apreço.

3. O procedimento de discriminar em separado no documento fiscal as embalagens não sugere nenhuma anormalidade, visto que não esta sendo objeto de operação isolada; esta, isto sim, direta e subordinadamente associada a saída da máquina, aparelho ou equipamento. Dessa forma, não vislumbramos reparos ao procedimento adotado pela consulente. WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 532/90 - Saída de energia elétrica - possibilid. de emissão de NF
RCT - 532/90, de 20/2/92.

Saída de energia elétrica: possibilidade de emissão de Nota Fiscal.

1. Expõe a consulente na inicial, em síntese, que se acha estabelecida em um terreno com área de 140.000 m2, onde, também, estão situados outros seis estabelecimentos, pertencentes a pessoas jurídicas distintas. Esclarece, ainda, que embora localizados no mesmo imóvel, os referidos sete estabelecimentos são "independentes fiscal e juridicamente".

2. Informa mais à frente que a energia elétrica consumida pelos sete estabelecimentos em pauta é objeto de apenas uma Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, em que figura a consultante como destinatária.

3. Esclarece, também, a consultante que: "mensalmente é efetuado um rateio proporcional ao consumo de cada unidade e emitida uma nota de débito para ressarcimento dos custos, inclusive o ICMS embutido no preço". Ademais, observa que "efetuou um levantamento específico da capacidade instalada" dos equipamentos diretos ligados ao processo industrial considerado este em seu sentido amplo inclusive iluminação interna das fábricas, equipamentos produtivos de apoio tais como: Manutenção, Ferramentaria, Almoxarifado central, Controle de qualidade e Recebimento para cada unidade produtiva acima indicada.

De outro lado apurou também proporcionalmente todo o consumo verificado nas instalações administrativas, escritórios e seus equipamentos, ruas, pátios, etc...

Como os fatores são mutáveis, semestralmente, far-se-á uma avaliação das instalações procedendo-se as necessárias alterações tanto no percentual "produtivo" como no "administrativo".

4. Lê-se no aditamento à inicial:

"4º - A consulente entende não haver nenhuma impossibilidade técnica de mensuração do consumo de cada unidade fabril bem como, dentro de cada uma delas, a separação, para efeitos de crédito do ICMS, entre consumo administrativo e consumo industrial;

5º - A consulente pondera ainda que é possível e permitida a separação individual de cada unidade de consumo. Entretanto, tal atitude tem, entre outras, as seguintes agravantes:

a) - a separação individual a partir de uma determinada data não resolve o rateio de ICMS anteriormente pago (desde março de l989);

b) - o alto custo cobrado pela concessionária pelos estudos, projetos e instalação dos medidores supera em muito o valor do imposto objetivado. Note-se que há unidades que não têm imposto algum a recuperar pois só prestam serviços ou mantêm depósitos (nº 2 e 5) e de pequena participação porcentual no todo (nº6);

c) - mesmo separando-se por unidade haveria sempre uma parcela de uso comum tais como portaria, ruas estacionamento, refeitório, etc... que a holding teria de ratear entre todas.

6º - Essa Consultoria tem entendido, pelo que se vê da Consulta nº 400/89, respondida, à FIESP que não há necessidade de se instalar medidores independentes para administração e para a fábrica, podendo o montante de cada um ser encontrado mediante um laudo técnico ou cálculo pormenorizado de consumo. Nem poderia ser de outra maneira, pois mesmo nos casos que se queira e se possa colocar instalações independentes haverá na instalação da fábrica setores que deverão ser novamente excluídos por rateio tais como vestiários dos empregados, salão de jogos, refeitórios, etc.

Ademais, nos casos, como o aqui relatado, a legislação federal que fixa as normas de fornecimento por parte das concessionárias é muito clara a respeito (Portaria nº 222, de 22/12/87 do DNAEE) anexa.

Art. 10 - ENTENDER-SE-Á POR CONSUMIDOR, A PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, OU COMUNHÃO DE FATO OU DE DIREITO, LEGALMENTE REPRESENTADA, QUE SOLICITAR AO CONCESSIONÁRIO O FORNECIMENTO E ASSUMIR A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS CONTAS E PELAS DEMAIS OBRIGAÇÕES LEGAIS, REGULAMENTARES E CONTRATUAIS.

Art. 12 - A CADA CONSUMIDOR PODERÁ CORRESPONDER UMA OU MAIS UNIDADES CONSUMIDORAS NO MESMO LOCAL OU EM LOCAIS DIVERSOS.

7º - Do ponto de vista jurídico-fiscal a consulente reitera o disposto nos itens "3.9 e 3.10" da inicial e mais o seguinte entendimento:

1º- Não resta nenhuma dúvida que a "energia elétrica" constitui uma mercadoria como outra qualquer passível de comercialização ou industrialização. Não fosse assim os Estados não teriam competência para fazer incidir o ICMS em seu fornecimento como ocorre a partir de 01/02/89 data em que cessou a incidência do antigo e excludente Imposto único Sobre Energia Elétrica.

Nestas condições aplicável o disposto nos artigos lº, parágrafo lº, e 84, do RICM que tratam da transmissão da propriedade de mercadorias que não transitam no estabelecimento.

ART 1º PARÁGRAFO 1º

"EQUIPARA-SE À SAÍDA A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DE MERCADORIA OU DE TÍTULO QUE A REPRESENTA, QUANDO ESTA NÃO TRANSITAR PELO ESTABELECIMENTO DO TRANSMITENTE"

ART. 84 -

" A NOTA FISCAL SERÁ EMITIDA:

...........................................................

III - ANTES DA TRADIÇÃO REAL OU SIMBÓLICA DAS MERCADORIAS:

A) NOS CASOS DE TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DE MERCADORIAS OU DE TÍTULOS QUE AS REPRESENTE, QUANDO ESTAS NÃO TRANSITAREM PELO ESTABELECIMENTO DO TRANSMITENTE".

Destarte, uma vez mensurado o consumo individual de cada empresa consumidora, mensalmente a consulente emitirá uma nota fiscal de venda correspondente ao valor bruto da energia consumida com destaque do ICMS devido. A consulente fará em sua escrita fiscal um crédito da mesma importância resultando em nada a recolher em seu movimento.

Por outro lado, cada unidade industrial independente, destinatária da nota fiscal, fará em sua escrita fiscal um crédito correspondente à energia elétrica consumida em seu processo industrial apurada conforme indicado no item 3º retro. A parcela de ICMS constante de cada nota fiscal e que corresponder ao consumo administrativo ou serviço não gerará qualquer crédito".

5. Por fim, a consulente, manifesta seu entendimento e aventa providências, que julga adequadas "in casu", conforme revela a leitura dos itens 3.9 e 3.10 da petição, a seguir transcritos:

"3.9 - Para a regularização dos créditos no período de 03/89 a 06/90 a consulente entende que a transferência mediante nota de débito com o valor do imposto informado é o suficiente para que cada unidade industrial exerça individualmente seu direito no livro próprio. Esta afirmação decorre do disposto na legislação vigente segundo a qual até o dia 30/06/90 os contribuintes que operam com energia elétrica poderão utilizar os documentos fiscais já confeccionados e atualmente em uso. (Decreto 31.141/90 - art. 7º)

3.10 - A partir de 01/07/90, a consulente emitirá uma nota fiscal de venda para cada empresa, correspondente ao valor bruto da energia consumida, com destaque do ICMS devido. A consulente fará em sua escrita fiscal um crédito da mesma importância debitada, resultando zero a recolher em seu movimento.

Por outro lado, cada unidade industrial independente, destinatária da nota fiscal, fará em sua escrita fiscal um crédito correspondente à energia elétrica consumida em seu processo industrial apurada mediante laudo técnico.

4 - CONSULTA

"4.1 - Está correto o seu entendimento tal como exposto no item ‘3’?"

6. Reproduzidos os fatos relatados na inicial, passamos à resposta, que será emitida nos subitens alinhados a seguir.

6.a) Preliminarmente, cumpre observar que o crédito do ICMS relativo ao consumo de energia elétrica deve ser efetuado segundo o disposto na Decisão Normativa no l/91, cuja leitura recomendamos.

6.b) A afirmativa da consulente, inserida no item 7º da petição, segundo a qual "a energia elétrica constitui uma mercadoria como outra qualquer passível de comercialização ou industrialização" se coaduna com o disposto no item 4, b, do Comunicado CAT no 10/89, que reproduzimos:

"A partir de lº de março de l989, as operações com as mercadorias a seguir arroladas, estarão sujeitas ao imposto estadual:

a) ‘omissis’;

b) energia elétrica;" (grifos nossos).

6.c) Em face do exposto no subitem precedente e considerando que a energia elétrica passa pelo estabelecimento da consultante, de onde uma parcela sai com destino aos estabelecimentos mencionados na inicial, entendemos que a referida ocorrência pode ser objeto de emissão de nota fiscal "ex vi" do preceito contido no artigo 112, I, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que transcrevemos:

"O contribuinte, excetuado o produtor emitirá Nota Fiscal, modelo l (Lei 6.374/89, art. 67, §§ lº e 3º, e Convênio de l5-12-70 - SINIEF, art 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF 4/78, cláusula primeira, e arts. 18, 20 e 21, I e V, e lº):

I - antes de iniciada a saída de mercadoria;"

6.d) A nota fiscal a que alude o subitem anterior deverá conter as indicações exigidas pelo artigo 114 do RICMS, incluída a prevista no inciso XIII, que se refere à alíquota e ao valor do imposto em destaque, o que permitirá ao estabelecimento destinatário efetuar o crédito nos termos do artigo 59 e seguintes do mencionado diploma legal.

6.e) Não é ocioso observar que, para a situação em foco, a emissão da Nota Fiscal, modelo l, em vez da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, se impõe, pois este último documento somente deve ser emitido por distribuidor de energia elétrica, o que não é o caso da consulente.

6.f) Julgamos, também, útil que a peticionária mencione no corpo de cada nota fiscal por ela emitida o número da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica respectiva fornecida pela distribuidora.

6.g) Ao lançar seu crédito referente a energia elétrica, a consulente deverá consignar no Livro Registro de Entradas na Coluna "Documento Fiscal" a espécie, a série e subsérie, o número de ordem e a data da emissão da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica recebida da distribuidora. Todavia, o valor total inserido no documento em tela deve ser lançado apenas na coluna "Valor Contábil", sendo que na coluna "Imposto Creditado" figurará a importância líquida a que faz jus a consulente, a título de crédito, nos termos da Decisão Normativa nº 1/91.

6.h) Estamos de acordo com o procedimento sugerido pela consulente no item 3.10, ou seja, que "...fará em sua escrita fiscal um crédito de mesma importância debitada, resultando em zero a recolher em seu movimento", respeitando, assim, o princípio da não cumulatividade do ICMS previsto no art. 155, § 2, I, da C.F./88.

6.i) Entendemos necessário, ainda, que a peticionária consigne, sucintamente, na coluna "Observações" do Livro de Registro de Entradas os motivos determinantes do crédito em questão.

6.j) Tendo em vista que não acarretam prejuízo ao erário estadual, ficam convalidados os procedimentos descritos na consulta e adotados pela consultante, antes de tomar conhecimento desta resposta.

6.k) Excepcionalmente, esta resposta aplica-se, também, aos estabelecimentos relacionados a seguir, no que tange ao aproveitamento do crédito do ICMS.

Richard Haddad, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. RCT - 353/96, de 28/11/96.


RCT - 361/97 - ICMS - Feijão - Lançamento do Imposto Diferido
RCT - 361/97, de 23 de julho 1997

ICMS - Feijão - Lançamento do imposto diferido por ocasião da entrada em estabelecimento que promover o acondicionamento ou o reacondicio-namento do produto. - Transferência de crédito acumulado - Procedimento.

1. Declara a Consulente ter como atividade principal a industrialização de farinha de milho e fubá, além de explorar, também, o comércio atacadista de feijão, que é comprado a granel de produtores paulistas e de outros Estados, passando por um processo de beneficiamento (limpeza e seleção) e acondicionamento em embalagem plástica com a marca da empresa.

2. Considerando a edição do Decreto nº 41.762/97, tece indagações sobre o momento em que se encerra o diferimento previsto no artigo 335 do Regulamento do ICMS, e a respeito da possibilidade de transferir o crédito relativo à aquisição, em outro Estado, de feijão, nos termos da Resolução SF-56/91 e da disciplina fixada na Portaria CAT-81/91.

3. Em decorrência da modificação introduzida pelo Decreto nº 41.762/97 na alínea "b" do inciso I do artigo 335 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, a partir de 1º de maio de 1997, o diferimento do lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas internas de feijão encerra-se na entrada da mercadoria em estabelecimento industrial, incluindo-se nessa categoria aquele que simplesmente promover o acondicionamento ou o reacondicionamento do produto, que deverá proceder ao pagamento do imposto diferido, nos termos do § 3º desse artigo.

4. Isso posto, nas saídas internas de feijão acondicionado em embalagem para venda a varejo que realizar, com destino a varejista, inclusive restaurante ou cooperativa de consumo, deverá a Consulente destacar normalmente o imposto na documentação fiscal correspondente.

5. A Resolução SF-56, de 25/11/91, autoriza o estabelecimento atacadista de feijão a transferir para estabelecimento varejista ou industrial, situado neste Estado, adquirente da mercadoria, crédito do imposto acumulado a partir de 1º de novembro de 1991 em razão da ocorrência prevista no inciso III do artigo 68 do Regulamento do ICMS e vinculado à entrada de feijão proveniente de outro Estado ou do exterior, estabelecendo como condição preliminar que o destinatário da mercadoria esteja obrigado ao recolhimento do imposto devido sobre a entrada de feijão em seu estabelecimento, nos termos do inciso I e § 3º do artigo 335 do Regulamento do ICMS.

6. Por sua vez, a Portaria CAT-81, de 25/11/91, editada em decorrência da Resolução SF-56/91, dispõe, em seu artigo 3º, que o estabelecimento varejista ou industrial "deverá utilizar o crédito transferido unicamente para dedução, na própria guia de recolhimentos especiais, do imposto que deve recolher pela entrada de feijão em seu estabelecimento e relativo à remessa referida no § 1º da Resolução SF-56/91".

7. O advento do Decreto nº 41.571/97 (que estabeleceu nova forma de pagamento do imposto diferido) em nada modificou os efeitos da Resolução SF-56/91, provocando apenas a necessidade de adequação da regra de utilização do crédito recebido em transferência pelo adquirente do feijão, comerciante varejista ou industrial, deste Estado.

8. Entretanto, o mesmo não se pode dizer com referência à edição do Decreto nº 41.762/97 (que prescreveu a entrada em estabelecimento que acondicionar ou reacondicionar o feijão como o momento de lançamento do imposto diferido incidente nas sucessivas saídas internas da mercadoria). Em virtude dessa modificação, introduzida na alínea "b" do inciso I do artigo 335 do RICMS, ao estabelecimento que promover saídas do produto acondicionado ou reacondicionado em embalagem para venda a varejo, as normas da Resolução SF-56/91 e da Portaria CAT-81/91 restam inaplicáveis. Assim, para a transferência do crédito acumulado em decorrência da hipótese prevista no inciso I do artigo 68 do Regulamento do ICMS, deverá a Consulente observar as regras pertinentes ao assunto, ditadas no artigo 69 e seguintes do RICMS, na redação dos Decretos 40.887/96, 41.063/96, 41.653/97 e 41.762/97, e, ainda, a disciplina fixada na Portaria CAT-53, de 12/8/96, alterada pelas Portarias CAT-68, de 14/10/96, CAT-15, de 21/2/97, e CAT-38, de 12/5/97. MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 246/97 - ICMS - Saídas internas de feijão
RCT - 246/97, de 09 de maio de 1997

ICMS - Saídas internas de feijão efetuadas por estabelecimento que promove o acondicionamento do produto - Tratamento tributário.

1. A Consulente, estabelecimento enquadrado no CAE pertinente a comerciante atacadista, declarando que "exerce a atividade de acondicionamento de feijão em estado natural, em embalagens de 1,00 Kg", indaga se, por esse motivo, é considerada estabelecimento industrial e, em caso positivo, se as operações de saída realizadas para o território do Estado deixaram de ser amparadas pelo diferimento do ICMS.

2. A redação original do artigo 335 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que versa a respeito do tratamento tributário aplicável às saídas internas de feijão, foi objeto das alterações promovidas pelos Decretos nºs 41.571, de 29 de janeiro de 1997, e 41.762, de 30 de abril de 1997.

2.1 - Na redação do Decreto nº 41.571/97, que produziu efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1997, o artigo 335 apresenta o seguinte enunciado: "Artigo 335 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de feijão fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, arts. 8º, XVII, e 59):

I - a entrada em estabelecimento:

a) varejista, inclusive restaurante, ou de cooperativa de consumo;

b) industrial;

II - a saída com destino:

a) ao exterior;

b) a outro Estado;

c) a estabelecimento de microempresa;

d) a consumidor.

§ 1º - Aplica-se o disposto neste artigo a feijão depositado em armazém geral ou em qualquer outro local em nome de estabelecimento ali indicado.

§ 2º - O disposto na alínea "c" do inciso II não se aplica quando o remetente for produtor, hipótese em que o recolhimento do imposto será efetuado pela microempresa, por meio de guia de recolhimentos especiais, por ocasião da entrada da mercadoria no seu estabelecimento, até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao dessa entrada, observado o disposto no artigo 631. § 3º - Na hipótese do inciso I, o pagamento do imposto deverá ser efetuado no período em que ocorrer a entrada da mercadoria nos estabelecimentos ali indicados, na forma prevista no artigo 103.".

2.2 - A expressão "estabelecimento industrial" referida nesse dispositivo regulamentar dizia respeito somente àquele estabelecimento que iria utilizar o feijão como matéria-prima na industrialização de produtos tais como feijoada, feijão com dobradinha etc. Assim, o diferimento do lançamento do imposto prevalecia nas saídas internas destinadas a estabelecimento que promovesse o mero acondicionamento ou o reacondicionamento do produto e, também, nas saídas internas por este promovidas, exceto quando destinadas a estabelecimento de microempresa e a consumidor.

2.3 - Com a edição do Decreto nº 41.762/97 (artigo 1º. III), a alínea "b" do inciso I do artigo 335 passou a ter a seguinte dicção, com efeitos a partir de 1º de maio de 1997: "b) industrial, inclusive o que simplesmente acondicionar ou reacondicionar a mercadoria".

2.4 - Diante dessa nova redação, a partir de 1º de maio de 1997, quando ocorrer a entrada, no estabeleci-mento, de feijão adquirido neste Estado, o contribuinte que efetuar o acondicionamento ou o reacondicionamento dessa mercadoria em embalagem adequada para venda a varejo, como é o caso desta consulta, deverá proceder da seguinte forma, segundo previsto no § 3º do artigo 335, combinado com o artigo 103 do RICMS:

a) calcular o valor do imposto, mediante a aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) sobre o valor da operação de que decorreu a entrada da mercadoria;

b) lançar a importância obtida no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Entradas com Imposto a Pagar";

c) lançar a mesma importância, como crédito, no livro Registro de Entradas, no mesmo período em que o feijão tiver entrado no estabelecimento, porquanto se trata de mercadoria que se sujeitará ao pagamento normal do tributo na subseqüente saída (interna ou interestadual), inclusive a comerciante varejista.

3. Com essas considerações, damos por respondida a consulta formulada na inicial. MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 786/92 - ICMS - Feijão - Documentos e livros fiscais.
RCT - 786/92, de 22 de janeiro 1993

ASSUNTO ICMS - Feijão (Resolução SF-56/91) - Procedimentos relativos à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais.

Resposta:

1. A consulente, cerealista que opera no mercado atacadista de produtos agrícolas, à vista da Resolução SF-56/91 e Portaria CAT-81/91, quer saber o que segue, relativamente à transferência de crédito do ICMS de estabelecimento atacadista de feijão para estabelecimento varejista deste estado, referente a feijão adquirido de produtores rurais de outros Estados, cujo recolhimento é efetuado no Estado de origem: "DÚVIDAS" LIVRO DE ENTRADAS DE MERCADORIAS: - Deve-se lançar vr. mercadorias na coluna BASE CÁLCULO ou OUTRAS? - Deve-se lançar vr. ICMS ou não? se lançar, o vr. ICMS é o vr. da NF. Entrada ou vr. ICMS recolhido na Guia - conf. Pauta Fiscal? LIVRO SAÍDAS MERCADORIAS: - Deve-se lançar vr. mercadorias na coluna BASE CÁLCULO ou OUTRAS? - Deve-se lançar vr. ICMS ou não? LIVRO APURAÇÃO ICMS - Deve-se lançar os valores do ICMS somente no campo "outros débitos" no quadro "débito do imposto"? NOTA FISCAL DE VENDAS - deve-se lançar ou melhor, ser registrado no corpo da NF, a expressão "Crédito do ICMS no vr. de Cr$...(...) - Res. SF. 56/91? - o valor do ICMS deve ser destacado no campo correspondente ao ICMS ou escrever "diferido", deixar em branco? G.I.A. deve se repetir lançamentos Livro Apuração ICM? deve se apurar SALDOS "ICMS"? é ACEITO PELA FISCALIZAÇÃO: creditar e debitar os valores do "ICMS" como mercadoria tributada, e ser aproveitado pelo varejista? Qual o procedimento do varejista para aproveitamento do ICMS?" (sic)

2. Passamos a responder, na mesma ordem:

2.1 Registro de Entradas - Nota Fiscal de aquisição de feijão de outro Estado, que, no caso, deverá estar acompanhada da guia de recolhimentos especiais, será normalmente escriturada no Registro de Entradas, utilizando se as colunas "ICMS Valores Fiscais" e "Operações com Crédito do Imposto", consignando-se na coluna "Base de Cálculo" o valor sobre o qual incidir o imposto e na coluna "Imposto Creditado" o valor do imposto creditado (artigo 205, § 3º, item 6, alíneas "a", "b" e "c", do RICMS/91). O valor do imposto creditado é, em princípio o recolhido à outra unidade da Federação (artigos 56 e 58 do RICMS), lembramos, contudo, que o imposto recolhido em excesso à outra unidade federativa não poderá ser apropriado (o excesso) com o crédito pela consulente, nos termos do § 6° do artigo 58 do RICMS. A esse propósito, juntamos cópia da resposta a Consulta n° 738/87, que trata da matéria.

2.2 Registro de saídas - As saídas de feijão de estabelecimento atacadista para estabelecimento varejista deste estado estão ao abrigo do diferimento do lançamento do imposto (artigo 335 do RICMS). Assim não haverá destaque do tributo na respectiva Nota Fiscal, e em conseqüência, a Nota fiscal será escriturada no Registro de Saídas nas colunas "ICMS - Valore Fiscais" e "Operações sem Débito do Imposto", consignando-se o valor da operação na coluna "Outras".

2.3 Registro de apuração do ICMS - Além dos dados extraídos dos livros próprios e regularmente escriturados no Registro de apuração do ICMS, conforme dispõe o artigo 214 do RICMS, deverá a consulente escriturar nesse livro, no correspondente período de apuração do imposto, o valor total do crédito transferido, no campo "Crédito Transferido - Resolução SF-56/91", nos termos do artigo 5º da Portaria CAT-81/91.

2.4 Nota Fiscal de Saída - Como já dito no subtem 2.2, na Nota Fiscal de saída de feijão do atacadista para varejista deste Estado, não haverá destaque do ICMS o campo correspondente, que deve ficar em branco. No corpo da Nota Fiscal deverá ser anotada a circunstância de se tratar de operação com diferimento do lançamento do imposto, em obediência ao que determina o artigo 178 do RICMS. A expressão "Crédito do ICMS no valor de C$ ( ) - Resolução SF-56/91", também será obrigatoriamente consignada no corpo do documento fiscal, sempre que houver transferência do crédito, como é óbvio, em acato ao disposto no artigo 1º da já mencionada Portaria CAT-81/91.

2.5 GIA A guia de informação deverá conter, nos termos do artigo 226 do RICMS, "os valores das operações e o valor do imposto a recolher ou do saldo credor a transportar para o período seguinte, apurados nos termos do artigo 84". E, Pois, simples transcrição do Registro de Apuração do ICMS (§ 1º do artigo 84 do regulamento).

2.6 Débito e Crédito normal do ICMS - Os procedimentos quanto ao débito e crédito do ICMS e referentes às operações com feijão no Estado de São Paulo estão disciplinados pelos artigos 335, 336 e 337 do RICMS, e deve a consulente seguir as normas ali delineadas, sendo-lhe vedado proceder de forma diferente. Por outro lado, caso opte pela transferência de crédito prevista na Resolução SF-56/91, deve obedecer também às suas determinações, bem como à disciplina contida na Portaria CAT-81/91.

2.7 Aproveitamento, pelo varejista do ICMS - De acordo com o artigo 3º da Portaria CAT 81/91, o estabelecimento varejista poderá utilizar o crédito transferido unicamente para dedução, na própria guia de recolhimentos especiais, do imposto que deve recolher pela entrada de feijão em seu estabelecimento e relativo à remessa referida no artigo 1º da Resolução SF-56/91. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - CONSULTOR TRIBUTÁRIO MOZART ANDRADE MIRANDA - CONSULTOR TRIBUTÁRIO CHEFE - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - DIRETOR DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA


RCT - 184/93 - Prorrogação no prazo de recolhimento do ICMS - FENATEC.
RCT - 184/93, de 7 de abril de 1993

ASSUNTO Aplicação do disposto no Decreto nº 36.519/93 Prorrogação no prazo de recolhimento do ICMS por 30 dias: a todos negócios firmados durante a FENATEC.

RESPOSTA

"1. Expõe a consulente que está participando como expositora, no evento "236 FENATEC Primavera/Verão", entre os dias 08 e 11 de março de 1993, no Parque Anhembi, na cidade de São Paulo, conforme poderá ser constatado através de contrato junto a promotora do evento, ALCÂNTARA FEIRAS E PROMOÇÕES LTDA,......

2. Está firmando pedidos para fornecimento de fios têxteis de sua produção ou de sua importação própria, através das filiais retromencionadas, conforme prevê o Decreto nº 36.519, de 3 de março de 1993 e Portaria CAT 25, de 5 de março de 1993, que estabelecem, em outras palavras, o benefício fiscal relativo a prorrogação no prazo do recolhimento do ICMS por 30 dias, para aqueles fornecimentos de pedidos que fossem firmados durante o referido evento ................................................................................................................

5. A interpretação da consulente para os citados textos legais é pela extensão do benefício ao seu produto e mercadoria de revenda, tendo em vista que os mesmos não especificam a que tipos de produtos/mercadorias se aplica o benefício, apenas exigindo que os negócios sejam firmados durante a feira e por expositor dela participante."

6. Em resposta, cabe nos afirmar que o entendimento esposado pela consulente no sentido de extender o benefício de que trata o Decreto nº 36.519, de 3.3.93, "para seu produto (fio têxtil) e mercadoria de revenda" não merece reparo uma vez que está em consonância com o propósito do já citado decreto.

7. Fica o entendimento consubstanciado na presente consulta estendido, em caráter excepcional, às seguintes filiais da peticionário: OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 305/92 - ICMS - Frete marítimo internacional
RCT - 305/92 - 23 de junho de 1992

ASSUNTO ICMS - Frete marítimo internacional: exclusão da base de cálculo do ICMS.

1. A consulente que opera no comércio internacional, exportando para o estrangeiro por meio do Porto de Santos, antes de formular suas questões, expõe que nas suas operações de exportação vem incluindo na base de cálculo do ICMS os valores relativos ao frete e seguro internacionais, invocando o disposto no art. 39, § 1º item I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 33.118, de 14.03.91.

2. Continua aduzindo que, apesar de vir assim procedendo vislumbra a Possibilidade de exclusão desses valores da base de cálculo do ICMS, tendo em vista o que preceitua o item 2 do retro mencionado artigo, uma vez que os valores do frete e seguro são, ao final da operação pagos pelo importador-destinatário em forma de reembolso.

3. Após desenvolver argumentações a respeito do assunto, conclui: "Sendo, destarte, típicas despesas do próprio importador, por ele, como tal contabilizadas e, cujos valores, à vista do preço internacional pelo qual se encontra pautada a mercadoria (estanho), não podendo ser agregados ao seu preço, PERGUNTA-SE:

1) É correto o entendimento da consulente com base no exposto, de que as despesas meramente reembolsáveis, quando o produto já tenha o seu preço internacionalmente fixado, no caso, pela Bolsa de Londres, não se integram à base de cálculo do ICMS ?

2) A base de cálculo, nestas condições, somente deverá ser pautada pelo preço internacional retro-mencionado ?" 4. Inicialmente, é de se esclarecer que no que pese o citado artigo 39, § 1º, item 2, referir-se à inclusão ou não de frete relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual na composição da base de cálculo do ICMS, tal dispositivo não se aplica ao caso presente, uma vez que estamos aqui a tratar de transporte de natureza internacional.

4. Com efeito, o Convênio n° 66/88, fixou as normas relativas ao ICMS e, como não poderia deixar de ser, tratou também de sua base de cálculo nas operações de exportação, nos seguintes termos: "Art. 11 - Na saída de mercadoria Para o exterior, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, nela incluído o valor dos tributos das contribuições e das demais importâncias cobradas ou debitadas ao adquirente e realizadas até o embarque " (g.n.)

5. Posteriormente ao editar a Lei nº 6.374/89, o legislador paulista confirmou a composição da base de cálculo do ICMS nas operações em tela, dispondo: "Art. 24 ................................................................................................... § 1° - Incluem-se na base de cálculo: ...................................................................................................................

6. O montante dos tributos, contribuições e demais importâncias cobradas ou debitadas ao adquirente e incorridas até o embarque, na saída de mercadorias para o exterior" (g.n.)

7. Á vista dos dispositivos legais atrás transcritos, respondemos afirmativamente às indagações da consulente, restando claro, portanto, que as importâncias relativas às prestações efetivamente realizadas após o embarque das mercadorias e cobradas do cliente estrangeiro, como é o caso do seguro e do frete internacionais, não estão sujeitas ao ICMS, haja vista que estão fora da sua base de cálculo. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 445/89 - Fundação - Inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.
RCT - 445/89, de 9/10/92.

Fundação - Inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

1. "A consulente é entidade sem fins lucrativos, instituída de acordo com o art. 24 do Código Civil Brasileiro, mediante escritura pública" lavrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e, consoante informa, tem "por finalidade atuar no campo cultural, educativo e assistencial (...)"

2. Diz que, no cumprimento de seus objetivos, "pratica atos referentes ao comércio, ou seja, compra habitualmente gêneros alimentícios básicos (de primeira necessidade) e os revende a funcionários das empresas................., sem margem de lucro. Esta atividade deve atender às disposições da legislação tributária estadual, com vistas ao recolhimento do ICMS."

3. Lembra que para que tal recolhimento seja possível, "se faz necessário a inscrição da Consulente no Cadastro de Contribuintes, fato este que está pleiteando junto ao Posto Fiscal", o que, todavia, lhe vem sendo negado, sob a alegação de "ser necessário, para tanto, o registro da Consulente na Junta Comercial do Estado de São Paulo, mesmo em se tratando de uma entidade sem fins lucrativos."

4. A Consulente "entende incorreta a postura" do Fisco no caso. Após evidenciar sua condição de pessoa jurídica de direito privado sem finalidade lucrativa, transcreve dispositivos da legislação tributária estadual respeitantes à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

5. Indaga, por fim, quanto à correção do entendimento esposado pela Fiscalização.

6. Nos termos do artigo 20 do Regulamento do ICMS deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, desde que pretendam praticar habitualmente operações de circulação de mercadoria, os comerciantes (inciso I), bem como as demais pessoas jurídicas de direito privado (inciso XVI).

7. Por outro lado, o artigo 16 do Código Civil Brasileiro ao definir que "pessoas jurídicas de direito privado" são, entre outras, fundações (inciso I) e as sociedades mercantis (inciso II), estabeleceu, em seus parágrafos, evidente distinção entre as regências a que umas e outras devem subordinar-se.

8. Assim é que, enquanto as sociedades mercantis se regerão pelo "estatuído nas leis comerciais" (§ 2º), as fundações serão reguladas por disposições do próprio Código Civil (§ 1º). Não se confundem, pois, quanto às suas respectivas organizações.

9. As diretrizes emanadas do Código Civil formalizam-se hoje nas normas que seguem:

9.1 - quanto às sociedades mercantis:

"Decreto (federal) nº 57.651, de 19/01/1966 Regulamenta a Lei nº 4.726, de 13 de julho de 1965, que dispõe sobre os Serviços do Registro do Comércio (...)

............................................................................................................................ ............................................................................................................................

Art. 14 - São atribuições das Juntas Comerciais:

I - a execução do registro do comércio;

............................................................................................................................ ..........................................................................................................................".

9.2 - quanto às fundações:

"Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973

Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras providências

............................................................................................................................ ............................................................................................................................

Art. 114 - No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos:

I - (...) o estatuto (...) das fundação (...);"

10. E, à vista do que reproduz o item precedente, sociedades comerciais e fundações não se confundem, também, quanto aos órgãos competentes para legalizar suas existências.

11. Delineada, no que acima se expôs, a não-obrigatoriedade do registro de atos constitutivos de fundações na Junta Comercial, permitimo-nos transcrever, a seguir, texto extraído da resposta à Consulta nº 144/85, que, assemelhada em seus propósitos à presente, diz da necessidade de inscrição no CCICMS:

"2. Por entender-se incluída entre as pessoas consideradas contribuintes nos termos do parágrafo único do artigo 8º do Regulamento do ICM (artigo 7º da Lei 440/74 e artigo 6º, § 1º, do Decreto-Lei Federal 406/68), procurou a repartição fiscal de sua área para proceder à necessária inscrição, sendo aí, entretanto, no seu dizer, informada oralmente de que "deveria proceder seu registro junto à Junta Comercial do Estado de São Paulo por ser entendimento novo da Secretaria da Fazenda do Estado, de que estão impedidos de exercer a produção, compra e venda de mercadorias instituições ou associações civis não registradas no Registro de Comércio competente."

....................................................................................................................

7. Acontece que nem só as sociedades de natureza comercial têm seus negócios tributados pelo ICMS. É estatuído na legislação do imposto que são também contribuintes outras entidades morais, entre elas as sociedades civis a que se refere o parágrafo único do artigo 8º do Regulamento do ICM, entre as quais se inclui a Consulente. Está ela, pois, definida como contribuinte com a atividade que desenvolve e com a natureza jurídica que ostenta. E assim sendo, acha-se obrigada a se inscrever tal qual é. A qualidade de contribuinte não a transforma em comercial; nem é necessário que seja comercial para ser contribuinte do ICM.

8. Obrigada a inscrever-se, deve a Consulente, entre outras, fazer a comprovação de sua existência legal.

9. Sabemos, pelo artigo 18 do Código Civil, que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado se dá "com a inscrição de seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no registro peculiar" (grifo nosso). "Registro peculiar", registro próprio, é, para as sociedades mercantis, o Registro do Comércio, a cargo da Junta Comercial. E, para as sociedades civis, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, a cargo do Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

10. Em resumo, a lei, o regulamento do ICM e a Secretaria da Fazenda nenhuma proibição impõem contra a inscrição no cadastro estadual de pessoas que, embora não comerciantes, sejam, por lei, definidas como contribuintes do imposto, como ocorre com a Consulente. Ao contrário: exigem-na."

12. Respondemos afirmativamente à indagação da Consulente, no sentido da desnecessidade de registro dos atos constitutivos da fundação na Junta Comercial para finalidade de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Ricardo Abrahão Tarabay, Consultor Tributário. Mozart Andrade Miranda, Consultor tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 402/92 - ICMS - Rec. do imposto nas saídas de gado para abate
RCT - 402/92, de 17 de dezembro de 1992

ASSUNTO ICMS - Recolhimento do imposto nas saídas de gado para abate.

RESPOSTA

1. Lê se na inicial. "1 O contribuinte adquire gado para abater, de produtor neste Estado, com DIFERIMENTO DO IMPOSTO, conforme artigos 344 e 345 do RICMS.

2. O gado vendido é no mesmo dia da compra remetido para abate em matadouro de terceiros, neste Estado, pelo próprio adquirente, acompanhado de Nota Fiscal de REMESSA PARA ABATE.

3. O consulente, no dia seguinte a remessa do gado ao matadouro, recolhe de acordo com o artigo 347, inciso I, alínea "B", o imposto devido como "RESPONSÁVEL PELO ABATE".

4. Esse imposto é recolhido de acordo com o artigo 344, Inciso I, do RICMS, cujo texto transcrevemos: "Art. 344: O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de gado em pé bovino ou suíno fica diferido para o momento em que ocorrer: I - sua saída com destino a estabelecimento abatedor; ...................................................................................................................'' A) O procedimento adotado por este contribuinte, calçado nas disposições do RICMS, espelha o entendimento dessa Emérita Consultoria Tributária? B) Em caso contrário, qual seria o procedimento a adotar? " (SIC)

2. Inicialmente, devemos esclarecer que estabelecimento abatedor é o que promove o abate do gado, não se confundindo com o local onde o gado é abatido.

2.1 Assim, abatedor na presente consulta é a própria interessada, que deverá receber o gado que adquire para abate já com o imposto recolhido pelo produtor Paulista, nos termos do inciso I do citado artigo 344 e do inciso II do artigo 347, ambos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.18/91, observado, se for o caso, o § 1º do artigo 347, bem como o § 2º, item 2, do mesmo artigo.

2.2 0 valor do imposto efetivamente recolhido pelo produtor, conforme tópico anterior, por guia de recolhimento especiais, que acompanhara a mercadoria a ser entregue, nos termos do § 4° do artigo 102 do RICMS, a consulente (destinatário), deverá ser lançado no livro Registro de Apuração do ICMS no quadro ''Crédito do Imposto Outros Créditos", com a expressão "ICMS s/ Abate do Gado Recolhimento Guia n° ........ de acordo com o que dispõe o artigo 360, I, do RICMS.

2.3 A consulente deverá emitir Nota Fiscal de Entrada no momento em que receber gado em pé, qualquer que seja sua procedência ou o titulo da remessa, mesmo quando acompanhado de documento fiscal (artigo 352 do RICMS).

2.4 Por outro lado, a Nota Fiscal de Remessa para abate deverá obedecer ao prescrito o artigo 356 do RICMS.

2.5 Finalmente, o Boletim de Abate será emitido de conformidade com as determinações do artigo 354 do referido diploma legal. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 202/92 - ICMS - Compra de gado suíno de outro Estado
RCT - 202/92, de 22 de maio de 1992

ICMS - Compra de gado suíno de outro Estado - Forma de aproveitamento do crédito fiscal - Operação interna com redução de base de cálculo - Procedimento.

RESPOSTA

1. A Consulente é pessoa jurídica estabelecida com o "ramo de frangos e suínos" e adquire para engorda leitões provenientes de outras unidades da federação. Afirma que em tais aquisições o ICMS vem calculado à alíquota de 12% (doze por cento) sobre o valor da operação.

2. Informe einde que está aproveitando como crédito o valor total do ICMS destacado nas notas fiscais de compra dos leitões, por meio de Certificado de Crédito, nos termos do artigo 350 do RICMS/91.

3. Após a engorda dos leitões, continua a Consultante, são eles vendidos a frigoríficos, com o imposto calculado à alíquota atribuída às operações internas, com base de cálculo reduzida em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), tudo com base nos artigos 53, 54 e item 10 de Tabela II do Anexo II do regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33,118, de 1473/91; e recolhido, o tributo, nos termos regulamentares.

4. A Consulente relata que por ocasião das saídas por venda do gado de espécime em comento, amparadas pelo incentivo fiscal de redução da base de cálculo, não está procedendo ao estorno do crédito fiscal exigido no inciso V, artigo 63, do RICM/91 , à vista do disposto na Nota 1, item 10, tabela II do Anexo II do já mencionado regulamento, e apresenta, a seguir, seu entendimento e pergunta: "Entende o consulente, à vista do disposto na legislação acima, que o certificado de crédito do ICMS-gado poderá ser aproveitado pelo valor total do ICMS destacado na Nota fiscal de aquisição e não proporcional à saída com redução de 41,67%, por determinação expressa da Nota 1 do Decreto 34.450/91 Consulta Devo fazer o certificado de crédio do ICMS-gado pelo valor total de Nota fiscal de aquisição, ou devo fazer proporcional à saída com a redução de 41,67%."

5. Face à matéria de fato e de direito ora em análise, manifestamo-nos, com base nos fundamentos legais citados, favoravelmente ao entendimento da Consulente, isto é, pelo aproveitamento integral do ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição.

6. É oportuno lembrar que o incentivo fiscal da redução da base de cálculo e do aproveitamento do crédito fiscal do valor do imposto, destacado em documento fiscal idôneo, vigorará até 31 de dezembro do corrente ano, conforme Nota 2 do item 10 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 503/91 - ICMS - Procedimento fiscal de cooperativa - Gado suíno
RCT - 503/91, de 11 de janeiro de 1993

ASSUNTO ICMS Procedimento fiscal de cooperativa no recolhimento

e remessa de gado suíno.

RESPOSTA

1. A consulente, sociedade cooperativista, diz que, no desempenho de suas atividades, recebe de produtores rurais seus associados, gado suíno em Pé, para posterior venda a estabelecimento de frigorífico abatedor. Expõe, em seguida, o procedimento adotado nessas operações, a saber:

"a) O produtor rural emite Nota Fiscal de Produtor nas saídas de suínos em pé destinados à consulente. ICMS diferido conf. artº 167-Dec. 17.727/81

b) A consulente recebe o produto acima e emite Nota Fiscal de Entrada.

c) A consulente emite Nota Fiscal de Venda para o frigorífico, recolhendo o ICMS antes de iniciar a remessa, através da GR. ICMS 2, cuja cópia acompanha o produto no seu transporte

d) O frigorífico, após pesagem, informa a diferença existente, e a consulente providencia a complementação da Nota Fiscal e do imposto devido na operação. "

1.1 Nesse sentido, indaga se está correto o procedimento relatado.

1.2 Continuando, a consulente expõe seu entendimento, segundo o qual a regra contida no artigo 167 ampara as operações entre cooperativa e seus associados, responsabilizando se a cooperativa pelo recolhimento do ICMS nas saídas subseqüentes, quando devido o imposto .

1.3 Entende também a interessada que a saída de gado suíno em pé do produtor rural, seu associado, até o estabelecimento da cooperativa. não se destina ao abate, sendo portanto, diferido o lançamento do tributo nessa oportunidade, tendo em vista o peso vivo do gado situar-se abaixo do previsto no artigo 224, parágrafo único, item 2, letra "c" do RICM.

2. Cumpre-nos informar, antes de mais nada, que aos dispositivos do RICM/81 citados Pela interessada (artigos 167 e 224) correspondem. no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, os artigos 294. e 344.

3. Isso posto, devamos dizer que não vemos incorreção no procedimento relatado pela interessada.

4. Esclarecemos, contudo, que as saídas de gado suíno de produtor cooperado para a cooperativa estão ao abrigo do diferimento do lançamento do imposto, nos termos do já referido artigo 294 independentemente de o peso da rês estar abaixo ou não do previsto no inciso II do artigo 344 do RICMS. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 198/85 - ICM - Alcance do disposto no artigo 5º, XIV, do RICM
RCT - 198/85, de 18/9/85.

ICM - Alcance do disposto no artigo 5º, XIV, do RICM.

RESPOSTA

1. A consulente expõe que "...compra alguns dos produtos indicados no inciso XIV do artigo 5º do Regulamento do ICM, de produtores ou de cooperativas, como sejam: vagem, cenoura e batata. Pretende, outrossim, adquirir das fontes declinadas outros dos produtos incluídos nas alíneas ‘a’ a ‘l’ do supracitado dispositivo."

2. Esses produtos, informa, são adquiridos em estado natural e assim revendidos pela consulente, com a particularidade de que entre as duas operações a consulente descasca, limpa e corta o produto. A seguir, procede ao seu "branqueamento". O produto é, então, revendido acondicionado em embalagem apropriada, resfriado a -18° C.

3. A consulente sustenta que os processos de branqueamento e resfriamento não caracterizam industrialização, uma vez que ambos visam apenas conservar o produto para venda ao público dentro da forma pelo qual foram adquiridos, isto é, "in natura". Esclarece que o ato de branquear visa apenas impedir que o produto - descascado - venha a escurecer sob ação de fatores externos, acrescentando que esse procedimento se resume no aquecimento do produto à temperatura de 84°C.

4. Isto posto, a consulente quer saber se as saídas de batata, cenoura e vagem, nas condições indicadas, se situam ao abrigo de isenção de que trata o artigo 5º, inciso XIV, do Regulamento do ICM.

5. Em resposta, verificamos preliminarmente que os processos a que são submetidos os produtos (descascamento, limpeza, corte, branqueamento, resfriamento e acondicionamento) se circunscrevam àquelas discriminados no Convênio ICM nº AE-17/72; segundo o pacto ali sacramentado, não se deve considerar industrializado o produto resultante daqueles processos.

6. De se ter presente, por outro lado, que o texto legal em causa, por cláusula expressa, tem aplicação às saídas dos produtos discriminados "em estado natural". Já tivemos a oportunidade de afirmar em resposta à Consulta nº 12.689/78 que a limpeza, descascamento e retalhadura da batata e o seu acondicionamento em invólucros plásticos não lhe retirava a característica de produto em estado natural para os efeitos de aplicação desse mesmo dispositivo isencional. Ora a esses procedimentos a consulente acrescenta o branqueamento e o resfriamento, que se destinam, como enfatiza, precipuamente a preservar os produtos"...dentro da mesma forma pela qual foram adquiridos, isto é, "in natura". Nessas condições, a vagem, a cenoura e a batata, em estado natural, não perdem tal atributo mesmo que submetidos ao descascamento, limpeza, corte, branqueamento, resfriamento e acondicionamento. Segue, assim, que as saídas promovidas pela consulente estarão ao agasalho da isenção de que trata o inciso XIV do artigo 5º do Regulamento do ICM.

7. Em aditamento à petição ora examinada, a consulente endereçou novo regulamento a este órgão acompanhado de um exemplar Boletim nº 4 do Instituto de Tecnologia de Alimentos, out/dez - 1982, órgão da Secretaria de Agricultura e Abastecimento de São Paulo; um exemplar de monografia editada pela Secretaria da Indústria, Comércio, Ciência e Tecnologia, de São Paulo, da Série Extensão Agroindustrial, sobre a produção, pré-processamento e transformação agroindustrial do palmito, de autoria de João Nunes Nogueira, pesquisador da Escola Superior de Agricultura "Luiz de Queiroz" - ESALQ; tradução oficial de texto referente ao "branqueamento", da obra "FACTORS AFFETING QUALITY IN FROZEN FOODS", editada por "THE AVI PUBLISHING COMPANY, INC", publicado em 1968 em "WESTPORT,......CONNECTICUT".

8. O suprimento doutrinário é oferecido em apoio às informações, prestadas na petição de consulta, sobre o branqueamento". Vê-se, ali, em resumo, que se trata de um processo complementar de conservação de alimentos (hortaliças) por tratamento térmico, mediante imersão do produto em água aquecida ou sua exposição a contato direto com vapor d’água, à temperatura de 84°C a 100°C, por diminuto espaço de tempo, variável entre 15 a 90 segundos, em operação preliminar ao resfriamento.

9. Quanto à comercialização dos "outros produtos incluídos de ‘a’ a ‘l’ do supra citado dispositivo", que a consulente pretende desenvolver, em princípio, para seu enquadramento jurídico tributário, deverá ser observada a orientação aqui exposta. Esta informação, contudo, não exclui a formulação de nova consulta específica e objetiva.

Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Consultor Tributário - Chefe - Substº.


RCT - 1280/92 - ICMS - Imóvel rural - Desobrigação da Inscr.
RCT - 1.280/92

ICMS Desobrigação de empresa proprietária de imóvel rural de inscrever se

no cadastro de contribuintes do imposto em virtude de não pretender realizar

operações de circulação de mercadorias.

RESPOSTA

1. Lê-se na inicial: "A ora consulente, empresa sediada na cidade do Rio de Janeiro, proprietária de imóvel rural no Estado de São Paulo, firmou contrato de parceria agropecuária com pessoa física, nas seguintes condições: (a) a pessoa física (outorgado) explorará a terra desenvolvendo atividade agrícola ou pastoril; (b) a proprietária do imóvel (outorgante) receberá sua parcela dos frutos, produtos ou lucros em MOEDA CORRENTE, comprometendo se formalmente, a não praticar qualquer ato de comércio relacionado com o contrato de parceria agropecuária. Para dar início às suas atividades, o parceiro outorgado (pessoa física) dirigiu se ao Posto Fiscal da região do imóvel, para obter, nos termos do artigo 20, Inciso I do Regulamento do ICMS. Decreto 33.118/91, sua inscrição de produtor rural. Entretanto, não conseguiu obtê la sob o argumento de que a proprietária do imóvel, parceiro outorgante, deveria abrir uma filial neste Estado de São Paulo e proceder também à sua respectiva inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo. A informação recebida do Posto Fiscal em questão, baseia se no "Manual do Produtor" editado pela Secretaria da Fazenda onde, segundo o Agente Fiscal, consta a obrigatoriedade de inscrição do proprietário do imóvel rural. Ocorre entretanto, que nos termos da legislação em vigor, é obrigado à inscrição estadual, o produtor com habitualidade operações de circulação de mercadorias. Confira se o artigo 20, Inciso I, do Regulamento do ICMS, Decreto 33.118/91, transcrito a seguir: "Art. 20 DESDE QUE PRETENDA PRATICAR COM HABITUALIDADE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS .... deverá inscrever se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

I. o industrial, o comerciante, O PRODUTOR, ....." (destaque nosso). Portanto, a legislação obriga à inscrição somente aquele que pratica ou pretende praticar com habitualidade operações de circulação de mercadoria. Ou seja, a contrário sensu, aquele que não vai praticar, nem tampouco pretende praticar operações mercantis, não se sujeita à inscrição. Na situação concreta da consulente, o contrato de parceria rural prevê expressamente que os frutos serão pagos a proprietária do imóvel, em MOEDA CORRENTE, além do compromisso desta não comercializar mercadorias relacionadas com o contrato referido. As características do contrato de parceria firmado, em confronto com a legislação, fazem esta consulente concluir pela dispensa da abertura de filial e de inscrição da proprietária do imóvel no cadastro de contribuintes do Estado de São Paulo. São estes as conclusões que submete à apreciação de V.Sas. para pronunciamento, declarando nos termos do inciso 113 do artigo 578 do RICMS a inexistência de procedimento fiscal contra a ora consulente e signatária."(Sic)

2. Cumpre-nos dizer, inicialmente, que o "Manual do Produtor" referido pela consulente foi editado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo com intuitos didáticos, visando facilitar o cumprimento das obrigações fiscais por parte dos produtores rurais e daqueles que os representem, conforme, aliás explanado em sua própria apresentação. Isso quer dizer que a orientação nele Expressa dever necessariamente ser vista em consonância com as normas que disciplinem o ICMS neste Estado consubstanciadas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

3. Nesse sentido, é de rigor concluir que a obrigatoriedade de inscrição do proprietário de imóvel rural objeto de parceria, previsto no "Manual do Produtor'', pressupõe necessariamente a prática habitual por parte do proprietário, de operações relativas à circulação de mercadorias, seja em nome próprio, seja em conjunto com o parceiro.

4. Ora, na medida em que a cláusula 8.1 do Contrato de Parceria, alterada pelo Instrumento Particular de Retificação e Ratificação do Contrato de Parceria, documentos registrados sob nºs......................... declara que a parcela cabível à outorgante será sempre paga em moeda corrente nacional, e comprometendo-se ainda a outorgante a não praticar atos de comércio que configurem o fato gerador do ICMS, entendemos que não está o proprietário do referido imóvel rural obrigado à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 812/95 - ICMS - Importação - Recolhimento antecipado
RCT - 812/95, de 22/12/95.

ICMS NA IMPORTAÇÃO. RECOLHIMENTO ANTECIPADO (ARTIGOS 102, I, "a" e "c" - 39 parágrafo 6º, 1). DISTINÇÃO ENTRE "DÓLAR FISCAL", DÓLAR COMERCIAL E "TAXA CAMBIAL DO DIA DO FATO GERADOR" (ARTIGO 50, I). HIPÓTESE DE RECOLHIMENTO A MAIOR: FORMA DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO.

1. A consulente informa que realiza regularmente importações de mercadorias destinadas a integrar o processo de industrialização de seus produtos, inclusive para seu uso e consumo e para integração em seu ativo imobilizado. Para tanto, recolhe o tributo estadual, quando do desembaraço destas, utilizando a taxa empregada pela Repartição Alfandegária "conforme determina o art. 39, § 6º do RICMS por ser desconhecida a taxa cambial aplicável na data do fato gerador para apuração da base de cálculo do ICMS", efetuando o recolhimento do imposto "resultante da diferença para o valor definitivo da taxa cambial, quando esta é maior do que aquela."

E aduz, "acontece que, com as últimas alterações da economia, acarretando estabilização da moeda, por vezes ocorre, face as conseqüentes oscilações do câmbio, a situação inversa, gerando uma diferença negativa entre o imposto devido e o recolhido.".

Isso posto, após invocar o que dispõem os artigos 143 e 165 do CTN e o parágrafo 6º do artigo 39 do RICMS, conclui:

a) que tem direito ao crédito "correspondente ao ICMS que decorrer da diferença cambial negativa";

b) que deve escriturar tais créditos, incluídos os relativos a operações pregressas, no livro RAICMS, modelo 9, no campo "outros créditos", por ocasião da apuração do imposto do período em que ocorrer a situação exposta.

E indaga se está correto seu entendimento.

2. Em resposta, temos a informar, preliminarmente, que a consulente incorre no erro, muito comum entre os importadores, de entender que o disposto no artigo 36, § 6º do RICMS é aplicável à hipótese em que se desconhece a taxa cambial da data do fato gerador do ICMS incidente na importação, o que não corresponde à realidade, como veremos.

Há que se ter em mente que o referido dispostivo NÃO dispõe sobre BASE DE CÁLCULO do imposto incidente na importação.

Com efeito, as coordenadas trazidas naquele parágrafo, destinam-se exclusivamente, à obtenção do montante a ser recolhido a título de ANTECIPAÇÃO do ICMS, a ser pago "até o momento do registro da Declaração de Importação" (art. 102, I, "a"). E não se confundem com aquelas que informam sua BASE DE CÁLCULO, da qual só se cogita definitivamente, a partir da consumação do respectivo FATO GERADOR. Antes disso, qualquer pagamento é mera antecipação, cujo cálculo não pode se basear na taxa de câmbio do dia do fato gerador, uma vez que este ainda não ocorreu. E, aí, reside o citado equívoco.

Entretanto, para obter-se o montante da ANTECIPAÇÃO, na forma do disposto no artigo 102, I, "a" desconhece-se a referida taxa de câmbio, daí a necessidade de se aplicar a diretriz do artigo 39, § 6º.

2.1 Recorde-se que o FATO GERADOR do ICMS ocorre com o RECEBIMENTO da mercadoria , em função do seu desembaraço para consumo (art. 1º, parágrafo único, art. 2º, V, §§ 4º e 5º do RICMS). E que esse evento formaliza-se com a assinatura, pelo importador ou seu preposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS art. 2º, § 4º).

Por outro lado, observe-se que as normas que disciplinam a forma e prazo de recolhimento do ICMS, não obstante devam resultar de expressa disposição de lei, no Estado de São Paulo a Lei nº 6.374/89 (arts. 2º, V e 59) determina que o seu regulamento discipline tanto o prazo como a forma para o recolhimento do imposto na importação, entre outras situações. A esse respeito, urge acrescentar que é matéria assente nas decisões dos nossos Tribunais a permissibilidade dessa postura do legislador, remetendo tal disciplina às respectivas normas regulamentares.

E o RICMS obriga que o ICMS incidente na importação seja recolhido ANTECIPADAMENTE ao fato gerador, por meio de guia especial, quando do início do despacho aduaneiro, ou seja, até o momento do registro da Declaração de Importação" (art. 102, I, "a").

2.2 A propósito, o saudoso ANTONIO PINTO DA SILVA, em suas manifestações sobre o assunto, à testa desta Consultoria Tributária, costumava ressaltar que a exigência do recolhimento do tributo, em antecipação ao respectivo fato gerador, em hipótese alguma é exclusividade do legislador estadual ou representa novidade na legislação tributária nacional. E lembrava a ocorrência dessa prática na legislação do Imposto sobre a Renda, que obriga a retenção do imposto pela fonte pagadora, a título de antecipação do devido na respectiva Declaração da pessoa física. Ainda na esfera federal, apontava para o IPI incidente nas importações, o qual é exigido quando do registro da Declaração de Importação, no início do despacho aduaneiro (ou seja, como o então ICM e o atual ICMS). E, no entanto, como se sabe, o fato gerador daquele imposto federal é o desembaraço da mercadoria, que somente ocorre ao final daquele despacho. E na esfera municipal, aquele ilustre tributarista apontava para o Imposto sobre Transmissão "Inter Vivos" de Bens Imóveis (a popular Sisa), onde encontramos, como prática administrativa reiterada, sua antecipação, pelo escrvente do Tabelionato, para o momento da lavratura da respectiva Escritura Pública. E, invariavelmente, ao cabo de tais manifestações, perguntava-se: "E, por que não o ICM?". E acrescentamos: e por que não o ICMS, considerando o disposto no permissivo legal atrás referido (arts. 2º, V e 59 da Lei nº 6.374/89).

2.3 Assim é que, para definição da base de cálculo da OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO (não nos referimos ao cálculo da parcela de antecipação de que tratou o item 2), o artigo 39, no seu inciso IV, do RICMS, manda converter o valor constante da Declaração de Importação, respeitando-se o disposto no art. 50, I, do Regulamento. E este determina que, para tanto, far-se-á a conversão do valor expresso em moeda estrangeira, mediante aplicação da taxa cambial do dia do fato gerador - em consonância, aliás, com o que dispõe o art. 143 do Código Tributário Nacional.

Nesse particular, entende-se como "taxa cambial do dia", a média do valor de venda da moeda estrangeira pela entidade financeira naquela data, valor esse veiculado pelo Banco Central e publicado, no dia seguinte, pela imprensa.

2.4 No presente caso, o nosso enfoque visa, primeiramente, demonstrar que, para se proceder a ANTECIPAÇÃO do recolhimento, na forma determinada pelo artigo 102, I, "a", não há como aplicar-se o disposto no artigo 50, I, uma vez que o fato gerador somente ocorrerá APÓS o desembaraço da mercadoria, findo o despacho aduaneiro. Assim, por meio do artigo 39, § 6º, item 1, o legislador procura suprir a INEXISTÊNCIA do referencial "taxa cambial-do-dia-do-fato-gerador", para a operação, autorizando o uso, A TÍTULO PRECÁRIO E PROVISÓRIO, da "taxa empregada pela repartição alfandegária, para fins de pagamento do Imposto de Importação", conforme reza aquele dispositivo.

2.5 Vulgarmente denominada de "dólar fiscal", porque baixada por Ato Declaratório da autoridade aduaneira, para o cálculo do Imposto de Importação, é evidente que a taxa empregada pela repartição alfandegária NÃO SE CONFUNDE com a "taxa cambial" apontada na regra geral do art. 50, I do RICMS e art. 143 da CTN, de variação diária, em razão da natureza flutuante do atual mercado de câmbio. De fato, o "dólar fiscal", originalmente de vigência semanal, após a edição, pelo Ministro da Fazenda, da Portaria 286, de 29/11/95, passou a ser fixado "com base na cotação para venda da respectiva moeda, no último dia de cada mês, para vigência no mês subsequente".

Daí por que, sem razão, alguns intérpretes, que entendem estar o Fisco "abrindo mão" da parcela do ICMS INCIDENTE SOBRE A IMPORTAÇÃO, calculada com base na taxa cambial referida no artigo 50, I, ao solicitar a ANTECIPAÇÃO de parte daquele montante, calculada com base no "dolar fiscal" (art. 39, § 6º, 1). Tal postura seria contraditória com a própria disciplina de arrecadação do tributo estadual existente desde do advento do ICM.

De fato, desde a sistemática do ICM evidencia-se o propósito do legislador no sentido de obrigar o importador a proceder, desde logo, o adiantamento (ainda que parcial) do imposto, por meio de guia de recolhimento e o quanto antes possível.

É compreensível tal preocupação, uma vez que está em vias de se aperfeiçoar o fato gerador do tributo estadual em relação a uma mercadoria que ainda não integra a Economia do país, e que, para tanto, é vital que, de um lado, a operação seja antecipadamente controlada pelo Fisco, de modo a evitar a sonegação, que fatalmente ocorreria, não fora obrigatória a antecipação parcial. De outro lado, porque o princípio da não-cumulatividade impõe que o creditamento do imposto se faça com base no montante do tributo cobrado na operação anterior, o que não ocorre, tratando-se de negócio internacional. Assim, necessário se torna que o importador recolha diretamente aos cofres do Erário o seu "cacife", necessário para ingressar nesse jogo chamado "economia nacional", permitindo-se-lhe, desde logo, o creditamento, quando há perspectiva de saída tributada da mercadoria.

2.6 Nestas condições, sendo, o "dólar fiscal", de utilização precária pelo contribuinte, uma vez aperfeiçoado o fato gerador do ICMS dias após, poder-se-á, SOMENTE ENTÃO, definir-se a TAXA CAMBIAL, a que refere o art. 50, I, e que permite compor, finalmente, o valor da operação para fins de tributação.

A sucessão dos equívocos já assinalados, gera, como consequência, em primeiro lugar, a desconsideração até mesmo de normas, que, originalmente, poderiam pertencer à Lei nº 6.374/89, mas que, por delegação desta, figuram no Regulamento do ICMS. Em segundo lugar, aplica-se erradamente a regra de definição da base de cálculo da operação expressa em moeda estrangeira (emanada do art. 143 do CTN), com drásticas consequências para a arrecadação.

Com efeito, os que se enquadram na primeira hipótese, olvidam-se dos termos do artigo 102, I, "c" do RICMS, onde se determina que o importador deverá proceder ao recolhimento da DIFERENÇA CAMBIAL a que se refere o item 2 do § 6º do art. 39 (salvo se a mercadoria destinar-se a subseqüente operação tributada), "dentro de 5 dias úteis, contados da data em que for conhecido o valor da taxa cambial aplicada", ou seja, na data da ocorrência do fato gerador. A prevalecer a tese por eles abraçada (vide segundo tópico do item 2.5) referido dispositivo terá se tornado verdadeira "letra morta", inócuo, em decorrência da ação do tempo e dos intérpretes.

2.7 Por outro lado, cumpre alertar, aos referidos intérpretes, para os drásticos efeitos acarretados ao instituto da Base de Cálculo das importações, efeitos resultantes da PRÁTICA ERRÔNEA de se aplicar a regra do artigo 50, I, desprezando-se o elemento-chave apontado por aquela norma: A MOEDA ESTRANGEIRA E O VALOR DE SUA TAXA NA DATA DO FATO GERADOR - qual seja o dia do recebimento da mercadoria pelo importador. Ao invés disso, lançam mão da taxa emprestada precária e temporariamente à autoridade aduaneira (o "dólar fiscal"), na forma do disposto no artigo 39, § 6º, 1, o qual, repita-se, nada tem a ver com a aplicação do artigo 50, I, uma vez que se limita a orientar como calcular-se o recolhimento provisório e antecipado. Entretanto, como conseqüência da referida interpretação o Fisco "abriria mão" da diferença do ICMS que seria apurada com a aplicação do artigo 50, I, a qual deixa de ser recolhida, evidenciando grande perda para o Erário.

À luz desse entendimento, a nosso ver, equivocado, o que era precário se torna definitivo, sem qualquer base legal. Tanto é provisório o uso do "dólar fiscal" para o cálculo da ANTECIPAÇÃO, que o legislador, por intermédio do já citado artigo 102, I, "c", viu-se na contingência de abrir prazo de 5 dias para o recolhimento da DIFERENÇA CAMBIAL, prazo cujo termo inicial é o FATO GERADOR, a data em que o importador toma conhecimento da taxa cambial a ser aplicada na forma do artigo 50, I.

2.8 Portando, recapitulando, incorreto o raciocínio da consulente, quando aduz que lança mão precariamente do "dólar fiscal", com base no disposto no art. 39, § 6º, "por ser desconhecida a taxa cambial aplicável na data do fato gerador, quando, na realidade, ficou demonstrado que tal dispositivo, aponta para um momento que não diz respeito ao fato gerador.

E se este ainda não se aperfeiçoou, NÃO SE PODE CONHECER a "taxa cambial aplicada" à operação de importação, haja vista que o despacho aduaneiro, ainda não teve início. De sorte que, nos termos daquele dispositivo, a antecipação do imposto deve ser calculada com base em outro parâmetro: o "dólar fiscal", a taxa utilizada mensalmente pelas autoridades aduaneiras.

3. Esclarecido este ponto, voltemos nossa atenção para o aspecto suscitado na consulta, relativo ao procedimento a ser adotado na eventualidade de vir a ocorrer a variação negativa do câmbio. A respeito, podemos aduzir que, na atual condição do câmbio flutuante, o "DÓLAR FISCAL", a taxa utilizada pelas autoridades aduaneiras para cálculo dos tributos federais, e que, como vimos, também informa o cálculo do ICMS exigido antecipadamente, será, quase que invariavelmente, INFERIOR ao valor do DÓLAR OFICIAL OU COMERCIAL, negociado no mercado de câmbio DIAS APÓS, quando do desembaraço da mercadoria e do aperfeiçoamento do fato gerador/recebimento.

Tal fato repercute na definição do CORRETO VALOR DA OPERAÇÃO e acarreta o surgimento da DIFERENÇA CAMBIAL, o que redunda na obrigação de o importador proceder o recolhimento do imposto, calculado com base nesse diferencial, nos casos previstos acima, sob pena de locupletar-se em detrimento do Erário, estando dispensado tal recolhimento quando a mercadoria tenha sua saída tributada.

3.1 Significa dizer que, via de regra, NÃO OCORRE a situação suscitada na consulta, que aponta para o surgimento de "diferença negativa entre o imposto devido e o recolhido", ou que, em decorrência de "oscilações de câmbio", a taxa DO DÓLAR OFICIAL OU COMERCIAL do dia do fato gerador/recebimento resulte INFERIOR ao "DÓLAR FISCAL", baixado pela autoridade aduaneira DIAS ANTES.

Efetivamente, tal fato somente ocorreria em decorrência de situações anormais no mercado de câmbio, acarretando o recolhimento, a título de antecipação do ICMS, de importância SUPERIOR àquela que seria devida na data do fato gerador.

Esse fenômeno configuraria hipótese de pagamento indevido do ICMS, que deve ser recolhido a título de antecipação, nos termos do art. 39, § 6º. Trata-se , portanto, de situação cujo equacionamento obedece a normas baixadas pela Secretaria da Fazenda, não podendo a consulente, "sponte própria", simplesmente escriturar tais "diferenças" a seu favor no Registro de Apuração do ICMS, modelo 9.

Para tanto, deverá respeitar a disciplina destinada a corrigir tal situação, pondo em prática o disposto na Portaria CAT nº 83,de 28-11-91, que, entre outras situações, disciplina, no seu capítulo II (arts. 3º a 7º), a forma de se promover, mediante requerimento, a restituição ou compensação do imposto, nos casos em que este foi, COMPROVADAMENTE, pago indevidamente, sendo certo que o artigo 60, no seu inciso V do RICMS, pemite que o contribuinte proceda, sob sua responsabilidade, ao creditamento, independentemente de autorização, quando tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 dias, contados da data do respectivo pedido."

Antonio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Richard Haddad, Consultor Tributário Chefe - ACT - Substituto. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 290/95 - ICMS - Importação sob o Regime "Drawback"
RCT - 290/95, de 21-7-95

Isenção do ICMS na Importação sob o Regime "drawback" (Suspensão). Documento de Comprovação da Exportação.

1. Empresa industrial que importa insumos do exterior, adotando o regime aduaneiro de "DRAWBACK", promovendo o recebimento da mercadoria ao abrigo da isenção do ICMS, informa que se encontra impossibilitada de dar cumprimento à obrigação de comprovar a efetiva exportação do respectivo produto industrializado, mediante a apresentação de cópia da Guia ou Declaração de Exportação, devidamente averbada pelas autoridades federais, na medida em que esses documentos deixaram de ser emitidos a partir do advento do Sistema Integrado do Comércio Exterior - SISCOMEX, introduzido pelo Decreto federal nº 660/92, objetivando a informatização do despacho aduaneiro de exportação. Para tanto, limita-se a protocolar no Posto Fiscal que jurisdiciona seu estabelecimento a comprovação de baixa de cada Ato Concessório de Drawback e indaga se está correto seu procedimento.

2. O gozo da isenção do ICMS nas importações sujeitas ao regime aduaneiro de "drawback" encontra-se presentemente disciplinado no item 30 da Tabela do Anexo I do Regulamento do ICMS. Os documentos referidos na consulta - Guia ou Declaração de Exportação - figuram na redação da alínea "c" do respectivo inciso III, que tem por objetivo a comprovação documental da ocorrência do desembaraço de exportação e do efetivo embarque do produto industrializado para o exterior. Se, para a consecução do referido objetivo carece o contribuinte de lançar mão de documentos não mais emitidos pelas autoridades federais, cabe a este suprir essa falta, por meio de documento equivalente e com o mesmo efeito, respeitado, para sua apresentação, o prazo estabelecido na referida alínea. Esse desiderato do legislador acha-se evidenciado no fato de que, esse mesmo dispositivo faz referencia a "documento equivalente, expedido pelas autoridades competentes", aceitando sucedâneos do Ato Concessório do regime "drawback", na eventualidade da extinção deste, fato esse que ainda não ocorreu.

3. Assim sendo, temos a considerar que a Instrução Normativa nº 136, 16.12.92, que disciplina o despacho aduaneiro de exportação, processado por meio do SISCOMEX, aplicável, inclusive, nas operações vinculadas aos regimes aduaneiros especiais, dentre eles o de "drawback" (art. 37), determina que, procedida a averbação de embarque, será entregue ao exportador "documento comprobatório da exportação, emitido pelo SISCOMEX" (Arts. 26 a 28). Esse documento foi criado pelo Decreto nº 660/92 e teve seu modelo aprovado pela Portaria Interministerial nº 752, de 22.12.92, por meio do artigo 7º e seu parágrafo único.

4. Isto posto e considerando que a obrigação expressa no item 30, III, "c" da Tabela I, Anexo I ao RICMS, deve ser cumprida mediante a apresentação de documento fornecido pelas autoridades aduaneiras, comprobatório da ocorrência do desembaraço de exportação e do embarque da mercadoria, o que não ocorre com a mera comprovação de baixa do ato concessório conforme expressa a consulta, entendemos satisfeita a obrigação somente com a apresentação do Comprovante de Exportação, de que trata a legislação federal atrás referida, uma vez que o mesmo é emitido na mesma fase em que, originariamente, após o desembaraço da mercadoria, era procedida a averbação de embarque na Guia ou Declaração de Exportação, extintos com o advento do SISCOMEX. Antonio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 104/95 - ICMS - O ICMS nas operações de importação
RCT - 104/95, de 03-05-95

O ICMS nas operações de importação: sua base constitucional. O convênio ICM 66/88 e o D.L. 406/68. O recolhimento do imposto por meio de lançamento em conta gráfica.

Respostas da Consultoria Tributária

1. A consulente, empresa que realiza periodicamente Importações de veículos do exterior encaminha consulta onde, após apontar aspectos da legislação do ICMS, relativos ao fato gerador, forma e momento do pagamento do Imposto, em função de manifestações do Poder Judiciário, formula as seguintes questões:

"a) Considera-se fato gerador do ICMS em operações de importação a entrada da mercadoria no estabelecimento comercial do Importador?

b) Em virtude de inexistir dispositivo especifico no RICMS sobre o recolhimento do ICMS em operações de importação considerando como tato gerador a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador, indaga-se qual a posição fazendária quanto ao lançamento desse imposto em conta gráfica mensal de suas operações, sujeitando-se o recolhimento ao prazo segundo o CAE do contribuinte.

c) Indaga-se, ainda, o posicionamento da Fazenda quanto a aceitar o recolhimento do ICMS em ditas operações de importação, ainda que fora do prazo, desde que fique comprovado que o recolhimento total tenha se realizado quando da saída das mercadorias do estabelecimento, a teor do julgado do TIT, Proc. DRT-1

2. Em resposta, podemos, desde logo, anotar que, da leitura da presente consulta constata-se que as normas relativas ao fato gerador, forma e momento do recolhimento do ICMS incidente na importação são de pleno conhecimento da consulente. Dai se conclui que, a rigor, a consulente não tem dúvidas a respeito da aplicação da legislação vigente, cuja interpretação é a precípua finalidade do instituto da consulta. Ao contrário, pretende a consulente utilizá-la para manifestar sua irresignação em enquadrar-se nas disposições da legislação aplicável á matéria. Convenhamos que o instituto da consulta não é o meio nem o foro para tal discussão . Entretanto, faz-se necessário que os contribuintes tomem conhecimento do efetivo alcance daquelas disposições, haja vista que, via de regra , em suas manifestações, revelam possuir parcial visão, tanto do ordenamento jurídico que da' sustentação á ação do Fisco sobre o assunto, quanto da real posição do Poder Judiciário e respeito. Justifica-se tal situação, pelo fato de a imprensa especializada veicular, com regularidade, noticias, de derrotas do Fisco estadual perante o Poder Judiciário, o que, como veremos, não espelha a atual realidade dos fatos.

2.1 - Com efeito, os dispositivos do Regulamento do ICMS (Decreto n° 33.118191): artigo 20, V, §§ 40 e 5° e artigo 102,1, "a", relativos, respectivamente, ao recebimento da mercadoria (fato gerador do Imposto na operação de importação) e á forma e prazo de recolhimento do imposto, resultam das disposições da Lei n° 6.374189 (arts. 20, V e 59), os quais, por sua vez têm suas raízes nas disposições do Convênio ICM 66/88 e estas na Constituição Federal de 1988 (art 155, § 20, IX, "a" e art 34 § 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Referido ordenamento jurídico está, pois, perfeitamente enquadrado na diretriz traçada pelo legislador constitucional, o qual, diga-se desde logo, ao definir o fato gerador do ICMS nas operações de importação, em nenhum momento empregou a expressa o "entrada da mercadoria estrangeira no estabelecimento do importador" ali visualizada pela consulente e por todos - contribuintes e julgadores - que lêem os dispositivos da Carta Magna pela ótica do antigo ICM e Decreto-lei n° 406/68.

2.2 - Cumpre destacar-se que a linha de raciocínio desenvolvida na consulta não é nova. Remanesce do Sistema Tributário anterior, refletindo a tese adotada pelos importadores nos Mandados de Segurança, impetrados perante a Justiça Federal. Tratava-se de medida interposta contra ato da autoridade aduaneira que, em cumprimento ao Convênio ICM 10/81 e Instrução Normativa SRF nº 54/81, exigia a apresentação do comprovante do recolhimento do ICM (ou de sua desoneração), por ocasião do registro da Declaração de Importação.

2.3 - Considerando que originalmente, o Estado de São Paulo não era chamado a Integrar a lide, na qualidade de litisconsorte, suas contra-razões deixavam de ser ponderadas pela autoridade julgadora. E, na medida em que o chamamento judicial somente ocorreu a partir de 1993, pode-se dizer que, no que se refere àqueles Mandados de Segurança, a rigor, o principio do contraditório só recentemente veio a ser exercitado. Tal circunstância deu ensejo a que copiosa jurisprudência nascesse, calcada na tese abraçada pelos importadores. Mas urge ressaltar que essa corrente jurisprudencial, favorável aos impetrantes, floresceu ao abrigo dos cânones do Decreto-lei n0 406/68, onde o universo dos contribuintes do imposto resumia-se às pessoas do comerciante, do industrial e do produtor.

2.4 - Sobreveio a Constituição Federal de 1988, definindo a hipótese de incidência do ICMS. E, relativamente ao tratamento tributário a que se submete o produto originário do exterior, no que diz respeito ao universo dos contribuintes do imposto, o legislador constitucional emprestou, ao respectivo campo de Incidência, contornos mais amplos do que os atribuídos ao do ICM. A avalanche de ações e a força de inércia de antigas posturas justificam e explicam porque, já na vigência da sistemática do ICMS, os mesmos fundamentos do ICM tenham continuado a encontrar guarida junto a Justiça Federal e supremo Tribunal de Justiça (STJ). Mas, assinale-se que tal ocorrência é resultante da análise perfunctória das Inovações trazidas pelo constituinte de 88, sobre o assunto, somada à quase que inexistência da salutar prática do principio processual do contraditório, como já dito.

3. Ao nível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, porém, a matéria foi submetida a tratamento diverso. Assim, ao cabo de alguma hesitação inicial, certamente por influência das decisões do STJ, o contexto da sistemática do ICMS passou a ser enfocado sob a perspectiva da Constituição Federal de 1988. Reiteradas decisões puderam, finalmente, permitir aclarar a situação , já a partir da definição da hipótese de incidência do ICMS, em relação aos produtos estrangeiros ingressados no Pais, e em função do estipulado nas Disposições Constitucionais Transitórias, circunstâncias essas desprezadas até então. Significativa jurisprudência vem, desde então, tomando corpo, e as conclusões ali contidas são, em síntese, as seguintes: A) Relativamente ao fato gerador do ICM nas operações de importação, a Constituição anterior apontava para entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor de mercadoria importada do exterior pelo titular do estabelecimento.." (C.F. 1967, E.C. n° 1167 - art. 23,11, § 11, acrescentado pela E.C. n° 23183; Decreto-lei n° 406168, art. 10,11). Por seu turno, a Carta Magna vigente, em seu artigo 155, 20, lx. "a", estabelece que- o ICMS "incidirá também sobre a entrada de mercadorias importada do Exterior, ainda quando se tratar etc..." B) Essa alteração de redação equivale a modificar a descrição do fato gerador do imposto estadual, de modo a ampliá-lo, no que se refere ao ingresso no País de produtos provenientes do exterior. Todo e qualquer ingresso C) O acórdão, abaixo reproduzido, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sintetiza o posicionamento da corrente jurisprudencial acima referida: "Entrada em estabelecimento comercial não é a mesma coisa que entrada de mercadoria importada do Exterior - simplesmente porque não se equivalem. Entrada de mercadoria estrangeira no estabelecimento do importador é mais do que entrar essa mercadoria no Pais... Sucede, todavia, que, embora inexistente a incompatibilidade direta, padece a referida disposição do D.L. n° 406/68 de uma incompatibilidade de omissão, já que a redação dada pelo legislador constituinte enseja as duas hipóteses previstas no convênio ICM 66/88, ou seja a entrada no estabelecimento do importador ou a simples entrada no Pais a tanto correspondendo a disponibilidade da mercado ria em favor do importador, vale dizer, ao seu recebimento. A omissão em questão permite concluir que o art. 1°, II do D.L. n° 406/68 não foi recepcionado pelo que, podiam os Estados, face a permissão do mencionado no § 8° do art 34 das Disposições Constitucionais Transitórias, fixar, via convênio, as normas necessárias à definição do fato gerador, em se tratando de mercadoria importada do Exterior Nessa circunstância, emborca ainda em vigor o art. 1°, II, do D.L. 406/68 no que tange à definição da entrada de mercadoria importada do Exterior como fato gerador do ICMS, pôr óbvio que o texto constitucional desatualizou o entendimento jurisprudência que cristalizou a Súmula 577 do Excelso Pretório. -. (Rev. Trib. 665/89). o grifo é nosso.

3.1 - Nesse mesmo sentido tem aquele tribunal decidido que a atual Constituição da RepúbIica. deixou ao convênio a incumbência de regular provisoriamente o ICMS, expressamente anotando no art 34, § 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. segundo o qual os Estados e o Distrito Federal mediante convênio, fixariam normas para regular provisoriamente a matéria necessária à instituição do ICMS. Desta forma pode-se dar ao Convênio ICM n° 66/88, o caráter de sucedâneo constitucional de lei complementar. Assim, as leis estaduais editadas sob sua égide, estão rigorosamente dentro dos limites traçados pelos constituintes nos §§ 30 e 40 do citado art. 34, podendo, até a edição de lei complementar, prever hipóteses de incidência. fixar aliquotas, estabelecer e reduzir base de cálculo, tudo sem a menor ofensa a preceitos da Lei Magna, da legislação complementar ou mesmo ordinária.

3.2 - Expressiva corrente jurisprudencial vem abraçando esse entendimento, por meio de decisões dentre as quais destacamos as seguintes, contidas na Revista Trimestral de Jurisprudência (LEX): 128/159, 1291144. 1301164, 1301258, 131/139, 1341108, 135/119, 1351129, 1351143, 138173, 138/135, 154191, 155/54, 157192, 159188, 1601124,. E, também, na REVISTA DOS TRIBUNAIS: 665189, 674/124, 679199, 707176. Destacamos, ainda os seguintes ACÓRDÃOS DO TRIB. JUST. ESTADO DE SÃO PAULO:

APELAÇÕES CÍVEIS Nºs: 156.630-2 - DA 2° CÂMARA CIVIL; 158.925-2 - DA 17° CÂMARA CIVIL; 168.942-2/2 - DA 19° CÂMARA CIVIL; 176.767/1 - DA 12° CÂMARA CIVIL; 181.523-2/6 - DA 12° CÂMARA CíVIL; 196.466-2/1 - DA 13° CÂMARA CIVIL;

EMBARGOS INFRINGENTES N0 168.942-/4-01 DA l9° CÂMARA CIVIL

4. A postura do fisco paulista fundamenta-se basicamente no supracitado entendimento que, como vimos, já possui firme e respeitável corrente jurisprudência. claramente contrária á dos contribuintes, a qual, por sua vez, conforme exposto no item 2, encontrou guarida junto ao Supremo Tribunal de Justiça. Em 1993, no julgamento do Agravo de Instrumento n° 39.0035-4, pelo STJ, deu-se o encontro de ambas as correntes. Importador paulista, irresignado com a decisão do Tribunal de Justiça deste Estado, que manteve sentença contrária ao seu entendimento em Mandado de Segurança, agravou da decisão que Indeferira seu Recurso Especial ao STJ. E o Ilustre Relator Ministro GARCIA VIEIRA, em memorável decisão, abraçou a corrente favorável ao fisco paulista. Negou provimento ao agravo, concluindo não ter a decisão, que impedira o Ingresso daquele recurso, violado lei federal. Para tanto, juntou-se ao entendimento do Tribunal paulista, transcrevendo o acórdão recorrido, do qual extraímos o seguinte posicionamento: "A Lei Estadual n° 6.374189 encontra respaldo no Convênio ICM 66/88, que, por sua vez, é agasalhado pela sistemática constitucional tributária vigente; por isso falsa a premissa maior da apelante de que o feto gerador é a entrada da mercadoria em seu estabelecimento, máxime porque o Decreto-lei n° 406/68 não foi recebido pela nova ordem constitucional. quanto a matéria em debate.... Diário da Justiça da União 19/08193 (grifamos).

4.1 Essa posição do insigne Ministro GARCIA VIEIRA, deu ensejo ao nascimento de nova corrente, radicalmente contrária àquela que, até então, prevalecia no STJ. O ano de 1994 foi pródigo em manifestações do STJ, favoráveis ao Fisco deste Estado, a ponto de o MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO assim se expressar ao final do seu voto no Recurso Especial n° 53.569-7/SP: "Tal entendimento vem ao encontro da jurisprudência que começa a cristalizar-se nesta egrégia Corte e de que são exemplos os precedentes contidos nos Resps n° 37.646.3 SP (relator em Ministro GARCIA VIEIRA DJ 11.10.93); 21.559/SP (rel Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO, DJ 14.3.94, pg. 4.494) e 30.655/5P (relator em Ministro MlLTON LUIZ PEREIRA, DJ 10.10.94, pag. 27.109). Agasalhando o posicionamento predominante. " (grifamos)

4.2 - Destacamos, ainda, o Recurso Especial n° 30.576-0/SP o qual, tanto quanto os já apontados, ratifica o entendimento jurisprudencial da prevalência do disposto no Conv. ICM 66/88 em relação ao D.L. 406168, no que se refere ao FATO GERADOR do ICMS incidente nas importações , qual seja, o recebimento da mercadoria pelo importador, CONTRIBUINTE esse, que poderá vir a ser qualquer pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado. Acompanhando a nova diretriz jurisprudencial considera-se como LOCAL DA OPERAÇÃO o estabelecimento do destinatário ou o domicilio do adquirente, no caso de importação promovida por pessoa física, conforme alias, se acha expresso no já citado art 155, § 20, IX, "a" da Carta Magna.

4.3 - Cabe, finalmente, mencionar o posicionamento favorável a essa tese, esposado pelo eminente Ministro CELSO DE MELLO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Recurso Extraordinário no 156.287-1-SP, de 6.11.93 cujo voto foi parcialmente reproduzido pelo eminente Desembargador LAERTE NORDI da 11° Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação 232.323-2/3, em 16.6.94: "Nesse ponto e na linha do que esta Câmara tem decidido reiteradamente, vale transcrever entendimento do Min. Celso de Meilo. no RE 156.207-1- SP, de 5.11.93: "O Convênio ICMS 66/68, não obstante a pro vis orie da de do regimento normativo que veicula, qualifica-se nos termos do art. 34, § 8°, do ADCT_como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, a, da Carta Política Dai a exata observação de Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, p. 253, 7. ed. 1993), no sentido de que "...o constituinte federal substituiu a lei complementar pelo convênio interestadual, para o fim específico de viabilizar a instituição do ICMS" O Convênio em questão, enquanto Instrumento normativo de regência provisória da matéria pertinente ao ICMS, empresta o necessário suporte jurídico á questionada ação do Estado, na medida em que, além de identificar, de modo adequado, a base de cálculo do imposto, define a hipótese de incidência do ICMS...". Consagrou-se, pois a orientação de que o Convênio ICMS 66/88 tem força de lei complementar, revogada qualquer disposição do DEC. LEI 406/68 que não fosse com ele compatível, prevalecendo apenas as normas não conflitantes, nos termos do § 5° do art. 34 do AT." (Extraído de Revista dos Tribunais no 707. setembro de 1994 TJSP pg. 76) E Isto posto, conclui-se que, ampliando o campo de incidência do imposto na importação, conforme definição pelo D.L. n0 406168, TODO produto proveniente do exterior tem, como perspectiva, sua sujeição ao ICMS (Const Federal/88: art. 155, § 20. IX, "a"). Por determinação do legislador constitucional (art. 34, § 80 ADCT), e face a inércia do Congresso Nacional, no tocante a votação da legislação complementar sobre o tributo, essa perspectiva teve sua materialidade definida pelo Convênio ICM 66/88, que vige provisoriamente nos termos do referido dispositivo. Nestas condições, relativamente à mercadoria proveniente do Exterior, dos são os momentos tipificados pelo convênio, como geradores da obrigação tributária: o primeiro ocorrendo sempre em função do desembaraço para consumo, pelas autoridades aduaneiras e o segundo invariavelmente em decorrência da arrematação do produto, em leilão promovido pelo Fisco federal (art 20, 1 e II Os Anexo Único do Convênio). E, ampliando-se o universo dos contribuintes - importador e arrematante - definiu-se que o polo passivo, em tais situações, poderá ser ocupado por qualquer pessoa. física ou jurídica. (art. 21, § único, II).

5. ...........................

5.1 - Por seu turno, a Lei n° 6.374/89 introduziu aqueles fundamentos no Estado de São Paulo, definiu as hipóteses de incidência do imposto, a que se sujeita o produto proveniente do exterior, apontando para o momento do seu RECEBIMENTO, resultante do desembaraço para consumo, ou de sua ARREMATAÇÃO em licitação promovida pelo Poder Público (art 20,11). Observe-se que, para tanto, utilizou-se da mesma redação empregada pelo legislador constituinte no 155, § 2°, IX, "a", para colocar sob a sujeição do imposto o universo dos produtos oriundos exterior.

6. Por outro lado, a referida lei determina (arts. 20, V e 69). que o seu regulamento discipline a forma e o prazo para recolhimento do imposto . Assim sendo. o recolhimento do ICMS incidente na importação, por meio de conta gráfica, conforme pretendido pela consulente, contrária sistemática expressamente prevista no RICMS. que o exige antecipadamente, e por meio de guia especial, por se tratar de situação onde Inexiste operação tributada que fundamente o tratamento pleiteado pelo contribuinte, (haja vista que, segundo o principio da não-cumulatividade. lhe é assegurado, o direito de compensar o imposto então devido com o anteriormente cobrado). Dai resulta que, qualquer iniciativa contrária a esse procedimentodeterminado pela legislação estadual, não pode sequer estar sustentada em liminar expedida por Juiz Federal. como tem ocorrido, em face da manifesta incompetência daquela autoridade para dispor sobre procedimento da legislação estadual. Esse também o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, (RT 673/75, 763/76). O STJ, "á ao tempo em que propugnava pela tese (que ora vem sendo reformulada) da prevalência do DL. n° 406/68 sobre o Convênio ICM 66/88. nesse particular, endossava aquelas conclusões do Judiciário paulista, posicionando-se favoravelmente ao fisco estadual, de sorte a obrigar o importador a proceder o recolhimento do ICMS na forma da legislação regulamentar, pôr meio de guia especial de recolhimento. Encontramos exemplo desse posicionamento no julgamento do Recurso Especial n° 35.835-3-SP, onde o Ministro Humberto Gomes de Barros expressou tal entendimento, invocando o posicionamento firmado pelo Ministro Garcia Vieira, no julgamento do R. Especial 43.900. Dali extraímos algumas conclusões, aplicáveis ao aspecto ora enfocado: A) A fixação de prazos para o recolhimento do imposto não depende de lei e pode ser feito por Decreto Regulamentar. prevalecendo, no caso, a forma de recolhimento por guia especial. B) Inaceitável, no caso, o recolhimento através de escrituração normal do Registro de Apuração, nem mesmo sob a alegação de que se trata de mercadoria importada de país integrante do GATT, uma vez que o Tratado do GATT e o principio contido na Súmulas 71 do STJ e 575 do STF, só se aplicam em casos de ISENÇÃO conferida a similar nacional e não a qualquer outro beneficio. 7. Nestas condições. o não recolhimento do ICMS incidente no recebimento da mercadoria importada, conforme determina o art. 102, 1, calculando-se o imposto na forma do artigo 39, VI, seus §§ 1°, 7 e 6°, 1 e 2, combinados com o artigo 50, I todos do RlCMS. sujeitará o Importador às cominações legais, resultantes do descumprimento daquelas disposições. ANTONIO CARLOS VALIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1047/93 - Importação - Prorrogação do recolhimento do ICMS
RCT - 1.047/93, de 3 de fevereiro de 1994

ASSUNTO IMPORTAÇÃO: Prorrogação do recolhimento do ICMS, Portaria CAT nº 109/93

RESPOSTA

1. Formula a consulente indagações relativas ao exercício da opção de prorrogação do recolhimento do ICMS incidente na importação, conforme estabelecido nos §§ 5º e 6° do artigo l02 , introduzidos no RICMS pelo Derreto nº 37.820, de 12.11.93. Essas duvidas decorrem das disposições da Portaria CAT n° 109, de 29 de novembro de 1993, particularmente no que se refere a determinação da base de cálculo e a utilização da taxa cambial. Considerando que, via de regra, as indagações sobre o assunto, apresentadas a Esta Consultoria Tributária, têm revelado distorções no enfoque da sistemática de incidência do ICMS na importação, entendemos que, preliminarmente à análise das disposições daquela Portaria, faz se necessário breve exame das normas do Regulamento do ICMS sobre o assunto, onde se inserem as diretrizes relativas à prorrogação do pagamento do ICMS.

2. O fato gerador do ICMS incidente na importação é o recebimento da mercadoria. que ocorre em decorrência do seu desembaraço para consumo (artigo 1°, § único art. 2°,V, 55 4° e 5º do RICMS). Vias o Regulamento do ICMS obriga que o imposto seja recolhido antecipadamente, por meio de guia especial, quando ou início do despacho aduaneiro, ou seja, até o momento do registro da Declaração de Importação (artigo 102, I, "a").

2.1. Ocorre que, para a definição da base de cálculo da operação, o artigo 39, IV manda converter o valor constante da Declaração de Importação, respeitando se o disposto no artigo 50, inciso I do Regulamento. E este, determina que, para tanto, far se a a conversão do valor expresso em moeda estrangeira, mediante aplicação da taxa cambial do dia do fato gerador. Nesse Particular, entende se como ''taxa cambial do dia'', o valor de venda da moeda estrangeira, pela entidade financeira naquela data, vinculado Pelo Banco Central e Publicado, no dia seguinte, pela imprensa especializada.

2.2. Mas, para se proceder a antecipação do recolhimento, na forma do item 2 supra, não há como aplicar-se o disposto no art. 50, I, uma vez que o fato gerador somente ocorrerá após o desembaraço aduaneiro. assim, o artigo 39, § 6º, item 1, procura suprir a inexistência da "taxa empregada pela repartição alfandegária, para fins de pagamento do Imposto de Importação.

2.3. Vulgarmente denominada de "dolar fiscal", porque baixada semanalmente para aqueles fins, por Ato Declaratório da autoridade federal, é evidente que a taxa empregada pela repartição alfandegária, não se confunde com a "taxa cambial", apontada na regra geral do artigo 50, I, de variação diária, em função da natureza flutuante do atual mercado de câmbio. Sendo, o ''dólar Fiscal'', de utilização precária por parte do contribuinte, uma vez aperfeiçoado o fato gerador do ICMS, com o recebimento da mercadoria (e estabelecida a taxa cambial, definidora do valor da operação), deverá o importador, no Prazo de cinco dias (art. 102, I, ''c''), proceder o recolhimento da diferença cambial, nos termos do item 2 do referido Parágrafo 6°, ''dispensado tal procedimento se a mercadoria destinar se a subsequente: operação tributada''. Releva anotar, ainda, que, no recolhimento do imposto calculado Com base taxa cambial, definida no item 2.l, não há que se falar em ''diferença cambial'' a ser recolhida, uma vez que nada há para se acrescer ao montante da base de cálculo, após a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3. Assim é que o governo do estado de São Paulo, por meio do Decreto nº 37.820, de 12.11.93, introduziu os parágrafos 5º e 6° ao artigo 102 do RICMS, de sorte a possibilitar, somente aos contribuintes inscritos no cadastro do ICMS, a prorrogação do pagamento do imposto, exigido por meio guia especial ''até o momento do registro da declaração de importação'' (art. 102, I, ''a''), respeitada a disciplina estabelecida pela portaria CAT nº 109/93, objeto da presente consulta.

4. Tenha se em mente que a disciplina regulamentada pela Portaria pressupõe a observância das disposições do RICMS, no que se refere à forma de recolhimento do imposto, aos prazos para pagamento e a indenização do débito, uma vez findo o prazo da prorrogação. Destarte, quando do preenchimento da declaração de exoneração (art.1º da portaria), na impossibilidade de se utilizar a taxa cambial de que trata o art. 50, I (vide item 2.1 supra), para expressar o valor da operação, (eis que o fato gerador somente ocorrera dias após), o contribuinte, deverá lançar mão das disposições do art. 39, § 6°, I (ver itens 2.2 e 2.3 supra). Pela mesma razão, idêntica sistemática será utilizada quando da emissão da Nota Fiscal de Entrada, nos casos em que o recebimento ocorra após o encerramento do prazo para pagamento ou no décimo dia do prazo, eis que a taxa cambial somente será publicada na imprensa ou dia subsequente ao do fato gerador.

5. Para a determinação da base de cálculo, são as seguintes as situações possíveis, em função da data da ocorrência do fato gerador (art. 2° da Portaria):

a) nos casos em que o fato gerador do ICMS ocorra ANTES do termo final Para Pagamento do imposto: será utilizada a taxa cambial desse dia, definida no item 2.1 supra, hipótese em que não se configurará a diferença cambial, referida no item 2.3 ''in fine''.

b) nos casos em que o fato gerador do ICMS ocorra no ÚLTIMO DIA DO PRAZO PARA PAGAMENTO: considerando que a taxa cambial não reconhecida no mesmo dia, mas somente no dia seguinte, Por meio da imprensa, será utilizada a taxa empregada pela repartição alfandegária, conforme orienta o item 2.2, atentando se para o disposto no item 2.3, por que se refere a diferença cambial, ou seja atentando se para o fato de a mercadoria vir a se submeter ou não a subsequente operação tributada.(Observação: exceção feita ao tratamento tributário a que será submetida a mercadoria, após sua entrada no estabelecimento do importador ingresso no ativo fixo ou saída tributada a portaria ora comentada não faz qualquer outra distinção quanto a natureza ou destino do produto importado).

c) nos casos em que o fato gerador corra APÓS O TÉRMINO DO PRAZO PARA PAGAMENTO: utiliza se a taxa empregada pela autoridade alfandegária (itens 2.2 e 2.3), com as recomendações contidas na letra anterior.

6. Observe se que somente o efetivo recolhimento do ICMS ensejara a apropriação do respectivo crédito (art. 2°,§ 2°).

7. No tocante ao prazo para recolhimento, a contagem dos prazos respeitará as disposições no artigo 661 e seus parágrafos, do RICMS que, em síntese estabelecem:

a) despreza se o dia do início e inclui se o dia do vencimento.

b) o Prazo é contado em dias corridos.

c) a contagem não se inicia em dia não útil..

d) se o vencimento do prazo para pagamento ocorrer em dia não útil, fica prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.

8. A regra de conversão do débito fiscal em UFESP encontra-se no art. 631 e parágrafos de RICMS, na nova redação dada pelo Decreto nº 38.355, de 28.01.94. Nestas condições, a ''ufespização'' do débito fiscal prorrogado dar-se-á em consonância com o critério da contagem de prazos (item 7, letras "a" a "d").

Importante salientar que o referido artigo, em sua nova redação, vige a partir de 29.01.94. Nestas condições, relativamente aos pagamentos ufespizados, efetuados até o dia 28.01.94, sob a égide da antiga redação do § 4º do art. 631, se o dia previsto para a conversão fosse considerado "não útil', tomava-se como referência o dia útil imediatamente anterior, procedendo-se o pagamento conforme item 7 "d".

ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 388/93 - Import. de equip. usado, com red. de base de cálculo
RCT - 388/93, 22 de julho de 93, aprovada pelo Coordenador da Administração Tributária

Importação de equipamento usado, com redução de base de cálculo do ICMS. Inadmissibilidade rara das hipóteses previstas na legislação, inclusive quando proveniente de países integrantes do GATT.

1. Diz a consulta: "Tendo o convênio ICMS nº 06 DOU 08.04.92 nº 143 DOU 17.12.92 entrado em vigor na data de sua publicação reduzindo a base de cálculo do ICMS em 95% nas saídas de máquinas, aparelhos e veículos usados. Tratando se de importação de maquinário usado, originário da República Federal da Alemanha, país signatário do GATT, deverá ser aplicado o mesmo tratamento tarifário para o mercado interno, visto que as mercadorias estão sendo adquiridas na condição de usadas, diretamente com o fornecedor situado no mercado externo. Entende o Importador que poderá ser aplicada a redução de 95% diretamente com base nos convênios ICMS citados. Sendo o ano de fabricação 1984, aferido em laudo técnico legalizado pelo Consulado Brasileiro, o objeto desta consulta e pela confirmação da aplicação da redução de 95% na base de cálculo de ICMS para fins tributários. Tratando se de importação originária de pais signatário do GATT, o tratamento para a mercadoria similar nacional, respeitando se o Acordo Internacional, pois a mercadoria esta sendo adquirida de fornecedor estrangeiro na condição de usada, portanto devendo gozar da redução de 95% na base de cálculo de ICMS.

2. O Regulamento do ICMS, em duas oportunidades disciplina a aplicação do benefício da redução de base de cálculo para máquinas equipamentos usados, inclusive veículos de passeio: o item 8 da Tabela I do Anexo II e o item 1 da Tabela II do Anexo II, os quais têm a seguinte redação, respectivamente:

tabela I, Anexo II

"Item 8 Na saída de mercadoria desincorporada do ativo imobilizado, desde que ocorra após o uso normal a que se destinar e decorridos, ao menos, 12 (doze) meses da respectiva entrada, fica reduzida a base de cálculo do imposto em 80% (oitenta por cento) (Convênio ICM 15/81 cláusula primeira, § 2º, na redação do Convênio ICMS 6/92) ( Acrescentado pelo inciso do art. 29 do Decreto 34.969, de 12 05 92 DOE 13 05 92 ; efeitos a partir de 27 04 92)

NOTA 1: O benefício previsto neste item 8 é opcional e sua adoção implicará vedação ao aproveitamento de quaisquer créditos.

NOTA 2: O contribuinte declarará a opção em termo lavrado no livro "Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo. "

Tabela II, Anexo II

"Item 1 Na saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados a base de cálculo do imposto fica reduzida em um dos seguintes percentuais (Convênio ICM 15/81, com a alteração do Convênio ICM 27/81 e Convênio ICMS 80/91, cláusula primeira, III, "n".): (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 34.445, de 23 12 91 DOE 24 12 91 : efeitos a partir de 10 01 92)

I - veículos......................................................................................95% II - máquinas ou aparelhos.............................................................80%

NOTA 1 - O benefício previsto neste item 1 fica condicionado a que: 1 - a operação da qual tiver decorrido a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;

2. a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio:

3. as operações sejam regularmente escrituradas." (os grifos são onerosos)

Observação: Preliminarmente atende-se ara o fato de que, no item 1, o percentual aplicável á saída de máquinas ou aparelhos é de 80% e não de 95% como declara o consulente.

3. Não obstante a consulta fazer referência ao benefício do Convênio ICMS 06/92, apontado expressamente no item 8, da Tabela acima reproduzido, mas omitido no item 1 da Tabela II, afigura-se-nos irrelevante a discussão sobre a prevalência de uma ou outra hipótese ao presente caso, uma vez que esta Consultoria Tributária tem posição idêntica em relação a ambas, no tocante à inadmissibilidade de redução da base de cálculo do ICMS incidente na importação de máquina usada, ainda que sob argumento de que o país do exportador é membro integrante do GATT ou ALADE. Nesta hipótese (como, de resto, em várias outras) o disposto na súmula 575 do STF ("à mercadoria importada de país signatário ou membro da ALADE estende-se a isenção do ICM concedida a similar nacional") não tem aplicação, tanto quanto o disposto no art. 98 do CTN ("os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pelo que lhes sobrevenha") cuja discussão refoge à presente manifestação, em virtude de matéria de fato suscitado na consulta.

4. A leitura de ambos os dispositivos atrás reproduzidos destaca, desde logo, que o benefício de redução da base de cálculo do imposto, cuja obediência, numa operação de importação, configura-se impossível. Com efeito é de todo irrazoável supor que uma máquina não tenha sido usada, no país de origem, dentro das especificações de fabricação.

Entretanto é por demais evidente que o benefício não pode ser estendido a um equipamento que foi usado por um período que se desconhece, e que, por outro lado, foi submetido a uma legislação tributária forânea, antes de sua ulterior exportação.

5. Ora, a pedra angular do tratamento tributário convencionado pelos países integrantes do GATT e ALADE é a aplicação a um produto oriundo de um país, de tratamento não menos favorável ao dispensado ao seu similar nacional, em termos de sujeição aos tributos internos, como é o caso do ICMS. o caso presente, não obstante a comprovada impossibilidade de implementação de duas das condições, expressas no item 8 bem importado pela Requerente venha se beneficiar do favor fiscal, estar-se-á, à evidência, aplicando um tratamento mais favorável ao bem estrangeiro do que aquele preconizado pelo RICMS ao bem nacional, o qual mesmo em se caracterizando como usado, pode não ter acesso ao benefício de redução, por não atender os pressupostos exigidos pelo item 8 da Tab. I, Anexo II ou pelo item 1 da Tab. II do Anexo II do RICMS.

6. Ante o exposto, afastada a aplicação daqueles dispositivos à hipótese de que trata a consulta pode-se, finalmente, concluir que, à míngua de disposições expressas nesse sentido no Regulamento do ICMS, não é aplicável a redução da base de cálculo do ICMS na importação de máquinas usados, nos moldes preconizados pela consulente.

7. Não obstante o entendimento expresso, poderá a consulente utilizar-se de outros dispositivos legais que estabelecem a alíquota do ICMS de 12%, e que concedem a redução da base de cálculo do imposto nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais. Para esse exercício, deverá a interessada enquadrar, sob sua exclusiva responsabilidade, a classificação fiscal do produto na Tabela de Mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH. Verificando posteriormente se o referido código NBM/SH encontra-se relacionado na relação de máquinas, aparelhos e equipamentos de que trata a Resolução SF nº 40, de 13 de novembro de 1992 (alíquota do ICMS de 12% de acordo com o item 7 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS); e ainda, se o código NBM/SH consta do anexo I do Convênio ICMS nº 52/913 que concede redução da base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, resultando na carga tributária de 7% (sete por cento). O Convênio ICMS nº 52/91 foi implementado na legislação paulista por intermédio do Decreto nº 34.094, de 30 de outubro de 1991, com a redação alterada pelo decreto nº 34.185, de 18 de novembro de 1991, com a redação alterada pelo Decreto nº 34.969, de 12 de maio de 1992, 35.386, de 29 de julho de 1992, 35.982, de 4 de novembro de 1992, 36.453, de 19 de janeiro de 1993 e 36.657, de 16 de abril de 1993 (item 8 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS).

BT 504 - SÉRIE A - PÁG. 630


RCT - 227/93 - B.C. na import. - Inclusão das despesas aduaneiras.
RCT - 227/93, de 09-05-94

Base de cálculo na importação: inclusão das despesas aduaneiras.

1- A Consulente, empresa que atua nas atividades da indústria e comércio, informa que, quando realiza operações de importação, promove o recolhimento antecipado do ICMS incidente na operação, em conformidade com o disposto no Convênio ICM 10/81, utilizando-se da base de cálculo na forma expressa no artigo 40, inciso I do Convênio ICM 66/88. Mas, na constituição da respectiva base de cálculo, encontra dificuldade na definição dos valores compreendidos na expressão "despesas aduaneiras". Pôr esse motivo, invocando dispositivos da legislação de outros Estados sobre o assunto, relaciona as despesas pôr ela incorridas até o momento do desembaraço e que, no seu entendimento, enquadra-se na citada expressão. E indaga se está correto seu entendimento.

2- Em resposta, oportuno se torna lembrar que, em conformidade com o disposto no § 7° do artigo 3° do RICMS (Decreto n° 33.118/91), entende-se como despesas aduaneiras, "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas pôr infrações". Observa-se que referidas despesas são ali arroladas em caráter meramente exemplificativos. Mas, para configurar-se como "aduaneiras", aquelas despesas devem ser as "pagas a repartição alfandegárias", em decorrência do despacho aduaneiro a ela referido. É obvio que, para tanto, o benefício do pagamento será sempre a Fazenda Nacional, pôr meio do documento próprio de arrecadação (DARF), anexado aos documentos que instruem o despacho. Referido pagamento pode ocorrer mesmo após o desembaraço da mercadoria, em decorrência da retificação compulsória dos dados da operação incluída na Declaração de Importação - DI, o que se dá pôr meio da Declaração Complementar de Importação - DCI, hipótese em que, esse documento, nos termos do que dispõe o artigo 421 e seu parágrafo único do regulamento Aduaneiro (Decreto n° 91.030/85) servirá para indicação dos tributos, multas e acréscimos legais decorrentes da retificação, considerados também como despesas aduaneiras pelo art. 3°, § 7° do RICMS.

2.1 - Isto posto, podemos concluir que não se configuram como aduaneiras as despesas de capatazia, armazenagem, comissões, frete aduaneiro, e outras, ainda que incorridas pelo importador antes do desembaraço, sendo certo que nenhumas delas encontra-se demonstrada na DI ou DCI

2.2 - Relativamente ao Adicional sobre o Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM, conquanto se configure como sendo uma contribuição parafiscal, recolhida aos cofres da União em conformidade com o disposto no Decreto-lei n° 2.404/87, alterado pelo Decreto-lei n° 2.414/87, não tem, em hipótese alguma, caráter aduaneiro, uma vez que é devido pela empresa de navegação, quando de qualquer "entrada no porto de descarga", É calculado sobre o frete na navegação de longo curso, na navegação fluvial e de cabotagem, entendida esta última como sendo a ligação que tem origem e destino em porto brasileiro.

2.3 - No que se refere a Taxa de Melhoramento dos Portos, cumpre esclarecer que a mesma foi extinta pelo Decreto-lei n° 2.434, de 19-5-88. ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - A.C.T. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 109/93 - ICMS - Importação de arroz - Red. da base de cálculo
RCT - 109/93, de 08-03-93

ASSUNTO ICMS Importação de arroz: aplicabilidade da redução da base de cálculo deferida a operações internas.

RESPOSTA

1. Diz a Consulente que, por seu estabelecimento localizado em, neste Estado, importa do exterior arroz a ele destinado, promovendo o desembaraço aduaneiro em localidades do Estado do Rio Grande do Sul.

2. Pondo em foco que o Regulamento do ICMS, pelo item 10 da Tabela II do seu Anexo II, concede redução de base de cálculo às "operações internas" com dita mercadoria, e entendendo que essa expressão compreende as importações e, mais, que o dispositivo não distingue quanto ao local do desembaraço, informa a Consulente que vem aplicando esse benefício fiscal às operações em tela e pergunta se esta correto este seu entendimento.

3. Assim como o termo à "prestação" é utilizado na Constituição Federal, no Convênio 66/88 e na legislação Estadual do ICMS para significar, em suas várias modalidades, a execução de serviços objeto de tributação, a palavra "operação" é empregada, por sua vez, na definição da hipótese de incidência e do conjunto de suas expressões temporais no que respeita às transações que têm mercadorias por objeto. Assim sendo, incluem se na compreensão de "operação", como espécies das quais é ela o gênero, as saídas, com seus equivalentes e equiparados (transmissões de propriedade e fornecimentos umas e outros previstos expressamente autoconsumo, etc.) e as entradas (as de mercadorias importadas, configuradas no recebimento, as de mercadorias oriundas de outros Estados e destinadas a uso, consumo ou integração no ativo fixo). Nestas condições, quando emprega o vocábulo "operações", o Regulamento do ICMS se refere tanto a saídas quanto a entradas, englobadamente.

4. Já no que concerne ao termo "internas", tem se entendido significar aquelas situações nas quais, cumulativamente, o fato gerador ocorre dentro dos limites deste Estado por contingência geográfica ou por atribuição legal e, nas mesmas condições, o destinatário da mercadoria se localiza em território paulista.

5. Ocorre que, tratando se de importações, o fato gerador ocorre, por definição legal, no local do estabelecimento destinatário. (artigo 23, inciso I, alínea "d", da Lei 6374/89) não obstante tratar se de operação iniciada no exterior (Constituição Federal, artigo 155, inciso I, alínea "b'' e Lei 6374/89, artigo 1º, "caput") e indiferente o local do desembaraço aduaneiro. Nesta hipótese, pois, a só localização do destinatário determina o lugar da operação.

6. De todo o exposto, conclui se que, ao referir se a "operações internas", o item 10 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS faz com que a redução da base de cálculo que outorga abranja as importações de que trata a consulta, já que em São Paulo se localizando o estabelecimento destinatário das mercadorias, e em São Paulo ocorrendo o fato gerador, caracterizam se elas como operações internas. Não há, pois, reparos a opor ao procedimento descrito na Consulta. ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1202/92 - Redução da base de cálculo, carnes
RCT - 1.202/92, de 22-01-93

ASSUNTO Redução da base de cálculo em 41,67% e aplicação da alíquota diferenciada de 12% na importação do exterior de carnes bovina e suína, frescas,

resfriadas ou congeladas.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que habitualmente importa "produtos alimentícios "in natura" e industrializados" (carnes bovinas e suínas frescas, resfriadas ou congeladas) da Argentina, promovendo a sua comercialização no mercado nacional.

2. Adiante aduz que, quando do desembaraço aduaneiro das referidas mercadorias, recolhe 12% referente ao ICMS incidente sobre o valor total das operações de entrada. Entretanto, de acordo com o disposto no Decreto nº 34.450, de 26.12.91, as operações com as mencionadas mercadorias são beneficiadas com a redução da base de cálculo em 41,67%.

3. "Assim, de acordo com os dispositivos citados, está a ora consulente obrigada ao recolhimento de ICMS sob a alíquota de 12% (doze por cento) nas entradas das mercadorias importadas e de 7% (sete por cento) nas saídas das mesmas, devendo as operações serem regularmente escrituradas e declaradas através das Guias de Informação e Apuração do ICMS".

4. Após discorrer sobre o Tratado do GATT e da ALALC-ALADI, entre outras considerações, indaga a consulente qual alíquota a ser aplicada quando da entrada daquelas mercadorias importadas, e se, "in casu", também pode aplicar a supracitada redução de base de cálculo (41.67%).

5. Reputamos correto o procedimento da consulente na aplicação da alíquota diferenciada de 12% sobre o valor da operação de importação de carne bovina/suína em estado natural, tendo em vista o disposto no item 3 do §1º do art. 54 do Regulamento do ICMS, que diz: "Artigo 54 .............................................................................................. § 1º - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que tenham início no exterior são as seguintes alíquotas: 1 e 2 - "omissis"; 3 12% (doze por cento) nas operações ... e produtos comestíveis resultante do abate de ... gado, em estado natural, resfriado ou congelado; "(g.n.).

6. A par disso, considere se ainda que o fato gerador de mercadoria importada do exterior ocorre quando do seu "recebimento" pelo importador, conforme o inciso V do artigo 2º do Regulamento do ICMS.

7. Quanto à fruição do benefício da redução da base de cálculo prevista no Decreto nº 34.450, de 26.12.91 (que acrescentou o item 10 à Tabela II ao Anexo II do RICMS), com a nova redação dada pelo Decreto nº 36.453, de 19.1.93, o legislador ao referir se a "operações internas" quis considerar a abrangência do termo. 8. Feitas estas considerações e respondendo à indagação da consulente, a orientação já firmada por este órgão é no sentido de que o benefício fiscal da redução da base de cálculo prevista no item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, estende se às operações de importação do exterior das mercadorias ali mencionadas desde que, evidentemente, sejam cumpridas as demais condições legalmente estabelecidas no já citado RICMS. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 630/92 - Importação - B.C. do ICMS - Variação cambial
RCT - 630/92, de 01-06-93

ASSUNTO Importação - Base de cálculo do ICMS - Variação cambial

RESPOSTA

1. Empresa que efetua operações de importação de matérias-primas, mercadorias para revenda, bem como, máquinas, equipamentos, aparelhos, instrumentos e de material de uso e consumo, encaminha-nos consulta onde expõe seu posicionamento no tocante à base de cálculo do ICMS na importação, seu recolhimento e sua correspondência com a variação cambial está correto seu entendimento, formulando as seguintes questões "a-) está correto o procedimento que vem adotando com relação a essas operações? b-) poderá utilizar o valor da taxa média de compra da moeda em que foi efetivada a importação? c-) que taxa cambial é a que se refere o item 2 do parágrafo 6º do artigo 39 e o inciso I do artigo 50 do Decreto 33.118/91? d-) essa taxa cambial, do item "c" retro é determinada pelo valor da taxa cambial de compra ou de venda? e-) se o item "a" for pela negativa, qual é o procedimento que deverá ser adotado pela consulente? f-) sendo negativa a resposta do item "b'', qual o dispositivo legal que veda a adoção dessa taxa?"

2. Com referência à apuração do ICMS exigido na importação informamos que a base de cálculo será "o valor constante do documento de importação" acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras; convertendo-se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do RICMS "até o momento do registro da DI", utilizar-se-á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS arts. 102, I e 39, IV, § 6º). Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará "na data da ocorrência do fato gerador", sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destinar-se-á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu preposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 2º, § 4º). O recolhimento da referida diferença cambial dar-se-á no prazo referido no art. 102, I, "c", tendo por base a taxa cambial veiculada pelo Banco Central, destinado à venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela imprensa especializada.

3. Esclareça-se, ainda, que a variação da taxa cambial resultante de eventuais fechamentos de câmbio decorrentes de futuros contratos de câmbio, não mais repercute na apuração do imposto devido na importação, face o disposto no art. 50, I supramencionado. Remanesce, ainda, a obrigação, acessória de que trata o art. 127, § 3º, itens 6 e 7, que obriga a emissão da Nota Fiscal de Entrada original. "Essa obrigação objetiva adequar os elementos da operação tanto do ponto de vista da contabilidade quanto da escrita fiscal. Com essas observações, entendemos respondidas as questões formuladas. ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 253/92 - DCI com pagamento de multa e juros de mora
RCT - 253/92, de 12-2-93

Emissão de Declaração Complementar de Importação - DCI com pagamento de multa e juros de mora. Inclusão na base de cálculo do ICMS.

1. Diz a Resposta à Consulta em seus principais tópicos:

"2.1- A Consulente opera na fabricação de espelhos retrovisores e acessórios para veículos automotores, a qual adquire tanto no mercado interno como externo, produtos e ou equipamentos que serão usados no seu processo industrial.

2.2 - Todas as operações acima, estão devidamente fundamentadas em notas fiscais, sendo que por ocasião das importações são recolhidos todos os impostos a nível estadual e federal no desembaraço aduaneiro.

2.3 - Ocorre que, eventualmente o Imposto de importação é recolhido com atraso em virtude de erro na Classificação fiscal do produto ou equipamento, na D.I.

2.4 - por conseqüência, o Imposto de Importação é pago através de uma D.C.I, acrescido da. Face a exposição acima, indaga a Consulente: A multa decorrente do atraso no recolhimento do Imposto de Importação deve ser considerada para efeitos de determinação da base de cálculo do ICMS? Destarte, requer a consulente a confirmação do entendimento de V.Sas., para este assunto".

3. O pagamento de multa, juros, diferença de imposto de importação, correção monetária etc, configura o pagamento das despesas aduaneiras de que trata o art. 39, IV do RICMS, cujo parágrafo 7º estabelece: "§ 7º - Para os fins presentes no inciso IV, entendem-se como demais despesas aduaneiras aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço de mercadoria, tais como, diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações". Em casos como o presente, os encargos pagos por meio de DCI decorrem, na realidade, de despesas aduaneiras incorridas e não pagas até o desembaraço, razão porque se incluem na base de cálculo do ICMS incidente na importação. Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 125/92 - Importação amparada por Mandado de Segurança
RCT - 125/92, de 29/7/93.

Importação amparada por Mandado de Segurança: definição do fato gerador, base de cálculo e prazo para recolhimento do ICMS.

1. A consulente, empresa industrial que freqüentemente promove operações de importação expõe seu entendimento no tocante à definição do fato gerador, base de cálculo e prazo para recolhimento do ICMS naquelas operações, principalmente nas hipóteses em que o imposto devido é recolhido com base em liminar expedida em Mandado de Segurança, e indaga se estão corretas suas conclusões.

2. O entendimento da consulente, "data venia", merece reparos.

Para o enfoque das questões apresentadas, observa-se preliminarmente, a sistemática aplicável ao recolhimento do ICMS na importação, tendo por base a legislação sobre a matéria.

Assim é que a base de cálculo será "o valor constante do documento de importação" acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras, convertendo-se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do ICMS "até o momento do registro da DI", utilizar-se-á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS: arts. 102, I e 39, IV, § 6º). Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará "na data da ocorrência do fato gerador", sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destinar-se a revenda ou a outra operação tributada. Observe-se que o fato gerador configurar-se-á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu preposto, no campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 2º, § 4º).

O recolhimento da referida diferença cambial dar-se-á no prazo referido no art. 102, I, "c", tendo por base a taxa cambial informada pelo Bando Central, destinada à venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela imprensa especializada.

Esta a sistemática resultante da legislação sobre a matéria, corroborada pela jurisprudência dos nossos tribunais (p. ex. : LEX 125/256, 130/154, 131/140 RT 132/134, dentre outros).

3. Por outro lado, tendo em vista que a impetração de Mandado de Segurança pela consulente teve como objetivo o não recolhimento do ICMS antecipadamente ao desembaraço aduaneiro da mercadoria, ou seja, na forma exigida no art. 102, I, "a" do RICMS (Decreto nº 33.118/91) resta, portanto a ser definido qual será o novo momento do recolhimento.

Conquanto tenham ocorrido dúvidas quanto à definição do prazo para recolhimento do imposto incidente em operação de importação amparada por liminar expedida em Mandado de Segurança, tal questão foi sanada há anos, e decorre de sucessivas alterações da legislação, o que exige breve escorço histórico.

Com efeito, até o advento do Decreto nº 23.943, de 19/9/85, o Regulamento do ICM ressentia-se da ausência de dispositivo que se aplicasse à hipótese, qual seja, a não antecipação do ICM devido na importação juridicamente respaldada em ordem judicial. Assim é que, à míngua de disposição expressa, dentre os incisos do artigo 71, tomava-se o prazo determinado pelo inciso XIII, que estabelecia:

"art. 71 - ‘omissis’

XIII - nos casos não regulados - até o dia 15 do mês seguinte àquele em que tenha ocorrido a operação ou o ato que deu origem à obrigação".

O inciso II do artigo 1º do Decreto nº 23.943/85, veio dar nova redação à alínea "b" do inciso I do artigo 71 do RICM, que passou a estabelecer o seguinte:

"art. 71 - ‘omissis’

I - ‘omissis’

a) - ‘omissis’

b) - na hipótese do inciso VII do artigo 69 e em outras em que não seja exigido o pagamento antecipado dentro de 5 (cinco) dias úteis da data da entrada da mercadoria no estabelecimento". (o grifo é nosso)

Assim sendo, o referido dispositivo passou a aplicar-se em caso de não recolhimento antecipado (incluindo os lastreados em liminar expedida em Mandado de Segurança) que passaram a conviver com o mesmo prazo previsto para as importações cujas mercadorias eram desembaraçadas sob os auspícios do Despacho Aduaneiros Simplicado (DAS).

2.2 - Ocorre que, posteriormente, o fisco federal entendeu promover alterações na sistemática de recolhimento dos tributos federais incidentes sobre produtos estrangeiros desembaraçados ao abrigo do supra-referido regime aduaneiro, de sorte que aqueles tributos, cujo vencimento ocorria vários dias após o desembaraço, passaram a ser exigidos no momento da nacionalização da mercadoria. Por sua vez, o Fisco estadual seguindo a mesma postura, deixou de privilegiar os casos submetidos ao DAS, retirando da alínea "b" acima reproduzida. Assim, os casos de DAS passaram a integrar a regra geral da alínea "a" do mesmo inciso I, dispositivo esse que, nos termos do inciso II do artigo 1º do Decreto nº 28.388, de 17/5/88, passou a ter a seguinte redação:

"Artigo 71 - omissis

I - nas entradas de mercadorias importadas do estrangeiro, observado o seguinte:

a) nos casos do inciso VI do artigo 69 - até o momento do registro da Declaração de Importação;

b) na hipótese do item 1 do § 9º do artigo 27 - dentro de 5 (cinco) dias úteis contados da data em que for conhecido o valor da taxa cambial efetivamente aplicada;

c) nas demais hipóteses - dentro de 5 (cinco) dias úteis contados da data da entrada da mercadoria no estabelecimento". (o grifo é nosso).

E no Regulamento do ICMS o art. 102, I deu a seguinte diretriz:

I - operação de recebimento de mercadoria ou bem, importado do exterior:

a) até o momento do registro da Declaração de Importação;

b) em hipóteses não abrangidas pela alínea anterior, inclusive naquelas em que, por qualquer motivo, não puder ter sido exigido o pagamento no prazo ali indicado - no recebimento da mercadoria ou do bem;

c) na hipótese do § 6º do artigo 39 - dentro de 5 (cinco) dias úteis, contados da data em que for conhecido o valor da taxa cambial aplicada.

Nestas condições, o recolhimento do ICMS incidente nas importações cujo desembaraço aduaneiro for promovido sob a égide de decisão judicial, deve ser efetuado por meio de guia especial no prazo estipulado na alínea "b" supra.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 123/92 - Saída para outras unidades da Federação - Adm. temp.
RCT - 123/92, de 19/3/92.

Saída para outras unidades da Federação de bens importados sob o

Regime de Admissão Temporária.

1. Alega a consulente, empresa prestadora de serviços de teleprocessamento de dados que, para o desempenho de suas atividades, tanto no Estado de São Paulo como também relativamente a clientes localizados em unidades da Federação cobertas por suas filiais, procedeu à importação de equipamentos destinados a modernizar seus serviços, operação essa realizada sem cobertura cambial destinando-se os bens a permanecer no País pelo prazo de 365 dias.

E esclarece ainda:

"Os citados bens, à vista de que se destinam a testes, foram desembaraçados sob o Regime Especial de Admissão Temporária p/ testes, sem cobertura cambial, conforme termos de Deferimento e Autorização exarados nos Processos nº 10830.000314/92-76 e 10830.000315/92-39, da DRF de Campinas-SP, datados de 28/01/92 (docs. 2 e 3), com suspensão do Imposto de Importação (artigo 292, inciso X, do Decreto nº 91.030/85, Regulamento Aduaneiro) e item 2, inciso X da INSRF nº 136/87), e isenção do IPI (Decreto nº 151/91), conforme comprovam as Declarações de Importação nºs 000360 e 000361, de 28/01/92, e respectivos aditivos (docs. 4 e 5).

No que se refere ao ICMS, visto tratar-se de operação fora do campo de incidência, a entrada dos bens no estabelecimento da Consulente, sem o pagamento de imposto, foi acobertada pelas Notas Fiscais de Entrada nº 066 a 074 Série E-3 de 29/01/92 (docs. 6 a 14),.........

Tratando-se de operação fora do campo de incidência do ICMS, os bens foram transportados sem o Documento de exoneração do ICMS, nos termos do artigo 4º, do RICMS-SP, Decreto nº 33.118/91".

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

"Os serviços de Teleprocessamento de Dados são prestados pela Consulente praticamente em todo território nacional, ..........................

Há assim, uma interligação do estabelecimento Matriz com os demais, por linha da Embratel, interligando as Centrais de Comutação de Dados.

Para a realização dos testes, partes dos citados bens devem ser remetidas para os estabelecimentos acima mencionados, que, no entanto, por premência de tempo, na época do desembaraço, os bens que deveriam ser remetidos diretamente aos estabelecimentos supra, deram entrada no estabelecimento matriz.

Assim, há agora necessidade de serem remetidos àqueles estabelecimentos, de forma a cumprir e observar o fim específico que motivou o seu recebimento do exterior e as condições impostas quando do desembaraço".

.............................................................................................

"Tratando-se de bens ingressados no País, sob o Regime Especial de Admissão Temporária p/ testes, sem cobertura cambial, com suspensão do Imposto de Importação e isenção do IPI e fora do campo de incidência do ICMS, não se tratando, portanto, de uma operação relativa à circulação de mercadoria, entende a Consulente que nessas remessas deverá utilizar o mesmo dispositivo regulamentar do ICMS esclarecedor da sua não-incidência, ou seja, o artigo 127 parágrafo 4º, do RICMS-SP".

1.1- Finalmente, indaga desta Consultoria se está correto o seguinte procedimento que pretende adotar nas transferências dos referidos bens para suas filiais localizadas em outras unidades da Federação.

"a) Natureza da Operação: Transferência p/ testes-6.99

b) Fará constar no corpo da nota fiscal.

"Operação fora do campo de incidência do ICMS conforme art. 127, parágrafo 4º, do RICMS-SP"

"Bens ingressados no País sob o Regime de Admissão Temporária para Testes, sem Cobertura Cambial, nos termos do artigo 292, inciso X, do Decreto nº 91.030/85 (Regime Aduaneiro), suspenso do Imposto de Importação e isento do IPI, conforme Declarações de Importação nº 000360/1 de 27/01/92"

c) Serão anexadas às Notas Fiscais, cópias:

c1- das Declarações de Importação nº 000360 e 000361, de 27.01.92 e respectivos aditivos;

c2- dos Despachos do Delegado da Receita Federal - Campinas - SP, datados de 28/0l/92, exarados nos processos 10830.000314/92-76 e l0830.000315/92-39, deferindo e autorizando o ingresso dos bens sob o Regime Especial de Admissão Temporária p/ testes, sem cobertura Cambial".

2. Em resposta às questões apresentadas, informamos que a admissão temporária, regime aduaneiro especial previsto nos artigos 75 a 77 do Decreto-lei nº 37, de l8/11/66 e regulamentado, primeiramente, pelo Decreto nº 76.055, de 30/07/75, e, atualmente, pelos artigos 290 a 313 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 05/03/85, obedece, ainda, às diretrizes da Instrução Normativa SRF nº 136, de 08/10/87.

Referido regime aduaneiro especial permite a importação, com suspensão de tributos, de bens que devam permanecer no País durante o prazo que lhe for fixado pela autoridade concedente.

Além da hipótese de reexportação do produto ingressado temporariamente no País, outra das formas de extinção do regime de admissão temporária consiste no despacho para o consumo ou nacionalização do bem importado, uma vez respeitada a legislação pertinente, e, em particular, os prazos previamente estabelecidos (artigo 77 do Decreto-lei nº 37/66 e artigos 307 e 308 do Regime Aduaneiro). E, nos termos do item 116 da Instrução Normativa SRF nº 136/87, "o despacho para consumo far-se-á com base em Declaração de Importação, calculando-se os tributos com base na legislação em vigor na data de seu registro".

Nestas condições, não há que se falar em fato gerador do ICMS, enquanto não ocorrer a nacionalização do bem estrangeiro, vale dizer, enquanto não se processar o despacho para consumo da mercadoria importada, o que ocorrerá se e quando a empresa pretenda promover sua permanência definitiva, no Brasil, ou se os prazos do regime aduaneiro da admissão temporária forem por ela desrespeitados; são situações em que a suspensão dos tributos federais perde a eficácia, passando os mesmos a serem exigidos. E com eles o ICMS nos termos da legislação estadual.

3. Relativamente à remessa dos bens importados para as filiais ou clientes de outras unidades da Federação o procedimento exposto na consulta está correto, uma vez que em consonância com o entendimento desta Consultoria Tributária, desde que observados, como é óbvio, os dispositivos da legislação federal que regem o instituto da Admissão Temporária, particularmente em relação ao prazo de permanência no País.

Considerando que as operações de transferência envolvem contribuintes de outras unidades da Federação é de todo recomendável a ratificação das supramencionadas conclusões por parte dos respectivos Fiscos.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Richard Haddad, Consultor Tributário Chefe - ACT Substituto. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1397/91 - Importação - Diferença cambial
RCT - 1.397/91, de 30/3/91.

ASSUNTO Importação - Diferença cambial

RESPOSTA

1. Diz em síntese, a Consulta: "A consulente, que é empresa industrial dedicada à fabricação de máquinas e equipamentos têxteis, realizou em 23/04/91, a importação de um CENTRO DE USINAGEM (máquina ferramenta que faz diversos tipos de usinagem mecânica, com comando numérico) destinado ao seu próprio parque fabril e, portanto, ao seu ativo permanente. O ICMS foi calculado de acordo com o estabelecido no inciso IV, do artigo 39 do RICMS ou seja, mediante a conversão do valor constante dos respectivos documentos de importação (guia de importação e fatura) em moeda nacional, acrescido dos valores relativos ao Imposto de Importação e ao Imposto sobre Produtos Industrializados. Na referida conversão em moeda nacional, foi utilizada a taxa cambial estabelecida pelo Banco Central do Brasil vigente na data da ocorrência do fato gerador, nos termos do inciso I, do art. 50, do aludido RICMS. O recolhimento do imposto apurado na forma anteriormente exposta foi efetivado da seguinte maneira: - antes do registro da Declaração de Importação (12/07/91), pela taxa cambial fiscal, através de guia própria quitado na Agência do Banespa localizada na repartição alfandegária do porto de Santos, conforme preceitua a letra "a" do inciso I do artigo 102 do RICMS, e; - depois de conhecida a data do fato gerador (19/07/91), a diferença entre a taxa cambial oficial e a taxa cambial fiscal anteriormente aplicada, conforme preceitua a letra "c" do inciso I do artigo 102 do RICMS. Cumpridos assim, todos os trâmites de importação e atendidos todos os procedimentos fiscais em vigor, o equipamento deu entrada no estabelecimento fabril da ora consulente e contabilizado como item de seu ativo fixo. Tendo em vista a condição estabelecida com o exportador do equipamento no Exterior, de que a transação seria financiada pelo prazo de 360 dias, estipulação esta constante da própria Guia de Importação emitida pelo DECEX - Departamento de Comércio Exterior, o pagamento do preço da mercadoria não foi efetivado no momento do desembaraço alfandegário e portanto, não houve fechamento de contrato de câmbio. ................................................................................................. Entende a consulente, que não é devido o ICMS sobre a variação cambial havida por ocasião do fato gerador (art. 2º, V - Decreto nº 33.118/91) e o valor efetivamente pago quando da liquidação do fechamento do Contrato de Câmbio, nas importações de bens para ativo fixo ou uso e consumo ( art. 39, § 6º, 2 - Dec. nº 33.118/91). A consulente entende como fato gerador do ICMS na importação, como a descrita nesta consulta, o recebimento, pelo importador, da mercadoria ou bem importado do exterior, como claramente estatuído no artigo 2º , inciso V e no artigo 102, inciso I, letras "a" e "c" , tudo do RICMS." Indaga desta Consultoria Tributária se está correto o entendimento.

2. Em resposta, nada temos a aduzir ao entendimento exposto, uma vez que o mesmo está correto. Efetivamente, a variação cambial em decorrência do fechamento de um ou mais contratos de câmbio não mais repercute na sistemática do imposto estadual incidente na importação. Prevalece, nas operações tributadas pelo ICMS, a taxa cambial em vigor na data do fato gerador, qual seja a do recebimento do bem importado. Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 890/91 - Op. de imp., revenda e arrend. mercant. de equipamento
RCT - 890/91, de 11 de março de 1993

ASSUNTO Operações de importação, revenda e arrendamento mercantil de equipamento. Tratamento tributário.

RESPOSTA

1. informa a consulente que, necessitando ampliar sua capacidade instalada com a aquisição de determinado equipamento estrangeiro, mas não reunindo condições Financeiras para importá lo diretamente, viu se na contingência de contratar o arrendamento mercantil com empresa de "leasing. estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, mas com Filial neste Estado, sendo certo que o requerido equipamento será por este adquirido de empresa comercial, a qual promoverá sua importação para posterior revenda. Assim sendo, indaga:

"a) a venda da.....................à....................................................., poderá ser efetuada com redução de alíquota de 18% para 12% ?

b) a operação de arrendamento mercantil, Consulente também pode usufruir desta redução ?

c) Nada obstante o Decreto 33.224/91 estabelecer que a redução de alíquota aplica se também, à entrega de bem oriundo de outro Estado, ou do distrito federal, qual o procedimento a ser adotado, eis que Decreto do Estado de São Paulo, não pode obrigar contribuinte do Rio de Janeiro ?

d) Como e quem deverá preencher o formulário "Documento de Controle de Benefício", posto que não prevê procedimento aplicável às operações de leasing?"

2. As operações com máquinas, aparelhos e equipamentos, a partir do advento da Resolução SF nº 30/91 e Decreto nº 33.224/91 foram objeto de alterações que ampliaram as condições passíveis de submetê las à alíquota de 12% do art. 54 do RICMS. Na sistemática dos referidos diplomas a aplicação daquela alíquota dependia da aprovação de projeto pelo Conselho Estadual de Desenvolvimento Econômico CEDE. A partir do advento do Decreto nº 34.254, de 28.11.91, tal exigência foi eliminada e substituída unicamente pela menção do produto na relação elaborada pela Secretaria da Fazenda, baixada pela Resolução SF 42, de 6.9.91, complementada pelas Resoluções SF 57, de 29.11.91 e 13, de 7.2.92, todas revogadas pela Resolução SF 40, de 13.11.92, que, por sua vez, aprovou uma relação consolidada daqueles produtos.

3. Nestas condições, até 14.11.91 data em que entrou em vigor o Decreto nº 34.254/91, o benefício era aplicado unicamente às operações internas submetidas à aprovação do CEDE; nessa ordem de idéias, o benefício poderia agasalhar a importação de equipamento uma vez que é entendimento desta Consultoria Tributária inscreverem se as entradas de mercadorias importadas como operações internas, para todos os efeitos da legislação do tributo Estadual.

4. Assim sendo, a operação de importação realizada a partir de 14.11.91 submete se à alíquota de 12%, na medida em que o equipamento figure nas supracitadas relações, cabendo ao contribuinte a responsabilidade pelo enquadramento. No que se refere à revenda do bem para a empresa de "leasing", tal operação submete se à alíquota interna (18%) se consumada até 13.11.91, eis que, conforme já expresso, a alíquota de 12% passou a ser utilizada a partir de 19.11.91, gravando as operações firmadas a partir de então.

5. Relativamente ao contrato de arrendamento mercantil firmado pela consulente, informamos que a transferência dos bens dele decorrente não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento firmado por esta Consultoria. Por esta razão, a operação será documentada unicamente pelo Contrato de Arrendamento, vedada a emissão de Nota fiscal (art. 195 do RICMS), uma vez que o arrendador não e contribuinte do ICMS. ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 169/89 - Importação de equip. - Permanência temporária no País.
RCT - 169/89, de 16-11-89

ASSUNTO Importação de equipamento - permanência temporária no País.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que está instalando uma fábrica nos Estados Unidos e tendo adquirido um equipamento especializado para utilização naquele estabelecimento, enquanto a fábrica não iniciar suas atividades, pretende importá-lo para uso temporário no Brasil, a título de empréstimo, promovendo seu desembaraço sob a égide do regime de Admissão Temporária. Após aduzir as razões pelas quais entende não ser devido o ICMS, indaga: "(a) as máquinas referidas que a consulente receberá, livre de qualquer encargo, em regime de admissão temporária estão abrangidas pela não incidência de ICMS? (b) Na hipótese (apenas "ad argumentandum") de não estarem abrangidas pela não incidência e tendo em vista que: (b.1) as máquinas ficarão apenas temporariamente na consulente; (b.2) que entrarão grátis e livre de tributos federais e sairão da mesma forma; (b.3) que da circulação das máquinas por seu estabelecimento não haverá "valor acrescido a tributar", segundo o princípio constitucional da "não cumulatividade" do ICMS, como deverá proceder a consulente para creditar-se do imposto incidente na entrada e não pagar o tributo na saída, ou pagá-lo e creditar-se para zerar a conta-corrente do tributo?" 2. A admissão temporária, regime aduaneiro especial previsto nos artigos 75 a 77 do Decreto-lei nº 37, de 18/11/66 e regulamentado, primeiramente, pelo Decreto nº 76.055, de 30/07/75, e, atualmente, pelos artigos 290 a 313 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 05/03/85, obedece, ainda, as diretrizes da Instrução Normativa SRF nº 136, de 08/10/87. Referido regime aduaneiro especial permite a importação, com suspensão de tributos, de bens que devam permanecer no País durante o prazo que lhes for fixado pela autoridade concedente. Além da hipótese de reexportação do produto ingressado temporariamente no país, outra das formas de extinção do regime admissão temporária consiste no despacho para consumo ou nacionalização do bem importado, uma vez respeitado a legislação pertinente, e, em particular, os prazos previamente estabelecidos (artigo 77 do Decreto-lei nº 37/66 e artigos 307 e 308 do Regulamento Aduaneiro). E, nos termos do item 116 da Instrução Normativa SRF nº 136/87, "o despacho para consumo far-se-á com base em Declaração de Importação, calculando-se os tributos com base na legislação em vigor na data do seu registro". 3. Nestas condições, não há que se falar em fato gerador do ICMS, enquanto não ocorrer a nacionalização do bem estrangeiro, vale dizer, enquanto não se processar o despacho para consumo da mercadoria importada, o que ocorreria se e quando a empresa pretendesse promover sua permanência definitiva no Brasil, ou se os prazos do regime aduaneiro da admissão temporária forem por ela desrespeitados, hipótese em que a suspensão dos tributos perderia sua eficácia. Por esta razão, a Portaria CAT nº 70, de 30/12/82, no seu artigo 6º até mesmo dispensa a apresentação da Declaração de Exoneração do ICM na Entrada de Mercadoria Estrangeira nas importações desembaraçadas sob a égide dos seguintes regimes aduaneiros especiais: a) trânsito aduaneiro; b) admissão temporária; c) entreposto aduaneiro; d) entreposto industrial. Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Dirceu Pereira, Consultor Tributário Chefe Substituto.


RCT - 375/93 - ITBI - Imposto devido em 1980
RCT - 375/93, 375/93

ASSUNTO ITBI - IMPOSTO DEVIDO EM 1980 - ATUALIZAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM FULCRO NO DECRETO Nº 32.635/90 - EXIGÊNCIA LEGÍTIMA EM FACE DO DISPOSTO NO ARTIGO 97, § 2º, DO CTN.

RESPOSTA

1. O Suplicante formula consulta sobre interpretação e aplicação da legislação tributária Estadual, relativa ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ("inter vivos"), na competência outorgada pela Constituição anterior, instituído pela Lei nº 9.591/66, insurgindo-se contra a exigência da atualização monetária da base de cálculo do tributo devido em 24 de outubro de 1980, pelo cartório de Registro de Imóveis do Guarujá, em decorrência de ter firmado, por instrumento particular com força de escritura pública, a compra de imóvel localizado no Guarujá, deixando, na época, de efetuar o seu recolhimento, o que somente providenciou em 29/12/92, conforme prova a guia de recolhimento anexa no valor de Cr$ 0,03 (incluída a multa pelo atraso verificado no recolhimento).

2. Esclarecendo que o recolhimento foi efetuado espontaneamente, com base na Lei nº 9.591/66, sem a aplicação do Decreto nº 32.635/92, indaga qual o procedimento correto para o pagamento do imposto em referência.

3. O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (entre vivos), vigente à data da ocorrência do fato gerador informado pelo Consulente (29/12/80), foi instituído pelo Estado de São Paulo por intermédio da Lei nº 9.591, de 30 de dezembro de 1966, estatuindo o seu artigo 13 que "a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos", e, mais adiante (artigo 22), que "nas transmissões "inter vivos", (...), o imposto será arrecadado antes de efetivar-se no ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público, e no prazo de 30 (trinta) dias de sua data, se por instrumento particular".

4. Não obstante a legislação reguladora do citado tributo não tenha discorrido sobre a atualização monetária do débito não pago no prazo legal, e o Decreto nº 32,635, de 23 de novembro de 1990, que veio dispor, entre outros, sobre a atualização da base de cálculo do imposto sobre transmissão de bens imóveis ''causa mortis'' e por doação (consoante competência reservada aos Estados pela Constituição Federal promulgada em 05/10/88), só tenha entrado em vigor em 24 de novembro de 1990, a verdade é que a jurisprudência de nossos tribunais, iterativa e pacífica, tem se mostrado inteiramente favorável à exigência fazendária de ser devida a atualização monetária, mesmo antes do advento do supradito diploma legal, pelos fundamentos e argumentos jurídicos a seguir aduzidos: ... "Embora aí não prevista correção monetária, tem se entendido como incidente sempre que verificado atraso no recolhimento do imposto com efeito, em economia deteriorada pela corrosão inflacionária, não pode a Fazenda arcar com os prejuízos da desvalorização da moeda, quando é certo que a legislação fiscal de há muito dispõe sobre a correção monetária dos impostos não satisfeitos no prazo, e a Lei nº 6.899/81, por seu lado, estabelece a atualização de todos os créditos apurados judicialmente.

"Essa a tendência jurisprudêncial dominante, conforme precedentes invocados pela agravante, e acórdãos publicados na RT 615/60 e na RJTJESP 110/297".

Trechos do AGRAVO DE INSTRUMENTO no 151.923 1/3, decidido, por votação unânime, pela 1º Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 18/6/91, sendo Relator o ilustre Desembargador, EUCLIDES DE OLIVEIRA

5. No mesmo diapasão, permitimo nos reproduzir o teor parcial do acórdão proferido nos autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 178.005 1/1, pela Quinta Câmara Civil do mesmo Tribunal de Justiça, em 25/6/92, que, por votação unânime, assim decidiu a matéria jurídica submetida a exame: ... "A correção monetária nada acresce. Apenas atualiza o valor primitivo no tempo, em virtude do fenômeno da inflação. A nível Estadual, o Decreto nº 32.635, de 23 de novembro de 1990, exclusivamente, permite sua incidência, mas não altera o disposto na Lei nº 9.591/66. Esse decreto provê que, apenas, o valor do imposto seja o mesmo quando da abertura da sucesso e à data de seu pagamento. Não altera o valor fiscal, ou cadastral, nem inova quanto a base de cálculo do tributo. A ausência de atualização é que permitiria às agravantes saldaram menos imposto do que devido. Pagariam valor inferior ao lançamento.

Resta acrescentar que o próprio Código Tributário Nacional estabelece que não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo (artigo 97, § 2º)".

Ainda mais: ... "Não se contrapõe o Decreto Estadual no 32.635/90 aos elementares princípios do Código Tributário Nacional pois, o fato da alíquota do tributo ser a contemporânea ao tempo da abertura da sucesso (Súmula 112 do STF), calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação e só exigível após a homologação do cálculo (Súmulas 113 e 114 do STF), não obsta atualização de sua base de cálculo até o recolhimento.

Simples atualização da base da cálculo não caracteriza majoração do tributo, resultando claro, após edigno do Decreto nº 32,635/90, que o valor devido na transmissão causa mortis deve incidir sobre base atualizada. Não se trata de reconhecer aplicação retroativa do mencionado decreto. Na verdade, basta que se preserve a coerência. Se a correção monetária do valor não representa ônus, encargo ou majoração do tributo, com simples defesa contra os efeitos deletérios da inflação, crônica na economia do pais, não seria justo, nem lógico, que o imposto fosse calculado sobre valores de cinco ou seis anos. Nem se argumente que o Estado legisla sobre matéria privativa da União. Atualização de valores defasados pelo lapso temporal independe de previsão expressa.

Impróprio, ademais, afirmar que a base de cálculo teria sofrido modificação de modo a ensejar aumento de tributo. O parágrafo 2º do artigo 97 do Código Tributário Nacional resolve a pendência. O tributo é instituído pela entidade pública competente, não decorrendo de revisão do lançamento desatualizado pela desvalorização da moeda, ou outra razão relevante, como lembra Aliomar Baleeiro, majoração ou alteração da base de cálculo,

...

Não afronta o Decreto Estadual princípio maior, não se cogitando de direito adquirido ao recolhimento de tributo calculado sobre base desatualizada, nem de cobrança de imposto relacionado com fato gerador ocorrido antes do início de vigência da lei que o instituiu. O fato gerador permaneceu e permanece inalterado, o mesmo ocorrendo com a alíquota aplicada".

Partes do acórdão proferido nos autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 183.851 1/3, julgado por votação unânime pela Egrégia Quinta Câmara Civil do Tribunal de Justiça, em 22/10/92, sendo relator o i.Des. FRANCISCO CASCONI.

7. Em abono desse entendimento, podemos citar, entre outros, mais os seguintes acórdões: AGRAVOS DE INSTRUMENTO nºs 46.075 1/0 (Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 22/5/91; 64.714 1/0 (Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 18/12/91; 168.026 l/9 (Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 2/4/92; 177.326 1/9 (Quinta Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em l/8/92; 179.814 1/0 (8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 23/9/92; 182.444 1/9 (Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 14/10/92; 182.461 1/6 (Primeira Câmara Civil de Férias ''E'' do Tribunal de Justiça), em 2/2/93; 187,299 1/2 (Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 23/12/92; 190,722 1/1 (Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 4/3/93 e 196.761 1/2 (Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça), em 14/4/93.

8. Conclui se, pois, ser legítima a exigência relativa à atualização da base de cálculo do imposto aqui tratado, para evitar, inclusive, o locupletamento indevido do Consulente, cujo pagamento da obrigação tributária deveria ter ocorrido em 24/10/80, se efetuado o negócio por instrumento público, e/ou 30 dias dessa data, se por instrumento particular, pelos fundamentos jurídicos aduzidos nesta Resposta.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA - Consultora Tributário De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 391/93 - Importação de insumos de indústria de informática
RCT - 391/93, de 22-07-93,

Aprovado pelo Coordenador da administração Tributária

Importação de insumos de indústria de informática e automação constantes da Resolução SF-20/93 por estabelecimento não enquadrado no CAE 48.000 - Diferimento.

1. Informe a consulente que, no exercício de suas atividades, importa vários itens constantes da Resolução SF-20/93 e, reportando-se ao artigo 380-A acrescentado ao Regulamento do ICMS pelo Decreto nº 36.656/93, expressa o entendimento que a importação de tais produtos é amparada pelo diferimento do ICMS, ainda que a empresa importadora não esteja classificada no CAE 48.000.

2. Aduzindo que está providenciando a alteração de seu Código de atividade Econômica para 48.000, indaga, em suma, a respeito da correção do seu entendimento.

3. O artigo 380-A acrescentado ao RICMS pelo Decreto nº 36.656/93 instituiu, a partir de 17/4/93, o diferimento do lançamento do imposto incidente nas operações da importação de insumos e de saídas internas de insumos a produtos acabados, da indústria de informática e automação, integrantes das Relações do anexo I e do anexo II da Resolução SF - 20/93, observados os demais requisitos pertinentes, de pleno conhecimento da Consulente.

4. Muito embora não tenha a consulente mencionado a que relação pertencem os "itens" importados, da exposição formulada depreende-se que tais mercadorias tipificam insumos relacionados no anexo I da Resolução SF-20/93, pelo que a operação de importação, mesmo quando realizada por estabelecimento não enquadrado no CAE 48.000, encontra-se albergada pelo diferimento do ICMS que será lançado por ocasião de saída das mesmas mercadorias do referido estabelecimento, a não ser que tais produtos sejam objeto de posterior saída interna com destino a:

4.1 - estabelecimento industrial enquadrado no CAE 48.000, observada a finalidade aludida no inciso II do artigo 380-A do RICMS;

4.2 - a outro estabelecimento do mesmo titular, ou seja, da mesma empresa, nos termos do § 2º do mencionado artigo, não se enquadrando nesse dispositivo, a remessa para empresa coligada, como entende a consulente. Nessas hipóteses, continuará a ser aplicado o diferimento em discussão.

5. Por outro lado, considerando que a Consulente está providenciando a alteração do CAE de seu estabelecimento industrial para 48.000, atentamos para os termos da Portaria CAT-45/93, publicada no Diário Oficial do Estado em 11/5/93.

6. Por oportuno, chamamos a atenção para as causas de interrupção do diferimento e suas conseqüências, enunciadas nos artigos 402 a 405 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.


RCT - 658/91 - Indústrias gráficas - Talonário de Cheques - Imp. Person.
RCT - 658/91, de 12/11/91

ASSUNTO Indústrias gráficas - Talonário de Cheques - Impresso Personalizado - Incidência do ISS e não do ICMS.

RESPOSTA

1. A Consulente, na qualidade de representante das indústrias gráficas produtoras de formulários contínuos, traz à apreciação desta Consultoria Tributária a questão da incidência ou não do ICMS sobre as operações com talonários de cheques confeccionados por seus associados sob encomenda das instituições bancárias para uso de seus correntistas.

2. Argumenta que pelas características de forma, aparência e uso, trata-se o cheque de impresso personalizado. Reforça sua afirmação com a reprodução de decisões do Poder Judiciário que consagram esse entendimento. Pleiteia ao final que seja o cheque bancário considerado impresso personalizado, e que, como conseqüência, proceda-se à modificação da resposta dada à Consulta nº 109/82, desta Consultoria, que pronunciou-se em sentido contrário a essa conceituação.

3. A discussão acerca do presente assunto teve sua gênese no Decreto-Lei nº 406, de 31/12/68, que trouxe na sua lista de Serviços anexa, no item de nº 53, o serviço de composição gráfica como sujeito ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência Municipal.

4. Entendendo que a confecção de impressos personalizados constituía prestação de serviço de composição gráfica, os contribuintes recorreram ao Poder Judiciário que acabou por firmar jurisprudência neste sentido.

5. Ainda que inconformada com tal conclusão, a Secretaria da Fazenda de São Paulo, à vista das reiteradas decisões judiciais e visando pacificar o assunto, expediu a Portaria CAT-54/81, de 16/10/8l, que, entre outras colocações, estabeleceu que deixaria de exigir o imposto estadual sobre os impressos personalizados, considerados como tais os que se destinassem exclusivamente ao uso do autor da encomenda como explicitado naquele ato.

6. No tocante ao talonário de cheques, entretanto, permaneceram dúvidas mesmo após o advento da mencionada portaria, o que fez com que o Poder Judiciário fosse novamente acionado, decidindo e firmando entendimento no sentido de ser o cheque bancário impresso personalizado. Assim ocorreu no Recurso Extraordinário nº 92.138/9-STF, Processo nº 574/78 - 1ª Vara dos Feitos da Fazenda - São Paulo, Apelação Cível nº 83.525-Tribunal de Justiça de SP, Apelação Cível nº 61.119-2-Tribunal de Justiça de SP, entre outros, a exemplo das reproduções e citações juntadas pela Consulente em seu requerimento.

7. Dessa forma, sensível aos argumentos expendidos na inicial, máxime quanto ao fato de o cheque ser utilizado somente pelo correntista, cujo nome figura no impresso juntamente com o da instituição financeira, e sem perder de vista a jurisprudência predominante, que por si frustra qualquer tentativa de exigência do imposto estadual, podemos considerar o cheque como integrante da categoria mencionada.

8. Assim sendo, e seguindo as razões e a orientação adotadas na Portaria CAT-54/81, concluímos por considerar o cheque bancário como impresso personalizado, ficando dessa forma doravante modificadas todas as respostas em que esta Consultoria Tributária, abordando matéria idêntica, tenha opinado de maneira diversa, incluída a resposta dada à Consulta nº 109/82. Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva, Diretor da Consultoria Tributária. Bráulio Antônio Leite, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 1375/90 - ICMS - Indústria Gráfica - Composição gráfica
RCT - 1.375/90, de 17 de setembro de 1992

ASSUNTO ICMS - INDÚSTRIA GRÁFICA Composição gráfica e respectiva

 impressão, pelo processo serigráfico, de faixas, cartazes e placas,

insere-se no campo de incidência do imposto estadual.

RESPOSTA 0

1. Expõe a Consulente que o seu objeto social é ''a prestação de serviços de composição gráfica, que consiste na composição de textos, determinação dos tipos gráficos, disposicão apropriada das letras e a respectiva impressão, no caso específico, pelo processo de serigrafia de faixas, cartazes e placas, utilizadas pelo encomendante para veiculação de anúncios publicitários ou veiculação de mensagens não ligadas a atividades lucrativas.

2. Definindo o que seja "serigrafia" e afirmando que a empresa acha-se vinculada ao Sindicato das Indústrias Gráficas e cadastrada como contribuinte do ISS, uma vez que a tipificacão dos serviços prestados encontra-se no item 77 da Lista Anexa à Lei Complementar n 56/87'', a Consulente cita ainda, jurisprudência sobre o assunto, bem como faz referência a Portaria CAT-54781 e Decisão Normativa CAT-02/85, na parte que dispõe sobre os impressos personalizados, citando decisão do STF que, no seu entender, contraria o posicionamento adotado naqueles atos informativos estaduais, assim também, o artigo 1° do RICM, e o artigo 8º do Decreto-lei nº 406/68, alterado pelo Decreto-lei nº 834/69 e pela Lei Complementar nº 56/87, e termina indagando (grifos acrescentados): - "Se está correto o seu entendimento de que a atividade por ela exercida, não é outra senão a descrita como composição gráfica, sujeita exclusivamente ao ISS''.

3. Preliminarmente informe-se a Consulente que o objeto social por ela desenvolvido tal como consignado genericamente no ato constitutivo da sociedade (Cláusula segunda), ou seja, confecção e impressão gráfica, já a obrigaria em princípio a inscrever-se no Cadastro de contribuintes do ICMS, até porque a atividade de indústria gráfica está situada no campo de incidência do tributo estadual o que não foi providenciado pela Peticionária.

4. Quanto ao mais, lembramos que o ISS recai sobre certos serviços ligados a indústria gráfica, ou melhor, relacionados com a composição gráfica (composição do texto a ser impresso) e com a impressão gráfica (processos ou sistema de impressão).

5. Em primeiro lugar tem-se a composicão gráfica ou tipográfica, cuja atividade consiste na composicão de textos, com a conveniente escolha dos tipos gráficos e a adequada disposicão das linhas e das letras, podendo ser manual ou mecânica, e realizada através da própria composicão. que pode ser: Composição de caixa, composicão quente e composicão fria ou fotocomposicão.

6. Em segundo lugar tem-se os serviços relacionados com a impressão gráfica, ligados aos sistemas de impressão, quais sejam: clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia.

7. 0 ISS não incide sobre a impressão seja com máquinas rotativas ou com a utilização de outro sistema, acionadas a mão ou por outra modalidade, por ser indústria.

8. Os ensinamentos constantes dos itens 04 a 07 foram subtraídos do Mestre BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, "in" "Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços" , Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984, páginas 374/377).

9. A Lista de Serviços vigente, anexa ao Decreto-lei n 406 de 31.12.68, com as modificações do Decreto-lei n 834/69 e a nova redação dada pela Lei Complementar n 56, de 15.12.87, preceitua no seu item 77: ''Item 77 - Composicão gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia''.

10. A simples leitura do dispositivo transcrito evidencia que a SERIGRAFIA não se inclui entre os processos de impressão sujeitos à incidência do ISS; ao contrário, a atividade de serigrafia deve ser considerada industrialização, quer na modalidade 'transformação', quando o estabelecimento procede à completa elaboração da faixa cartaz ou placa, quer na forma de "beneficiamento" quando se der apenas a impressão (P.N. CST n° 157/71). Corroborando esse entendimento temos o fato de que os serviços submetidos à competência impositiva dos municípios em que estar definidos e expressamente listados em lei complementar da União, o que não ocorre com a SERIGRAFIA.

11. Assim na hipótese fática trazida a colação, prevalece o disposto na alínea "b" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal promulgada em 1988, isto é, a incidência do ICMS abrange "o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios". Norma idêntica acha-se reproduzida no artigo 2°, IV, da Lei n° 6.374789. 12. Dessa forma, a operação que realiza a Consulente como informado na peça inaugural, está sujeita à hipótese de incidência do ICMS, cujo fato gerador está previsto no artigo 2º IV, "a" , da Lei Paulista declinada no item precedente sendo certo que a base de cálculo do imposto está definida no artigo 24, III, "a", do mesmo diploma legal. 13. Das premissas supra, resulta que a Consulente está obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado (artigo 16 da Lei n] 6.374/89), bem como ao cumprimento das obrigações PRINCIPAL e ACESSÓRIAS relacionadas com o tributo estadual previstas na legislação tributária. CÉLIA BARCA PAIVA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 713/92 - ICMS - Insumos Agropecuários
RCT - 713/92, de 08 de setembro de 1992.

ASSUNTO ICMS - Insumos Agropecuários - crédito na entrada de mercadoria cuja saída é amparada por diferimento - Legitimidade.

RESPOSTA

1. A consulente, operando no comércio de produtos agropecuários, abrangendo sementes fiscalizadas e medicamentos para uso veterinário, conforme registro do Ministério da Agricultura sob o nº , declara que recebe mercadorias de outros Estados com base de cálculo reduzida em 50% nos termos da cláusula 1º do Convênio ICMS - 36/92, sendo que parte desses produtos tem saída efetuada no território Paulista ao abrigo do diferimento previsto no artigo 342-C do RICMS.

2. Diante do exposto, indaga, basicamente, se poderá efetuar o crédito por ocasião da entrada, promovendo a saída interna com diferimento.

3. Em resposta, esclarecemos que a saída de mercadoria amparada por diferimento do lançamento do imposto constitui operação tributada. assim sendo, poderá a consulente aproveitar, a título de crédito, o ICMS que onera as entradas das mercadorias objeto da consulta. MARIA APARECIDA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1295/90 - Roubo de veículo integrado no Ativo Imobilizado
RCT - 1.295/90, de 31/1/92.

ICM - Roubo de veículo integrado no Ativo Imobilizado

Inexigibilidade de Recolhimento do Imposto.

1. Diz a Consulente que adquiriu em 07.05.90 um "veículo Scania R-112 - HW - 4X2 (...), pelo valor de Cr$ 7.300.000,00 com o destaque do ICMS no valor de Cr$ 1.314.000,00", o qual foi integrado no seu ativo imobilizado.

2. Afirma que "o veículo foi roubado, o que deu razão ao recebimento de Cr$ 9.000.000,00 junto à companhia seguradora".

3. Aduzindo que "à luz do que dispõe o artigo 171-G do Regulamento do ICM fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto devido nas subseqüentes saídas do estabelecimento fabricante e suas filiais, ficando dispensado qualquer outro pagamento do imposto (artigo 169-A)", entende a Consulente que na situação enfocada "não há obrigatoriedade de pagamento de qualquer valor a título de ICMS".

4. Isso colocado, indaga quanto "à correção do seu entendimento, ou, em caso contrário, qual o dispositivo legal que daria sustentáculo à exigência do pagamento do imposto".

5. Correto está o entendimento da Consulente no tocante à situação fática trazida à colocação, mas não pelos fundamentos aduzidos.

6. Com efeito, estatui o inciso I do artigo 41 da Lei nº 6.374/89, c.c. o inciso I do artigo 64 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, que:

"Artigo 41 - O contribuinte deve proceder ao estorno do imposto de que se tenha creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento para comercialização ou para industrialização ou, ainda, para prestação de serviço, conforme o caso:

I - venha a perecer, deteriorar-se ou ser objeto de roubo, furto ou extravio";

...................................................................................................................

7. Não tendo havido crédito do imposto pela Consulente, uma vez que o veículo integrou o ativo imobilizado do estabelecimento, o que é vedado pela legislação tributária ( art. 40, I, da Lei nº 6374/89, c.c. o art. 63, I, do RICMS/91), deve a Peticionária efetuar as anotações necessárias, à vista do boletim de ocorrência policial, para efeito de proceder a respectiva baixa do bem na sua escrita comercial.

8. Outrossim, esclareça-se que, no caso sob exame, não há que se falar em emissão de Nota Fiscal, em face do que estabelece o artigo 126 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, que encontra correspondência no artigo 195 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, que entrou em vigor a partir de 1º de maio de 1991.

 Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 953/90 - Incid. com aquisição por cons. final do veículo import.
RCT - 953/90, de 18 de setembro de 19

IPVA - Incidência com aquisição por consumidor final do veículo importado.

RESPOSTA

1. A Consulente, em fase de Implantação definitiva no País, importará veículos que serão comercializados por uma rede de concessionárias (revendedoras), as quais garantirão a assitência técnica e reposição de peças.

2. Interpertando a legislação do imposto sobre a Propriedade de Veíclos automotores - IPVA, mormente a Lei de nº 6.606, de 20 de dezembro de 1989, preocupou-se a consulente com a perfeita inteligência do "caput" e §§ do artigo 1º de referida lei e indaga:

a) Pode ela "se enquadrar no § 4º da mencionada Lei nº 6.606/89 para efeito de se considerar que o fato gerador do IPVA seja o § 2º e não o § 3º, já que... importará grandes quantidades de veículos?

b) "Se se aplicar o § 3º não seria sobrecarregar injustamente a empresa importadora, que, nesse caso, não é o consumidor final? ''

c) No seu caso "e com base no princípio da isonomia, o § 3º seria inaplicável?"

3. A consulente faz menção a §§ do artigo 1º da Lei de nº 6.606/89 que fixam os momentos de ocorrência do fato gerador do IPVA, quais sejam: 1º de janeiro de cada exercício para os veículos usados; data da primeira aquisição para veículos nacionais novos; e desembaraço aduaneiro para veículos de procedência estrangeira.

4. O fato gerador do IPVA consubstancia-se com a propriedade de veículo automotor de qualquer natureza, em consonância com o "caput" do artigo 1º da Lei nº 6.606/89.

5. A consulente, ao importar os veículos mencionados, não está a adquiridos para exercer o domínio e/ou usufruir dos atributos de propriedade de um veículo automotor, utilizando-se, v.g., para a locomoção de pessoas físicas que a integram.

6. Está a consulente, em verdade, adquirindo mercadorias estrangeiras que pretende comercializar no país, mercadorias estas sujeitas ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, e de comunicação - ICMS, e que se sujeitarão à incidência do IPVA quando adquiridas por consumidores finais que, proprietários dos veículos, usufruirão dos atributos que lhes são inerentes.

7. Dessarte, resta-nos concluir que não há que se falar de incidência do IPVA quando da importação das mercadorias pela consulente. Este imposto incidirá quando da aquisição por consumidor final que efetivamente os utilizará como veículos automotores, nos termos dos §§ 2º e 4º do artigo 1º da Lei de nº 6.606/89. MAURÍCIO DIAS - CONSULTOR TRIBUTÁRIO RICHARD HADDAD - Consultor Tributário Chefe - CT - Substituto DIRCEU PEREIRA - Diretor da Consultoria Tributária - Substituto


RCT - 279/93 - Leite - Item 17 da Tabela II do Anexo I
RCT - 279/93, de 26 de abril de 1993

ASSUNTO ICMS - Às saídas de leite vitaminado e aromatizado não se aplica a isenção prevista no item 17 da Tabela II do Anexo I do RICMS.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que adquire leite cru de produtores deste e de outros Estados, em seguida homogeneiza e pasteuriza esse leite e o vende no mercado consumidor em embalagens plásticas invioláveis de um litro, como leite tipos B e C. Informa ainda que objetivando aprimorar a qualidade do leite oferecido ao consumo, pretende, quando do processo de pasteurização, adicionar ao leite vitaminas A e D, sem modificar suas características de leite "in natura". Por entender que o leite "in natura", homogeneizado e pasteurizado, mesmo com a adição de vitaminas, continua isento do ICMS, conforme artigo 8º, item 17 da Tabela II do Anexo I do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, indaga sobre a correção de seu entendimento.

2. À descrição do processo empregado para obtenção do leite vitaminado, mediante a adição de substâncias vitamínicas e aromatizantes, sem dúvida implica na alteração da composição do leite pasteurizado, daí resultando a obtenção de espécie comercialmente nova.

3. Dessa forma, a isenção prevista no item 17 da Tabela II do Anexo I do RICMS não se aplica às saídas de leite que foi submetido a processo industrial pela adição de vitaminas e aromatizantes, uma vez que ela somente atinge os tipos de leite nele especificados e na condição de "in natura". ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 651/96 - Livros, revistas e demais obras - Editados em CD-Rom
RCT - 651/96, de 10-4-97

ICMS - Livros, revistas e demais obras, editadas em CD-Rom: Tributação pelo ICMS.

1. Em sintética exposição, indaga a consulente se livros e revistas, editados em CD-Rom, estão inseridos no campo de incidência do ICMS e, caso afirmativo, qual a base de cálculo para o cálculo do tributo. Idêntica indagação é formulada, ainda, com referência a educativos, treinamentos e entretenimentos, também em CD-Rom.

2. Impõe-se informar que é entendimento deste órgão consultor, já expendido em diversas outras oportunidades, que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "d", da vigente Constituição Federal, refere-se somente a livros, jornais e periódicos, impressos em papel, bem como ao papel para tal fim destinado. Assim, todas as edições em CD-Rom, caso das indagações, são tributadas pelo ICMS, imposto de competência estadual.

3. Quanto à base de cálculo, nos termos do que dispõe o artigo 39, I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, deverá ser o valor da operação, observado, na falta desse valor, o disposto no artigo 40 do mesmo diploma. LUIZ CARLOS FERNANDES, Consultor Tributário. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 321/94 - Equipamentos Industriais - Convênio ICMS-52/91
RCT - 321/94, de 27/6/94.

ICMS -Máquinas, Aparelhos ou Equipamentos Industriais - Convênio ICMS-52/91 - Crédito de 20% do imposto pago - Operações abrangidas.

1. A Consulente, organização fabril do ramo cimenteiro, dizendo, na inicial, que tem adquirido, com habitualidade, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, com o benefício fiscal de que trata o item 8 da Tabela II do Anexo II do RICMS/91 (Convênio ICMS-52/91) e que, por meio do artigo 18 de suas Disposições Transitórias, foi autorizado o crédito, por parte do estabelecimento industrial, de 20% do "imposto pago nas aquisições efetuadas nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1993", cuja apropriação do crédito dar-se-ia em 12 parcelas iguais e consecutivas, encerrando-se em dezembro/93 (artigo 4º do Decreto nº 36.657/93), indaga, em face do disposto no inciso VIII, do Decreto nº 38.355, de 28/01/94, que veio a prorrogar para 30 de abril de 1995 a possibilidade de aproveitamento do referido crédito, o que segue:

"Podemos entender que a prorrogação disposta pelo Decreto nº 38.355 contempla as aquisições de máquinas, aparelhos ou equipamentos industriais ocorridas a partir de abril/93, uma vez que o benefício do crédito de 20% anteriormente estabelecido abrangia os bens adquiridos nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1993?"

2. No tocante à situação fática colocada para exame, cabe informar que ao estabelecimento industrial adquirente de máquinas, aparelhos ou equipamentos industriais (desde que esses bens sejam destinados a emprego no processo de industrialização), arrolados no Anexo I do Convênio ICMS-52/91, de 26/09/91, o qual foi implementado no Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 34.094/91, com as redações dadas pelos Decretos nºs 34.185, de 18/11/91, 34.471, de 30/12/91, 34.969, de 12/05/92, 35.386, de 29/07/92, 35.982, de 04/11/92, 36.453, de 19/01/93, 37.737, de 27/10/93, 38.318, de 06/01/94 e 38.633, de 13/05/94 (item 8 da Tabela II do Anexo II, e artigo 18 das Disposições Transitórias, ambos do RICMS/91), foi permitido creditar-se de 20% (vinte por cento) do imposto pago na operação, dividido em parcelas iguais, durante 12 meses.

3. O direito ao crédito de 20% do imposto pago em operação de aquisição de máquinas, aparelhos ou equipamentos industriais, de que trata o Convênio ICMS-52/91, principiou em 17 de outubro de 1991, e vigorou inicialmente até 31 de dezembro de 1992 (artigo 2º, I, c.c. art. 5º, I, "e", do Decreto nº 34.094/91, de 30/10/91, que acrescentou o artigo 18 às Disposições Transitórias do RICMS/91), tendo sido objeto de sucessivas prorrogações: de 1º/1/93 a 31/12/93 (artigo 1º, VI, c.c. art. 5º, II, do Decreto nº 36.657, de 16/4/93), e de 1º/1/94 a 30/4/95 (art. 1º, VIII, c.c. art. 4º, I, do Decreto nº 38.355, de 28/1/94).

4. Verifica-se, do exposto, que o benefício fiscal em referência não sofreu solução de continuidade desde a sua instituição em 17/10/91, como decorrência do acordo aprovado e ratificado pelos Estados e pelo Distrito Federal (Convênio ICMS-52/91), e aqui implementado, estando com termo final fixado para 30/4/95.

5. Resta claro, pois, que o estabelecimento industrial que efetuar aquisições de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, constantes do Anexo I do Convênio ICMS-52/91, e posteriores alterações, no período considerado (17/10/91 a 30/4/95), poderá creditar-se de 20% do valor do imposto pago nas referidas compras, observadas as condições estipuladas na legislação, ainda que o termo final para apropriação das parcelas mensais, a título de crédito, ultrapasse o prazo de vigência do Convênio ICMS-52/91, também fixado em 30/4/95. O beneficiário deverá lembrar-se de que as parcelas a creditar devem ser parte de imposto pago em operação realizada até 30/4/95.

6. Conclui-se, do quanto foi exposto, que a interpretação dada pela Consulente, com relação ao assunto em pauta, não está totalmente correta, na medida em que o Decreto nº 36.657/93, de 16/4/93, não restringiu o crédito às aquisições feitas nos meses de janeiro, fevereiro e março de 1993, como afirmado na peça vestibular. A referência a tais meses deu-se, tão-só, para disciplinar o lançamento do crédito no tocante às parcelas mensais relativas às compras efetuadas naqueles meses (artigo 4º), já que o Decreto foi publicado no DOE 17/4/93, e os efeitos do diploma legal retroagiram a 1º/1/93, consoante se verifica do disposto no seu artigo 1º, inciso VI, c.c. o artigo 5º, inciso II.

Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 068/93 - ICMS - Alíquota de 12% - Saídas de máquinas
RCT - 068/93, de 4 de março de 1993

ASSUNTO ICMS - Alíquota de 12% e redução da base de cálculo nas saídas de máquinas, aparelhos e equipamentos (Convênio ICMS - 52/91). Aplicação cumulativa.

RESPOSTA

1. A consulente informa que a mercadoria codificada sob o n° 8413.70.0000 na Tabela de Mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado NBM/SH, encontra se entre as relacionadas na Resolução SF n° 40, de 13 de novembro de 1992, e que a mesma mercadoria está contemplada com a redução da base de cálculo do imposto, de acordo com o Decreto n° 35.386/91, artigo 1°, inciso XV. E mais, diz que aplicou cumulativamente a alíquota de 12% do ICMS sobre a base reduzida (61,12%,) nas operações internas, no período de 15 de dezembro de 1992 a 20 de janeiro de 1993, e indaga se o Procedimento está correto.

2. O Procedimento adotado pela consulente está errado.

3. Para que possa ser utilizada cumulativamente a alíquota de 12% e a redução da base de cálculo do imposto, pressupondo se atendidas as exigências regulamentares a respeito, deverá ser aplicado, nas operações internas, o percentual de redução correspondente a alíquota de 12%, que é de 8,33 (oito inteiros e trinta e três centésimos por cento), conforme disposto na alínea "a" do inciso II do item 8 da Tabela II do anexo II do Regulamento do ICMS, na redação dos Decretos nºs 34.185/91, 35.386/92 e 36.453/93. Resultará, dessa forma, carga tributária efetiva de 11%.

4. Assim, deve a consulente regularizar as operações ocorridas no período mencionado, já que chegou obviamente a resultado diverso do acima descrito, no prazo legal estabelecido pela legislação tributária. Lembramos também que o correto enquadramento da máquina, aparelho ou equipamento no correspondente código NBM/SH, é de sua única e exclusiva responsabilidade. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 058/93 - ICMS - Alíquota de 12% nas operações com máquinas
RCT - 058/93, de 8 de março de 1993

ASSUNTO ICMS Aplicação, simultânea da alíquota de 12% nas operações

com máquinas aparelhos e equipamentos e da redução da base

de cálculo prevista no Convênio ICMS 52/91 .

RESPOSTA

1. Lê-se na inicial: "A consulente é fabricante de máquinas aparelhos e equipamentos industriais objeto de relação elaborada pela Secretaria da Fazenda consolidada através da resolução SF-40 de 13/11/92, e em suas operações de venda estadual tem usufruído da redução da base de cálculo prevista no convênio ICMS nº 52 porém mantendo a alíquota de 18% refletindo uma carga tributária equivalente a 11%; sendo hoje a alíquota de 12% aplicada sobre tais produtos conforme o decreto n° 34.254 de 28/11/91, questiona se a carga tributária final seria equivalente a = 7,33%, refletindo assim a aplicação concomitante dos dois dispositivos legais." (sic)

2. A aplicação simultânea da legislação tributária estadual que estabeleceu a alíquota de 12% do ICMS nas operações com máquinas aparelhos e equipamentos e das disposições do Convênio ICMS n° 52/91 é possível em virtude de inexistir impedimento legal ou regulamentar a respeito; todavia, essa simultaneidade não resulta no percentual do imposto (= 7, 33%.) mencionado pela consulente.

3. A correta aplicação dos dispositivos que regulam presente matéria é a seguinte: se determinada máquina aparelho ou equipamento constar da relação de que trata a Resolução SF nº 40/92 a alíquota incidente nas operações internas com essa mercadoria será a de 12%. Se também o mencionado produto estiver presente no Anexo I ou II do Convênio ICMS n° 52/91 fará jus à redução da base de cálculo do imposto que culminará na carga tributária efetiva de 11% (onze por cento). Essa carga tributária será obtida mediante a aplicação do percentual de redução correspondente à alíquota de 12%, que é de 8,33% (alínea "a" do inciso II do item 8 da tabela II do Anexo II do regulamento do ICMS, na redação do Decreto nº 34.185/91).

4. Por outro lado, se a alíquota for a de 18%, hipótese em que a mercadoria necessariamente não poderá constar da relação anexa à Resolução SF nº 40/92, e o produto estiver relacionado nos Anexos I ou II do convênio ICMS nº 52/91, a redução da base de cálculo do imposto será de 38,88% (alínea "c" do inciso II do item 8 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS), resultando igualmente na carga tributária efetiva de 11%. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 335/92 - ICMS - Importação de máquina - Convênio ICMS nº 52/91
RCT - 335/92, de 23 de junho de 1992

ASSUNTO ICMS - Convênio ICMS nº 52/91 - Disposições às operações de importação de máquina, aparelhos e equipamentos.

1. A consulente é empresa estabelecida no Estado e informa que importou do mercado exterior máquinas, aparelhos e equipamentos constantes do ANEXO I do Convênio ICMS nº 52/91. Dessa forma, utilizou se dos benefícios, fiscais concedidos pelo mencionado convênio, quais sejam, aplicação da redução da base de cálculo do ICMS e crédito de 20% (vinte por cento) do imposto, em 12 (doze) parcelas mensais e iguais.

2. Ao fim do seu relato, indaga a consulente se o procedimento por ela adotado reputa se correto, uma vez que a operação em pauta diz respeito a importação.

3. O Decreto nº 34.094, de 30 de outubro de 1991, que implementou as disposições do Convênio ICMS nº 52/91 na legislação estadual, com a redação alterada pelos decretos nºs 34.185 de 18 de novembro de 1991, 34.471, de 30 de dezembro de 1991 e 34.969, de 12 de maio de 1992, faz distinção apenas entre as operações interestaduais (inciso I do item 8 da Tabela II da Anexo II do RICMS) e demais operações com máquinas, aparelhos e equipamentos (inciso II do item 8 da Tabela II do Anexo II do RICMS). Portanto, podemos concluir que entre as demais operações . . ", incluem se as operações de importação. Por conseguinte, não visualizamos reparos no procedimento adotado pela consulente. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 272/92 - ICMS - Redução da base de cálculo, máquinas
RCT - 272/92, de 24 de junho de 1992

ASSUNTO ICMS Redução da base de cálculo do imposto e alíquota aplicável na importação de máquinas, aparelhos e equipamentos.

RESPOSTA

1. A consulente informa que é empresa industrial que opera no ramo metalúrgico com fundição de peças de metais não ferrosos, e que importou recentemente uma máquina para ser utilizada no seu processo industrial. Embora não declinando a codificação da NBM/SH da máquina adquirida, esclarece que ela está presente tanto na relação de máquinas, aparelhos e equipamentos da legislação estadual, como naquela que acompanha o Convênio ICMS nº 52/91.

2. Lançadas essas preliminares, indaga a interessada: "1 - Qual benefício deveria ser aplicado nesta operação, alíquota de 12% (artigo 1, item 1 do decreto 34.254/91) ou base de cálculo reduzida (cláusula 1, item "b", inciso II do Conv. 52/91)? 2 - A consulente entende que, conforme o RICMS/91 (artigo 54, inciso I), a alíquota aplicável nas importações é a mesma das operações internas, desta forma, poderia utilizar a relação prevista no convênio 52/91, ou seja, com base de cálculo reduzida, e ainda, poderia utilizar o benefício o crédito de 20% do valor pago na operação dividido em 12 meses (cláusula 3 do Conv. 52/91). é correto o entendimento dado pela consulente ?" (SIC)

3. De início, devamos dizer que é de exclusiva responsabilidade da consulente o correto enquadramento da máquina na codificação da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBH/SH).

4. Isso posto, podemos afirmar à consulente que a alíquota do ICMS aplicável na operação presentemente descrita é a de 12% (doze por cento), em atendimento ao próprio texto do Decreto nº 34.254, de 28 de novembro de 1991, inciso I, que diz: "(item) 7 12% (doze por cento), nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e de Processamento de dados, implementos e tratores agrícolas, observada a relação dos bens alcançados por este item, constantes em relação elaborada pela Secretaria da Fazenda, que poderá, também, estabelecer disciplina de controle (Lei 7.535/91)."

5. A relação de bens, no caso, é aquela que se encontrava em vigor quando da publicação do texto legal acima, ou seja, a Resolução do secretário da Fazenda nº 42, de 6 de setembro de 1991, e ainda, aquelas posteriormente editadas, a Resolução SF nº 57, de 29 de novembro de 1991 e a Resolução SF nº 13, de 7 de fevereiro de 1992.

6. Assim sendo, estando a máquina adquirida presente em uma das relações, vigente à época da ocorrência do fato gerador, a alíquota aplicável na importação é a de 12% (doze por cento), uma vez que o teor do decreto mencionado não faz nenhuma restrição a respeito da natureza da operação.

7. Somando-se ao já dito, e pressupondo-se que a referida máquina esteja também relacionada, como afirmado, no Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91, poderá a consulente usufruir dos benefícios fiscais ali concedidos, quais sejam, a redução da base de cálculo do imposto (inciso II da cláusula primeira do convênio, alínea "a" do inciso II do item B da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS, já na redação do Decreto nº 34.185/91 e alterações dos Decretos nºs 34.471/91 e 34.969/92), que deverá resultar na alíquota efetiva de 11% (onze por cento) do imposto pago (cláusula terceira do convênio, artigo 18 introduzido nas disposições Transitórias do RICMS por intermédio do decreto nº 34.094/91), nos termos nesses dispositivos referidos. WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 098/92 - Aplicação do Conv. ICMS nº 52/91 - Import. de máquinas
RCT - 098/92, de 17-02-92.

ASSUNTO Aplicação do Convênio ICMS nº 52/91 nas operações de importação de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais.

RESPOSTA

1. A Consulente é empresa atuante no setor têxtil e, no desejo de adquirir máquinas, aparelhos e equipamentos industriais constantes no Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91, de 26 de setembro de l991, indaga se os benefícios fiscais ali concedidos aplicam-se às operações de aquisição por meio de importação do exterior.

2. O Convênio ICMS nº 52/91 foi implementado na legislação estadual por intermédio do Decreto nº 34.094, de 30 de outubro de 1991, que acrescentou o item 8 à Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS, tendo ainda modificações decorrentes dos Decretos nº 34.185, de l8 de novembro de 1991 e 34.471, de 30 de dezembro de 1991.

3. Com relação à dúvida formulada pela Consulente depreende-se que a distinção estabelecida pelos textos legais mencionados restringe-se às operações interestaduais (inciso II do item 8 da Tabela II Anexo II) e às demais operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais (inciso I do item 8 da Tabela II do Anexo II do RICMS). Tal redação conduz-nos à conclusão de que o legislador teve por intuito englobar, na expressão acima grifada, também as operações de aquisição de máquinas, aparelhos e equipamentos, efetuados por meio de importação.

4. Portanto, poderá a interessada beneficiar-se da redução da base de cálculo do ICMS, bem como creditar-se de 20% do imposto pago, nas condições estabelecidas pelo Convênio ICMS nº 52/91, também nos casos de operação de importação, desde que a máquina, aparelho ou equipamento a ser importado esteja devidamente identificado com um dos códigos da NBM/SH constantes da relação de que trata o Anexo I do mencionado Convênio. Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 094/92 - Interpretação do Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91
RCT - 094/92, de 17-02-92.

ASSUNTO Interpretação do Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91

RESPOSTA

1. A Consulente, empresa que atua no setor metalúrgico, entendendo haver divergência entre a relação de máquinas, aparelhos e equipamentos de que trata o Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91 e a correspondente posição na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH, indaga a respeito da correta interpretação do item 40.07 do Anexo do mencionado Convênio ICMS.

2. A dúvida da Consulente pode ser esclarecida da seguinte forma: Até 31 de dezembro de l989, ao código NBM/SH nº 8479.89.0200 correspondia a descrição da mercadoria denominada "Máquinas para fabricação de cabos ou condutores elétricos"; entretanto, por decisão do Comitê Brasileiro de Nomenclatura, através da Resolução nº 78, de 30 de novembro de l989, procedeu-se à seguinte modificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias:

 Onde se-lê: Leia-se: Código NBM/SH Mercadoria 8479.89.0200 Máquinas para fabricação de cabos ou condutores elétricos Aparelhos para limpar peças por ultra-som

 Como resultado, a partir de 1º de janeiro de 1990, o código NBM/SH acima mencionado, ao qual até então correspondia a descrição de "Máquinas para fabricação de cabos ou condutores elétricos," passou a conter a descrição de "aparelhos para limpar peças por ultra-som. Por conclusão, as mencionadas "máquinas..." foram remetidas para o código genérico da posição nº 8479, que é o código nº 8479.89.9900 "Outros", que engloba todas as máquinas da posição mencionada, não compreendidas em outras posições específicas, como é o caso das máquinas em apreciação.

3. Visando adequar a relação de que trata o Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91, com a modificação introduzida na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, pela Resolução nº 78 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, através do Convênio ICMS nº 90/91, de 05 de dezembro de 1991, determinou a alteração do subitem 40.07 do mencionado Anexo, passando o mesmo a ter a seguinte redação: "40.07 - Outras máquinas e aparelhos.......8479.89.9900". Com essa providência, ambas as relações apresentam idêntica redação, não havendo possibilidade de dúvida quanto à sua interpretação. Outrossim, para que a interessada possa fazer uso dos benefícios concedidos pelo Convênio ICMS nº 52/91, deverá a máquina, aparelho ou equipamento ter código da NBM/SH idêntico aos relacionados no Anexo I do mencionado Convênio. Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 185/92 - ICMS - Material promocional e de uso e consumo
RCT - 185/92, de 15 de julho de 1992

ICMS - Material promocional e de uso e consumo - Transferência entre estabelecimentos - Escritórios administrativos (sem vendas) - Diferencial de alíquota.

RESPOSTA

01. A Consulente, que tem sede no Rio de Janeiro, no endereço acima indicado, e estabelecimento fabril localizado em São Paulo, na rua................................... inscrito no CGC/MF nº............................, e no Estado sob nº......................., CAE 40.729, bem como escritório comercial (sem vendas) nas cidades de.................................................... .................................................................................... diz, na inicial, que envia regularmente "material promocional e material de uso e consumo para os respectivos escritórios, com destaque da alíquota interna (18%), porém, os fiscos locais, estão exigindo o pagamento do diferencial de alíquota, sugerindo que deve-se enviar os materiais citados com destaque da alíquota interestadual (7% e 12%)".

02. "visando a manutenção de uma sistemática prática e legal, que atenda os dispositivos dos Estados envolvidos, a Consulente pergunta e finalmente propõe o seguinte: Pergunta: Pode-se considerar contribuinte do ICMS, estabelecimentos sem venda (escritórios administrativos de venda), para efeito de pagamento de diferencial de alíquota, para material promocional, de uso e consumo e Ativo Fixo? PROPOSTA : Transferir os aludidos materiais e bens do Ativo Fixo com destaque da alíquota interestadual, pagando-se o diferencial de alíquota no Estado do estabelecimento destinatário".

03. Antes de entrar no bojo da situação fática apresentada na inicial, necessário se faz analisar alguns conceitos básicos que, por certo, auxiliarão no deslinde da questão.

04. Consoante a obra "Dicionário Enciclopédico Comercial" volume III, São Paulo, 1969, RT, PG. 553, considera-se "empresa o estabelecimento composto de um ou vários membros que pondo conjuntamente em atividade um capital, reúnem diversos recursos de produção com o objetivo de explorar um determinado campo. A exploração pode tanto ser comercial, industrial, como privada ou de interesse geral. De um modo geral, a empresa tem por base a movimentação dos seus bens em função dos seus fins. Incluem-se como empresas, os estabelecimentos comerciais e industriais, cujas características consistem na coordenação ou conjunto de recursos dentro de um fim estabelecido....

05. Na mesma obra, pág. 584, temos que "de um modo geral, entende-se por estabelecimento, de maneira conjunta, a uma edificação ou grupo de edificações, com instalações e equipamentos que permitem una atividade ou uma série de atividades. Dessa forma, temos os estabelecimentos comerciais (que se dedicam ao comércio), os estabelecimentos industriais (que se dedicam a indústria), os estabelecimentos educacionais (que se dedicam ao ensino), os estabelecimentos de crédito (que se dedicam ao crédito....", e mais adiante que "consideram-se filiais os estabelecimentos como agências, sucursais e filiais propriamente ditas, dependentes de um outro estabelecimento cuja sede central é considerada matriz. As filiais podem ser de bancos, de casas comerciais, de sociedades anônimas e outras" (Pág. 618). 06. Filial é, ainda, no dizer de Gonçalves Lopes, "in". "As Normas Mais Usadas no Comércio", 3ª ed., 1974, Ed. City Mapas, "casa comercial do mesmo proprietário, estabelecido com outro local ou localidade, além da sede matriz ".

06. ...............................

07. Vê-se, pois, que existem organizações empresariais que, pela sua dimensão, atuam com diversos estabelecimentos. Possuem, assim, o estabelecimento principal, ou matriz, e contrapondo-se a esta, na linguagem comercial, os estabelecimentos filiais, ou simplesmente as filiais, as sucursais e as agências, expressões estas seguidamente empregadas como sinônimas, não havendo distinção legal entre os diversos estabelecimentos secundários da mesma empresa.

08. Por outro lado, as leis tributárias da União, dos Estados e dos Municípios instituíram os chamados livros fiscais que, embora, em princípio, não pertençam ao âmbito do direito comercial, são exigidos ao lado dos livros obrigatórios.

09. 0s livros de escrituração do IPI tributo da competência da União, e os do ICMS, da competência dos Estados são exigidos pelo Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, convênio firmado entre o Ministério da Fazenda e os Secretários da Fazenda ou de Finanças dos Estados e do Distrito Federal, em 15 de dezembro de 1970, com o objetivo de obtenção e permuta de informações de natureza econômica e fiscal entre os signatários e simplificação do cumprimento das obrigações por parte dos contribuintes.

10. De acordo com esse Convênio, os contribuintes desses impostos deverão manter cada um dos estabelecimentos livros fiscais, conforme as operações ou prestações que realizarem, sendo certo que os empresários que mantiverem mais de um estabelecimento, seja filial, sucursal, agência, deposito, fábrica ou outro qualquer, são obrigados a manter em cada em deles escrituração em livros fiscais distintos, vedada a sua centralização mesmo na matriz.

11. Dispositivos nesse sentido acham-se insertos na Lei nº 6.374/89 (art. 67§ 1º), e no regulamento do ICMS/91 (art. 218).

12. Escrita autônoma é aquela que para ser "feita não está na dependência de uma outra nem por interferência das demais. O seu próprio nome já esclarece que se trata de uma escrita independente.

13. Feitas as considerações supra, passamos a aplicar os conceitos aqui examinados à hipótese de incidência prevista no artigo 155, § 2º, VII e VIII da constituição Federal de 1988, que reza: "§ 2º - O imposto previsto no inciso I, ''b'', atenderá ao seguinte: ... VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. VIII - Na hipótese da alínea ''a'' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; ...

14. Parece-nos legítimo concluir, pois, que o legislador constitucional ao estipular que o diferencial de alíquota cabe ao Estado da localização do destinatário e quando este for contribuinte do imposto, está se referindo à empresa, devendo os diversos estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular enquadrar-se no conceito daquela, ou seja, as filiais, sucursais, agências, ainda que escritórios administrativos, acompanham a atividade da empresa para a qual foi constituída.

15. Entendemos que se trata, aqui, de atos de comércio por dependência ou conexão, que decorrem da teoria do acessório, isto é, do princípio de que o acessório segue o principal. São ato considerados de comércio em virtude de serem praticados por comerciante (empresa), em razão do exercício de sua profissão. Assim, a aquisição por comerciante, de materiais para a instalação de sua loja, que não são comprados para revenda, mas para o exercício da profissão comercial, são típicos atos de comércio por conexão ou acessórios (''Curso de direito Comercial'', Rubens Requião, 1º vol. 8ª ed., 1977, Ed. Saraiva, pág. 42/43).

16. Corrobora essa assertiva o preceito contido no artigo 2º, VII, da Lei nº 6.374/89, que tem embasamento legal no artigo 2º, II, do Convênio ICM-66/88, de 14 de dezembro de 1988, que estatui: ''Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: ... VII - na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo'';(grifamos). ...

17. Depreende-se do texto acima transcrito que a hipótese de incidência dá-se no estabelecimento de contribuinte, o que difere de estabelecimento contribuinte do imposto.

18. No presente ''affair'', basta que o estabelecimento destinatário seja de contribuinte, ainda que simples escritório administrativo (sem vendas), para que a entrada de bens destinada a consumo ou a ativo fixo constitua fato gerador do ICMS no estabelecimento recebedor. Significa dizer que, em ocorrendo esse caso, o diferencial de alíquota é devido para o Estado onde se localiza o mencionado estabelecimento.

19. Ademais, não se pode olvidar que qualquer pessoa indicada no artigo 20 do Regulamento do ICMS que ''mantiver mais de um estabelecimento, seja filial, sucursal, agência, depósito, fábrica ou outro, inclusive escritório meramente administrativo fará inscrição em relação a cada um deles'' (grifamos), além de ter que manter escrituração fiscal autônoma no tocante a cada estabelecimento (artigos 20, § 2º, e 218 do RICMS/91).

20. Em suma, na entrada de material de uso ou consumo e ativo fixo em estabelecimento de contribuinte, ainda que escritório meramente administrativo, localizado no Estado de são Paulo, o diferencial de alíquota de que trata o artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII da Lei Maior promulgada em 05 de outubro de 1988, cabe ao Erário desta unidade da Federação.

21. No que tange ao material promocional, e tendo em vista que a peça inaugural não identifica quais sejam, informe-se que o tratamento tributário aplicável às saídas de impressos para fins publicitários encontra-se consubstanciado na decisão Normativa CAT-2/85, de 22 de julho de 1985, cuja conclusão transcrevemos: ''

5 - Todavia, não obstante a edição da Portaria CAT-54/81, as controvérsias sobre a matéria têm subsistido. Tais controvérsias, contudo a nosso ver, ficarão dirimidas com a seguinte explicitação:

5.1 - as saídas de produtos de artes gráficas que se destinam à industrialização ou à comercialização, estão sujeitas ao ICM;

5.2 - os impressos publicitários ou explicativos destinados a sair juntamente com as mercadorias a que se refiram não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 2º da Portaria CAT-54/81;

5.3 - os impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas consideram-se personalizados, aplicando-se o artigo 1º da Portaria CAT-54/81;

5.4 - os produtos de artes gráficas, que embora veiculando mensagem publicitária, tenham destinação específica, tais como agendas, calendários, réguas, ventarolas, não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 2º da Portaria CAT-54/81.''

22. Excepcionalmente, os efeitos desta resposta estendem-se ao estabelecimento filial da consulente identificado no item i precedente. CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA - Consultora Tributária De Acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consutor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 132/90 - ICM/ICMS - Transferencias internas e interestaduais
RCT - 132/90

ASSUNTO - ICM/ICMS - Tratamento tributário para as transferencias internas e interestaduais de material de uso e consumo.

RESPOSTA -

1. Expõe a consulente que adquire, neste Estado, materiais de embalagem, peças e acessórios para manutenção de sua frota, transferindo-os posteriormente para suas filiais em todo Brasil, a fim de que sejam consumidos à medida da necessidade. Diante do exposto indaga:

a) Deverá ser emitida Nota Fiscal B1 ou C1?

b) Deverá ser também emitido o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas?

c) A operação está amparada por isenção do imposto?

2. Tendo em vista a consulta ter sido formulada em fevereiro de 1990, daremos a seguir o tratamento fiscal à operação de transferencia de material de uso ou consumo, a partir daquela data:

a) até 4/10/90 - Operação isenta do imposto, nos termos do artigo 5º, inciso XXXI do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, tanto para as operações internas como para as interestaduais;

b) de 5/10/90 a 30/12/90 - Com a celebração do Convênio ICMS nº 60/90, todas as isenções concedidas anteriormente a 5/10/88, e não reconfirmadas pelos Convênios ICMS nºs 30 a 59/90, ficaram automaticamente revogadas a partir de 5/10/90. Dessa forma, e tendo em vista que a isenção de que trata o artigo 5º-XXXI do RICM/81 não foi reconfirmada, a operação em estudo, realizada a partir de 5/10/90 até 30/12/90, passou a ser normalmente tributada, observado, no tocante ao crédito, o estabelecido no § 1º do artigo 63 do Regulamento do ICMS.

c) a partir de 31/12/90

c1) operações internas - Embasado no Convênio ICMS nº 70/90, essa operação passou a ser isenta, até 31/12/94, nos termos do item 35, inciso IV, da Tabela II do Anexo I do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, na redação do Decreto nº 34.471/91 (artigo 99 das DDTT do RICM/81, para o período de 31/12/90 a 30/4/91).

c2) operações interestaduais - Operação normalmente tributada. Cabe-nos acrescentar que a partir de 18/7/91 o remetente poderá creditar-se do valor correspondente a diferença entre o imposto debitado na operação e o pago relativamente a entrada da mercadoria no estabelecimento, nos termos do item 1 da Tabela I do Anexo III do RICMS, na redação do Decreto nº 33.588/91, além daquele disciplinado no § 1º do artigo 63 do mesmo diploma legal.

3. Quanto ao documento fiscal que deverá instrumentalizar a operação, será a Nota Fiscal, série "B", quando se tratar de operações internas, ou a "C" para as interestaduais, sem emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, pois, de acordo com o que preceitua o artigo 144 do RICMS, sua emissão está reservada para quando o estabelecimento realize uma operação de prestação de serviço de transporte, o que não é o caso. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 814/93 - Microempresa - Proced. Fiscais no caso de suspensão
RCT - 814/93, de 22/10/93.

Microempresa. Procedimentos Fiscais no caso de suspensão

da Isenção ou Perda da Condição.

1. Microempresa, que ultrapassou o limite de isenção neste exercício de 1993, INDAGA dos procedimentos que deve adotar até o final do exercício.

2. A consulente terá a isenção suspensa no caso de ter ultrapassado o limite de 10.000 UFESPs pela primeira vez. Terá perdido a condição de microempresa no caso de ter ultrapassado esse limite pela segunda vez consecutiva ou terceira alternada.

3. A disciplina que rege a questão está na Portaria CAT - 31/88, publicada no D.O.E de 21/06/88, página 3.

4. Em qualquer das hipóteses, suspensão da isenção ou perda da condição de microempresa, o estabelecimento enquadrar-se-á no "regime periódico de apuração" do imposto e passará a cumprir as obrigações instituídas pela legislação do ICMS, exceto no que se refere ao prazo do recolhimento do imposto, por suspensão da isenção, que vai até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador.

5. Até o último dia útil do mês seguinte ao da ocorrência, o contribuinte deverá comunicar o fato à repartição fiscal de sua situação, por meio de Declaração Cadastral (DECA), preenchida em três vias.

6. Nesse mesmo prazo, o estoque de mercadorias existentes à data do enquadramento no regime periódico de apuração será escriturado no livro Registro de Inventário, com adoção dos procedimentos indicados nos §§ 2º e 3º do artigo 1º da referida Portaria CAT - 31/88, providência que lhe garante o aproveitamento do crédito fiscal relativo a esse estoque.

7. No caso de suspensão da isenção, a consulente poderá optar pela inclusão no regime sumário de apuração, observados os procedimentos indicados nos artigos 2º e seguintes da multimencionada Portaria, o que lhe assegura simplificação no cumprimento das obrigações acessórias.

Antônia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1123/92 - ICMS - Microempresa e substituição tributária
RCT - 1.123/92, de 10 de dezembro de 1992

ASSUNTO ICMS - Microempresa e substituição tributária.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente, microempresa, que produz e vende para consumidores sorvetes e produtos de confeitaria. Pretendendo expandir suas vendas também para revendedores, indaga se na condição de microempresa estaria sujeita às normas contidas nos artigos 274 e 275 do RICMS aprovado pelo Decreto n° 33.118/91.

2. Disciplina o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 6.267, de 15/12/88, que dispôs sobre o regime tributário da microempresa, que a isenção ela concedida não se estende às operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

3. Por outro lado, nos termos do § 2° do artigo 2º da lei mencionada, o industrial albergado pelas disposições desse diploma legal poderá realizar também vendas a qualquer contribuinte sem perder a condição de microempresa.

4. Combinando se as duas normas, temos que a consulente poderá vender seus produtos para revendedores continuando a gozar da isenção do imposto em suas operações, mas, por força do que determinam os artigos 274 e 275 do RICMS, ficará responsável pelo pagamento do imposto relativo às operações subseqüentes praticadas pelos revendedores.

ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1186/90 - Microempresa - Excesso de receita bruta
RCT – 1.186/90, de 11 de junho de 1992

MICROEMPRESA - EXCESSO DE RECEITA BRUTA - PROCEDIMENTO.

RESPOSTA

01. Expõe a Consulente, nestas palavras: "A contribuinte acima identificada está enquadrada como microompresa, nos termos da Lei Federal 2.254/84 e Lei Estadual 4.852/85. Ocorre que a referida excedeu o limite de UFESP na Área Estadual, e, conforme a orientação do Posto Fiscal, existem 02 (duas) modalidades de desenquadramento:

1) Regime sumário, onde a contribuinte aplica o IVA sobre as entradas e paga o ICMS devido.

2) Apresenta declaração cadastral (DECA) desenquadrando da microompresa e passa a pagar o ICMS no mês seguinte pelo regime normal. PERSISTE A DÚVIDA NO SEGUINTE:

1) Os regimes acima são opcionais?

2) No caso de ser opcional e a contribuinte escolher a 2ª modalidade, isto é, a apuração normal, como fica o ICMS do estoque de mercadorias existentes?

3) Qualquer dos regimes acima apontados, permite o enquadramento no exercício seguinte, dentro do criterio 02 (dois) anos consecutivos e 03 (três) alternados do excesso de faturamento?".

02. Depreende-se do exposto, apesar da exposição incompleta e imprecisa, que a Consulente, tendo extrapolado o limite de receita bruta para fruição da isenção do ICMS, quer saber como proceder para a regularização da situação.

03. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o simples excesso de receita bruta num determinado momento, isoladamente, não implica perda da condição de microempresa; vale dizer, somente haverá o "desenquadramento" obrigatório por excesso de receita bruta, se esse fato se verificar por dois anos consecutivos ou três alternados. Explicando: havendo excesso de receita bruta, a partir desse momento, a microempresa passa a pagar o imposto pelas suas operações. Isto porém, não significa que ela tenha perdido a condição de microempresa, que tenha sido "desenquadrada", ou, que deva desenquadrar-se. A contribuinte continua sendo microempresa, só que com a isenção suspensa temporariamente. Se essa situação persistir durante dois anos consecutivos ou três alternados, aí, sim, o contribuinte perderá a condição de microompresa. Portanto, não háque se falar em "duas modalidades" de desenquadramento, já que, como foi dito acima, o regime sumário de apuração do imposto a recolher somente se aplica aos contribuintes que permaneçam na condição de micro empresa.

04. Esclareça-se, por oportuno, que sendo o enquadramento ao regime tributário beneficiado da microempresa uma opção do interessado, o seu desenquadramento, da mesma forma, poderá ser efetuado a qualquer tempo, independentemente da ocorrência ou não da causa determinante.

05. A Lei nº 6.267/88, que dispõe sobre o regime tributário da microempresa, prevê em seus artigos 6º e 7º, "in verbis" : "artigo 6º - A microempresa que, durante o ano de fruição da isenção; obtiver receita bruta superior a 10.000 (dez mil) Obrigações do Tesouro Nacional, terá suspensa a isenção fiscal a partir do momento em que ocorrer o excesso, passando a recolher o imposto". O Decreto nº 24726/86, que regulamenta a isenção do ICMS pelas operacões realizadas pela mieroempresa,estabelece em seus artigos 9º e 10, "in verbis" " artigo 9º - Na hipótese de suspensão da isenção por ter sido superado o limite fixado no inciso IV do artigo 2º, o contribuinte apurará o valor do imposto a recolher nos termos de instruções expedidas pela Secretaria da Fazenda. Parágrafo único - "omissis"; " artigo 10 - Ocorrendo a perda da condição de microempresa, deve o contribuinte passar, a cumprir as obrigações acessórias previstas no Regulamento do ICM Parágrafo Único - "omissis"

06. ...........................................

07. Em vista do disposto nos artigos 9º e 10 do Decreto nº 24.726/86, foi baixada a Portaria CAT-31/88, por meio da qual o assunto foi exaustivamente esclarecido e disciplinado. 08. Com base no exposto, respondemos às indagações na ordem apresentada :

1) A microempresa que, durante o ano de fruição da isenção, superar o limite de receita bruta, terá suspensa a isenção fiscal a partir do momento em que ocorrer o excesso, passando a recolher o imposto. Nesse momento, o contribuinte apurará o valor do imposto a recolher, tendo as seguintes alternativas:

a) optar pelo regime sumário de apuração, permanecendo na condição de microempresa; ou

b) poderá sair da condição de microempresa e adotar o regime de apuração mensal. Em qualquer caso, optanto pelo regime sumário ou saindo da condição de microempresa, o contribuinte deverá comunicar a opção ou a adoção ( do regime normal) à repartição fiscal por meio de Declaração Cadastral ( DECA).

2) A adoção do regime mensal de apuração do imposto implica, a partir dessa data, em cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias, instituídas pela legislação do ICMS. Neste caso, relativamente ao estoque de mercadorias existentes à data do enquadramento no regime de apuração mensal, será escriturado observando-se o disposto no 2º e 3º do artigo 1º da Portaria CAT -31/88.

3) Como foi dito anteriormente, quem optou pelo regime sumário de apuração do imposto a recolher, é porque não perdeu a condição de microempresa, não tendo que se cogitar, portanto, em "enquadramento no exercício seguinte". Neste caso, o contribuinte deverá apenas observar o disposto no 6º do artigo 1º da citada Portaria CAT - 31/88. Por outro lado, o contribuinte que saiu da condição de microempresa, querendo, poderá obter novamente o seu enquadramento, desde que volte a preencher todos os requisitos legais para tanto. RICHARD HADDAD - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 996/90 - Microempresa - Exc. de Rec. Bruta - Reg. Sum. de Apur.
RCT - 996/90, de 8/2/91.

Microempresa - Excesso de Receita Bruta - Regime Sumário de Apuração

Atualização Monetária.

1. Declara a consulente ter excedido o limite de receita bruta em 16/4/90, fato causador da suspensão da isenção concedida à microempresa. Em decorrência, diz que optou pelo regime de apuração sumário, comunicado através da DECA nº 1.990/85, e que tem recolhido o ICMS pelo valor original até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da apuração, fundamentando-se no art. 6º da Portaria CAT-31/88.

2. No que tange ao prazo para o recolhimento devemos dizer que é realmente o previsto no parágrafo único do art. 9º do Decreto nº 24.726/86, com posteriores alterações, e referido no § 4º do art. 1º, da Portaria CAT 31/88, porém, o valor para recolhimento do tributo, indicado como o original na consulta, se encontra em desacordo com a prescrição legal instituída com apoio no art. 109 e parágrafo único da Lei 6.374/89, constante do art. 558, do RICM, que trata da atualização monetária do débito fiscal, devendo a consulente observar o dispositivo referido.

Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Dirceu Pereira, Diretor da Consultoria Tributária Substituto.


RCT - 751/89 - ICMS - Microempresa - Depósito Fechado
RCT - 751/89, de 05 de setembro de 1989

ASSUNTO ICMS - Microempresa - Depósito Fechado. Inteligência do disposto

no artigo 3º, IV, da Lei nº 6.267/88.

RESPOSTA Expõe a consulente que exerce a atividade de "peixaria" no Mercado Municipal da cidade, Box.............., sendo certo que "até 28.02.89, exercia normalmente a sua atividade (.......), recolhendo o ICM, com base no regime de estimativa", mantendo, paralelamente e em lugar próximo, regularmente inscrito na repartição local, "um depósito fechado (câmara fria) para armazenamento das mercadorias de sua revenda, ou sejam, peixes em estado natural, já que no recinto do mercado Municipal não era permitido esse tipo de depósito". Aduz, mais, que a partir de "1º de março do corrente ano, a Consulente, com base na Lei nº 4.852/85, enquadrou o estabelecimento de vendas como "microempresa", bem como, também, o depósito fechado. Entretanto, foi alertado pela autoridade fiscal a respeito de que deveria proceder ao desenquadramento de seus estabelecimentos, do mencionado regime, face ao disposto no artigo 3º, inciso IV da Lei nº 6.267/88, sendo ditos estabelecimentos notificados a recolher uma parcela mensal de estimativa. Isto posto, solicita parecer desta Consultoria acerca do assunto, no "sentido de permitir que a Consulente mantenha o depósito fechado, sem que para isso seja obrigada a desenquadrar-se do regime de microempresa". Em resposta, e preliminarmente, cabe-nos alertar que a Lei nº 4.852, de 25 de novembro de 1985, que serviu de embasamento ao enquadramento dos estabelecimentos da consulente, no regime de microempresa, como se infere das DECAS nºs...............e..............., juntadas pela requerente, foi revogada expressamente pelo artigo 17 da Lei nº 6.267, de 15 de dezembro de 1988, publicada no D.O.E. de 16.12.88, que veio consolidar o instituto da microempresa paulista. O diploma referido - Lei nº 6.267, de 15.12.88, nos termos da mensagem nº 92 do Sr. Governador do Estado (DOE de 10.06.88), visou excluir do conceito de microempresa aqueles contribuintes que exerçam determinadas atividades ou que tenham por objeto mercadorias somente compatíveis com empresas de maior parte, além de, em seu artigo 4º (complementar ao artigo 3º), possibilitar ao Fisco exercer sua função legal de administrar a arrecadação de tributos, dotanto-o de meios para adoção de medidas fiscais necessárias ao instituto, com a exclusão de atividades, grupos ou setores onde houver evidências suficientes de sonegação. Assim sendo, foi excluída do conceito de microempresa a empresa que possua mais de um estabelecimento (art. 3º IV da Lei 6.267/88). Se o dispositivo citado for interpretado literalmente, temos que a empresa que possua mais de um estabelecimento, como conceituado no artigo 13 do RICM, aprovado pelo Dec. 17.727/81 e no artigo 12 da Lei nº 6.374, de 1º.03.89, estaria excluída do regime instituído pela Lei nº 6.267/88. Contudo, cremos não ter sido esse o espírito da lei. Com efeito, o artigo 14, inciso I da Lei nº.........6.374/89 define o depósito fechado como "o estabelecimento que o contribuinte mantenha exclusivamente para armazenamento de suas mercadorias". Desse preceito, resulta que o depósito fechado destina-se única e exclusivamente a esse fim, isto é, à remessa e retorno de mercadorias de um estabelecimento do contribuinte (seja comercial, industrial, produtor, etc), com destino a outro, com a finalidade de guardar, armazenagem. Dentro dessa conotação, todo e qualquer contribuinte pode abrir um depósito fechado para guardar de suas mercadorias, estatuindo os artigos 357 a 360 do RICM, aprovado pelo Dec. nº 17.727/81, o procedimento a ser observado nas respectivas transferências. No caso da consulente, verifica-se, inclusive, que e depósito fechado (câmara fria) é essencial à manutenção e conservação dos produtos excedentes de sua comercialização (peixes frescos), de fácil deterioração. Forçoso é concluir, portanto, que o fato da consulente manter um depósito fechado, não constitui óbice a que possa usufruir do tratamento tributário beneficiado de que trata a Lei nº 6.267/88, sendo certo que a vedação contida no art. 3º, inc. I da Lei nº 6.267/88, não se aplica à hipótese consultada. A consulente deverá procurar a Repartição Fiscal de sua jurisdição, a fim de regularizar a situação do enquadramento dos estabelecimentos em pauta. JOSE BENTO PANE - Consultor Tributário De Acordo. - DIRCEU PEREIRA - Consultor Tributário Chefe Substº


RCT - 437/90 - Saídas de milho - Diferimento do lançamento do imp..
RCT - 437/90, de 20/1/93.

ICMS - Saídas de milho - Diferimento do lançamento do imposto.

1. Lê-se na inicial:

"O consulente é pessoa física, inscrito no estado como produtor rural, cuja atividade principal é a engorda de gado bovino para posterior abate.

Como sua atividade principal é a engorda de bovinos para abate, o mesmo adotou o sistema de "confinamento". Que consiste em fechar o gado em currais e alimentá-lo através de ração de milho triturado e outras misturas balanceadas para engordamento rápido, diferente da engorda tradicional que é o de regime de manejo de pastagem.

Para fazer esta ração o mesmo faz o plantio de milho com dupla finalidade: fazer silagem e colheita do grão, além disso adquire o milho em órgão de outros produtores rurais da região, para a finalidade exclusiva de complementar a ração para a engorda dos bovinos.

P E R G U N T A

Face a estas considerações, a venda de milho de um produtor para outro produtor deste mesmo estado, destinado a uso na pecuária (engorda de bovinos em regime de confinamento) é isenta ou diferida do ICM?

Prováveis entendimentos:

a) Se for considerado ração animal, o mesmo é diferido do ICM nestas condições, conforme cita o Decreto nº 30.355 de 31-agosto-89, introduzindo nova redação no art. 168-F, do Dec. 17.727/81 (RICM):

b) Como milho (normal), independente da sua origem, fica diferido do ICM para o momento em que ocorrer:

I) a sua saída com destino:

a) a outra unidade de federação:

b) ao exterior:

c) a estabelecimento varejista:

II) a saída dos produtos resultantes de sua industrialização:

c) o diferimento a que se refere o item "b" acima situa-se no art. 17 (sic) das Disposições Transitórias do RICM (Dec. 17.727/81), tendo o seu diferimento mantido até 30 de junho de 1990, conf. dispõe o Decreto 31.107 de 27/12/89-Art. 4º - Item I".

2. Transcrita a exposição feita pelo consulente, passamos à resposta que será emitida nos itens a seguir alinhados.

3. Importa destacar, de início, a inexistência de isenção concernente às operações em pauta, bem como a inaplicabilidade "in casu" do disposto no artigo 168-F, acrescentado ao Regulamento do ICM pelo Decreto nº 30.355/89, uma vez que o aludido dispositivo legal não se refere a milho, mas tão-somente à ração animal, concentrado e suplemento, produtos inconfundíveis com ele.

4. Afastada, desde logo, a pretensa isenção, assim como a aplicabilidade do artigo 168-F, cumpre observar que a matéria vertente, em termos de Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, se subordinou, até 30 de abril de l991, aos ditames do artigo 12 das Disposições Transitórias do mencionado diploma legal.

5. Acresce notar que o citado dispositivo legal, na sua redação originária, concedia às saídas de milho redução de base de cálculo. Por sua vez, o diferimento do lançamento do imposto relativo às saídas de milho surgiu por meio do Decreto nº 26.540/86, com vigência a partir de 25 de dezembro de l986.

6. Posteriormente, o artigo 12 das DDTT foi alvo de várias alterações, permanecendo, contudo, inalteradas as normas que disciplinam as operações em análise, o que nos permite reproduzir apenas o texto que vigorou até 30 de abril de l991, ou seja:

"Artigo 12 - O lançamento do imposto de circulação de mercadorias e de prestação de serviços incidente nas sucessivas saídas de sorgo, de farinha de peixe, ostra, carne, osso, sangue, vísceras e penas, de farelo de amendoim e de farelo de tortas de algodão, de gérmen de milho, de soja e de trigo, de produção paulista, e de milho, qualquer que seja sua origem, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6374/89, art. 8º, VIII e § 4º):

I - a sua saída com destino:

a) a outra unidade da Federação;

b) ao exterior;

c) a estabelecimento varejista;

d) a estabelecimento produtor;

II - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

§ 1º - `As operações de que trata este artigo aplicam-se as disposições dos artigos 272 e 274 deste regulamento.

§ 2º - Para fruição do diferimento previsto neste artigo, em todas as operações realizadas com sorgo, farinhas, farelos e tortas de produção paulista, deverá ser anotada no respectivo documento fiscal a expressão "Sorgo (Farinha e/ou farelo e/ou Torta) de Produção Paulista - Diferimento do ICMS Art. 12, DDTT do RICM."

§ 3º - O disposto neste artigo terá aplicação até 30 de junho de 1991.

ACRESCENTADOS os §§ 3º e 4º ao art. 12 das Disposições Transitórias do Regulamento, passando o atual § 3º a ser denominado § 5º - pelo inciso III do art. 3º do Decreto nº 32.835, de 17/1/91 (DOE de 18/1/91):

§ 3º - O disposto na alínea "d" do inciso I não se aplica às remessas com destino a estabelecimento com atividade de avicultura ou suinocultura, hipótese em que o imposto deve ser pago por ocasião da saída dos produtos resultantes dessas atividades do estabelecimento onde foram consumidos os produtos indicados no "caput", salvo se houver regra específica de diferimento do lançamento do imposto para essa saída, quando será observada a legislação a ela pertinente.

§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, fica dispensado o pagamento do imposto diferido nas saídas internas e interestaduais de ovos, desde que abrangidas por isenção do tributo.

§ 5º - O disposto neste artigo terá aplicação até 30 de junho de l991".

7. É necessário, ainda, transcrever o artigo 272 do mesmo RICM, pois, de acordo com o § 1º do artigo 12, os seus preceitos se aplicam às operações enfocadas:

"Artigo 272 - Interrompem o diferimento previsto neste título:

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 265;

II - qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados.

Parágrafo Único - O lançamento do imposto será efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer qualquer das hipóteses prevista neste artigo." (grifos nossos).

8. Depreende-se, portanto, da leitura dos artigos reproduzidos, que o imposto incidente nas sucessivas saídas de milho, fica com o lançamento diferido para o instante em que ocorrer:

a) sua saída com destino a outra unidade da Federação, ao exterior, estabelecimento varejista ou a consumidor, incluídos entre estes as pessoas não contribuintes;

b) a saída dos produtos resultantes de sua industrialização;

c) a saída dos produtos da avicultura e da suinocultura do estabelecimento onde os produtos foram consumidos;

d) qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos previstos nas alíneas anteriores.

9. Para nos restringirmos às operações descritas na inicial, esclarecemos, com respaldo nos dispositivos legais atrás transcritos, que haveria diferimento do lançamento do imposto na hipótese de o milho destinar-se à avicultura ou à suinocultura, "ex vi" do § 3º do artigo 12 das Disposições Transitórias do RICM. Porém, como o milho foi utilizado na alimentação de bovinos, o imposto devia ser pago, por ocasião da saída do referido produto, por quem a promoveu.

10. Em suma, a operação descrita na consulta - saída de milho destinado à alimentação de gado bovino - não figura em nenhuma das hipóteses inseridas no artigo 12 das Disposições Transitórias. Logo, no caso em exame, o diferimento do lançamento do imposto nem sequer chegou a se configurar, sendo, por isso, exigido o tributo do estabelecimento promotor da saída de milho.

11. Não se perca de vista que, segundo o disposto no artigo 125 do RICM, "Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais".

12. A partir de 1º de maio de 1991, data da entrada em vigor do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, a situação descrita na inicial (saída de milho destinado à alimentação de bovinos) passou a desfrutar de tratamento tributário distinto do externado nos itens precedentes, conforme se infere da leitura do inciso III do artigo 10 das Disposições Transitórias do aludido diploma legal, na redação do Decreto nº 33.194, de 24 de abril de l991, que transcrevemos a seguir:

"Artigo 10 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas das mercadorias indicadas no § 1º fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, VII e § 4º): (Redação dada pelo inciso III do art. 1º do Decreto nº 33.194, de 24/4/91 - DOE 27/4/91 - : efeitos a partir de 1º/5/91)

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o Exterior;

III - saída dos produtos resultantes promovida pelo estabelecimento produtor onde tiver sido consumida mercadoria indicada no § 1º, salvo se houver regra específica de diferimento do lançamento do imposto para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente.

§ 1º - O disposto neste artigo se aplica: (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 34.789, de 08/04/92, DOE 09/04/92)

1 - às seguintes mercadorias de produção paulista:

a) sorgo;

b) farinha de peixe, de ostra, de carne, de osso, de sangue, de vísceras ou de penas;

c) farelo de amendoim, de trigo ou de gérmen de milho;

d) farelo ou torta de algodão ou de soja;

e) sal mineralizado, aditivos e ingredientes, incluídas as crisálidas do bicho-da-seda secas e moídas quando destinadas à fabricação de ração animal;

2 - ao milho, qualquer que seja a sua origem.

§ 2º - Fica dispensado o pagamento do imposto diferido quando, na hipótese do inciso III, as saídas de ovos estiverem abrangidas por isenção ou eventual dispensa do pagamento do imposto.

§ 3º - Para fruição do diferimento previsto neste artigo, em toda operação deverá constar no documento fiscal a expressão:

1 - "Sorgo e/ou Farinha e/ou farelo e/ou Torta e/ou Ingredientes e/ou Aditivos e/ou Sal Mineralizado de Produção Paulista - Diferimento do ICMS - Art. 10 DDTT do RICMS".

2 - nas operações com milho: "Diferimento - Art. 10 DDTT do RICMS".

§ 4º - Às operações de que trata este artigo aplicar-se-ão as disposições dos artigos 402 a 405 deste regulamento.

§ 5º - O disposto neste artigo terá aplicação até 31 de dezembro de l993. (Redação dada pelo inciso I do art. 1º do Decreto nº 36.092, de 24/11/92, DOE 25/11/92).

13. Como se vê, o inciso III do artigo 10 das Disposições Transitórias do RICMS, ao contrário do que ocorria com o revogado artigo 12 das Disposições Transitórias do RICM, não restringe sua aplicação às remessas de milho e outros produtos, com destino a estabelecimentos com atividade de avicultura ou suinocultura. Com efeito, a regra contida no dispositivo legal em apreço aplica-se às remessas de milho com destino a estabelecimentos que se dedicam à bovinocultura ou a qualquer outra cultura animal.

14. Em suma, as saídas de milho, com destino a estabelecimento que se dedica à bovinocultura, somente passaram a desfrutar do diferimento do lançamento do imposto a partir de 1º de maio de l991, data de entrada em vigor do Regulamento do ICMS.

Richard Haddad, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 141/90 - Saídas de mudas de plantas cítricas efet. por prod. rural
RCT - 141/90, de 10 de setembro de 1990

ASSUNTO ICMS - Saídas de mudas de plantas cítricas efetuadas por produtor rural Tratamento tributário.

1. O consulente, produtor rural, dedica-se à atividade de produção de mudas de "frutas cítricas" destinadas à venda para pessoas físicas e jurídicas.

2. Considerando a revogação da isenção do ICMS sobre as saídas de mudas de qualquer espécie, formula as seguintes indagações:

A) As saídas "de mudas" são realmente tributadas pelo ICMS, a partir de 1º de janeiro de l990? A primeira saída de produtor é tributada para qualquer destino?

B) Sendo essas saídas tributadas, como deverá proceder no recolhimento do tributo?

B-1) Pela apuração mensal, pela soma de todas as saídas ou pelo total das notas fiscais emitidas?

B-2) Pelo recolhimento antecipado relativo a cada nota fiscal emitida?

B-3) Pelo recolhimento posterior relativo a cada nota fiscal emitida?

B-4) Qual o dia de vencimento do ICMS, apurado de forma mensal ou individual, se devido?

C) As operações de saída por venda de produtor para produtor, são tributadas pelo ICMS?

D) As saídas para pessoas jurídicas não produtoras, são tributadas pelo ICMS?"

3. Afinal, informa que "vem operando com vendas de mudas a partir de 1º/1/90,......, em caso de tributação dessas operações, qual é o procedimento para regularizar a situação relativa ao recolhimento do tributo".

4. Em resposta, preliminarmente, cabe-nos informar acerca do tratamento tributário aplicável às saídas de mudas de plantas verificado ao longo dos três últimos anos:

4.1 - isenção conferida às saídas internas e interestaduais até 31/12/89, conforme artigos 5º, inciso XI, alínea "d" e 59 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727/81 (RICM);

4.2 - tributação integral, entre 1º/1/90 a 16/10/91;

4.3 - isenção outorgada somente às saídas internas, a partir de 17/10/91 e por prazo indeterminado, de conformidade com o item 9 acrescentado à Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 (RICMS), pelo artigo 2º, inciso II, do Decreto nº 34.094/91;

4.4 - redução, em 50% (cinqüenta por cento) da base de cálculo do ICMS nas saídas interestaduais, no período de 27/04 a 31/12/92, conforme item 14 (subitem 14.8), acrescentado à Tabela II do Anexo II do RICMS pelo artigo 2º, inciso X, do Decreto nº 34.969/92.

5. Em se tratando de operação de saída tributada, realizada por produtor não equiparado a comerciante ou industrial, como é o caso do consulente, torna-se necessário chamar a atenção para duas situações previstas e legislação, referentes ao sujeito que deve cumprir a obrigação principal:

5.1 - a primeira delas diz respeito à sujeição passiva por substituição prevista no artigo 166, inciso I, do RICM e no artigo 239 do RICMS, segundo a qual, salvo disposição em contrário, na saída promovida por produtor situado em território paulista com destino a comerciante, industrial, cooperativa ou qualquer contribuinte, exceto produtor, localizado neste Estado, este - o destinatário - assumirá a obrigação de arrecadar e pagar o imposto devido pelo produtor em sua operação de remessa;

5.2 - a segunda diz respeito às hipóteses cuja ocorrência gera a obrigação de o produtor recolher o imposto em seu próprio nome:

a) saída de mercadoria com destino a outro Estado, ao exterior ou a pessoas jurídicas de direito público ou privado não contribuintes (como Prefeituras Municipais, estabelecimentos bancários, instituições de ensino etc.);

b) transmissão de propriedade de mercadoria depositada em seu nome em armazém geral ou qualquer outro local, quando esta não transitar pelo estabelecimento do produtor ou deste tenha saído sem o pagamento do imposto. Esta regra não será aplicada se o adquirente for contribuinte estabelecido no território paulista;

c) saída de mercadoria sem destinatário certo;

d) saída de mercadoria para consumidor ou para outro produtor.

6. O recolhimento do imposto devido pela ocorrência de qualquer das hipóteses relacionadas no subitem 5.2 deve ser efetuado por meio de guia de recolhimentos especiais.

Quanto ao prazo, a legislação aplicável até 30 de abril de 1991, ou seja, o Regulamento do ICM (artigo 71, II, "a") estabelecia que o imposto deveria ser recolhido antes da saída da mercadoria, nos casos mencionados nas letras "a", "b" e "c" e a legislação vigente (Regulamento de ICMS - artigo 102, II, "a" a "c") diz que essa obrigação deve ser atendida no momento da saída da mercadoria. No caso da letra "d", o RICM (artigo 71, II, "b") e o RICMS (artigo 102, II, "d") são uniformes na fixação do prazo de até o dia 15 do mês seguinte para o recolhimento do imposto relativo às saídas efetuadas no mês.

7. Em fase da declaração de que agiu em desacordo com as normas vigentes num determinado período, a regularização pretendida consiste em:

a) comunicação, acerca da irregularidade verificada nas operações, aos contribuintes adquirentes das mercadorias para que, na qualidade de sujeitos passivos por substituição, promovam o pagamento do imposto devido com atualização monetária e demais acréscimos legais;

b) recolhimento, mediante guia especial, do tributo devido pelo consulente em virtude da ocorrência das hipóteses enunciadas no subitem 4.2 precedente, observado o disposto no § 2º do artigo 581 do RICMS.

8. Por derradeiro, atentamos para o fato de que, para o cumprimento da obrigação principal de pagar o imposto devido nas duas situações aludidas no item 7 precedente, nos termos dos artigos 67, inciso I e 102, inciso II e seu § 1º, do RICMS, poderá o consulente utilizar os créditos porventura existentes relacionadas com as entradas, em seu estabelecimento, da energia elétrica e de insumos agrícolas, bem como, os serviços de transportes tomados, desde que oneradas pelo imposto, observada a disciplina fixada na Portaria CAT-28/91, publicada no Diário Oficial do Estado em 30/4/91 e o disposto no § 2º do artigo 58 do RICMS.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio

Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 136/96 - Nota Fiscal - Preenchimento de campos
RCT - 136/96, de 24-5-96.

Nota Fiscal - Preenchimento de campos.

1. A consulente, expondo que é impraticável o preenchimento dos campos: horário de saída, características dos volumes e peso bruto, no ato da emissão de nota fiscal pelo sistema eletrônico de processamento de dados e entendendo que ao cancelar um formulário pode cancelar também o correspondente número do documento fiscal dado pelo sistema, indaga:

a) É permitido o preenchimento daqueles campos da Nota Fiscal por meio manuscrito?

b) É possível a coincidência da numeração do formulário com a dada pelo sistema para o documento fiscal?

2. Inicialmente, informamos que a matéria em questão encontra-se disciplinada, atualmente, nos artigos 300 a 338 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, nos termos do artigo 2º das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS em vigor, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, e que a partir de 1º/07/96 passará a ser disciplinada pela Portaria CAT - nº 32, de 28/03/96, publicada no D.O.E. de 29/03/96.

3. Quanto à primeira indagação, a resposta é pela afirmativa, haja vista que, quando do preenchimento dos aludidos campos, há a permissão para se utilizar qualquer meio gráfico indelével, conforme artigo 306 daquele diploma regulamentar - RICM (Art. 6º, parágrafo único, da Portaria CAT-32).

4. Finalmente, no que concerne à segunda indagação, confronta-se ela com o que determina o artigo 318, inciso III ("...em ordem numérica seqüencial consecutiva ..."), do diploma regulamentar precitado, que impossibilita a coincidência da numeração do formulário com a dada pelo sistema eletrônico de processamento de dados, uma vez que o formulário inutilizado não pode receber número de nota ou documento fiscal pelo sistema (Art. 12, inciso III, da Portaria CAT-32).

Nelson Aparecido Sanchez Serrano, Consultor Tributário.

De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT.

Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 478/92 - Nota Fiscal de Entrada Rem. parcelada de merc. import.
RCT - 478/92, de 18 de setembro de 1992.

ASSUNTO ICMS Nota Fiscal de Entrada Remessa parcelada de

mercadoria importada Tratamento fiscal.

RESPOSTA

1. Diz o Consulente (CAE 02.873 serviço de transporte rodoviário de bens e mercadorias em geral) que, no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, "não encontrou normas para emissão de nota fiscal de entrada de mercadoria importada, para transporte rodoviário em vários veículos, em dias e horários diferentes (porque é muito pesado ou volumoso o lote é impossível de transportar num único veículo), mas coberto por um único jogo de documentos de importação (Declaração de Importação, conhecimento marítimo e fatura comercial, que não permitem individualizar o conteúdo, valor, peso, quantidade, de cada embalagem transportada no veículo por exemplo, em container ou grandes caixas)".

2. Lembra, a seguir, que o "atendimento do art. 127, § 3º, item 2, no caso de remessas parceladas nas situações acima, fica prejudicado por falta de explicitação no Regulamento" citado .

3. A consulta abriga a hipótese de mercadorias importadas que, após o desembaraço aduaneiro, demandam, por volumosos ou pesadas, sua remessa parcelada e em dias e horas diversas.

4. A dúvida do Consulente emerge do fato de estarem tais mercadorias acobertadas por um único jogo de documentos de importação que, especificando seu total, o faz discrepar, quanto ao peso e discriminação, das quantidades parciais remetidas no momento

5. O ideal, certamente e quando possível, seria o seu transporte em comboio. Não é o caso em exame.

6. A Nota Fiscal de Entrada será emitida sempre que, no estabelecimento entrar mercadoria importada (RICMS, art. 127, I, "f"), servindo tal documento para acompanhá la até estabelecimento que o emitiu (RICMS, art. 127, § 1º, item 3).

7. Se a mercadoria "for transportada de uma só vez, o transporte será acoberto pelo documento de desembaraço e pela Nota Fiscal de Entrada", consignada nesta o valor total da mercadoria transportada (RICMS, art. 127, § 3º, item 1).

8. Por seu turno, o transporte fracionado da mercadoria importada submeter se a às normas abaixo reproduzidas, pertinentes ao já mencionado § 3º do artigo 127: "§ 3° 2 tratando se de remessa parcelada, a primeira parcela será transportada com Nota Fiscal de Entrada relativa à totalidade da mercadoria, na qual constará a expressão `Primeira Remessa', e como documento de desembaraço; cada posterior remessa será acompanhada de Nota Fiscal de Entrada, na qual, além dos demais requisitos, serão indicados:

a) o número de ordem e a data do documento de desembaraço;

b) a identificação da repartição onde se tiver processado o desembaraço;

c) o número de ordem, a série e subsérie e a data de emissão da Nota Fiscal de Entrada relativa a totalidade da mercadoria;

d) o valor total da mercadoria importada;

e) o valor do imposto, se devido, bem como a identificação da respectiva guia de recolhimentos especiais, quando for o caso, podendo esta, a partir da segunda remessa, ser substituída por cópia reprográfica autenticada;"

9. O tratamento fiscal que foi dado a operação que ora se examina teve, desde a sua implantação pelo Convênio s/n°, de 15/12/70 (SINIEF), alterações insignificativas e está hoje formalizado nas normas transcritas, taxativas quanto à documentação e informações por elas exigidas.

10. Já no que refere à remessa Parcelada da mercadoria, essas normas não fazem qualquer distinção entre o transporte em comboio (caminhões em série carregando a totalidade da mercadoria) e aquele dito fracionado (cargas parciais da mercadoria, em diferentes momentos)

11. Desse modo, em sendo admissíveis, nos termos da lei, ambas a situações descritas, temos que, na hipótese aqui focalizada, a remessa de mercadoria, na sua totalidade ou fracionada, mesmo em embalagem que não Permita sua especificação (em trânsito), deve ser considerada regular, desde que, atendidos todos os requisitos previstos na normas reproduzidas no item 8

supra.

12. Note se, ainda, que a indicação atinente a alínea "d" do item 2 do § 3º do artigo 127 que respeita à remessa parcelada faz referência ao "valor total da mercadoria importada" e não ao da parcela no ato transportada .

13. Por oportuno, deverá o contribuinte indicar no corpo da Nota Fiscal de Entrada a que parcela se refere determinada remessa.

RICARDO ABRAHÃO TARABAY - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 469/92 - Consignação Mercantil - Procedimento fiscal.
RCT - 469/92, de 12 de agosto de 1992.

ASSUNTO ICMS - Consignação Mercantil - Procedimento fiscal.

RESPOSTA

1. A consulente, que opera no ramo de indústria, comércio e exportação de Produtos químicos, matérias plásticas, resinas, corantes, tintas e produtos agropecuários, informa que pratica operações de consignação mercantil, adotando, com base nas respostas às Consultas nºs. 9.619/77, 441/91 e 1.236/91, o procedimento a seguir descrito:

"1-) REMESSA DE PRODUTOS

Os Produtos de sua fabricação são remetidos através de Nota fiscal, Utilizando-se o preço de venda acertado sob contrato, com a Natureza da Operação "Remessa em Consignação", Código Fiscal de Operações - 5.99,destacando nesta o valor dos impostos ICMS/IPI, se devidos;

2- ) VENDA DOS PRODUTOS

Os Produtos vendidos Pelo cliente consignatário serão objeto de Faturanento através de Nota Fiscal, utilizando-se os preços da venda reajustados, se for o caso, com a Natureza de operação Faturamento Simbólico" Código Fiscal de Operações - 5.11, relativamente as quantidades vendidas e sem o destaque dos impostos ICMS/IPI, observando em seu corpo o seguinte: "Os impostos já foram destadados em nossa Nota Fiscal-Fatura de Remessa em Consignação nº ..., série ..., data, complementada pela (s) NFF (s) nº (s)..., série ..., data";

3-) REAJUSTE DE PREÇOS

Ocorrendo o reajuste de preços previsto em Cláusula Contratual, é emitida a Nota Fiscal - Fatura complementar dentro de três dias contados da data em que tiver efetivado o reajustamento de preço, nos termos do artigo 174, inciso I e § 1º do RICMS, destacando os imposto ICMS/IPI, se devidos, Código Fiscal de Operacões 5.99, observando-se em seu corpo o que segue: Reajuste de preços referente nossas Notas Fiscais de Remessa em consignação n° (s) ..., série ..., data:

4-) DEVOLUÇÕES DE MERCADORIAS NÃO VENDIDAS PELO CLIENTE CONSIGNATÁRIO Relativamente à quantidade de produtos não vendidos, é emitida Nota fiscal de devolução, com a Natureza de Operação "Retorno de Mercadorias em Consignação" Código Fiscal de Operações - 5.99, com preços atualizados (entrega mais recente) e destacando os impostos ICMS/IPI, se devidos, observando em seu corpo o seguinte: "Produtos recebidos em consignação com sua (s) Nota (s) Fiscal (is)-Fatura (s) nº (s) Complementar (es) nº (s) ..., série.... e data".

2. Ao final, consulta se o procedimento adotado estiver correto e, não o sendo, requer instruções acerca dos procedimentos aplicáveis para estas operações".

3. Segundo o conceito doutrinario, entende-se como consignação mercantil o contrato mediante o qual uma pessoa – consignador ou consignante, entrega a outra - consignatário, com preço previamente ajustado, mercadorias para que esta última, em seu nome, por sua conta e risco e com ou sem prazo determinado, promova sua venda.

4. Ao consignante não importa o preço alcançado na venda efetuada pelo consignatário (se maior ou menor que o referente à consignação). Cabe, entretanto, a este último, uma vez efetivada a operação, pagar ao primeiro o preço ajustado por ocasião da consignação.

5. Verifica-se, portanto, a ocorrência de duas operações de compra e venda, totalmente distintas e autônomas, embora concomitantes (a do consignante ao consignatário e deste ao terceiro -comprador).

6. Vale lembrar, ainda, a lição de PONTES DE MIRANDA, segundo a qual "na consignação, o comerciante remete a outro a mercadoria, com a menção do preço (por um dos modos por que pode ser determinado), e declara que o consignatário pode adquiri-la por aquêle preço, dentro de certo prazo, ou sem prazo (até que o consignante revogue a declaração, à semelhança do

que se passa com o mandato). Entende-se que a venda pelo consignatário implica aquisição pelo preço estipulado. Não se deve assimilar o negócio jurídico de consignação à compra-e-venda condicional, nem à comissão: há apenas oferta de compra-e-venda".

7. Feitas essas considerações iniciais, apresentamos a seguir o procedimento fiscal a ser adotado nessas operações:

1. SAÍDA DE MERCADORIAS A TÍTULO DE CONSIGNAÇÃO

1.1. O Consignante deverá:

1.1.1. Emitir Nota Fiscal, com observância dos requisitos previstos no artigo 114 do RICMS/91, indicando:

a) como natureza da operação: "Remessa de mercadorias em Consignação ";

b) Código Fiscal de Operações e Prestações: 5.99 ou 6.99;

c) Como valor da operação :o preço ajustado com o consignatário;

d) o valor do IPI e do ICMS, se devidos.

1.1.2. Lançar a Nota Fiscal referida no subitem anterior no livro Registro de Saídas.

1.2. O consignatário, por sua vez, deverá lançar a Nota Fiscal mencionada no subitem 1.1.1. no livro Registro de Entradas, creditando-se do ICMS, se for o caso.

2. VENDA DE MERCADORIAS REMETIDAS A TÍTULO DE CONSIGNAÇÃO

2.1. O consignante deverá:

2.1.1 Emitir Nota Fiscal, com observância dos requisitos previstos no artigo 114 do RICMS, indicando:

a) como natureza da operação: venda (pelo mesmo valor da remessa em consignação);

b) Código Fiscal de Operações e Prestações: 5.11, 5.12, 6.11, ou 6.12, conforme a situação;

c) no corpo da Nota Fiscal a observação de que a emissão destina-se a simples faturamento, referente a mercadorias remetidas em consignação, através da Nota Fiscal nº ...., série...., emitida em ....., na qual foi (ram) destacado (s) o (s) imposto (s).

2.1.2. Lançar a Nota Fiscal constante do subitem anterior no livro Registro de Saídas, utilizando-se apenas as colunas "Documentos Fiscal" e "Observação", na qual fará constar a expressão "venda-consignação".

2.2. O Consignatário deverá:

2.2.1. Emitir Nota Fiscal relativa à sua operação de venda ao terceiro - comprador (obviamente, nos momentos previstos na legislação do ICMS) e escriturá-la, formalmente, no livro Registro de saídas:

2.2.2. Lançar a Nota Fiscal prevista no subitem 2.1.1. no livro Registro de Entradas, preenchendo apenas as colunas "documento Fiscal" e "Observação", na qual fará constar a expressão "compra-consignação".

3. REAJUSTE DO PREÇO AJUSTADO NA CONSIGNAÇÃO

3.1. O consignante deverá:

3.1.1. Emitir a Nota fiscal prevista no artigo 174, inciso I e § 1º do RICMS, destacando o IPI e o ICMS, se devidos e indicando:

a) como Natureza da Operação: venda;

b) Código fiscal de operações e Prestações: 5.11, 5.12, 6.11 ou 6.12, conforme o caso;

c) no corpo da Nota fiscal a observação de que a emissão decorre de reajuste de preço da venda efetuada pela Nota fiscal nº.., série,,,. emitida em,,,. de mercadorias remetidas em consignação pela Nota Fiscal nº ..., série..., emitida em.....;

3.1.2. Lançar essa Nota Fiscal no livro Registro de saídas.

3.2. O consignatário, por sua vez, deverá lançar a Nota Fiscal referida no item 3.1.1. no livro Registro de Entradas, creditando-se dos impostos, se for o caso. OBSERVAÇÃO: Neste aspecto, cumpre registrar que o reajuste de preço somente deverá incidir sobre as mercadorias

efetivamente vendidas, não cabendo emissão de "Nota Fiscal Complementar de consignação", como mencionou a consulente.

4. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS REMETIDAS EM CONSIGNAÇÃO

4.1.1. O consignatário deverá emitir Nota fiscal, indicando:

a) como Natureza de Operação: "Devolução de Mercadorias Recebidas em Consignação";

b) Código Fiscal de Operações ou Prestações: 5.99, ou 6.99, conforme o caso;

c) Como valor da Operação: o mesmo valor da remessa em consignação, ou, no caso de devolução parcial, o valor correspondente à quantidade de mercadorias devolvidas multiplicada pelo preço unitário constante da Nota fiscal de remessa em consignação;

d) o valor dos impostos devidos, se for o caso;

e) no corpo da nota fiscal e observação de que se trata de devolução (parcial ou total) de mercadorias recebidas em consignação através da Nota fiscal Nº....., série...., emitida em .... .

4.1.2. Lançar essa Nota fiscal no livro Registro de Saídas.

4.2. O consignante, por sua vez, deverá escriturar, normalmente, a Nota fiscal prevista no subitem anterior no seu livro Registro de Entradas.

8. Em resumo, o procedimento adotado pela consulente está parcialmente correto. Para regularizar as operações pretéritas, efetuadas em desacordo com a sistemática acima, desde que se trate de irregularidade meramente formal, em que não tenha havido falta ou atraso no recolhimento do imposto, deverá a consulente, nos termos do artigo 594 do RICMS, procurar o Posto fiscal a que está vinculada, para convalidação de seus procedimentos.

GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 464/92 - Nota Fiscal emitida com destaque a maior do imposto
RCT - 464/92, de 31 de agosto de 1992.

ASSUNTO ICMS - Nota Fiscal emitida com destaque a maior do imposto - Aproveitamento como crédito e pedido de restituição.

RESPOSTA

1. A consulente que, entre outras atividades possui uma fábrica de ar condicionado e terá como clientes contribuintes, bancos, administradores de condominios e pessoas físicas, expõe que, em vista de haver emitido Notas Fiscais com destaque a maior do ICMS, tem dúvidas quanto ao limite de valores para utilização do credito do imposto indevidamente pago, bem como quanto ao pedido de restituição.

2. Tais dúvidas derivam do disposto nos artigos 1º e 4º da Portaria CAT-83, de 28.11.91, pois enquanto o citado artigo 1º trata do aproveitamento do crédito do imposto indevidamente pago, até a importância correspondente à 50 UFESPs, o art. 4º só vai se referir ao pedido de restituição do ICMS destacado a maior quando o valor for superior a 100 UFESPs.

3. Em face do exposto, indaga a peticionária:

"Qual o procedimento para se creditar de valores entre 51 a 100 UFESPs?"

"como proceder quando tratar-se de venda efetuada a pessoa física ou pessoa jurídica não obrigada a emissão de documentos fiscal, e, portanto não podendo atender o artigo 4º da Portaria CAT-83/91?"

4. A matéria jurídica objeto das dúvidas aqui focalizadas serão dirimidas através da interpretação dos dispositivos a seguir alinhados, a começar pelo artigo 60, inciso VII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118, de 14.03.91, que estatui,

"verbis":

"Art. 60 - Poderão ainda o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (...):

I a VI - "omissis"; VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto – Outros créditos" com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 60, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º".

5. Objetivando simplificar a execução do procedimento previsto no artigo atrás transcrito, foi editada a Portaria CAT-83/91, que estabeleceu o limite para utilização como crédito do imposto indevidemente pago por destaque a maior em documento fiscal e sobre pedidos de restituição ou compensação do ICMS, dispondo no seu art. 1º e parágrafos da possibilidade de aproveitemento do credito até a importância correspondente a 5 UFESPs, em função de cada documento fiscal, independente de autorização do fisco, dependendo contudo, de autorização do destinatário desse documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização ou seu estorno, devendo tal documento ser conservado nos termos do art. 193 do RICMS.

6. A partir do art. 2º citada portaria trata do pedido de restituicão ou compensação do imposto indevidemente pago, sendo que, conforme dispõe o art. 4º se este pedido se referir a importância superior a 100 UFESPs a declaração firmada pelo destinatário do documento fiscal de que não utilizou como credito a quantia restituida ou de que a estornou, deverá ser certificado pela repartição fiscal a que estiver vinculado o destinatário do documento fiscal.

7. Desse modo, respondendo à primeira indagação da consulente, temos que:

1ª hipótese - valor correspondente a até 50 UFESPs (artigo 1º e parágrafos):

- aproveitamento como credito, independentemente de autorização do fisco, carecendo contudo de autorização firmada pelo destinatário conforme o § 2ºdo art 1º da citada Portaria, CAT-83/91;

2ª hipótese - valor superior a 50 e inferior a 100 UFESPs (arts 2º e 3º e parágrafos):

- pedido de restituição (um para cada destinatário), da importância paga indevidamente, juntamente com a declaração firmada pelo destinatário do documento fiscal de que não utilizou como crédito a quantia restituída ou de que a estornou;

3ª hipótese - valor superior à 100 UFESPs (arts. 4º, 5º, 6º e 7º):

- mesmo procedimento da 2ª hipótese, sendo que a declaração do destinatário deverá ser certificada pela repartição fiscal a que estiver vinculado o destinatário do documento fiscal.

8. Quanto a segunda indagação, tratando-se de destinatário pessoa física deve a consulente comprovar perante o Fisco a impossibilidade de atender o disposto nos artigos 1º, §§ 2º e 3º, da Portaria CAT-83/91, mediante a apresentação da Nota Fiscal Por outro lado, sendo o destinatário pessoa Jurídica não obrigada a emissão de documento fiscal, deve esta fornecer declaração neste sentido.

9. Finalizando, há que se observar ainda o disposto nos artigos 193 e 58, § 3º, do RICMS/91, que tratam, respectivamente, do prazo de conservação dos documentos fiscais e da extinção do direito ao crédito após 5 (cinco) anos, contados da emissão do documento fiscal.

OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário

De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1493/91 - NF - Diferença de preço ou de quantidade de merc.
RCT - 1.493/91, de 15 de junho de 1992.

ASSUNTO Nota fiscal - Diferença de preço ou de quantidade de mercadoria - Regularização

RESPOSTA

1. Diz o Consulente que, "através de seus inúmeros estabelecimentos, efetua operações de venda de tecidos com rolo, para seus diversos clientes" e que estes "não efetuam a conferência no ato, devido ao grande volume e difícil manuseio."

2. Informa que, "após a escrituração dos livros fiscais o cliente constata irregularidades como diferença de preço ou diferença de quantidade a maior ."

3. Esclarece que atualmente, quando da ocorrência de fatos tais, "o cliente nos emite uma Nota Fiscal de devolução do excedente, onde consta como código de operação fiscal 5.31 - Diferença de quantidade, sem contudo nos enviar qualquer mercadoria acompanhando a nota fiscal."

4. A seguir, indaga:

"1. O procedimento está correto ?

2. Caso negativo, qual o Procedimento a "ser adotado ?

5. Na resposta que segue, os dispositivos legais constantes de textos reproduzidos foram, para maior facilidade, substituídos pelos que lhes correspondem no atual Regulamento do ICMS.

6. Com a revogação do inciso VI e do § 5º do artigo 85 do RICM anterior (aprovado Pelo Decreto n° 17 727/81), o que impediu a transcrição de suas normas para o atual regulamento, cabe lembrar que a legislação tributária estadual contempla a regularização, mediante emissão de documento fiscal, somente para as hipóteses de mercadoria a maior ou de preço menor do que os constantes do documento fiscal respectivo.

7. Isto posto, examinaremos as seguintes situações hipotéticas:

I - o destinatário recebe mercadoria em quantidade maior de que a assinalada na Nota Fiscal:

a) se o destinatário ficar com a mercadoria excedente: o remetente emitira Nota Fiscal (complementar) pelo excesso, nos termos do artigo 174, inciso III do RICMS, atentando para as regras contidas nos §§ 2º e 3º desse dispositivo; não se tratando de operação de saída de mercadoria, desnecessário indicar Código Fiscal de Operações, mencionando, porém, no corpo da nota fiscal os dados do documento referente a operacão original. O destinatário registrara normalmente essa Nota Fiscal complementar;

b) se o destinatário devolver a mercadoria excedente: o mesmo Procedimento acima exposto, após o qual o destinatário emitirá Nota Fiscal, indicando como "natureza da operacão'', a expressão "devolução" e fazendo menção às duas notas fiscais anteriormente emitidas pelo remetente. A nota fiscal emitida pelo destinatário acompanhará o retorno efetivo da mercadoria para o estabelecimento fornecedor;

II - o destinatário recebe a mercadoria na quantidade correta, mas consta, por erro na Nota Fiscal, um valor menor: o remetente e o destinatário procederão como explicitado na letra "a" acima (regularizando o valor):

III - o destinatário recebe mercadoria em quantidade menor do que a assinalada na Nota Fiscal (esta, consequentemente, consignará preço a maior): para esta hipótese transcrevemos abaixo os itens 3 e 4 da resposta dada a Consulta nº 13.264/79, que passam a fazer parte da presente resposta:

"3. Na hipótese de lançamento a maior, "ut in casu", isto é, em que a Nota Fiscal emitida consigna mercadorias com preço cobrado a maior, com destaque do ICM também a maior, tendo como base de cálculo o total da operação, conforme tem sustentado este órgão consultivo em outras oportunidades, o procedimento a ser observado, dentro do Estado, se resume no seguinte:

I - Por parte do estabelecimento destinatário:

a) Ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto, vale dizer, excluídas aquelas diferenças encontradas (de mercadorias e ou valores);

b) a propósito, releva considerar que ao destinatário deste Estado é defeso aproveitar-se desta diferença, relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, segundo se infere da norma contida no § 5º do artigo 58 do RICMS;

c) na coluna "Observações", do "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias anotações. Imediatamente, através de correspondência, deve comunicar ao fornecedor a ocorrência, pondo em relevo este procedimento;

d) inadimissível é a emissão de uma Nota Fiscal simbólica de diferença de preços por parte do cliente destinatário, como pretende a consulente, vedada que é pelo art. 195 do RICMS, uma vez que não corresponde a uma efetiva saída de mercadoria.

II - Por parte do estabelecimento fornecedor:

a) Ao receber a carta ou comunicado do cliente comprador, se as partes chegarem a um acordo pela complementação das mercadorias faltantes, para cobrir o preço cobrado, constante da Nota fiscal, deve a consulente emitir Nota fiscal pela diferença excedente encontrada, com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto;

b) caso não interesse ao vendedor, por qualquer motivo, enviar mercadorias correspondentes àquela diferença, é obvio que as partes se comporão no que diz respeito às diferenças cobradas a maior;

c) ressalve-se, evidentemente, ao fornecedor, o direito que lhe assiste do requerer restituição do ICMS pago a mais na anterior operação, mediante comprovação. A matéria será submetida à apreciação de autoridade julgadora competente, como de direito.

4. Em face do exposto, resta concluir que os mencionados comunicados, enviados pelos clientes destinatários das mercadorias e que não se identificam como documentos fiscais, correspondentes a um movimento de entrada de mercadorias (art. 205 do RICMS), não devem ser escriturados no livro "Registro de entradas'' da consulente, ineficazes como são para gerar crédito tributário. Quando muito, representam documentos de cunho comercial, de correspondência e controle das partes contratantes, a fim de regularizar o aspecto contábil da transação. Poderão, porém, servir como comprovantes para instruir o pedido de restituição do imposto, acima referido, inclusive quanto a períodos anteriores, evidentemente, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

RICARDO ABRAHÃO TARABAY - Consultor Tributário

De Acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 211/91 - NF que passa a denominar-se Nota Fiscal-Fatura
RCT - 211/91, de 27/1/92.

ASSUNTO ICMS - Nota Fiscal que passa a denominar-se Nota Fiscal-Fatura - Continuidade da numeração - Impossibilidade.

RESPOSTA

1. Em resumo, prende-se a dúvida da consulente em saber se "na hipótese de alterar a denominação de sua nota fiscal-fatura, a numeração do documento retroagirá para 001, ou se deverá dar continuidade a numeração da Nota Fiscal".

2. A simples leitura do § 8º, do artigo 83 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81 ( § 7º, art. 114 do RICMS), nos dá a resposta à questão apresentada:

"Artigo 83 - A Nota Fiscal conterá as seguintes indicações:

§ 8º - A Nota Fiscal poderá servir como fatura feita a inclusão dos elementos necessários, caso em que a denominação prevista no inciso I passa a ser Nota Fiscal-Fatura".

3. Como se pode ver, o uso de Nota Fiscal como Fatura, feita a inclusão dos elementos necessários, altera sua denominação que passa a ser Nota Fiscal-Fatura.

4. Nesse sentido a Nota Fiscal-Fatura será considerada espécie da Nota Fiscal e verdadeiramente um outro impresso de documento fiscal.

5. Na hipótese da adoção de Nota Fiscal-Fatura a consulente deverá observar o estatuído no artigo 118 RICM/81 (artigo 183 do RICMS), o que equivale a dizer, iniciar a numeração.

6. Por derradeiro, deixamos que a nossa resposta permanece inalterada face a nova regulamentação do tributo, constante no RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, como aliás, já evidenciamos ao mencionar em parênteses os seus dispositivos que tratam da matéria.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 073/91 - Importação - : Variação cambial e a emissão de NF
RCT - 073/91, de 27 de agosto de 1992.

ASSUNTO Importação: Variação cambial e a emissão de

 Nota Fiscal de Entrada complementar

RESPOSTA

1. Empresa que regularmente promove a importação de bens do exterior encaminha consulta no sentido de ver confirmado ou não o seguinte entendimento relativo à variação cambial naquelas operações e a obrigação da emissão de Nota Fiscal de Entrada complementar:

"a) os valores expressos em moedas estrangeiras, devem ser convertidos à taxa cambial efetivamente praticada no dia da ocorrência do fato gerador ?

b) a Consulente poderá adotar a taxa de câmbio, correspondente ao fechamento do mercado do dia anterior e que é, de fato, a taxa de abertura do dia seguinte, publicada em jornais de grande circulação, para efeito da conversão dos valores expressos em moeda estrangeira e que irão servir de base para a emissão das notas fiscais de exportação, porque assim estará não só dando visibilidade ao procedimento adotado, como também poderá comprovar a qualquer tempo, a correção das taxas efetivamente utilizadas ?

c) à partir de 01.03.90 a Consulente está dispensada de complementar as diferenças porventura encontradas entre a taxa utilizada quando da emissão da nota fiscal de exportação e a referente ao fechamento do Contrato de Câmbio, desde que a taxa praticada para a conversão não seja inferior a do fechamento do dia imediatamente anterior ?

d) a Consulente somente estará obrigada a complementar as notas fiscais de exportação nas hipótese em que deixar de incluir quaisquer importâncias cobradas ou debitadas ao adquirente e incorridas até o momento do embarque das mercadorias ?"

2 . Com referência à apuração do ICMS exigido na importação informamos que a base de cálculo será ''o valor constante do documento de importação" acrescido dos tributos federais e demais despesas aduaneiras; convertendo se o valor expresso em moeda estrangeira mediante a aplicação da taxa cambial em vigor na data do fato gerador (RICMS, art. 50, I). Na medida em que essa taxa é desconhecida em face do recolhimento antecipado do ICMS "até o momento do registro da DI", utilizar se á a taxa empregada naquele documento pela repartição alfandegária, para cálculo dos tributos federais (RICMS arts. 102, I, e 39, IV, § 6º. Tal procedimento resultará no posterior recolhimento da diferença cambial, quando vier a ser conhecida a taxa aplicável, o que se dará "na data da ocorrência do fato gerador'', sendo dispensado tal recolhimento se a mercadoria destinar se a revenda ou a outra operação tributada. Observe se que o fato gerador configurar se á quando do recebimento da mercadoria desembaraçada, evento esse que se aperfeiçoa com assinatura, pelo importador ou seu preposto, do campo 10 "RECEBIMENTO DOS VOLUMES", item 35 da Declaração de Importação, onde se consigna, inclusive, a data do fato (RICMS: art. 2º, § 4º). O recolhimento da referida diferença cambial dar se á no prazo referido no art. 102, I, "c'', tendo por base a taxa cambial veiculada pelo Banco Central, destinada à venda da moeda estrangeira pela entidade financeira e publicada no dia seguinte, pela imprensa. Tal procedimento extingue o crédito tributário da operação. Assim, a taxa cambial de futuros contratos de câmbio não mais repercute na apuração do imposto devido na importação, face ao disposto no art. 50, I supramencionado. Entretanto, remanesce a obrigação acessória trata o art. 127 § 3°, itens 6 e 7, que obrigam a emissão da NFE complementar uma vez "conhecido o custo final da importação e sendo ele superior ao valor consignado" na Nota Fiscal de Entrada original. Essa obrigação objetiva adequar os elementos da operação tanto do ponto de vista da contabilidade quanto da escrita fiscal.

ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 688/94 - Op. de compra e venda de mercadorias no exterior
RCT - 688/94, de 3-1-94

Operações de compra e venda de mercadorias no exterior. Modalidade "back to back credits". Não incidência do ICMS.

1. Empresa fabricante de máquinas e equipamentos informa que, devidamente autorizada pelas autoridades federais competentes, vem realizando operações internacionais na modalidade "Back to Back Credits". A consulente assim descreve a referida modalidade de negócio: "nossa intervenção na citada operação ocorre de forma eminentemente financeira, ou seja, procedemos a compra de determinado equipamento no exterior, cuja entrega ao nosso cliente, também sediado no exterior, é feita diretamente pelo fornecedor estrangeiro, portanto sem trânsito aduaneiro pelo país. A consulente informa haver emitido "Nota Fiscal de Entrada (importação), e Nota Fiscal de Saída (exportação) de forma "simbólica" para registros contábeis e fiscais e indaga se está correto o procedimento, não obstante reconheça expressamente a inocorrência dos fatos geradores do ICMS e IPI.

2. Em resposta, cabe-nos informar que, conforma aponta a própria consulente, as operações de que trata a consulta, caracterizam-se como sendo de natureza eminentemente financeira e sem qualquer repercussão na legislação do ICMS. Por esta razão, o procedimento adotado pela consulente está totalmente irregular, tendo em vista haver esta emitido documentos fiscais que não correspondem a efetivas entradas e saídas de mercadorias. Impõe-se, portanto, seja sanada a irregularidade, para o que poderá a consulente valer-se da denúncia espontânea, nos termos do permitido pelo artigo 594 do RICMS.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário.

De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT.

Cássio Lopes da Silva, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 353/96 - Equip., acessórios e ferram.. Art. 40 da Lei nº 6.374/89.
RCT - 353/96, de 28-11-96

Equipamentos, acessórios e ferramentas. Artigo 40 da Lei nº 6.374/89.

1. Citando Geraldo Ataliba, Cleber Giardino, Celso Botelho de Moraes e acentuando não ter dúvidas, (sic) disserta a consulente sobre os chamados produtos intermediários e sobre as expressões "imediata e integralmente", utilizadas pelo RIPI/72; Transcreve, a seguir, o inciso II, artigo 63 do RICMS, expondo que utiliza os seguintes refratários intermediários: com a durabilidade de dois meses: "Manta Kaowool, Placa refratária, Massa isolante, manta cerâmica, massa refratário, Tijolos refratários, argamassa refratária, refratário em pó p/ solda, placas em multerm REFRATÁRIO LUMINOSO e PAPEL AMIANTO"; que utiliza nitrogênio líquido no interior dos fornos e produtos em desenhos técnicos "para o desenvolvimento de moldes" e anexa a resposta à Consulta nº 887/85.

2. E, finalmente, refere-se ao seguinte equipamento: tesoura para cortar vidro a quente, esteiras transportadoras em aço e correia transportadora "PLYLON" com vida útil de oitenta dias, três meses e dez meses.

3. Declaramos sem efeito a consulta (RICMS, artigo 582, anexo V), porque a consulente acentuou não ter dúvidas sobre a matéria e porque não pode ignorar o estatuído no inciso I, artigo 63 do RICMS, nem a resposta Consulta nº 626/80, publicada no Boletim Tributário nº 201/797, nem a decisão do E Tribunal de Impostos e Taxas, publicada no Boletim TIT nº 49. 4. A propósito, parece-nos conveniente a transcrição da ementa do venerando acórdão exarado no Recurso Especial nº 80.144-SP, DJU 3-6-96, página 19.211: "TRIBUTÁRIO ICMS CRÉDITO DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS EMPREGADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO MATÉRIA FÁTICA CONSOLIDADA NO ACÓRDÃO.

1. O auto-lançamento efetuado pelo contribuinte, ao se creditar de ICMS, tardiamente, por produtos por ele considerados intermediários e integrados do processo de industrialização do bem que fabrica e comercializa, pode ser contestado pelo Fisco, em sede de ação declaratória, quando se pretende tornar reconhecida e legítima tal relação jurídica, sob a forma indireta de se conseguir correção monetária sobre as parcelas creditadas.

2. Assentado nas decisões de primeiro e segundo graus que as mercadorias adquiridas pelo contribuinte (óleo combustível, ferramentas, peças e acessórias de máquinas, tintas, enfim, diversos produtos que, absolutamente, como no caso em exame) não se integram ao produto final fabricado, torna-se sem amparo legal o auto-lançamento de crédito de ICMS feito, a respeito, pelo contribuinte.

3. Longe da proteção do princípio da legalidade o referido creditamento, impossível gerar efeito para produzir direito à correção monetária, sob argumento de ter sido feito tardiamente."

4. ..........................................

5. Reiteramos, portanto, que a vedação ao crédito no tocante aos equipamentos, acessórios e ferramental encontra amparo no artigo 40 da Lei nº 6.374/89. Atualmente, vale dizer após a vigência da Lei Complementar nº 87 de 13 de setembro de 1996 pode cogitar-se do crédito em epígrafe (Comunicado CAT nº 66/96). Álvaro Reis Laranjeira, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 689/95 - Partes, peças, comp. e produtos acabados - Proc. dados
RCT- 689/95, de 27-2-96.

ICMS - Partes, peças, componentes e produtos acabados da indústria de processamento eletrônico de dados - Aplicação da alíquota de 7% - Procedimentos.

1. A Consulente informa que comercializa computadores, bem como suas peças e componentes e também presta assistência técnica. Entre os produtos por ela comercializados estão os monitores de vídeo, teclados, gabinetes e placas. Após tecer algumas considerações a respeito da legislação em vigor, pertinente à matéria, indaga se as saídas, por ela promovidas, de tais produtos poderão ser tributadas à alíquota do ICMS de 7% (sete por cento), considerando-se o disposto na observação final constante do Anexo I da Resolução SF-10, de 31 de janeiro de 1995, independentemente de serem produtos nacionais ou importados, bastando para isso indicar na Nota Fiscal o dispositivo legal que concedeu a alíquota de 7% para essas saídas.

2. O Decreto 39.932, de 30 de janeiro de 1995, que regulamentou a Lei nº 8.996, de 26 de dezembro de 1994, acrescentou ao artigo 54 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91, o item 11 ao § 1º e o § 7º, os quais transcrevemos a seguir:

"Artigo 54 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas neste artigo são:

§ 1º - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tiverem iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas:

11 - 7%(sete por cento) (Lei 8.996/94, art. 2º):

a) nas operações com matérias-primas, partes, peças e componentes, relacionados com a indústria do processamento eletrônico de dados e indicados em relação elaborada pela Secretaria da Fazenda;

b) nas saídas internas realizadas com produtos acabados da indústria do processamento eletrônico de dados, assim entendidos aqueles produzidos por estabelecimento industrial que atenda às disposições previstas no artigo 4º da Lei Federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e relacionados em portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, baixada por força do artigo 6º do Decreto Federal 792, de 2 de abril de 1993, observado o disposto no § 7º:

§ 7º - A aplicação da alíquota prevista na alínea "b" do item 11 do § 1º ficará condicionada a que:

1 - Nas Notas Fiscais relativas à comercia-lização da mercadoria o contribuinte indique:

a) tratando-se da indústria fabricante do produto, o número da portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda que concedeu isenção ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);

b) tratando-se dos demais comerciantes, além da indicação referida no item anterior, a identificação do fabricante e o número da Nota Fiscal relativa à aquisição original da indústria, ainda que a operação seja realizada entre comerciantes;

2 - cada estabelecimento adquirente da mercadoria exija do seu fornecedor as indicações referidas no item anterior".

3. Da leitura do dispositivo legal mencionado, depreende-se que se aplicava a alíquota de 7% (sete por cento), independentemente da origem ou destinação do produto nas seguintes situações:

3.1 - nas operações internas, isto é, nas saídas efetuadas por contribuinte paulista dentro do território deste Estado ou no recebimento diretamente do exterior de matérias-primas, partes, peças e componentes, relacionados com a indústria do processamento eletrônico de dados indicados no Anexo I da Resolução SF-10, de 31 de janeiro de 1995 e desde que observados rigorosamente, pela Consulente, o código NBM/SH e respectiva descrição do produto constante na mencionada Resolução e ressalvado o contido no item 6 desta resposta. Entretanto, considerando-se o disposto na observação final constante do Anexo I da Resolução SF-10, de 31 de janeiro de 1995, aplicava-se também a alíquota de 7% (sete por cento) a alguns produtos acabados de informática e automação listados no Anexo II da mencionada Resolução, considerados como parte ou componente de um produto constante do mencionado diploma legal, tais como teclado classificado no código NBM/SH - 8473.30.9900, impressora de impacto de linha classificada no código NBM/SH - 8471.92.0401, leitora óptica (unidade periférica) classificada no código NBM/SH - 8471.99.0600, ou quaisquer outros listados no Anexo II, com condições técnicas de processarem informações, somente, se acoplados a um

3.2 - nas saídas internas dos produtos acabados da indústria de processamento eletrônico de dados, produzidos por estabelecimento industrial que atendesse às disposições previstas no artigo 4º da Lei Federal nº 8. 248/91 e esses produtos estivessem relacionados em portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda e, devendo ainda ser cumprida a determinação contida no § 7º do artigo 54 do Regulamento do ICMS.

4. Informamos, ainda, que no caso de inaplicabilidade da alíquota de 7% (sete por cento) prevista no item 11 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS, aplicava-se, nos termos do item 7 do § 1º do mesmo diploma legal, a alíquota de 12% (doze por cento), nas saídas internas referentes a bens da indústria do sistema eletrônico de processamento de dados indicados no Anexo I da Resolução SF-14, de 22 de fevereiro de 1995, com as alterações introduzidas pela Resolução SF-26, de 30 de maio de 1995.

5. O entendimento acima descrito prevaleceu até 31 de dezembro de 1995, pois com a edição da Lei nº 9.278, de 19 de dezembro de 1995, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 1996, aplicar-se-á a alíquota de 7% nas operações internas com quaisquer produtos da indústria de processamento de dados, desde que: fabricados por estabelecimento industrial que atenda às disposições do artigo 4º da Lei federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e cujo produto esteja beneficiado com isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, devendo, ainda, ser observado o disposto no § 7º do artigo 54 do Regulamento do ICMS, na redação dada pelo inciso I do Decreto 40.670, de 16 de fevereiro de 1996. No entanto, na hipótese de o fabricante não se enquadrar na mencionada lei federal e se seu produto não estiver beneficiado com isenção do IPI, aplicar-se-á a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações internas com produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, desde que arrolados no Anexo III, acrescentado à Resolução SF-14, de 22 de fevereiro de 1995, pela Resolução SF-2, de 8 de janeiro de 1996, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 1996. (itens 7 e 11 do artigo 54 do Regulamento do ICMS, na redação dada pelo Decreto 40.643, de 29 de janeiro de 1996) 6. Deverá, ainda, ser observada a regra contida no artigo 380-A do Regulamento do ICMS, que concede diferimento do imposto incidente no recebimento de mercadorias diretamente do exterior, listadas no Anexo I da Resolução SF-10/95 e nas saídas internas dos produtos arrolados nos Anexos I e II da mesma Resolução, quando destinados a estabelecimento industrial enquadrado no Código de Atividade Econômica CAE-48.000, para fabricação das mercadorias indicadas no Anexo II da referida resolução, bem como sua utilização na prestação de assistência técnica.

Heloísa Helena Parri, Consultora Tributária.

De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT.

Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 422/91 - Conserto de máq. - Peças adq. em op. oner. pelo ICMS
RCT - 422/91, de 11 de março de 1993

ASSUNTO Conserto de máquinas industriais com aplicação de partes e peças adquiridas em operação onerada pelo ICMS. Crédito fiscal cabível e emissão de Nota Fiscal.

RESPOSTA

1. Esclarecendo que, paralelamente às atividades de comércio e indústria de máquinas e equipamentos, executa o conserto desses bens, INDAGA a consulente sobre a apropriação do crédito fiscal pela aquisição tributada das partes e peças empregadas, bem como da forma de emitir a Nota Fiscal na entrega do referido serviço.

2. Antes de responder às perguntas específicas formuladas na consulta, cumpre nos expender orientação sobre a incidência do ICMS na saída de máquinas consertadas.

3. Por oportuno, fazemos transcrever os dispositivos da legislação pertinente à questão:

3.1 Da Lista de Serviços anexa ao Decreto lei 406/68, item 69, na redação da Lei Complementar nº 56/87: "69 Conserto, restauração, manutenção e conservação de máquinas, veículos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto o fornecimento de peças e partes, que fica sujeito ao ICM)."

3.2 Da Lei 6.374/89, o inciso IV do artigo 2º:

"Artigo 2º Ocorre o fato gerador ao imposto:

IV no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios

b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que por indicação expressa de lei complementar sujeitem se à incidência do imposto de competência estadual;"

4. O conserto de máquinas reservado à incidência do ISS, na forma da Lista de Serviços, é aquele que se opera sobre bens que não se destinem à comercialização ou industrialização posterior.

5. É, pois, relevante que se distinga as varias situações no que se refere à qualidade do encomendante, bem como à localização do estabelecimento destinatário, conforme seja deste ou de outra unidade da federação.

6. Os procedimentos tributários regem se, pois, de acordo com as seguintes situações fáticas:

6.1 máquinas que se destinam à posterior comercialização ou industrialização no estabelecimento encomendante deste Estado. A operação consubstancia industrialização, na forma do artigo 4º, inciso I, alínea "e", do Regulamento/91 do ICMS, sendo tributado pelo ICMS o valor dos serviços mais o valor das partes e peças empregadas (artigo 47 do RICMS/91). A consulente deve emitir Nota Fiscal, modelo 1, com observância das disposições contidas nos artigos 112 e seguintes e 384 e seguintes do RICMS, onde destacará o ICMS calculado apenas sobre o valor das partes e peças, uma vez que o imposto devido pela industrialização está diferido para momento posterior, na regra do artigo 383 do RICMS. Sendo tributado o valor das peças e partes, a consulente tem direito de se creditar do ICMS que onerou a entrada dessas mercadorias:

6.2 máquinas que se destinam a posterior comercialização ou industrialização em estabelecimento encomendante de outro Estado da Federação. A consulente adotará os mesmos procedimentos indicados no subitem anterior, salvo no que respeita à base de cálculo do ICMS que se constitui na soma do valor dos serviços mais o valor das peças e partes. Vale dizer, não se aplica o diferimento sobre o valor da industrialização (serviços). Atentar para o fato de ser aplicável a alíquota prevista para as operações interestaduais previstas nos incisos II e III do artigo 54 do RICMS, conforme o Estado destinatário.

6.3 conserto encomendado por contribuinte de outro Estado, no caso das máquinas não se destinarem a posterior comercialização. Este fato coincide com as hipóteses do item 69 da Lista de Serviços e inciso IV, "b", do artigo 2º da Lei 6.374/89. A consulente calculará o ICMS pela alíquota interestadual sobre o valor das peças e partes empregadas. O valor dos serviços fica reservado à incidência do ISS. Poderá documentar a operação com Nota Fiscal, modelo 1, na forma mencionada no subitem 6.1 e Nota Fiscal de Serviços com relação ao serviço prestado. A legislação faculta ao contribuinte acrescentar, no documento estadual as indicações necessárias ao controle de outros tributos federais e municipais, atendidas as normas da legislação de cada tributo (artigo 175, § 3º, do RICMS), caso em que apenas um documento fiscal atenderá aos Fiscos estadual e municipal. Permanece, no presente caso, o direito ao crédito fiscal pelas partes e peças que são objeto de saída tributada pelo imposto estadual.

6.4 conserto encomendado por contribuinte deste Estado, em máquinas que não se destinam a posterior comercialização; conserto encomendado por não contribuinte deste ou de outro Estado. Esses são fatos que, como no subitem anterior se subdividem entre a incidência do ISS (o valor do serviço) e a incidência do ICMS (o valor das peças e partes). Os procedimentos

são os mesmos indicados no subitem anterior, salvo no que respeita a alíquota que corresponde àquela prevista para as operações internas (artigo 54, inciso I, ou seu § 1º).

ANTONIA EMÍLIA PIRES SACARRÃO - Consultora Tributária

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 689/96 - Alíq. de 7% - Produtos da indústria de processamento e
RCT - 689/96

ICMS - Aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) nas operações internas com produtos da indústria de processamento eletrônico de dados prevista no item 11 do § 1° do artigo 34 da Lei n° 6.374/89 - Entendimento.

RESPOSTA

1 - A Consulente informa, na peça vestibular, que seu objeto social é "a industrialização e comercialização de produtos eletrônicos, em geral, de consoles de vídeo-jogos e cartuchos de vídeo-jogos," que são produzidos em sua fábrica localizada na Zona Franca de Manaus e cuja "remessa para comercialização em qualquer ponto do Território Nacional está isenta do Imposto sobre Produtos Industrializados, na forma do artigo 9° do Decreto-Lei n° 288/67, com a redação dada pela Lei n° 8.387/91".

2 - Expõe, ainda, que em relação ao ICMS os referidos produtos são tributados pela alíquota interestadual de 12% (doze por cento) quando remetidos para contribuintes localizados no Estado de São Paulo, e nas operações realizadas no território paulista os adquirentes aplicam a alíquota de 25% (vinte e cindo por cento) prevista no item 1 do § 1° do artigo 54, c.c. o item 14 do § 5° deste mesmo artigo do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118, de 14 de março de 1991.

3- No final indaga: "Se o console de vídeo-jogo e o cartucho de vídeo-jogo forem reconhecidos, efetivamente, em portaria conjunta, expedida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia e Ministério da Fazenda, como bem de informática, com significativo valor agregado local, nos termos da Portaria Interministerial n° 101/93, para fins dos artigos 3° da Lei n° 8.248/91, e considerando-se que os referidos produtos são beneficiados com isenção do IPI, conforme art. 9°. do D.L n° 288/67, com redação dada pela Lei n° 8.387/91, poderão os mesmos serem comercializados no Estado de São Paulo pela alíquota de 7% (sete por cento), seja pela Consulente, seja por seus revendedores?".

4- O item 11 do § 1° do artigo 34 da Lei n° 6.374/89, na redação dada pelo inciso II do artigo 1° da Lei n° 9.278, de 19 de dezembro de 1995, dispõe que:

"Artigo 34 - As alíquotas do imposto, salvo as exceções previstas neste artigo, são:

§ 1° - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tenham iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas:

11- 7% (sete por cento), nas operações internas com produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial que atenda às disposições do artigo 4° da Lei federal n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, e cujo produto esteja beneficiado com isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados;"

5- Por seu turno, o artigo 4° da Lei federal n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, preceitua que:

"Artigo 4° - Para as empresas que cumprirem as exigências para o gozo de benefícios definidos nesta Lei, e, somente para os bens de informática e automação fabricados no País, com níveis de valor agregado local compatíveis com as características de cada produto, serão estendidos pelo prazo de sete anos, a partir de 29 de outubro de 1992, os benefícios de que trata a Lei n° 8.191, de 11 de junho de 1991.

Parágrafo único - A relação dos bens de que trata este artigo será definida pelo Poder Executivo, por proposta do CONIN, tendo como critério, além do valor agregado local, indicadores de capacitação tecnológica, preço, qualidade e competitividade internacional." (g.n)

6- Esse dispositivo tem seu regulamento no artigo 6° do Decreto n° 792, de 2 de abril de 1993, que estabelece:

"Artigo 6° - A relação dos bens, identificando o produto e seu fabricante, que farão jus ao benefício previsto no artigo 1°, será definida pelo Poder Executivo, através de portaria conjunta do MCT e MINIFAZ, por proposta do Conselho Nacional de Informática e Automação - CONIN. (g.n.)

§ 1° - Para incluir um produto na relação de bens de que trata o "caput" desse artigo, o CONIN deverá considerar, cumulativamente ou não, além do valor agregado local, de acordo com o estabelecido em portaria conjunta do MCT e do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, os seguintes indicadores:

a) qualidade, considerando a observância às normas nacionais ou internacionais ou aos padrões aplicáveis ao produto e ao processo produtivo, a existência de certificação do bem por laboratórios credenciados e o prazo de garantia oferecido;

b) preço, sem IPI e ICMS, considerando sua compatibilidade com o preço internacional do similar importado, definido este como sendo o preço CIF acrescido de Imposto sobre Importação, despesas alfandegárias e de transporte no Território Nacional;

c) competitividade internacional, tendo em vista o volume de exportação do produto e da empresa;

d) capacitação tecnológica da empresa, considerando o volume e recursos financeiros, materiais e humanos alocados às atividades de pesquisa e desenvolvimento e os dispêndios realizados com os programas de formação e desenvolvimento de recursos humanos.

§ 2° - As notas fiscais relativas à comercialização dos bens referidos no artigo 1° deverão fazer referência à portaria conjunta de que trata este artigo." (g.n)

7 - A Portaria Interministerial n° 101, de 7 de abril de 1993, citada pela Consulente, estabelece definição do que seja valor agregado local, nos seguintes termos:

"O Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia e o Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, no uso das atribuições que lhes são conferidas pelo artigo 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, tendo em vista o disposto no artigo 4° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no artigo 6°, § 1°, do Decreto n° 792, de 2 de abril de 1993, resolvem:

Art. 1° - Estabelecer que, para os efeitos do disposto no artigo 4° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, os bens de informática e automação, produzidos no País, possuem valor agregado local se atenderem o seguinte processo produtivo:

a) montagem e soldagem de todos os componentes nas placas de circuito impresso;

b) montagem das partes elétricas e mecânicas, totalmente desagregadas, em nível básico de componentes;

c) integração das placas de circuito impresso e das partes elétricas e mecânicas na formação do produto final, montadas de acordo com os itens "a" e "b" acima;

d) gestão da qualidade e produtividade do processo e produto final envolvendo, inicialmente, a inspeção de matérias-primas, produtos intermediários, materiais secundários e de embalagem, o controle estatístico do processo, os ensaios e medições e a qualidade do produto final, ressalvado o atendimento ao disposto no artigo 2° desta Portaria.

§ 1° - Ficam temporariamente dispensados da montagem os seguintes módulos ou subconjuntos:

a) mecanismos para impressoras do tipo não impacto "engine";

b) mecanismos para aparelhos de telefac-símile e "scanner";

c) placas de circuito impresso montadas com componentes SMD "Surface Mounted Device" ou outras com tecnologias não disponíveis, para produtos definidos em ato conjunto do Minitério da Indústria, do Comércio e do Turismo e Ministério da Ciência e Tecnologia, a ser baixado em até 120 (cento e vinte) dias a contar da data de publicação desta Portaria.

§ 2° - Para cumprimento do disposto neste artigo será admitida a utilização de subconjuntos montados no País, por terceiros,

desde que a produção dos mesmos atenda o estabelecido nas alíneas "a" e "b" do "caput".

§ 3° - O valor agregado local para os componentes semicondutores e dispositivos optoeletrônicos, produzidos no País, será fixado em portaria específica."

Com efeito , com essa definição, a portaria apenas cuida de um dos pressupostos previstos no artigo 4° da Lei n° 8.248/91. Outros ali referidos são igualmente necessários para fruição dos benefícios fiscais outorgados aos bens de informática. É o conjunto desses pressupostos que interessa ao intérprete da legislação paulista. Quis o Estado de São Paulo, por sua vontade política e fundamentado em sua autonomia tributária, eleger, para fins de aplicação do ICMS em, relação aos produtos de informática, exclusivamente o conceito expressado pelo mencionado artigo 4° da Lei federal. Assim, os produtos suscetíveis de aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) nas operações internas são aqueles abrangidos integralmente pelo artigo 4° da Lei federal n° 8.248/91 e não outros. Em outras palavras, pela dicção do item 11 do § 1° do artigo 34 da Lei (paulista) n° 6.374/89, já transcrito, não basta que o produto seja considerado da indústria do processamento eletrônico de dados, nem esteja beneficiado com isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados. É preciso que o estabelecimento industrial atenda às disposições do artigo 4° da lei (federal) 8.248/91 e, por extensão, os regulamentos e demais atos que digam respeito a esse artigo 4°.

8- Embora, como vimos, a Portaria Interministerial n° 101/93, tenha trazido a definição de valor agregado local, para fins do artigo 4° da Lei n° 8.248/91, nada impede que essa definição seja utilizada como referencial por outras legislações e para outros fins que não aqueles referidos nesse artigo 4°. É o caso sob análise. A consulente diz que está prestes a obter portaria conjunta expedida pelos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, definindo seu produto como bem de informática, com base na Portaria Interministerial n ° 101/93, para os fins do artigo 3° da Lei n° 8.248/91. Ora, esse artigo 3° determina que "os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações subordinadas direta ou indiretamente a União, darão

preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação" àqueles produzidos por empresa brasileira de capital nacional, conforme preceitua o § 2° do artigo 171 da Constituição Federal. Percebe-se que tal norma nada tem a ver com a outorga de benefícios fiscais, muito menos com aqueles benefícios fiscais expressos no artigo 4° da mesma lei. Diz respeito apenas à questão de preferência que a indústria do bem terá no fornecimento que fizer aos órgãos públicos federais.

9 - O Decreto n° 1.070, de 2 de março de 1994, regulamenta o mencionado artigo 3° da Lei Federal n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, e em seu artigo 5° estabelece os requisitos a serem observados na escolha da empresa brasileira de capital nacional que irá fornecer os bens ou serviços de informática aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, entre os quais está a comprovação de que os bens ou serviços sejam produzidos por empresa brasileira de capital nacional e tenham significativo valor agregado local.

10 - Dessa forma, chega-se à conclusão de que se os produtos descritos na inicial ("consoles de vídeo-jogos e cartuchos de vídeo-jogos") forem reconhecidos, por meio de portaria conjunta expedida pelos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, "com significativo valor agregado local", nos termos da Portaria Interministerial MCT/MICT n° 101/93, para fins do artigo 3° da Lei n° 8.248/91, a Consulente não estará amparada legalmente para aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) prevista no item 11 do § 1° do artigo 34 da Lei n° 6.374/89, uma vez que o requisito básico para fruição da citada alíquota é que o "produto seja fabricado por estabelecimento industrial que atenda às disposições do artigo 4° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991". Nesse caso, referida portaria apenas habilita a Consulente a fornecer seus produtos a órgãos federais, conforme dispõe o artigo 3° da Lei n° 8.248/91.

11- Lembramos, ainda, que a aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) de que trata o item 11 do § 1° do artigo 34 da Lei 6.374/89, está regulamentada no item 11 do § 1° e no § 7° do artigo 54 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118/91, sendo que o citado § 7° estabelece as regras para a aplicação da alíquota de 7% (sete por cento) na comercialização desses produtos.

12 - Isso posto, nossa resposta é pela negativa. HELOÍSA HELENA PARRI - Consultora Tributária De acordo. - MOZART DE ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 625/95 - Sistema de Pr. Elet. de Dados - Rem. de Arquivos Mag.
RCT - 625/95, de 19/6/97.

ICMS - Sistema de Processamento Eletrônico de Dados - Remessa de Arquivos Magnéticos às Outras Unidades da Federação - Procedimento.

1. A consulente, usuária do sistema de processamento eletrônico de dados, fazendo um breve relato do tratamento relativo à obrigatoriedade de remessa de arquivo magnético com registro fiscal das operações interestaduais, efetuadas no trimestre anterior, às Secretarias de Fazenda, Finanças ou Tributação das unidades da Federação, destinatárias das mercadorias, indaga:

"1.1 - O arquivo magnético a ser remetido aos outros Estados seria composto com os elementos e disposições da ‘listagem de operações interestaduais’ cujo modelo (P-12) está anexo ao Convênio ICMS-57/95?

1.2 - Ou o arquivo magnético citado seria o mesmo previsto na cláusula décima nona do Convênio ICMS-57/95?

1.3 - Se idêntico ao previsto na cláusula décima nona, que registros o integrariam?

1.4 - Ainda na hipótese de identidade do arquivo a ser remetido com o previsto na cláusula décima nona, como ficaria a satisfação do § 3º da cláusula nona (‘§ 3º - sempre que, indicada uma operação em arquivo magnético ou listagem, ocorrer posterior retorno da mercadoria por não ter sido entregue ao destinatário, far-se-á geração ou nova emissão esclarecedora do fato, que será remetida juntamente com a relativa ao trimestre em que se verificar o retorno.’): seria incorporado ao arquivo a ser remetido o registro tipo 50 das Notas Fiscais e Notas Fiscais referentes às entradas das mercadorias não entregues?"

2. A matéria aqui tratada foi disciplinada pela Portaria CAT-32, de 28/3/96, alterada pela Portaria CAT-13, de 20/2/97, e posteriores, na qual (Portaria CAT-32) fundamentaremos as respostas a seguir na mesma seqüência das indagações formuladas:

2.1 - o arquivo magnético a ser remetido à Secretaria de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, destinatário da mercadoria, é aquele que contém as informações discriminadas pelo seu artigo 20 (Cláusula décima nona do Convênio ICMS - 57/95), com os registros fiscais relativos "às operações interestaduais" efetuadas no trimestre anterior, conforme se extrai do "caput" do artigo 10, que em seu § 1º dá a opção de substituí-lo, a critério do fisco de destino, por Listagem de Operações Interestaduais ( anexo 3);

2.2 - prejudicada;

2.3 - prejudicada;

2.4 - o § 3º do retrocitado artigo 10, cujos termos reproduzimos, esclarece:

"Sempre que, indicada um operação em arquivo ou listagem, ocorrer posterior retorno da mercadoria por não ter sido entregue ao destinatário, far-se-á geração ou emitir-se-á listagem autônoma, esclarecedora do fato, que será entregue junto com o arquivo ou listagem do trimestre em que se verificar o retorno." (grifamos) Interprete-se que o termo "autônoma" se estende ao arquivo magnético, cuja geração é determinada para aquele fim. NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1257/92 - Sist. Elet. Proc. de Dados - Levant. mensal de balanço
RCT - 1.257/92 - 02 de junho de 1993

ASSUNTO Sistema eletrônico de Processamento de Dados - Levantamento mensal de balanço - Escrituração do Registro de Inventário, modelo 7

RESPOSTA

1. O Consulente (CAE 40.643) "utiliza o sistema eletrônico de processamento de dados relativos à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais."

2. Transcreve, na consulta, o artigo 212 do Regulamento do ICMS, que estabelece que o livro Registro de Inventário, modelo 7, destina se a relacionar os bens existentes no estabelecimento na época do balanço.

3. Lembra que, de acordo com a Lei n° 6.404/70, o exercício social terá duração de um ano, findo o qual, entre outras providências legais, a empresa deverá elaborar seu balanço patrimonial.

4. Todavia, informa, que em face da edição da "Lei n° 8.383, de 30 12 91 DOU de 31 12 91, a Consulente ficou obrigada a partir de Janeiro/92 a apurar o Imposto de Renda mensalmente, a medida que os lucros forem auferidos (art.38)", para o que, nos termos do

§ 1° desse dispositivo, "deverá apurar, mensalmente, a base de cálculo do Imposto e o Imposto devido".

5. Diz que, em face dessa circunstância, da "apuração anual do livro Registro de Inventário, a empresa (...) passou a passou a encerrá-lo mensalmente, enfeixando o para exibição e providência estabelecidas "na legislação Estadual, "ou seja, a apuração de UM LIVRO INVENTÁRIO por mês: com numero de páginas reiniciadas mensalmente, a cada encerramento de Balanço".

6. Conclui, solicitando orientação "para adequar o encerramento, enfeixamento e autenticação do livro de Inventário, dentro da necessidade da empresa em fazê-lo mensalmente, em razão da apuração mensal do Imposto de Renda".

7. O procedimento fiscal relatado no item 4 supra a que se obriga hoje o contribuinte, conjugado com a obrigação estabelecida no artigo 212 do RICMS (item 2 acima) permite, a nosso ver, possa ele utilizar a faculdade e que trata o § 4º do artigo 326 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81 (cuja aplicação prevalece tendo em vista o que dispõe o artigo 2º das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, baixado com o Decreto nº 33.118/91)

8. Cuide o Consulente das formalidades legais de que tratam o artigo 327 do RICM e 162 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 85.450/80).

RICARDO ABRAHÃO TARABAY - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1219/92 - Centrais Telefônicas Automáticas
RCT - 1.219/92, de 3/8/92.

ICMS - Centrais Telefônicas Automáticas - Programas de Computadores ("Software") incorporados no produto vendido. Elemento que integra o produto. Base de Cálculo.

1. A Consulente, que tem por atividade o comércio de produtos e a prestação de serviços no ramo da eletrônica, informa que um dos principais desses produtos é uma "central telefônica totalmente automática". Esclarece que esse produto nada mais é do que um microcomputador dotado de alguns interfaces ("hardware"), que para funcionamento adequado necessita de um programa de computador ("software"), o qual faz com que a central execute suas funções básicas e gerais e também funções específicas para cada cliente, programadas estas por funcionários seus ou do próprio usuário. Em outras palavras, diz que o equipamento é composto pelo "hardware" - ou seja, "o conjunto formado pelas máquinas de processamento de dados ou pelos elementos constitutivos das mesmas" - e pelo "software" - "que constitui o programa para uso do equipamento" e "está contido em uma memória em estado sólido, denominada EPROM (Erasable Programable Read Only Memory), também conhecida como "chip" - permitindo, em sua configuração básica, que uma linha telefônica seja interconectada a dez ramais, consubstanciando verdadeira central telefônica, possibilitando "ligações internas e externas, consultas, transferências, operações de retenção, rechamagem automática, privatização de troncos, saídas e entradas, rotas de ramais e demais facilidades". Afirma que o "software" tem vida e evolução independente do "hardware" e que, de acordo com demandas e necessidades, novas funções são acrescentadas ao produto, bastando para isso trocar o "software", o que é feito trocando seu suporte físico, isto é, a EPROM. Salienta que efetuou o registro no Departamento de Política de Informática - DEPIN, da Secretaria da Ciência e Tecnologia, de diversos "softwares" desenvolvidos por sua empresa, objetivando a livre comercialização.

2. Isto posto e declarando não estar a empresa envolvida em qualquer procedimento fiscal concernente à matéria exposta, formula a presente Consulta, com o fim de ter reconhecido como "software" o programa mencionado, por ela desenvolvido, possibilitando-lhe o recolhimento do ICMS com utilização da base de cálculo definida no Decreto nº 35.674/92, que em seu caso corresponde ao "valor da EPROM multiplicado por dois".

3. A propósito, o Decreto nº 35.674, de 15/9/92, acrescentou o artigo 51-A ao Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14/3/91, com a seguinte redação:

"Em operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado de seu suporte informático".

4. Essa disposição legal, que produziu efeitos a partir de 16/9/92, obviamente, não se aplica ao produto comercializado pela Consulente, no qual o "software" é um mero componente, um acessório, do objeto de venda que é a central telefônica. Na comercialização da mercadoria, para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS, a Consulente deve considerar o valor total cobrado do adquirente do equipamento de telecomunicações, abrangendo, inclusive, o valor do sistema de "software" para utilização do computador nele integrado (artigo 24, inciso I, combinado com seu § 1º, da Lei nº 6.374/89, de 1º/3/89).

5. A utilização da base de cálculo referida no supratranscrito artigo 51-A do RICMS só terá cabimento quando se tratar exclusivamente de venda de "software". Na atividade da Consulente, a aplicação dessa base só será legítima na ocorrência de venda exclusiva de "software" para ser aplicado em equipamento de propriedade e uso do comprador, em substituição ao que originalmente integrava a central telefônica. Quanto a estas operações, a Lei nº 8.198, de 15/12/92, em seu artigo 3º, inciso II, dispensou o pagamento do ICM e do ICMS em relação às operações ocorridas até a data de sua publicação (16/12/92), remissão que não autoriza a restituição de tributos já recolhidos, conforme expresso no parágrafo único do mesmo artigo.

6. Com estas considerações, tem-se por respondida a Consulta.

Raphael Moraes Latorre, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 347/91 - Escrit. de livros fiscais pelo sistema de proc. de dados
RCT - 347/91 - 27 de maio de 1992

ASSUNTO Escrituração de livros fiscais pelo sistema de processamento de dados. Sua substituição por Microfichas.

RESPOSTA

1. O Consulente, cujo CAE e 95.000, declara ser contribuinte do IPI e informa que "escritura por sistema eletrônico de processamento de dados os livros fiscais Registro de Entradas modelo 1, Registro de Saídas modelo 2, Registro de Controle da Produção e Estoque modelo 3 e Registro de Inventário modelo 7".

2. Relaciona seus vários estabelecimentos onde tais livros são escriturados e esclarece que, após a escrituração, "e tendo em vista o volume atual de suas atividades, a Consulente manipula em média 5.000 (cinco mil) folhas fonográficas, modelo laser, por mês, gerando despesas adicionais com encadernação, manuseio, locomoção dos impressos do Centro de Processamento de Dados para a Matriz e ocupação de espaço."

3. Expõe que "os documentos processados são arquivados por cinco anos" e diz que "dispõe de arquivo centralizado em fita magnetizada, podendo a qualquer tempo reconstituir sua escrita contábil e fiscal.

4. Informa, por fim, que "pretende substituir a encadernação dos livros citados, a partir de 01/01/91, por microfichas previa mente autenticadas pelos órgãos competentes" e indaga "se existe algum impedimento legal" para tanto.

5. As normas fiscais que regem atualmente o sistema eletrônico de processamento de dados estão contempladas no Convênio ICMS n.° 95/89 no Protocolo ICMS n.° 31/89 e nos artigos 300 a 338 do RICMS aprovado pelo Decreto nº 17728/81, na redação que lhes deu a alínea "c" do inciso I do artigo 1º do Decreto nº 30.807/89 (tais dispositivos ainda vigem em face do que dispõe o artigo 2º das DD.TT. do Regulamento do ICMS baixado com o Decreto nº 33.118/91).

6. A legislação citada no item precedente não faz referencia á hipótese trazida a exame na presente consulta, sendo certo que o artigo 327 do RICM assim dispõe:

"Artigo 327 Os formulários dos livros fiscais, escriturados por sistema eletrônico de processamento de dados, serão costurados e encadernados, após o que será lavrado termo de encerramento pelo contribuinte e efetuada a competente autenticação pela repartição fiscal."

7. Assim sendo, esclarecemos, por derradeiro, que a pretensão do Consulente deverá, se ele assim o entender, submeter se ao pedido de adoção de regime especial de que tratam os artigos 544 a 552 do RICMS.

RICARDO ABRAHÃO TARABAY - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 719/90 - Programas de Computador incorpor. ao prod. vendido
RCT - 719/90, de 28/5/93.

ICMS - Programas de Computador incorporados ao produto vendido.

Elemento integrante deste. Incidência.

1. Relata a consulente que "com a evolução tecnológica fabrica-se e comercializa-se equipamentos de telecomunicações informatizados, denominados ‘Centrais Programáveis’", dotados de computador que necessita de sistema de "software" para sua utilização.

2. Após discorrer sobre o seu entendimento a respeito da tributação dos programas de computador incorporados aos produtos que comercializa, a consulente formula as seguintes indagações:

"a) Vendido o equipamento com preço único, incluídos aí os preços dos serviços de desenvolvimento e implantação de sistema de software para o computador integrante do equipamento de telecomunicações, bem como, fornecimento de novas versões de programas e respectivos manuais técnicos, a tributação do ICMS teria por base de cálculo o preço total?

b) Vendido o equipamento pelo respectivo preço e os serviços de desenvolvimento e implantação do sistema de software e fornecimento de manuais técnicos, com o preço em separado do equipamento, como se comportaria a tributação:

1) O preço do equipamento sujeitar-se-ia à incidência do ICMS?

2) Os preços dos serviços e os fornecimentos de manuais técnicos ficariam sujeito ao imposto sobre serviço, de competência municipal?

c) A venda de serviços de desenvolvimento e implantação de novas versões ou alterações de programas para equipamentos já fornecidos no passado ficam sujeitas ao imposto sobre serviços de competência municipal?"

3. O Decreto nº 35.674, de 15/9/92, acrescentou o artigo 51-A ao Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, com a seguinte redação:

"Em operação realizada com programa para computador (‘software’), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático".

4. Essa disposição legal, que produziu efeitos a partir de 16/9/92, obviamente, não se aplica ao produto comercializado pela consulente, no qual o "software" é um mero componente, um acessório do objeto de venda que é a central telefônica. Igualmente, não há que se falar em tributação dessas operações pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, uma vez que o valor do bem material (equipamento da central telefônica) é acentuadamente preponderante sobre a densidade econômica do programa de computador nele instalado.

5. A prevalecer a tese da consulente, o ICMS não poderia incidir sobre a venda de equipamentos de informática (microcomputadores), de som e imagem (TV, vídeo-cassete) e até mesmo de automóveis, pois todos esses produtos incorporam programas de computador para permitir o seu funcionamento total ou parcial.

6. Diante dessas premissas, passamos a responder às questões apresentadas:

a) Para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS, a consulente deve considerar o valor total cobrado do adquirente do equipamento de telecomunicações, abrangendo, inclusive, o valor do sistema de "software" para utilização do computador nele integrado (artigo 24, inciso I, combinado com seu § 1º, da Lei nº 6.374/89, de 1º de março de l989).

b) O faturamento em separado do equipamento e do "software" nele instalado, por si só não altera a tributação da operação, devendo o ICMS incidir sobre o valor total cobrado do destinatário, conforme letra "a" acima.

c) Nessa hipótese, caso a atividade da consulente se limite à venda das novas versões ou alterações nos programas dos equipamentos de telecomunicações, deverá ser aplicado o disposto no artigo 51-A do RICMS, lembrando, ainda, que por força do artigo 3º, II, da Lei nº 8.198, de 15/12/92, está dispensado o pagamento do ICM e do ICMS em relação às operações ocorridas até a data de sua publicação (16/12/92). Essa remissão não autoriza a restituição de tributos já recolhidos (conforme parágrafo único do artigo 3º).

7. Para regularização das operações já praticadas, não abrangidas pela remissão retro aludida, na hipótese da alínea "c", a consulente deverá, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento desta resposta, procurar o Posto Fiscal ao qual se encontra vinculada, efetuando o recolhimento do imposto eventualmente devido de acordo com o parágrafo único do artigo 583 do RICMS, observado o disposto no § 2º do artigo 581. Caso se tratem de irregularidades meramente formais, em que não tenha havido falta ou atraso no recolhimento do imposto, deverá a consulente, nos termos do artigo 594 do RICMS, solicitar ao Posto Fiscal a convalidação de seus procedimentos.

Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 771/89 - Sistema eletrônico de proc. de dados - Apres. do arq. mag.
RCT - 771/89 - 26 de maio de 1992

ICMS - Contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados. Apresentação do arquivo magnético de que trata o artigo 303 do Regulamento do ICM (Convênios ICMS nºs 95/89, 61/91 e 11/92 e Protocolos ICMS nºs 31/89 e 27/91).

RESPOSTA

1 - Expõe a consulente:

"De acordo com o Convênio 01/84, as empresas que emitirem documentos fiscais por processamento eletrônico de dados devem manter arquivo magnético com o conteúdo das operações de entrada/saída. Este convênio Permite que os dados do arquivo magnético sejam mantidos em qualquer formata conveniente, porém devem ser apresentados (se solicitados) de acordo com o formato indicado no manual de orientação do convênio. A forma ali indicada é apropriada para equipamentos de médio e grande porte, operando com linguagens de programação de terceira geração; Cobol por exemplo. No entanto esta forma não é adequada para microcomputadores operando com linguagens de quarta geração e banco de dados (DBase, Clipper, etc.). Como gostaríamos de utilizar banco de dados com linguagem Clipper no processamento de dados de documentos fiscais de nossa empresa, consultamos se é admissível perante a Receita Estadual apresentar os dados do arquivo magnético na forma de banco de dados, o que inclusive facilitaria sobremaneira a fiscalização. Por outro lado, converter 05 dados para o formato indicado no manual seria inviável devido ao alto custo e demanda de tempo. Face à exposição, consulta: Pode a consulente proceder na forma exposta na presente consulta ?"

2 - A utilização de sistema eletrônico de processamento de dados Para emissão de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais encontra-se, presentemente, disciplinada pelo Convênio ICMS-95/89, com as alterações dos Convênios ICMS-61/91 e 11/92 e pelo Protocolo ICMS-31/89, com as alterações do Protocolo ICMS-27/91, regulados, neste Estado, pelos artigos 300 a 338 do Regulamento do ICM, na redação conferida pelo Decreto 30.807/89, alterado pelo Decreto 31.141/90, mantidos em vigor pelo artigo 2º das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.

3 - De acordo com a Cláusula quinta do Convênio ICMS-95/89 e artigo 303 do RICM, os estabelecimentos usuários dessa sistemática deverão manter à disposição da fiscalização estadual, arquivo magnético, contendo os dados relativos aos seus registros fiscais.

4 - Por sua vez, os artigos 322 e 323, § 3° do RICM e o item 16.2 do Manual de Orientação aprovado pelo Protocolo ICMS 31/89 estabelecem que "os registros fiscais poderão ser mantidos em características e especificações diferentes, desde que, quando exigidos, sejam fornecidos nas condições previstas neste manual". A padronização do modo de apresentação do arquivo magnético é de suma importância para a fiscalização estadual, pois permite o imediato aproveitamento da informação para o cruzamento de dados com os controles da Secretaria da Fazenda. Do contrário, seria necessário fazer, num primeiro momento, a conversão das informações de milhares de contribuintes, apresentadas das mais diversas maneiras.

5 - Vale mencionar, ainda, que o citado Manual de Orientação prevê a possibilidade do contribuinte apresentar seu arquivo magnético através de fita ou disco flexível, o que permite a sua geração por qualquer microcomputador pessoal do tipo PC, mesmo aqueles de configuração mais simples. Ao contrário do que afirma a consulente, a conversão do arquivo magnético gravado em DBase, para o formato estabelecido no manual pode ser feita com um programa de pequena complexidade, utilizando-se a linguagem clipper.

6 - Assim sendo, respondemos negativamente à pretensão da consulente.

GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Consultor Tributário

De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT -1268/91 - ICMS - Feno - Tratamento tributário
RCT -1.268/91, de 06-01-93

ASSUNTO ICMS - Feno - Tratamento tributário

RESPOSTA

1. A consulente, produtora rural, à vista da edição do Decreto n° 33.194/91, que instituiu o diferimento do lançamento do imposto para vários produtos, indaga:

"a) Na venda de Feno como alimento para estabelecimento produtor criador de gado bovino para abate dentro do Estado, há incidência do ICMS? No caso de incidência, não haverá duplicidade do imposto, uma vez que, posteriormente, é devido o ICMS, conforme Artigo 344, Incisos I, II e IV do RICMS na redação dada pelo Decreto 33.118/91?

b) Na venda de Feno como alimento para estabelecimento produtor criador de eqüinos para venda em leilão a consumidor final ou a outro produtor dentro do Estado, há incidência do ICMS? Em caso positivo, não haverá duplicidade do imposto, uma vez que, posteriormente, é devido o ICMS, conforme Artigo 345, Incisos I e III do RICMS aprovado pelo Decreto 33.118/91?

c) Na venda de Feno para estabelecimento industrial, com destino a fabricação de ração, há incidência do ICMS? Ou o Feno está incluído como INGREDIENTE no artigo 10 § 1°, alínea "e" das Disposições Transitórias do RICMS/91, na redação dada Pelo Decreto 33.194 de 24.4.91?

d) Na venda de Feno para UNESF Faculdade de Medicina Veterinária, para alimentação animal há incidência do ICMS? Em caso positivo, em havendo necessidade de faturamento antecipado para efeito de liberação de verba, é dispensável a aplicação da conversão em UFESPs de que trata o Artigo 116, § 1 ° do RICMS aprovado pelo Decreto 33.118/91, tendo em vista a redação do § 4° do mesmo dispositivo legal, acrescentado pelo Decreto 33. 588/91?"

2. A partir de 12/9/92, com a edição do Decreto n° 35.631/92 que deu nova redação ao § 1° do artigo 10 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118/91, o lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de feno ficou explicitamente diferido para os momentos determinados por aquele dispositivo regulamentar.

2.1 Assim, as saídas relatadas pela consulente nas letras "a", "b" e "c", desde que o destinatário esteja localizado no Estado de São Paulo, estão abrangidas, a partir da data mencionada, pelo diferimento do lançamento do imposto.

2.2 As saídas de feno Para a UNESP, todavia, são regularmente tributadas, visto tratar se de saídas que interrompem o diferimento (para consumidor final), nos termos do inciso I do artigo 402 do RICMS.

3. Relativamente as saídas efetuadas entre 1º/5/91, data em que entrou em vigor o Decreto n° 33.194/91, e 11/9/92, à vista da definição de ingrediente dada pelo Decreto Federal n° 76.986/76 que considerou "ingrediente qualquer matéria prima utilizável na composição de uma ração, concentrado ou suplemento", e pressupondo-se que as saídas da consulente tiveram tal escopo, entendemos que estavam elas igualmente ao abrigo do diferimento, uma vez que os ingredientes estão listados no § 1º do referido artigo 10 das Disposições Transitórias do RICMS, na redação do Decreto n° 33.194/91 e alterações. Se, contudo, o produto foi vendido como alimento era de rigor o pagamento do imposto. Acrescentamos, por oportuno, que, em princípio, o adquirente, mesmo que produtor rural, fazia jus ao crédito fiscal de valor equivalente ao do tributo pago, circunstância que invalida a objeção da consulente com base na ''duplicidade do imposto".

4. Quanto à conversão em UFESPs de que trata o § 1º do artigo 116 do RICMS, cumpre-nos dizer que se o faturamento antecipado Para as vendas a UNESP for decorrente de norma reguladora vinda de órgão público, a referida conversão não será exigida, nos termos do § 4° acrescentado ao mencionado artigo 116 por intermédio do Decreto n° 33.588/91.

4.1 Informamos à interessada, ainda, que se a efetiva saída da mercadoria ocorrer no mesmo mês de emissão da Nota Fiscal de simples faturamento, a conversão em UFESPs não será necessária em nenhuma hipótese, por força da nova redação dada ao § 4º do artigo 116 pelo Decreto n° 33.718/91. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1043/91 - ICMS - Livro Registro de Entradas (mod. 1-A)
RCT - 1.043/91, de 15/06/92

ASSUNTO ICMS - Livro Registro de Entradas (mod. 1-A) escriturado por produtor rural.

RESPOSTA

1. Os consulente são produtores rurais estabelecidos diversos Municípios do Estado de São Paulo, regularmente inscritos no Cadastro de Contribuinte do ICMS, e estão recebendo orientações divergentes a vista do disposto no artigo 4º, inciso I, da Portaria CAT nº 28/91, quanto à correta forma de escrituração do Livro Registro de Entradas, modelo 1 A, e formulam as seguintes questões: "1º Devemos escriturar todas as Notas Fiscais de aquisição de mercadorias, inclusive as destinadas a uso ou consumo e para o ativo fixo, conforme Artigo 205 do Regulamento do ICMS, como fazem as firmas comerciais? 2º Devemos escriturar semente as Notas Fiscais de aquisição de insumos agropecuários, mesmo sendo tais aquisições beneficiadas pelo diferimento ou isenção do ICMS? 3º Devemos escriturar somente as Notas Fiscais de aquisição de insumos agropecuários que eventualmente tenham crédito do ICMS a ser utilizado pelo produtor futuramente? Esta interpretação nos parece ser a mais correta." (sic)

2. Disciplina o artigo 205 do RICMS aprovado pelo Decreto nº 33.18, de 14/3/91, que o Livro Registro de Entradas, modelo 1 A, destina se à escrituração da entrada, a qualquer título, de mercadoria no estabelecimento ou de serviço por este tomado, quer propicie ou não direito ao crédito do ICMS. E, a Portaria CAT nº 28/91 dispõe sobre a utilização de crédito do imposto, bem como da escrituração deste no aludido livro fiscal por estabelecimento de Produtor não equiparado a comerciante ou industrial.

3. Todavia, não se pode perder de vista que as disposições da Portaria CAT nº 28/91 estão referenciadas ao artigo 67 do RICMS, que cuida da transferência de crédito do estabelecimento de produtores. Quer dizer, a obrigatoriedade de escrituração prende-se à necessidade de controle dos créditos. Assim, uma interpretação teológica da citada portaria nos conduz a afirmar que a terceira opção apresentada pelos consulentes é a correta, observadas, evidentemente, as demais normas do artigo 205 citado, bem como outras constantes da legislação e concernentes à matéria. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - CONSULTOR TRIBUTÁRIO De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - CONSULTOR TRIBUTÁRIO CHEFE - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - DIRETOR DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA


RCT - 769/91 - ICMS - Interpretação do artigo 461 do RICMS
RCT - 769/91, de 07 de janeiro de 1993

ASSUNTO ICMS - Interpretação do artigo 461 do RICMS

(transporte de mercadoria em 2 ou mais veículos).

RESPOSTA

1. O consulente, produtor rural dedicado à pecuária bovina, expõe o procedimento que adota quando remete gado bovino em dois ou mais veículos, e pergunta: "Qual seria o procedimento mais correto, mais adequado, de interpretação do inciso I do artigo 461 do Regulamento do ICMS quando o produtor transportar gado bovino em dois ou mais veículos?"

2. Reproduzimos, para maior clareza, o teor do referido artigo 461: "Artigo 461 - Quando o transporte de mercadoria exigir dois ou mais veículos, observar-se-á o seguinte:

I - a cada veículo corresponderá um documento fiscal se a mercadoria, por sua quantidade e volume, comportar divisão cômoda:

7

II - será facultada a extração de um único documento fiscal em relação à mercadoria cuja unidade exigir o transporte por mais de um veículo, desde que todos trafeguem juntos para efeito de fiscalização."

3. Ora, a mercadoria em questão - gado bovino - evidentemente comporta divisão cômoda, razão pela qual ao seu transporte aplica-se o inciso I do dispositivo transcrito. A faculdade prevista no inciso II diz respeito a mercadoria cuja integridade não pode ser preservada para efeito de transporte, não sendo o caso, portanto, do gado bovino. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 223/90 - Elab. de "poster" e de painel - não-incidência do imposto
RCT - 223/90, de 18 de setembro de 1992

ASSUNTO Elaboração de "poster" e de painel - não-incidência do imposto.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que, operando no ramo de prestação de serviços de revelação e ampliação de filmes e de reportagens fotográficas, recebe das lojas componentes do grupo negativos remetidos por clientes. De posse desses negativos, promove a revelação e a ampliação, obedecendo as especificações indicadas pelos interessados. Em seguida, monta um quadro ou painel de madeira onde é colocada a fotografia ampliada. No processo de montagem, utiliza aparas enviadas por serrarias ou por fábrica de móveis, sendo que muitos desses materiais são recebidos a título gratuito, porquanto não têm valor comercial. Montados, os produtos são remetidos para as lojas. Acompanhados de Nota Fiscal de Prestação de Serviços.

2. Aduz ocorrer casos em que o cliente exige um "poster" especial ou em que "a montagem não atende a demanda de consumo"; assim, o laboratório fotográfico adquire o painel ou o "poster" de outras empresas.

3. Isso posto, indaga: "Há necessidade de emissão de Nota Fiscal para acompanhar o negativo do filme? Qual é o procedimento correto?

- O poster ou Painel é tributado? Qual é a base de cálculo?

- Qual é a base legal da tributação?

- O poster e o painel montado, tem que ser acompanhado da Nota fiscal?".

4. 0 esclarecimento da matéria objeto da consulta comporta as seguintes considerações:

4.1 - a Lei nº 6.374, de 19 de março de 1989, introdutória do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS -, em São Paulo, dispõe em seu artigo 2º:

"Ocorre o fato gerador do imposto:

IV - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

b) compreendidos na competência tributaria dos municípios, mas que por indicações expressa de lei complementar sujeitem-se a incidência do imposto de competência estadual";

4.2 - por sua vez, o Decreto-Lei n° 406/68, na redação do Decreto-Lei nº 834/69, pacificamente aceito como lei complementar e vigente por força do principio da recepção, prescreve em seu artigo 8º: "O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

§ 1º - Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 2º - O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias.":

4.3 - a leitura da Lista de Serviços a que se refere o artigo 8º acima reproduzido, na redação conferida pela Lei Complementar nº 56/87, permite verificar que as etapas preliminares desenvolvidas no processo de elaboração do "poster" ou do painel encontram-se indicadas no item 65, ao passo que o serviço inerente à montagem da estrutura à qual se incorpora a fotografia ampliada enquadra-se no item 78: "65 - Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução e trucagem.": "78 - Colocação de molduras e afins, encadernação, gravação e douradão de livros, revistas e congêneres." (g.n.)

5. Das normas transcritas, conclui-se que todo o processo que envolve a elaboração, sob encomenda, de "poster" ou de painel a partir do negativo do filme enviado pelo cliente constitui serviço tributado pelo ISS e, portanto, fora do campo de incidência do ICMS. Dessa forma, não está a consulente sujeita ao cumprimento de nenhuma obrigação tributária relacionada com o ICMS, quer principal (pagamento do tributo), quer acessória (emissão de nota fiscal, inclusive para a movimentação dos negativos de filmes, etc.).

6. Por derradeiro, cumpre alertar que na hipótese de a consulente adquirir "poster" ou painel para comercialização, estará exercendo atividade inerente à circulação de mercadorias e, neste caso, adstrita à legislação tributária estadual no tocante ao pagamento e recolhimento do ICMS, emissão de notas fiscais etc.

MARIA APARECIDA DA SILVA - Consultora Tributária

De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 094/94 - ICMS - Saída de Sal para uso como ingred. de ração
RCT - 094/94, de 25/4/94.

ICMS - Saída de Sal para uso como ingrediente de ração animal.

Aprovada pelo Coordenador da Administração Tributária.

1. Expõe a consulente que seus filiados dedicam-se à comercialização de sal que é usado largamente na preparação de formulados para alimentação animal. Com base no artigo 4º, II, do Decreto nº 76.986/76, que dispõe sobre a inspeção e a fiscalização obrigatórias dos produtos destinados à alimentação animal, indaga se nas saídas internas de sal com a finalidade de utilização no preparo de ração animal, concentrado ou suplemento, por intermédio de indústrias ou produtores agropecuários, o ICMS devido tem sua exigência diferida nos termos do artigo 10 das Disposições Transitórias do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, na redação dos Decretos nºs 33.194/91, 35.631/92 e 37.960/93. Indaga ainda se, confirmado esse entendimento, o valor do ICMS pago por suas entradas poderá ser mantido.

2. Preliminarmente, cumpre-nos esclarecer que o inciso II do artigo 4º do Decreto nº 76.986/76 define como ingrediente qualquer matéria-prima utilizável na composição de uma ração, concentrado ou suplemento.

3. A redação dada ao artigo 10 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS pelo Decreto nº 33.194/91 (art. 1º, III), estendendo, a partir de 1º/5/91, o diferimento do ICMS nele previsto às saídas internas realizadas com ingredientes de produção paulista, foi objeto de sucessivas alterações promovidas pelos Decretos nºs 34.423/91 (art. 3º, I), 34.789/92 (art. 1º), 35.386/92 (art. 1º, VII e VIII), 35.503/92 (art. 3º, II), 35.631/92 (art. 1º, III), 36.092/92 (art. 1º, I) e 37.960/93 (art. 2º, I), que, no entanto em nada modificaram o tratamento tributário (diferimento) por ele conferido a essas mercadorias. Releva notar aqui que, a partir de 30/07/92, o alcance do aludido diferimento foi ampliado, passando a abranger, também, as saídas internas de ingredientes de outras procedências (importados e originários de outros Estados).

4. Assim sendo, às saídas internas de sal, que será empregado como ingrediente na composição de ração animal, concentrado ou suplemento - circunstância essa comprovada pela qualificação do adquirente (estabelecimento fabricante de ração animal, concentrado ou suplemento, produtor agropecuário ou cooperativa de produtores) e pela destinação dada por este aos produtos - aplicar-se-á o diferimento do lançamento do imposto, até 31 de dezembro de 1994, nos termos do artigo 10 das Disposições Transitórias do RICMS e suas alterações posteriores, desde que observadas as demais condições nele especificadas.

5. Quanto à questão da manutenção do crédito fiscal, do valor do ICMS incidente na operação de aquisição do sal, deixamos consignado que o diferimento do pagamento do imposto na operação de saída não acarreta a obrigação do estorno do imposto pago na operação de entrada da respectiva mercadoria. Com efeito segundo entendimento reiteradamente manifestado por este órgão Consultivo, no regime tributário do diferimento as operações permanecem normalmente tributadas e o efeito desse recurso jurídico é apenas o de fazer com que o imposto devido seja recolhido em etapa ulterior da circulação mercantil. Assim, em conclusão, o valor do ICMS pago na operação de que decorre a entrada de sal pode ser mantido como crédito fiscal, não se pondo exigível o seu estorno.


RCT - 388/89 - ICMS - Operações de transferência de ração animal
RCT - 388/89, de 15 de setembro de 1992

ASSUNTO ICMS - Operações de transferência de ração animal - Tratamento tributário.

RESPOSTA

1. A consulente, empresa dedicada à atividade de engorda de frangos, adquire insumos e fabrica ração para consumo no próprio estabelecimento e para remessa às suas filiais.

2. Em face da nova legislação do ICMS, indaga "se há incidência do imposto sobre referidas transferências, uma vez que os componentes da ração gozam do instituto do diferimento bem como as aves vivas". Em caso positivo, deseja saber, ainda, se há redução da base de cálculo.

3. A partir de 1º de maio de 1989, quando revogada a isenção do imposto prevista no artigo 5º, inciso XI, do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727/81, o tratamento tributário conferido às operações internas e interestaduais realizadas com ração animal compreendeu, preliminarmente, a redução da base de cálculo do imposto aludida no artigo 40 das Disposições Transitórias do RICM na redação dos Decretos nºs 30.042/89 (artigo 1°, I, "q"), 30.074/89 (artigo 1º, I, "h") e 30.524/89 (artigo 1º,I, "m") que estabeleceram os seguintes percentuais de redução: 60% (sessenta por cento), de 1° a 31/5/89; 50% (cinqüenta por cento), de 1°/6 a 31/8/89 e 25% (vinte e cinco por cento), de 1º/9 a 31/12/89.

4. Com o advento do Decreto n° 30.355/89 que acrescentou o artigo 168-F ao RICM, foi instituído, a Partir de 1°/9/89, o diferimento do lançamento do imposto incidente sobre as saídas de produtos dentre os quais a ração animal.

5. A aplicação da redução da base de cálculo no período em que vigorou (1°/5 a 31/12/89), bem como do diferimento do tributo condicionou-se à observância de requisitos comuns, dentre os quais se destacam:

1) a fabricação do produto deveria ser processada por indústria de ração animal registrada no Ministério da Agricultura ;

2) a ração animal deveria:

a) estar registrada nos órgãos competentes do Ministério da Agricultura, exigindo-se que constasse o número do registro no documento fiscal;

b) ter o respectivo rótulo ou etiqueta de identificação; e

c) destinar-se a uso exclusivo na pecuária e na avicultura.

6. Por outro lado, a redução da base de cálculo e o diferimento não se aplicavam ao alimento, inclusive farinhas e farelos, ingredientes, sal mineralizado, aditivo e componente grosseiro.

7. Com a edição do Decreto n° 31.141/90 (artigo 3º, I, "a"), o diferimento em apreço estendeu-se a partir de 10/1/90, "à ração animal preparada em estabelecimento produtor, na transferência a outro estabelecimento produtor do mesmo titular", redação essa alterada pelo Decreto n° 32.835/91 (artigo 3°, I) para restringir, a partir de 18/1/91, a aplicação do diferimento que, então, ficou condicionada a que o destinatário se dedicasse à atividade de avicultura ou suinocultura.

8. Observe-se que o Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n° 33.118/91, vigente desde 1°/5/91, em seu artigo 342 na redação dos Decretos nºs 33.194/91 (artigo 1°, II) e 35.386/92 (artigo 5°), manteve inalterada a matéria pertinente ao diferimento, na parte que interessa à consulente, englobando a destinação do produto em apreço a uso na pecuária e avicultura, bem como, no interregno de 27/4 a 31/12/92, em outras atividades como a aquicultura, ranicultura e cunicultura, nos termos do artigo 21 acrescentado às Disposições Transitórias do RICMS pelo Decreto nº 34.969/92 (artigo 2º).

9. Em resumo, as operações de transferência, objeto da consulta, foram beneficiadas com redução da base de cálculo no período compreendido entre 1º/5 a 31/12/89 e encontram-se, desde 10/1/90, amparadas pelo diferimento do imposto, que só será lançado quando ocorrer uma das hipóteses enunciadas no artigo 11 das Disposições Transitórias do RICMS, alterado Pelos Decretos nºs 34.423/91 (artigo 3º, II) e 34.690/92 (artigo 3º, II), que terá aplicação até 31/12/92. MARIA APARECIDA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 459/97 - Fornec. de lanches a consum. e a não consumidores
RCT - 459/97, de 16/7/97

ICMS - Fornecimento de lanches a consumidores e a não consumidores

Tratamento tributário.

1. Na inicial, a consulente informa atuar no preparo, comércio e distribuição de lanches em geral, tributando as operações com essas mercadorias à alíquota de 18% (dezoito por cento) de ICMS sobre seu valor total, e que, na aquisição dos insumos utilizados no preparo desses lanches, por se tratarem de derivados de aves, carnes, leite, farinha de trigo, etc., têm a base de cálculo do imposto reduzida em 41,67 (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento) ou 61,11 (sessenta e um inteiros e onze centésimos por cento), conforme o caso.

2. Prosseguindo, indaga se suas operações de saídas estão abrangidas pelo benefício da redução da base de cálculo a 70% (setenta por cento) previsto no item 17 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, acrescentado pelo Decreto nº 36.892/93, e se lanche pode ser considerado refeição.

3. Adotando conceituação de Caldas Aulete (Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Editora Delta - Rio de Janeiro - Edição de 1958), esta Consultoria já expendeu entendimento no sentido de considerar REFEIÇÃO como sendo "a porção de alimentos que se toma de cada vez a certas horas do dia ou da noite" ou "qualquer comida ou alimento, seja qual for a hora e ocasião e que se tome". (resposta à Consulta nº 1808/71, aprovada pelo Senhor Coordenador da Administração Tributária).

4. Importante ressaltar que, apesar da singeleza da exposição da consulente quanto à forma de comercialização dos referidos lanches, podemos depreender que tais mercadorias são comercializadas de duas formas:

a) fornecimento direto a consumidor final;

b) distribuição (venda) a outros comerciantes. Essa distinção se faz necessária por se constituirem fatos geradores do ICMS distintos, consoante dispõe os incisos I e III do artigo 2º do RICMS, a saber: "Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º):

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

II - omissis;

III - no fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes."

5. Com a edição do Decreto nº 36.453/93 foi acrescentado o item 9 ao § 1º do artigo 54 do RICMS, com a seguinte redação: "9 - 12% (doze por cento), no fornecimento aludido no inciso III do artigo 2º, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas;"

6. Como podemos verificar pelos textos legais supramencionados, as operações relativas ao fornecimento de lanches para consumo no estabelecimento beneficia-se das alíquota de 12% (doze por cento) estabelecida pelo item 9 do § 1º do artigo 54 do RICMS, acima transcrito, tendo em vista que o fato gerador do imposto ocorre de acordo com a previsão contida no inciso III do artigo 2º do citado diploma regulamentar. 7. O Decreto nº 36.892/93, por sua vez, adicionou à Tabela II do Anexo II do RICMS, o item 17, por prazo determinado, na seguinte redação: "17 - no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação." (grifo nosso). 8. Por outro lado, a distribuição (venda) dos lanches a outros comerciantes contitui-se fato gerador do imposto previsto no inciso I do artigo 2º do RICMS, não estando, portanto, abrangida por tais benefícios, sendo tributada, por conseguinte, à alíquota de 18% (dezoito por cento) de ICMS, sem qualquer redução em sua base de cálculo. 9. Concluindo, na forma como depreendemos da consulta, ao fornecer os lanches para consumo no estabelecimento, poderá usufruir do benefício da redução da base de cálculo a 70% (setenta por cento) do valor da operação e da alíquota de 12% (doze por cento) de ICMS e ao distribuir (vender) tais mercadorias a outros comerciantes, deverá aplicar a alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre o valor total da operação. JAIR SPADINI VENDRAMELLI, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 93/94 - Fornecimento de Frutas Batidas em Liqüidificador
RCT - 93/94, de 21/3/94

ICMS - Fornecimento de Frutas Batidas em Liqüidificador - Procedimento Fiscal.

1. Indaga a consulente, classificada no CAE nº. 68.000 (restaurante, pizzaria e churrascaria), sobre qual alíquota do ICMS deve ser aplicada nas operações com frutas batidas em liqüidificador.

2. Disciplina o item 17 da Tabela II do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 33.118/91, acrescentado pelo Decreto nº. 36.892/93, que, a partir de 25/5/93 até 31/12/94, "no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% do valor da operação"; de acordo com a NOTA 1 desse mesmo item não é exigido o estorno do crédito do valor do imposto relativo às mercadorias entradas e utilizadas no preparo e fornecimento de refeição e aos serviços tomados relacionados com tais mercadorias.

3. Por sua vez, o item 9 do § 1º do artigo 54 do RICMS, acrescentado pelo Decreto nº. 36.453/93, refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas", a alíquota será de 12%, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.

4. Adotando conceituação de Caldas Aulete, "in" Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Editora Delta-Rio de Janeiro, edição de 1958, esta Consultoria Tributária já expendeu entendimento no sentido de considerar REFEIÇÃO como sendo "a porção de alimentos que se toma de cada vez a certas horas do dia ou da noite" ou "qualquer comida ou alimento", seja qual for a hora e ocasião em que se tome (resposta à Consulta nº. 1.808/71, aprovado pelo Senhor Coordenador da Administração Tributária).

5. Dessa forma, quando qualquer alimento ou qualquer porção de alimento, preparado no próprio estabelecimento, em outro da mesma empresa ou por terceiros, entre eles as frutas batidas em liqüidificador, for fornecido para ser consumido nas dependências do estabelecimento, ocorre o fato gerador do imposto nos termos do artigo 2º, III, do RICMS; para determinação do valor do tributo a base de cálculo corresponderá a 70% do valor da operação e a alíquota será de 12%, exceto para bebidas alcoólicas. Acrescenta-se ainda que o crédito do valor do ICMS quando pago nas operações de entrada dessas mercadorias e/ou produtos utilizados no seu preparo poderá ser mantido em sua totalidade (Anexo II, Tabela II, Item 17, NOTA 1, do RICMS). NOTA: A Resposta à Consulta nº 1.808/71 foi publicada no Boletim Tributário (APT nº 2), de setembro/72. Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 593/93 - Refeições - Alíquota no fornecimento de doces para
RCT - 593/93, de 10/2/94

ICMS: Refeições - Alíquota no fornecimento de doces para empresas preparadoras de refeições coletivas e para aquelas que as fornecem a seus funcionários.

1. Expõe a consulente que explora a fabricação de doces (sobremesa) e que vende seus produtos tanto para empresas que fornecem refeições coletivas como para aquelas que fornecem a seus funcionários, em refeitório próprio. Diante do exposto, indaga se em suas operações poderá aplicar a alíquota de 12% conforme preceitua o item 9 do artigo 54 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 33.118/91.

2. Disciplina o item 9 do § 1º do artigo 54, acrescentado ao RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 33.118/91, pelo Decreto nº. 36.453/93, que a partir de 16/12/92, "no fornecimento aludido no inciso III do artigo 2º", incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, "bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas", a alíquota será de 12%, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.

3. Adotando conceituação de Caldas Aulete, "in" Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Editora Delta - Rio de Janeiro, edição de 1958, esta Consultoria Tributária já expendeu entendimento no sentido de considerar REFEIÇÃO como sendo "a porção de alimento que se toma de cada vez a certas horas do dia ou da noite" ou "qualquer comida ou alimento, seja qual for a hora e ocasião em que se tome".

4. Conclui-se, portanto, que apenas quando qualquer alimento ou qualquer porção de alimento, preparado no próprio estabelecimento, em outro na mesma empresa ou por terceiros, for fornecido para ser consumido nas dependências do estabelecimento fornecedor ou for objetos de saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS e enquadradas no Código de Atividade Econômica 56.000, ocorre o fato gerador do imposto nos termos do artigo 2º, III, do RICMS e a alíquota a ser aplicada será de 12%, exceto para bebidas.

5. Dessa forma, as saídas de sobremesa promovidas pela consulente para empresas que fornecem refeições coletivas ou para aquelas que fornecem a seus funcionários, não se enquadram dentro das hipóteses previstas no item 9 do § 1º do artigo 54 do RICMS, razão porque as operações da Consulente sujeitam-se à alíquota de 18%. Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 294/93 - Fornecimento de refeições coletivas - Lei 8.198/92
RCT - 294/93, de 03 de junho de 1993

Entendimento quanto à dispensa de pagamento do imposto, previsto na

Lei nº 8.198/92, no fornecimento de refeições coletivas. aprovada pelo

Coordenador da Administração Tributária

Fixa entendimento quanto à dispensa de pagamento do imposto previsto na Lei 8.198/92 no fornecimento de refeições coletivas.

1. A consulente, entidade representativa das empresas fornecedoras de alimentação, mediante contrato, a empregados de indústrias, a estudantes a professores de escolas, a doentes e pessoal médico-administrativo de hospitais, e outros, após reproduzir o inciso III do artigo 1º do Regulamento do ICM e o inciso III do artigo 2º do Regulamento do ICMS, diz:

"Essa atividade das empresas filiadas é desenvolvida de três formas distintas:

1. pelo sistema de mandato

O cliente contrata a empresa de setor, para obter o fornecimento de alimentos a seus empregados, diretores e/ou clientes, mediante a prestação de serviços de administração, consistentes em compra dos gêneros alimentícios em nome do tomador dos serviços, controle de fornecimento e pagamento, elaboração diária das refeições e sua distribuição aos comensais. O pagamento é a remuneração dos serviços prestados. Esta modalidade está vinculada ao ISS e não interessa a esta consulta.

2. pelo sistema de transporte

O cliente contrata a empresa do setor, para obter o fornecimento de alimentos a seus empregados, diretores e/ou clientes. A filiada da ABERC dispõe de uma cozinha central, estabelecimento este que adquire os gêneros alimentícios, cozinha-os e, prontos, faz o seu transporte até o estabelecimento do cliente, onde os alimentos são, finalmente, fornecidos aos comensais. Esta modalidade conhecida como sendo de "cozinha industrial", atividade tributada por ICM/ICMS, também não integra esta consulta, pois confunde-se com o fato gerador previsto no inciso I, do art. 1º, do Regulamento do ICM, e no inciso I, do art. 2º, do Regulamento do ICMS.

3. pelo fornecimento no estabelecimento O cliente contrata a empresa do setor, para obter o fornecimento de alimentos a seus empregados, diretores e/ou clientes. A empresa de refeições coletivas providencia, para atender a executar o contrato, a abertura de uma filial-estabelecimento em local cedido pelo cliente; obtida a autorização fazendária de abertura de estabelecimento vinculado ao ICM/ICMS passa a comprar os gêneros em seu próprio nome, conzinha-os e serve as refeições dentro do seu estabelecimento, emitindo a nota Fiscal competente à empresa contratante. O local da entrada de mercadorias, do seu preparo, do seu fornecimento aos comensais é o estabelecimento tributário da empresa de refeições coletivas. A alimentação é consumida pelo comensal dentro do estabelecimento do restaurante de refeições coletivas. O fato gerador tributário é o fornecimento de alimentos no estabelecimento do contribuinte, que é empresa de refeições coletivas, restaurante ou similar. A consulta diz respeito a esta modalidade de fornecimento de alimentação pelas empresas filiadas à consulente, excluídas as demais modalidades retrodescritas."(sic)

2. Após ressaltar que, segundo dispõe legislação Federal (Lei nº 4.502/64 a Decreto nº 07.981/82), o fornecimento de alimentação por empresas de refeições coletivas não configura atividade industrial a que o Código de Atividade Econômica (das empresas de refeições coletivas) deixou de ser "68.000 - Restaurante, Churrascaria e Pizzaria", comércio varejista, passando para, conforme comunicado CAT 18/86, "56.000 - Empresas de Refeições Coletivas", comércio atacadista, formula a sua consulta: "Sendo a atividade de restaurante e fornecimento de alimentos e bebidas em determinado local, aberto ao público em geral (restaurantes comuns) ou o público especial (total dos empregados de uma indústria, por exemplo), há que se considerar o princípio da isonomia antes de qualquer distinção entre esses tipos de restaurantes ou similares. Ocorrendo, na hipótese versada, o fornecimento de alimentos e bebidas no estabelecimento da empresa de refeição coletiva, indaga-se:

A dispensa de pagamento, que de ICM, que de ICMS, em relação às operações ocorridas até 16/12/92 (data de publicação de lei), de que trata o inciso I, do art. 3º da Lei nº 8.198, de 15 de dezembro de 1992, atinge tanto os restaurantes comuns como os de refeições coletivas?'' (sic)

3. Conforme entendimento já expendido por esta consultoria Tributária em outras oportunidades, quando qualquer alimento ou porção de alimento é fornecido para ser consumido no próprio estabelecimento ocorre o fato gerador do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

4. Já no que se refere às empresas que preparem refeições coletivas para posterior consumo fora do estabelecimento, a hipótese legal que incide sobre as saídas é a do inciso I do artigo 2º do RICMS.

5. Tendo em vista que as formas denominadas pela consulente de "pelo sistema de mandato" e "pelo sistema de transporte" não são objetos da consulta, limitar-nos-emos à "pelo fornecimento no estabelecimento.

6. Reportando-nos à Lei nº 6.374/89, que trata do ICMS do Estado de São Paulo, e examinando as disposições do seu artigo 2º, inciso I e III, podemos constatar a existência de diferenciação entre os termos "saída" e "fornecimento". Ocorre a "saída" quando a mercadoria é retirada de estabelecimento e o "fornecimento'' quando consumida no próprio local, ou seja, no caso em tais, dentro do próprio estabelecimento da "Empresa de Refeições Coletivas". Considerando-se, como afirma a consulente, que a empresa, para executar seus serviços contratados, providencia e obtém junta ao Posto Fiscal de sua vinculação e autorização de abertura de estabelecimento filial, compra os gêneros alimentícios em seu próprio nome e, após e preparo, fornece se como se restaurante fosse e, portanto, encontra-se separada pelo disposto no inciso I do artigo 3º da Lei nº 8.198/92, que reproduzimos, "in verbis": "artigo 3º - Fica dispensado o pagamento do Imposto de Circulação de Mercadorias - ICM a do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em relação a operações ocorridas até a data de publicação desta lei, com:

I - alimentação fornecida em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares;"

Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica ao fornecimento e à saída de bebidas nem autoriza a restituição de tributos já recolhidos. Oportuno salientar que o Decreto nº 35.549/92 acrescentou à Tabela I do Anexo II do RICMS e item 10 autorizando a aplicação da base de cálculo do imposto correspondente a 70% (setenta por cento) do valor da operação, no fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer dessas hipóteses, e fornecimento ou a saída de bebidas. O artigo 2º da citada Lei nº 8.198/92 (item 9 do § 1º o art. 54 do RICMS/91), por sua vez, determinou a aplicação de alíquota de 12% (doze por cento) nos mesmos casos.


RCT - 286/93 - Refeições Congeladas - Disp.do Art. 34 da Lei 6.374/89
RCT - 286/93, de 26/5/93.

As Vendas de Refeições Congeladas não estão abrangidas pelas disposições do item 9, § 1º, Art. 34 da Lei nº 6.374/89 e Item 10, Tabela I, Anexo II do RICMS.

1. A consulente diz que se dedica, exclusivamente, ao preparo de alimentação caseira que, após congelada, é vendida a pessoas físicas no próprio estabelecimento e efetua, também, entregas a domicílio.

2. Relata o seu entendimento da legislação fiscal e informa que, de acordo com as disposições do item 9, acrescentado pela Lei nº 8.198/92 ao § 1º, artigo 34 da Lei nº 6.374/89 e item 10, Tabela I, Anexo II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, vem, desde janeiro de 1993, calculando o imposto à alíquota de 12% (doze por cento) sobre a base de cálculo de 70% (setenta por cento) do valor da operação.

3. E indaga:

"Em vista do exposto, a consulente indaga se está correto o procedimento que vem adotando desde janeiro de 1993, ao calcular e recolher mensalmente o ICMS sobre os fornecimentos de alimentação congelada por ela efetuados, com base nos artigos 2º, inciso III, e item 9, parágrafo 1º do art. 34 da Lei nº 6.374/89, na redação dada pela Lei nº 8.198/92, e item 10 da Tabela I do Anexo II do Decreto nº 33.118/91". (sic)

4. Preliminarmente, permitimo-nos reproduzir o item 10, acrescentado à Tabela I do Anexo II do RICMS:

"10 - no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação."

5. Relevante mencionar que o benefício da redução de base de cálculo não vai além dos fornecimentos feitos por bares, restaurantes e estabelecimentos similares e das saídas promovidas por empresas preparadoras de refeições coletivas, fatos subsumidos às hipóteses de incidência dos incisos III e I do artigo 2º da Lei nº 6.374/89, não só pela clareza do texto, como pela interpretação restritiva que se lhe impõe.

6. Impõe-se concluir, portanto, que tal redução de base de cálculo não beneficia as operações realizadas pela consulente, ou seja, venda de refeições caseiras, congeladas, a pessoas físicas em seu estabelecimento ou entregas a domicílios de compradores.

7. A Lei nº 8.198/92, por sua vez, acrescentou ao § 1º do artigo 34 da Lei nº 6.374/89 o item, 9, na redação:

"Artigo 34 - As alíquotas do imposto, salvo as exceções previstas neste artigo, são:

§ 1º - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tenham iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas:

1 a 8 - "omissis"

9 a 12% (doze por cento) no fornecimento aludido no inciso III do artigo 2º, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas."

8. Pelos mesmos motivos anteriormente citados (itens 5 e 6) entendemos que as operações da consulente não se encontram amparadas pelas disposições do retrocitado item 9.

9. Concluindo, a consulente não está correta no procedimento que vem adotando pois, como exposto anteriormente, suas atividades não se encontram amparadas pelos dispositivos citados.

Luiz Carlos Fernandes, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 226/93 - Contribuinte enquadrado no regime de estimativa
RCT - 226/93, de 26 de maio de 1993

ASSUNTO ICMS Recolhimento, por contribuinte enquadrado no regime de estimativa, de todas as parcelas do ICMS estimado para o período - Obrigatoriedade.

RESPOSTA

1. Indaga a Consulente se um contribuinte, enquadrado no regime de estimativa está obrigado a recolher todas as parcelas estimadas, independentemente do saldo apurado nos livros fiscais, ou se essa obrigação refere-se apenas aos valores das referidas parcelas "suficientes para cobrir o débito apurado na forma do artigo 84, inciso III, alínea "i" do RICMS".

2. Ao que tudo indica, a consulente vem procedendo mensalmente à apuração de que, trata o artigo 84 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, procedimento que, se confirmado, está incorreto, conforme se pode ver dos esclarecimento abaixo produzidos.

3. As normas pertinentes ao regime de estimativa encontram-se enunciadas no artigos 85 a 92 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

4. Da leitura dessas regras, extrai-se que, enquadrada no regime de estimativa, dentre outras obrigações a serem cumpridas, a consulente deverá:

4.1 - recolher, mensalmente e no prazo referido no artigo 11, as parcelas do imposto estimado que prevalecerá, enquanto não revisto, durante o período determinado;

4.2 - apresentar a guia de informação correspondente ao período, no prazo aludido no artigo 227, vedada a sua apresentação mensal, como ocorre com relação ao contribuinte enquadrado no regime periódico de apuração.

4.3 - efetuar, no dia 31 de dezembro de cada ano e em relação a cada estabelecimento, a apuração de que trata o artigo 84.

5. Como se pode verificar, a Consulente está obrigada a recolher todas as parcelas do imposto estimado.

6. Na apuração aludida no subitem 4.3 precedente, observar-se-á que a diferença do imposto verificada entre o valor recolhido e o apurado no livro registro de apuração do ICMS:

6.1 - se favorável ao fisco, observado o disposto no artigo 631, poderá ser recolhida sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 593 e os juros de mora, até o último dia do mês de fevereiro do ano subsequente, independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

6.2 - se favorável ao contribuinte, será deduzida em recolhimentos futuros, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 88.

7. Por derradeiro, aduzimos que todos os artigos citados referem-se ao Regulamento do ICMS. MARIA APARECIDA DA SILVA - Consultora Tributária De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1237/92 - Escritur. do registro de invent. - Sist. proces. de dados
RCT - 1.237/92, de 19 de janeiro de 1993

ASSUNTO ESCRITURAÇÃO DO REGISTRO DE INVENTÁRIO POR

PROCESSAMENTO ELETRÔNICO DE DADOS

1. O consulente (CAE 56.000) é "empresa atuante no ramo do fornecimento de refeições coletivas", com filiais "em diversos municípios do Estado", escriturando, cada uma delas, o respectivo Registro de Inventário Modelo 7.

2. Informa estar "autorizada a utilizar o sistema de processamento de dados apenas para escrituração do Registro de Entradas (Mod.1) e Registro de Saídas (Mod. 2)", indagando a seguir:

a) "... é necessário que preenchamos o formulário de comunicação de alteração de uso como prevê o Convênio ICMS 95/89, acolhendo o em cada Posto Fiscal da jurisdição de cada filial?"

b) "os respectivos Registros de Inventário (Mod. 7), ainda em uso, deverão ser encerrados por estes mesmos Postos Fiscais?"

c) "os produtos adquiridos para conservação e limpeza de nossos equipamentos (fogões, geladeiras, refresqueiras, bandejas etc.) devem ter suas quantidades e valores arrolados no respectivo registro?"

3. Depreende se que o Consulente, que atualmente escritura os livros Registro de Entrada e Registro de Saída pelo sistema eletrônico de processamento de dados, pretende escriturar também, por tal sistema, o Registro de Inventário, em todos os seus estabelecimentos.

4. Desse modo, respondemos afirmativamente às indagações das letras "a" e "b" do item 2 supra.

5. Quanto ao indagado na letra "c" do mesmo item, transcrevemos a seguir textos da resposta dada por este órgão à Consulta nº 607/81, chamando atenção, entretanto, para consideração que se seguirá a essa transcrição:

"2. O próprio dispositivo citado pela Consulente descreve com clareza quais os bens móveis que devem obrigatoriamente ser arrolados no livro Registro de Inventário, modelo 7. Como em tais bens móveis, que a Consulente transcreveu cuidadosamente em sua exposição, não constam os materiais de consumo componentes da conta "almaxarifado", conclui se que estes materiais de consumo, embora sejam escriturados no livro Registro de Entradas, sem crédito de imposto, não são objeto de controle fiscal, por estoque, no referido Registro de Inventário.

3. Respondemos, portanto, que não é obrigatório o arrolamento dos materiais de consumo, componentes da conta contábil ''almoxarifado'' no livro Registro de Inventário, modelo 7. Como é Consulente, além de arrolar no referido livro as mercadorias de terceiros em seu poder, vem arrolando separadamente também os materiais de consumo, este arrolamento de bens do "almoxarifado" não significa uma irregularidade; é apenas desnecessária".

6. Todavia, em que pese ao entendimento exposto na resposta acima reproduzida, deverá o Consulente cuidar de que a exigência do livro em questão tem origem na legislação do imposto sobre a Renda, cujo Regulamento (Decreto (federal) nº 85.450, de 4/12/80) em seu artigo 163 estabelece que serão arrolados entre outros bens, aqueles existentes no almoxarifado à data do balanço patrimonial.

RICARDO ABRAHÃO TARABAY - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1356/90 - ICMS - Televisão por assinatura
RCT - 1.356/90, de 20/12/94

ICMS-SERVIÇO ESPECIAL DE TELEVISÃO POR ASSINATURA: Espécie de Comunicação - INCIDÊNCIA "MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA"

1. Quer saber a Consulente se sobre o Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) por ela prestado, incide ou não o ICMS.

2. Em resposta cabe inicialmente, dizer, pelo que se depreende da leitura atenta da inicial, que a Consulente presta SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, o que é incontroverso.

3. E a Lei nº 6.374/89, de 1º de março de 1989, que instituiu o Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, assim dispõe sobre o serviço de comunicação: "Ocorre o fato gerador do imposto na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que anunciada ou prestada no exterior, exceto radiodifusão" ( Artigo 2º , inc IX ).

4. Assim, na condição inconteste de prestadora de serviços de comunicação, a Consulente, "a priori", é contribuinte do ICMS, tendo em conta de que "contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica que, de modo habitual realize operações..... ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação" (Artigo 70 da Lei nº 6.374/89).

5. Para que a Consulente não fosse incluída no rol de contribuintes do imposto (...prestador de serviços de... e de comunicação - § 1º, item 2, o Artigo 7º da Lei nº 6.374/89) como se infere da análise do citado inciso IX do Artigo 2º da Lei nº 6.374/89, teria que se enquadrar como prestadora do serviço de radiodifusão expressamente excepcionado pelo legislador paulista.

6. Neste sentido, as disposições específicas a seguir transcritas e extraídas da legislação ordinária que regem os Serviços de Telecomunicações darão os subsídios necessários, para conceituar a radiodifusão - espécie do serviço de comunicação - a que se refere a norma tributária:

6.1 - Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.08.62):

"Artigo 4º - Para os efeitos desta lei constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético."

"Artigo 6º - Quanto aos fins a que se destinam, as telecomunicações assim se classificam:

a) ( ... )

d) Serviço de Radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;

( ... )

f) Serviço especial, relativo a determinados serviços de interesse geral, não aberto à correspondência pública e não incluídos nas definições das alíneas anteriores entre os quais:

1) o de sinais horários;

2) o de freqüência padrão;

3) o de boletins meteorológicos;

4) o que se destina a fins científicos ou experimentais;

5) o de musica funcional;

6) o de radiodeterminação".

6.2 - Regulamento Geral para execução da Lei nº 4.117/62 aprovado pelo Decreto nº 52.026, de 20.05.63:

"Artigo 1º - Os serviços de telecomunicações em todo território nacional, inclusive águas territoriais e espaço aéreo, assim como nos lugares em que princípios e convenções internacionais lhes reconheçam extraterritorialidade obedecerão aos preceitos da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de l962, ao presente Regulamento Geral, aos Regulamentos Específicos e aos Especiais.

Parág. 1º - Os Regulamentos Específicos, referidos neste artigo, são os que tratam das diversas modalidades de telecomunicações compreendendo:

a) Regulamento dos Serviços de Telefonia;

b) Regulamento dos Serviços de Telegrafia;

e) Regulamento dos Serviços de Radiodifusão;

d) Regulamento dos Serviços de Radioamador;

e) Regulamentos dos Serviços Especiais e dos Serviços Limitados;

f) outros que se fizerem necessários.

Parág. 2º - Os Regulamentos Especiais tratarão de assuntos referentes às telecomunicações que não sejam objeto de Regulamento Especifico.

Parág. 3º - Os Regulamentos Específicos e Especiais serão baixados por decreto do Presidente da República."

"Artigo 6º - Para os efeitos deste Regulamento, os termos que figuram a seguir têm os significados definidos após cada um deles:

( ... )

26) Radiodifusão - é o serviço de telecomunicações que permite a transmissão de sons (radiodifusão sonora) ou a transmissão de sons e imagens (televisão), destinada a ser direta e livremente recebida pelo público;

"Artigo 41 - Constituem modalidades dos serviços de telecomunicações:

a) Serviço de Telefonia Público (. . );

b) Serviço de Telegrafia (. .. );

c) Serviço Público Restrito (...);

d) Serviços Especiais;

e) Serviço Limitado interior:

f) Serviço de Radiodifusão;

g) Serviço de Radioamador. "

6.3 - Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº 52.795, de 31.10.63:

"Artigo lº - Os serviços de radiodifusão, compreendendo a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral..."

7. Da leitura atenta das normas atrás transcritas, sem maior esforço. podemos concluir que a RADIODIFUSÃO, por definição legal, é o serviço de telecomunicações que permite e compreende a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão) destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral.

8. A par disso, ainda dentro da legislação aplicável às telecomunicações, como a seguir se verá, o serviço prestado pela Consulente (SERVIÇO ESPECIAL DE TELEVISÃO POR ASSINATURA - TVA) não se confunde, por definição constante da legislação específica de igual nível hierárquico, com o SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. Senão vejamos:

8.1- Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA - Decreto nº 95.744, de 23.02.88 (baixado com fulcro no que dispõe a alínea "f'", do Artigo 6º do Código Brasileiro de Telecomunicações):

"Artigo 2º - O Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA - é o serviço de telecomunicações destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinal codificado, mediante utilização de canais do espectro radioéletrico, permitida a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação."

"Artigo 3º - Para os efeitos deste Regulamento, são adotadas as seguintes definições:

I - ( ... )

II - assinante é a pessoa que adquire o direito à recepção dos sinais do TVA;

III- assinatura é o contrato oneroso de prestação de serviços, celebrado entre o assinante, individual ou coletivamente considerado e a entidade exploradora;

IV - ( ... )

V - preço é a remuneração que os assinantes pagam pela cessão de uso e manutenção do decodificador, pela prestação do serviço ou em cada evento transmitido;"

"Artigo 28 - ( ... )

Parág. único - Dada a licença de funcionamento, a entidade poderá iniciar a cobrança das assinaturas e exploração do serviço"

"Artigo 48 - O TVA é remunerado por preços, que poderão ser diferenciados em assinaturas individuais e coletivas"

9. Como se viu, tanto o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão (Decreto nº 52.795/63) como o Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura-TVA (Decreto n° 95.744/88), embora tendo como matriz legal a Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), mais precisamente o Artigo 6º, alínea "d" (Serviço de Radiodifusão), e na alínea "f" (Serviço Especial), apresentam caracteres distintos que foram muito bem definidos e identificados no Parecer aprovado pelo Consultor Geral da República e do qual tomamos a liberdade de, a seguir, reproduzir os seguintes tópicos (Parecer SR - 93 de 21/06/89- Processo 00400.000012/89-72):

"Impõe-se esclarecer que malgrado a sinonímia que o vulgo estabelece entre ‘radiodifusão de sons e imagens’ e ‘televisão’, tratam-se e coisas distintas. Com propriedade técnica, devemos considerar: televisão é a forma de telecomunicações (artigo 4°, I, c, do Regulamento Geral aprovado pelo Decreto nº 52.026/63, com as alterações do Decreto nº 97.057/88), que se caracteriza 'pela transmissão de imagens transientes, animadas ou fixas, reproduzidas em tela optoeletrônica à medida de sua recepção (idem);

-serviço de radiodifusão é espécie de serviços de telecomunicações ‘quanto aos fins a que se destina’ (artigo 4º, II, d, idem), que se constitui na ‘transmissão de sons e imagens (radiodifusão de sons e imagens, radiotelevisão, ou radiodifusão de televisão) por ondas radioelétricas para serem direta e livremente recebidos pelo publico em geral’ (verbete n° 83. idem).

Esta característica de ser necessariamente aberto à correspondência pública é que marca o serviço de radiodifusão e o distingue de outras modalidades de serviços de telecomunicações, dentre as quais o 'Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA)’.

Observe-se que o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27.8.62), distingue as telecomunicações, ‘quanto aos fins a que se destinam’, dentre outras modalidades, em serviço de radiodifusão, ‘destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão’ (art. 6º, d) e serviço especial 'relativo a determinados serviços de interesse geral, não abertos à correspondência pública e não incluídos nas definições anteriores' (art. 6º, f)

O serviço especial TVA também se destina á transmissão de sons e imagens, mas apenas em favor de ‘assinantes do serviço por meio de sinais especialmente codificados...permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação especial’ (verbete n° 101. do RG). É o que consta do artigo 2º do Regulamento aprovado pela Decreto n° 95. 744/88.

Assim, enquanto o serviço de radiodifusão de sons e imagens destina-se a ser recebido, livremente, pelo público em geral, serviço especial de TVA é elitista, na medida em que só é acessível a quem por ele possa pagar, inclusivamente quanto ao uso e manutenção do decodificador de sinais.

Inconfundíveis, pois, o serviço de radiodifusão de sons e imagens e o serviço especial de televisão por assinatura..." (DOU 23/06/89 - Pg. 10.186).

10. Enfim, da análise apurada do que aqui foi dito e transcrito, podemos concluir que o serviço prestado pela Consulente é distinto, e não se confunde, daquele que se conceitua legalmente como de radiodifusão; resultando, pois, que a prestação de serviços que abriga a sua atividade (TVA) está sujeita ao pagamento do ICMS, devendo cumprir as obrigações, principal e acessórias, dai decorrentes.

11. Por derradeiro, esta resposta substitui a anterior de mesmo número ( 1356/90 ) dada à Consulente em 11 de dezembro de 1990 nos termos e com os efeitos constantes do artigo 586 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

Luiz Francisco Squina, Consultor Tributário. De acordo. Mozar Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 762/92 - ICMS - Serviço Privado de Comunicação Incidência
RCT - 762/92, de 06 de novembro de 1992

ASSUNTO ICMS Serviço Privado de Comunicação Incidência.

RESPOSTA

01. Diz a inicial:

"1. A atividade básica da consulente é a prestação de serviços de comunicação através da operação de uma rede de radiocomunicação troncalizada. Ela é, portanto, uma operadora de um serviço restrito privado de comunicação, devidamente autorizada pela Secretaria Nacional de Comunicações do Ministério da Infra-estrutura;

2. O sistema de rádio troncalizado, também conhecido como ''trunking'', funciona como um ''PABX'', interligado remotamente ''ramais'' móveis. Os usuários podem se comunicar entre si e alguns ramais especiais podem acessar a rede telefônica pública. O equipamento utilizado para operar o sistema consiste numa estação central chamada "Rádio Base'', que compõe-se em equipamentos de transmissão/recepção, de supervisão e antena. Os usuários se utilizam do sistema através de um rádio móvel. A capacidade de tráfego da rede e a quantidade de usuários dependem do número de canais de rádio-frequência e de linhas

telefônicas disponíveis;

3. ...............................................................................................................

4. Como atividades secundárias, a empresa poderá: comercializar ou alugar os aparelhos de rádios-telefone aos seus clientes.

5. Diante do exposto, indaga a V. Sr.as. se a prestação de serviços que abriga a atividade principal da consulente constitui fato gerador do ICMS, e se esta hipótese vier a ser verdadeira, indaga também:

a) qual a base de cálculo do Imposto?

b) qual o Código de Atividade Econômica (CAE) em que a empresa deverá enquadrar-se?

c) quais seriam os documentos fiscais adotados?

02. A Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989 (DOE de 02.03.89), que Instituiu o imposto sobre operações Relativas a circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, dispõe sobre a questão objeto da consulta nos seguintes termos: ''Ocorre o fato gerador do imposto na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, exceto radiodifusão; (artigo 2º, inciso IX)

03. Na lição do Prof. Bernardo ribeiro de Moraes (Doutrina e Prática do ISS, RT, 1975, pgs 281/282), "Comunicação ( do latim: communicatio-onis) é a ação ou efeito de comunicar, isto é, de fazer saber a outra pessoa alguma coisa. Nas comunicações existem sempre a transmissão e a recepção, por qualquer processo, de mensagem, sejam estas escritas, faladas ou visuais. Haverá sempre uma fonte emissora, uma de veiculação da mensagem e uma receptora.''

04. Não há dúvidas, pois servindo se da lição de Bernardo Ribeiro de Moraes, que o serviço explorado pela consulente é de Comunicação, uma vez que opera sistema de equipamentos capazes de transmitir e receber mensagem aos moldes do serviço de telefonia que e, segundo o legislador, o destinado a Intercomunicação entre duas ou mais pessoas, usando a palavra falada ou sons (Decreto nº 57.611/66 Regulamento Serviço de Telefonia Item 40 do art. 5º).

05. Resta, todavia, estabelecer se o serviço prestado pela consulente se enquadra no conceito de Radiodifusão, excluído que foi do campo de incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 6.374/89, ou se trata de serviço de comunicação sujeito ao pagamento daquele tributo.

06. Nesse sentido, as disposições legislativas a seguir reproduzidas, extraídas das normas que regem os serviços de Telecomunicações nos darão subsídios para esclarecer tal conceituação:

06.1 Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62) - Capítulo II - Das Definições:

"Artigo 4º - Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Telegrafia.................................................................................................., Telefonia é o processo de telecomunicação destinado a transmissão da palavra falada ou de sons. ...................................................................................................................

"Artigo 6º - Quanto aos fins a que se destinam, as telecomunicações assim se classificam:

a)...............................................................................................................,

b)...............................................................................................................,

c) serviço limitado, executado por estações não abertas a correspondência pública e destinado ao uso de pessoas físicas ou

jurídicas nacionais. Constituem serviço limitado entre outros;

1)............;

2) ...............;

3) serviço rural;

4) o serviço privado;

d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;

e) ...............................................................................................................;

f) serviço especial, relativos a determinados serviços de interesse geral, não aberto a correspondência pública e não incluídos nas

definições das alíneas anteriores, entre os quais:

1) o de sinais horários,

2) o de freqüência Padrão;

3) o de boletins meteorológicos;

4) ...............;

5) o de música funcional;

6) o de radiodeterminacão.

06.2 O Decreto nº 52.026, de 20 de maio de 1963 (aprova o Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações):

"Artigo 6º - Para os efeitos deste Regulamento, os termos que figuram a seguir tem os significados definidos após cada um deles:

.....................................................................................................................

24) radiocomunicacão é a telecomunicação realizada por meio de onda radioelétrica.

25) radiodeterminação é a determinação de uma posição ou obtenção de informação relativa a uma posição, mediante propriedades de propagação das ondas radioelétricas.

26) Radiodifusão - é o serviço de telecomunicação que permite a transmissão de sons (radiodifusão sonora) ou transmissão de sons e imagens (televisão) destinado a ser direta e livremente recebida pelo público.

....................................................................................................................

06.3 Decreto nº 52.795, de 31/10/63 (Regulamento dos Serviços de Radiodifusão):

"Artigo 3º - Os serviços de radiodifusão tem finalidade educativa e cultural, mesmo em seus aspectos informativos, e recreativos...".

"Artigo 67 - As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, observado o caráter educacional desse serviço, deverão na organização dos seus programas, atender, entre outras, às seguintes exigências:

1. manter ....................................................................................................;

2. limitar a um máximo de 25% do horário de programação diária, o tempo destinado à Publicidade comercial;

3. destinar um mínimo de 5% do horário de sua programação diária para a transmissão de serviço noticioso;

07. Da leitura atenta dos dispositivos atrás reproduzidos pode se concluir que o serviço prestado pela Consulente, e descrito na inicial, apresenta aspectos distintos daqueles contidos no conceito legal que se empresta a Radiodifusão.

08. Com efeito, enquanto a Radiodifusão envolve, por definição legal, a simples transmissão de sons (radiodifusão sonora) ou transmissão de sons e imagens (televisão) destinados a ser direta e livremente recebida pelo público, o serviço prestado pela Consulente diz respeito a operação de um sistema de transmissão/recepção de sons por meio de uma estação central denominada ''Radio Base" e rádios telefone móvel para a intercomunicação entre determinados usuários, de caráter particular e alcance limitado (art. 6°. letra ''c'' da Lei n° 4.117/62).

09. A par disso, não se pode perder de vista que os usuários dos serviços prestados pela Consulente estão sujeitos ao pagamento da tarifa, que e estabelecido pelo sistema de supervisão, idêntico àquele utilizado pelo serviço de telefonia.

10. Assim, respondendo a indagação da Consulente, a prestação de serviços, que abriga a sua atividade principal descrita na inicial, está sujeita ao pagamento do ICMS, tendo em conta o seu não enquadramento no conceito legal de Radiodifusão. A base de cálculo é o preço de serviço, nos termos do artigo 24, inciso VII, da Lei nº 6.374/89.

11. Quanto a determinação do Código de Atividade Econômica (CAE), este órgão Consultivo tem entendido que incumbe à repartição fiscal defini-lo, cumprindo ao contribuinte, tão-somente, prestar as informações contidas no formulário "Declaração para codificação da Atividade Econômica" - DECAE, nos termos do § 1º do artigo 33 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, e o artigo 1º da Portaria CAT nº 2/82, de 8.1.82. Dizendo-se o mesmo quanto aos livros e documentos fiscais a serem adotados, por meio da "DECLARAÇÃO CADASTRAL - DECA"(art. 27 do RICMS).

12. Finalmente, no tocante a locação de bens móveis este órgão também já teve oportunidade de expender pronunciamento no sentido de que esta atividade se insere no item 79 da Lista de Serviços de competência do Município, sujeitando se ao imposto sobre Serviços (ISS), conforme o artigo 8º, do Decreto-lei no 406, de 31.12.68, na redação da Lei Complementar nº 56, de 15.12.87.

LUIZ FRANCISCO SQUINA - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 218/97 - Serv. de transp. tomados por construtoras
RCT - 218/97, de 25/5/97

ICMS - SERVIÇOS DE TRANSPORTE TOMADOS POR CONSTRUTORAS - QUANDO SE APLICA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ARTIGO 285-A DO RICMS/91).

1. Expõe o Consulente que ". . . representa empresas que praticam atividades ligadas à Construção Civil. Tais atividades envolvem contratações essencialmente por três regimes: empreitada, subempreitada e a administração. Em qualquer delas, os materiais são adquiridos de terceiros e destinados às obras. . ."

2. Após formular sua indagação, a qual será exposta logo a seguir, declina seu entendimento a respeito do disposto no artigo 285-A do RICMS, com fundamento no Decreto-lei nº 406/68 e na resposta à Consulta nº 375/96, no sentido de que suas associadas não estão sujeitas às disposições desta norma regulamentar, com o seguinte argumento: "O fato da empresa de Construção Civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado, para efeito do cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta por si só para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS", conforme exige as disposições daquele artigo 285-A.

3. Arremata, na inicial, concluindo que "nesse caso, a responsabilidade do recolhimento do ICMS deverá ser da própria transportadora".

4. Isso exposto, questiona o Consulente "... se seus associadas devem o não recolher o ICMS referente à substituição tributária sobre frete, quando essas mesmas forem tomadoras do serviço, nos termos do artigo 285-A do Decreto nº 33.118/91 . . ".

5. De início, cabe dizer, com relação à atividade desenvolvida pelos associados do Consulente, este órgão Consultivo já teve oportunidade de deixar assente que, na construção civil, somente ocorre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação de serviço. Excetuada essa hipótese, e desde que a empresa de construção civil se limite, tão-somente, à consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, referida atividade encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISS, de competência municipal, por se tratar de serviço previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87.

6. Assim, partindo-se do pressuposto que os associados do Consulente não são contribuintes do ICMS neste Estado,, uma vez que se dedicam, tão-só, à atividade de execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de engenharia civil, com fornecimento de material adquirido de terceiros para aplicação na obra, como declarado na inicial, estão excluídos da sujeição passiva por substituição de que trata o artigo 285-A do Regulamento do ICMS, que determina, como requisito para atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto ao "tomador do serviço", a condição de ser este remetente ou destinatário da mercadoria e contribuinte do imposto deste Estado.

7. Dessa forma, reputamos correto o entendimento manifestado pelo Consulente, não merecendo, de nossa parte, qualquer reparo.

LUIZ FRANCISCO SQUINA, Consultor Tributário. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. CLÓVIS PANZARINI, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 969/92 - Prest. de Serv. de Transp. de Nat. Interestadual e Interm.
RCT - 969/92, de 22 de janeiro de 1993

ASSUNTO ICMS - Prestações de Serviços de Transporte de Natureza Interestadual ou Intermunicipal: incidência.

RESPOSTA

1. Relata a consulente na inicial: "A Consulente presta serviços regulares às empresas estrangeiras, sob a forma de arrendamento de seus caminhões, com a finalidade precípua de complementação de transporte internacional de cargas, em virtude delas não possuírem sistemas de apoio adequados no Território Nacional. Tais serviços consistem na locomoção da carga internacional, entre o aeroporto onde a aeronave efetua o pouso e o entreposto aduaneiro constante na Guia de Importação. Documentação que acompanha a mercadoria durante o trânsito:

a) Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, ou;

b) Autorização de Carregamento e Transporte mod. 24, autorizado pelo Regime Especial nº DRT.1 14.291/91;

c) DTA Declaração de Trânsito Aduaneiro. DO PROCEDIMENTO ADOTADO Após o pouso da aeronave em Território Nacional, é solicitado o serviço da Consulente para deslocar a mercadoria importada até o entreposto aduaneiro constante na Guia de Importação, via terrestre. O veículo contratado coloca se em posição de carregamento ao lado da aeronave, ou local previamente designado, fiscalizado pelos Inspetores da Receita Federal, que após cientificar se do transbordo total da carga, lacram o caminhão, que assim deve permanecer, sob pena das sanções pertinentes ao caso, até o seu destino, onde será colocada a carga à disposição do importador, momento em que a mercadoria ' objeto da "GI" será liberada para o mercado interno".

2. Após citar diversos dispositivos legais, que de acordo com a peticionária tratam do assunto em tela (arts. 2º, V. e seus §§ 4º e 5º, 38, I e II, e seu § 3º, 39, e seu § 1º, do RICMS; Convênios ICM 10/81 e ICMS 49/90, cláusula primeira; e ainda o art. 58 da Código Civil), a consulente expõe o seguinte entendimento sobre a questão: "Diante do exposto, entende a Consulente que a prestação ventilada não se configura como fato gerador tributável pelo Imposto Estadual, uma vez que o serviço prestado sob a forma de arrendamento nada mais é que o complemento do serviço inicialmente executado pela transportadora estrangeira, constituindo-se mero transbordo. Tal entendimento é ratificado pela legislação federal, quanto ao extinto ISTR, Decreto nº 77.789/76 que regulamenta o Decreto-lei nº 1.438/75, em seu artigo 6º, incisos III e IV, que abaixo reproduzimos: "INCISO III sobre o serviço de transporte rodoviário de cargas destinadas exclusivamente ao exterior de acordo com instruções a serem baixadas em ato conjunto dos Ministros da Fazenda e dos Transportes": "INCISO IV sobre o serviço de transporte rodoviário internacional de bens e mercadorias importados até o instante e local de sua nacionalização e desde que estabelecida a não incidência em convênios, tratados e acordos internacionais". (sic).

3. Em face do relatado, e após expor seu entendimento, a consulente faz a presente consulta: "De acordo com o art. 575 do RICMS, submetemos a matéria aludida nos tópicos atrás mencionados à apreciação dessa Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, da qual aguardamos provimento quanto a Isenção ou Não Incidência do ICMS, e solicitamos notificar a fiscalização quanto ao mérito da questão, evitando desta maneira autuações, e o conseqüente retardamento da entrega das mercadorias em trânsito aduaneiro nos devidos portos de atracamento"'. (sic).

4. É preliminar da presente resposta a definição do que venha a ser exatamente a chamada operação de "arrendamento" a que se refere a peticionária na inicial. Ora, em suas próprias palavras, a consulente executa "... o serviço para deslocar a mercadoria importada até o entreposto aduaneiro constante da Guia de Importação, via terrestre", com utilização de veículos sob sua posse ou propriedade, pondo se evidente sua total responsabilidade pela prestação do serviço de transporte. Assim, "data venia", a operação tal como descrita pela consulente não configura "arrendamento mercantil". O conceito legal dessa operação, de que cuida o parágrafo único do art. 1º da Lei (federal) nº 6.099/74, não deixa margem a qualquer confusão, conforme "in verbis": "Art. 1º O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta Lei. Parágrafo único. Considera se arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas jurídicas, que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiro pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e que atendam às especificações desta" (g.n.). Os professores Orlando Gomes e Antunes Varela (in Direito Econômico Editora Saraiva 1977 pág. 282), ensinam a respeito do assunto em questão: "O locador obriga se a proporcionar ao locatário o uso e fruição da coisa comprometendo se a mantê la em estado de servir ao uso a que se destina, ao passo que o concedente do leasing apenas faculta ao tomador o uso e fruição da coisa, sendo a este que incumbe manter os bens em estado de servirem ao fim a que se destinam (21). Mesmo que a entidade proprietária dos bens preste assistência técnica ao tomador, fá lo como um terceiro o feria, fora do âmbito específico do leasing, mediante contrato distinto ou por meio de cláusula adicional atípica" (g.n.). 21. Van Horne (Gestion et Politique Financiere, I, pág. 262) põe argutamente o dedo sobre esta nuance da prestação a cargo do concedente do leasing, que a distingue da prestação típica a cargo do locador. "O leasing, escreve o autor, apresenta se sob a forma dum acordo contratual, pelo qual o locatário se obriga a pagar a um locador prestações periódicas, como contrapartida do direito de utilizar um ativo que lhe pertence". "A característica essencial deste contrato, acrescenta, está em que o locatário adquire o valor econômico do ativo que representa a entrada imediata na posse" (g.n.). Esse simples comentário basta, s.m.j., para situar a "operação" realizada pela consulente como entidade de contornos absolutamente distintos, quer seja da operação de arrendamento mercantil', quer seja da de locação de bens móveis.

5. De fato como diz a consulente na inicial, se lhe "é solicitado o serviço para deslocar a mercadoria até...", e "o veículo contratado coloca se em posição de carregamento ao...", como poderia a operação de "arrendamento " assim ser entendida quando os caminhões "arrendados" são manejados pela própria arrendadora (consulente) desses bens (?), uma vez que, como visto, uma das características do arrendamento mercantil é o "uso e fruição" do bem pelo arrendatário pela "entrada imediata na posse", o que não é o caso da presente consulta.

6. A lembrança de que a consulente utiliza veículos sob sua posse direta e/ou de sua propriedade para execução das tarefas mostra, ainda, que a situação apresentada não se ajusta à figura do "transbordo" de que trata o item 2 do § 3º do art. 38 do RICMS.

7. Assim. declinadas essas premissas, há que se concluir que de fato a peticionária está praticando prestações de serviços de transporte (de natureza intermunicipal ou interestadual) sujeitas ao ICMS, pois, como nos ensina Bernardo Ribeiro de Moraes (In Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços Ed. Revista dos Tribunais 1984), ao comentar o que venha a ser serviço de transporte: "Do ponto de vista jurídico, o transporte vem a ser contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador) mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá las de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, "é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens". ................................................................................................................. Devemos salientar, todavia, que o contrato de transporte tem regras especificas, conforme se trate de transporte de pessoas, de mercadorias ou de cargas, ou realizado por ar, por terra ou por mar. Cada serviço especial tem sua peculiaridade. Todavia, o contrato de transporte sempre terá por objeto o transporte. devendo o transportador utilizar o veículo e ficar com a responsabilidade e riscos do transporte" (grifamos).

8. Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido: "a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículo de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser responsável pelo transporte". (Tribunal de Alçada de São Paulo agravo de petição n° 149.316, in RT 426/153).

9. Em relação aos serviços de transporte de natureza internacional, isto é, quando o transporte é feito desde o local do estabelecimento localizado em território paulista até o destinatário no exterior (porta a porta), tal execução foge à incidência do tributo estadual, posto que este recai somente sobre as prestações de natureza intermunicipal ou interestadual. Assim considerado, o transporte de natureza internacional, ainda que parte do percurso seja feito em território nacional, normalmente os pontos entre o local de início da prestação e a divisa com o país vizinho, não é fato alcançado pela incidência do imposto, haja vista que este tipo de prestação de serviços de transporte se exaure no exterior, "ex vi" do disposto na alínea "b" do inciso I do artigo 155 da Constituição Federal (art. 1º da Lei nº 6.374/89).

10. No tocante à prestação de serviço de transporte iniciado no exterior, quando esta for por etapas, a que tiver origem em território paulista constituir-se-á como início da prestação, desde que não se configure mero transbordo. Assim, sendo utilizada uma outra empresa para transportar desde o porto, aeroporto etc. situados em território desde Estado, para outra cidade, ou seja, prestação de natureza intermunicipal ou interestadual, ocorrerá fato gerador do imposto, conforme, também" o disposto na alínea "b" do inciso I do artigo 155 da Constituição Federal.

11. Com efeito, a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, em seu artigo 1º, diz que o IC S "tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (grifamos).

12. Portanto, em face do atrás exposto, e respondendo a indagação formulada pela consulente, concluímos que há a incidência do imposto estadual (ICMS) nas prestações por si realizadas. Naturalmente, que estamos nos referindo às prestações de serviço de transporte, de natureza interestadual ou intermunicipal, conforme já delineamos nos itens anteriores.

13. Se a consulente for contratada para prestar serviço de transporte de natureza municipal, ficando assim sua responsabilidade restrita apenas à prestação de serviço de transporte das encomendas dentro de um mesmo município, suas prestações estarão sujeitas ao imposto municipal (ISS), conforme o item 59 da Lista de Serviços anexa ao Decreto lei nº 406/68, na redação da Lei Complementar nº 56, de 15.12.87. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 531/92 - Prest. de serv. de transp. interest. - prod. dest. ao exterior
RCT - 531/92, de 15 de julho de 1992

ASSUNTO ICMS Prestação de serviço de transporte interestadual ou Intermunicipal de produtos destinados ao exterior: incidência.

RESPOSTA

01 - Lê se na inicial:

"01. A consulente realiza seus fins sociais na prestação de serviços de transportes rodoviários, com representativo fluxo de cargas de nossa região para a cidade e porto de Santos, carga esta caracterizada por produtos industrializados para exportação.

02. ...........................................................................................................

03. Sobre os valores de transporte a consulente vem de se tributar a título de ICMS, nas mesmas bases do serviço prestado nas modalidades intermunicipal e interestadual, tudo conforme orientação obtida no Posto Fiscal local.

04. Ocorre que, segundo dispõe o art. 155, Parágrafo 2°, inciso X, letra "a", da Constituição Federal, a seguir:

.................................................................................................................

05. A disposição supra é clara em afirmar que, sobre as operações que destinem produtos industrializados ao exterior realiza se a imunidade tributária no que concerne a incidência do ICMS. Releve se que, o dispositivo constitucional está a mencionar "operações" no plural e, considerando que, tal determinação visa tornar os produtos nacionais competitivos no exterior, é certo que tal imunidade alcança a prestação de serviços de transporte do mesmo produto até o seu embarque, sem o que, diga se, tal princípio estaria truncado . Ainda, o parágrafo 2° supra notificado refere se ao imposto do inciso I letra "b" como um todo e não traça qualquer distinção sobre o imposto de prestação de serviços. Assim, tal imunidade alcança o transporte e, considerando se que tratam se das operações, é de se ter que, não se trata da operação última, senão que todas que destinem tais produtos para a exportação.

06. Entender de forma diversa, seria atentar contra o disposto no artigo 152, da mesma Carta Magna, que determina na forma a seguir:

.................................................................................................................

Assim, consoante o supra disposto, deve o Estado manter o mesmo parâmetro para as operações que destinem produtos industrializados ao exterior, quer de bens ou de serviços.

07. Segundo o disposto no art. 2°, inciso VIII, do Decreto n° 33.118/91, o fato gerador do ICMS ocorre na "execução de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal. Ocorre que, a fase do transporte dos produtos em questão e, realizada pela consulente, é mero segmento inicial da destinação do produto e que, encerra se com a entrega do mesmo a seu destinatário no exterior, não podendo, também por aí ser caracterizado como transporte rodoviário intermunicipal ou interestadual, o que, faz com que tal fato não se enquadre na tipificação supra, não autorizando, também por este aspecto a incidência de ICMS, já que, verifica se a hipótese de redespacho .

08. Considerando que, a consulente, realiza o transporte de produtos já prontos e acabados, caracterizados tecnicamente como industrializados segundo conceituação disposta no CTN, para serem embarcados para o exterior é de mediana clareza que não está obrigada a recolher o imposto de ICMS sobre tais serviços, nas operações futuras, também, pela falta de tipificação legal para tal operação. Porém, ante as dúvidas reflexas de orientação em sentido contrario e, para evitar se questionamento e procedimentos outros, necessário se faz seja realizada a interpretação por esta Consultoria para, sejam sanadas as dúvidas."

02 - Em face do exposto, a consulente, na forma dos artigos 575 e seguintes do RICMS, requer que "seja interpretada as disposições supra no sentido de afastar a exigibilidade do ICMS sobre os serviços de transporte de produtos industrializados destinados a exportação, quer pela imunidade constitucional, quer por, não se enquadrar tal serviço, no fato gerador disposto no art. 2°, inciso VIII, do Decreto n° 33.118/91, ante as razões expostas."

03. Com a devida vênia entendemos equivocadas as conclusões a que chegou a consulente, conforme será demonstrado a seguir.

04. Inicialmente, cumpre nos citar o dispositivo constitucional que cuida da competência tributária outorgada aos Estados e ao Distrito Federal para instituir impostos, por meio das regras jurídicas pertinentes, em observância ao princípio da legalidade, "in verbis":

"Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir: I impostos sobre:

a. ..............................................................................................................

b. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (g.n.)

05. Depreende se do atrás transcrito que a exação tributária ora em foco (ICMS), envolve três situações fáticas, quais sejam:

a. operações relativas à circulação de mercadorias;

b. prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; e

c. prestações de serviços de comunicação.

6. Dessa forma, mencionadas situações fáticas, não obstante estarem sob a denominação de um só imposto (ICMS), devem ser consideradas separadamente para os efeitos de tributação.

07. Nesse mesmo sentido dispôs o Convênio ICM n° 66/88 em seu art. 1°, ao fixar normas para regular provisoriamente o ICMS, por força do disposto no § 8º do artigo 34 do ADCT da Carta Magna.

08. Como também assim o fez o legislador estadual paulista ao editar a Lei nº 6.374, de 1º.03.89, de acordo com seus artigos 1º e 2º e como não poderia deixar de ser, por meio do Decreto n° 33.118/91, de 14.03.91, quando o Poder Executivo a regulamentou (arts. 1° e 2°).

09. Da mesma forma, para o deslinde da dúvida a ser dirimida, citamos a alínea "a" do inciso X do § 2° daquele mesmo dispositivo constitucional (art. 155), que dispõe sobre a não-incidência do ICMS, conforme segue: "§ 2° O imposto previsto no inciso I, "b", atenderá ao seguinte: I a IX "omissis" X não incidirá:

a. sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi

elaborados definidos em lei complementar;

10. Portanto, somente as operações de saídas de produtos industrializados destinados ao exterior estão ao abrigo da imunidade constitucional do ICMS, pois o alcance dessa regra imunizante deve ser interpretada objetivamente. Então, na situação sob exame, há que se distinguir entre operação de saída de mercadoria, imune ao tributo, e a prestação de serviço de transporte dessa mercadoria do local do estabelecimento tomador do serviço até o ponto de embarque para o exterior, no caso, o porto da cidade de Santos. Configurando se, assim, uma prestação de serviço de transporte totalmente divorciada da operação de exportação demercadorias. É uma prestação interna sujeita ao imposto e não uma exportação de serviço.

11. Além disso, se o legislador constituinte quisesse retirar do campo de incidência do ICMS referidas prestações não teria restringido a aplicabilidade daquele dispositivo (art. 155, § 2°, X, "a") às "operações que destinem ao exterior produtos industrializados" mas, sim, incluiria ali expressamente as prestações, ainda que internas, porém com o mesmo objetivo, o que não o fez.

12. A título exemplificativo, podemos fazer referência a imunidade do livro, dos periódicos e do papel destinado à sua impressão (art. 150, VI, "d", da Carta Magna). Essa norma constitucional, também do tipo objetivo, diz que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, dentro do poder legiferante de cada um desses entes políticos, instituir impostos sobre referidas mercadorias, quer seja diretamente ou indiretamente. Neste caso, o legislador constituinte ao assim dispor tinha como objetivo baratear aqueles produtos, com intuito de facilitar a sua divulgação e com ela a cultura nacional ("mens legis").

13. Por outro lado, a assertiva da consulente de que "seria atentar contra o disposto no artigo 152" da CF/88 (item 06 da inicial cuida do princípio da não diferenciação tributária em razão da procedência ou destino dos bens e serviços), não há que ser considerada, pois mencionado princípio objetiva que não se crie barreiras alfandegárias internas. Ou, ainda, como ensina Paulo de Barros Carvalho (in Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, 5ª edição, página 103), "significa que as pessoas tributantes estão impedidas de graduar seus tributos, levando em conta a região de origem dos bens ou o local para onde se destinem". O que, então, não confronta com as conclusões atrás delineadas.

14. Por último, è correto que o fato gerador do ICMS ocorre tão-somente na "execução de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal", conforme os dispositivos constitucionais e legais supracitados (itens 04, 07 e 08, da presente resposta).

15. Assim, em relação a prestação de serviço de natureza internacional, isto é, quando o transporte è feito desde o local do estabelecimento exportador de mercadorias até o destinatário no exterior (porta a porta), tal execução não está alcançada pela incidência do ICMS, haja vista que este recai sobre prestações de natureza interestadual ou intermunicipal. Dessa forma considerada, a prestação de natureza internacional, ainda que parte do percurso seja em território nacional, normalmente os pontos entre o local de saída da mercadoria e a divisa com o país vizinho, não é fato abrangido pela tributação Estadual, pois o que caracteriza a prestação internacional e todo o percurso contratado.

OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário

De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1380/91 - Serv. de transp. nas vendas FOB - Tratamento fiscal.
RCT - 1.380/91, de 08 de maio de 1992

ICMS - Serviços de transporte nas vendas FOB - Tratamento fiscal.

RESPOSTA

01. Expõe a Consulente:

"1 - ...................................................................................................;

2 - O transporte do produto final fica a critério dos compradores e, consequentemente tanto pode ocorrer a retirada com veículo próprio do adquirente, como por serviços contratados por ele cor terceiros (estes, autônomos ou pessoa jurídica), como pode ocorrer a remessa pela própria consulente.

3 - Nos termos da legislação vigente, o valor de tais serviços de transporte, em regra, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS daquela operação.

4 - Ocorre, entretanto que a interpretação dos textos legais da matéria levaram a consulente a questionar o tratamento fiscal a ser dado para determinados casos." 02. Isso posto, indaga: "Primeiro: para os casos em que o adquirente seja de outro Estado da Federação ou não e faça a retirada com veiculo próprio por sua conta e risco através de próprios empregados, há incidência de ICMS sobre o transporte? Se positiva tal resposta, qual o critério de avaliação de tais serviços, para que se obtenha o valor a ser integrado à base de cálculo? Segundo: nos casos em que o adquirente, seja de outro Estado ou não da federação, promova a retirada da mercadoria, através de terceiros, com os quais fixa preço e condições em seu Estado de origem, pergunta-se: o valor ajustado entre adquirente x terceiro transportador, é o que deve integrar a base de cálculo da operação? Em outras palavras: considerando-se que a legislação é silente quanto a valores mínimos, só se conhecendo o que determina a Portaria Ministerial, nº 142, de 13/03/91, que se cobrasse a menor, existe alguma "pauta" mínima de valores a ser obedecida? Terceiro: Sendo a consulente, no caso, responsável pelo lançamento do ICMS, e, em o transportador firmando documento hábil, que preencha todos os requisitos, (nome, endereço, qualificação, veículo, placa, tonelagem, etc...), inclusive assumindo responsabilidade pelos dados ali constantes, inclusive o VALOR DA OPERAÇÃO., pergunta-se. - a Consulente, investida na qualidade apenas de "comerciante da mercadoria", efetuando a operação preço FOB, e obtendo documentação hábil do transportador, pode considerar o valor dos serviços de transporte declarados, como inquestionável, para a incidência e recolhimento do respectivo ICMS? Se negativa a resposta, quais outras providências devem ser tomadas, para que a consulente se cubra de todas e quaisquer garantias contra possível ação fiscal ? Quarto: Para o caso da aplicação do artigo 42 do RICM/91, existe alguma pauta que fixe o denominado "preço corrente"? Quinto: Considerando-se que a atual política econômico-monetária do País, tem provocado disparates na prática dos preços, nos mais diversos seguimentos, com operações simultâneas por estabelecimentos diversos com diferenças de 300% a 400% de um para outro, o mesmo acontecendo com os serviços, pergunta-se: - Nos termos do inc. III do art. 558 do RICMS, e relativamente aos serviços de transporte, quais os critérios de definição do que seja "valor notoriamente inferior ao preço corrente da mercadoria, ou do serviço;" ? (g.n.). 03. Respondendo as indagações da Consulente, na mesma ordem do questionamento, temos que: Primeiro: Não há incidência do ICMS, uma vez que não ocorre uma efetiva execução de serviços de transporte, pois ninguém presta serviço a si próprio. Na nota fiscal relativa à operação constará, além da informação de que se trata de transporte em veículo próprio, outros dados que comprovem ser o destinatário proprietário do veículo. Segundo: A base de cálculo é o preço da prestação ("valor ajustado"). Não dispõe a legislação paulista do ICMS "pauta mínima" de valores a ser cobrado nas prestações de serviços de transportes. Terceiro: Nos termos do § 4º do artigo 285 do Regulamento do ICMS, na redação dada pelo inciso I do artigo 2º do Decreto nº 33.718, de 30.08.91, a Consulente será dispensada da responsabilidade pelo pagamento do imposto, desde que: - o transportador autônomo, ou a empresa transportadora estabelecida fora do território paulista, recolha o tributo no início da prestação, mediante guia de recolhimentos especiais, emitida na forma do § 3º do artigo 102 do RICMS; - exija do transportador a referida guia de recolhimento, ainda que via adicional ou cópia reprográfica, que conservará pelo prazo de 5 (cinco) anos. Quarto: Como já foi dito, na legislação do ICMS paulista não há norma que fixe uma pauta para o "preço corrente". Quinto: Na situação descrita, a base de cálculo do imposto é o valor do frete acertado entre o tomador do serviço e o transportador. Sendo inviável apurar-se o valor efetivamente cobrado, a base de cálculo é o valor corrente do serviço (artigo 42 do RICMS), entende-se por valor corrente do serviço o constante em tabelas elaboradas pelos órgãos competente para serviço semelhante realizado na mesma época. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1164/91 - Prestação de serviço de transporte por subcontratação
RCT - 1.164/91, de 10 de junho de 1992

ICMS - Prestação de serviço de transporte por subcontratação - Dispensa de emissão de Conhecimento de Transporte pelo subcontratado.

RESPOSTA

01. Indaga a Consulente, não obstante a dispensa de emissão de conhecimento de transporte pelo transportador subcontratado, prevista no artigo 196, inciso II, do RICMS/91, poderia ele emitir tal documento fiscal apenas para efeito de controle e lançá-lo no livro Registro de Saidas, na coluna sem debito do imposto "Outras".

02. Dispõe o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, "in verbis": "Artigo 196 - Tratando-se de subcontratação do serviço de transporte, como definida no inciso III do artigo 4.°, a prestação será acobertada pelo conhecimento de transporte emitido pelo transportador contratante, observado o seguinte (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º e Convênio SINIEF 6/89, art. 17, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF 14/89, cláusula primeira, VI, e § 7º, na redação do Ajuste SINIEF-1S/89, cláusula primeira, III):

I - no campo "Observações" desse documento fiscal ou, sendo o caso, no Manifesto de Carga previsto no artigo 159, deverá ser anotada a expressão "Transporte Subcontratado com ...., proprietário do veículo marca ..... placa nº....... , UF.......";

II - o transportador subcontratado ficará dispensado da emissão do conhecimento de transporte."

03. Exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação, conforme dispõe o artigo 195 do RICMS, e vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva salda ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço. Por seu turno, o inciso II do artigo 196 do mesmo RICMS dispensa, nesse caso, cumprimento de obrigação acessória. Isto eqüivale a dizer que o subcontratado poderá emitir conhecimento de transporte, sem destaque do ICMS, para fins de controle, sem incorrer em infração a legislação tributária, uma vez que há uma efetiva prestação. No entanto, nessa situação, deverá ele escriturar o pertinente conhecimento de transporte normalmente em observância ao que determina o 2º do artigo 206 do RICMS (ordem cronológica).

04. Conquanto o assunto não tenha sido questionado na inicial (microempresa como prestadora de serviços de transporte), juntamos á presente cópia reprográfica da consulta nº 31/90, produzindo os regulares efeitos previstos na legislação que rege a matéria - o RICMS. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria tributária


RCT - 096/91 - Incid. do ICMS nas op. de transp. de merc. - Export.
RCT - 096/91, de 22-06-1992

ASSUNTO Incidência do ICMS nas operações de transporte de mercadorias

destinadas à exportação.

RESPOSTA

1. A Consulente, empresa comercial exportadora ("Trading Company"), formula consulta trazendo argumentos que, a seu ver, dão sustentação à tese de que o ICMS não incidiria sobre o serviço de Transporte de produtos industrializados enviados para embarque de exportação, em face dos benefícios fiscais trazidos pelo Decreto lei n° 1248, de 29.11.72, que disciplina as operações das "Trading-Componies". Prosseguindo em sua manifestação, desenvolve a consulente outros argumentos no tocante ao transporte intermunicipal de produtos semi elaborados também destinados a exportação, operação essa que, segundo a consulente, beneficiar se ia da Redução da base de cálculo do imposto incidente na operação, nos termos preconizados pelo artigo 64 do Decreto n.° 29.855/89.

2. É entendimento desta Consultoria Tributária, reiteradamente expresso em Resposta a consultas a ela formuladas, que as execuções de serviços de transporte de mercadorias até o local de embarque para o exterior caracterizam se como sendo prestações de natureza estritamente interna. Daí resulta que seus efeitos se exaurem exclusivamente dentro do território nacional, razão porque não se configura a exportação do serviço, sendo, porisso, normalmente tributados a operação de transporte de produto industrializado ou semi elaborado até o local de embarque para o Exterior. ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 053/91 - Crédito Fiscal - Serviço de Transp. - Cláusulas CIF e FOB
RCT - 053/91, de 3 de agosto de 1992

ICMS - Crédito Fiscal - Serviço de Transporte - Cláusulas CIF e FOB

RESPOSTA

1- Para efetuar o transporte de mercadorias sujeitas a posterior comercialização que adquire de fabricante, declara a consulente, cujo CAE é 50.507, utilizar-se do serviço de transportadores que "ao emitirem o documento Conhecimento de Transporte de Cargas o faziam constando que o frete já havia sido pago" e enviavam-no "para o estabelecimento fabril (Remetente) que passou a fazer o aproveitamento do ICMS destacado nestes documentos".

2 - Sustenta, todavia, que é sua a titularidade do direito ao aproveitamento como crédito do imposto, sob a alegação de que "os serviços foram utilizados pela Consulente (Estabelecimento Destinatário Tomador do Serviço) para posterior comercialização", e indaga: "Está correto o entendimento da consulente e conseqüentemente faz jus ao aproveitamento do crédito do ICMS extemporâneo? Caso contrário, qual será o entendimento correto ? "

3 - Preliminarmente, devemos esclarecer que a emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC é obrigatória em qualquer situação, independentemente do local onde se inicie a prestação e a localização do estabelecimento do prestador e, salvo exceções legalmente tipificadas, é documento necessário para acompanhar a mercadoria em todo o seu percurso.

4- Por outro lado, adotando a legislação paulista o princípio da compensação do imposto incidente nas operações ou prestações tributadas no artigo 38 da Lei 6.374/89 (artigo 58 do Regulamento do ICMS), observa-se que fica assegurado o crédito do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte àquele contribuinte para o qual foi prestado, isto é, para quem o contratou. Assim, ao transporte realizado sob a cláusula CIF, o tomador do serviço é o remetente da mercadoria, e no FOB o destinatário desta, obedecidas as hipóteses de vedação e de estorno de créditos prescritos nos artigos 40 a 43 do citado diploma legal (artigos 63, 64 e 65 do Regulamento do ICMS). 5- Do exposto, e de se deduzir, portanto, que nem sempre o tomador do serviço de transporte e o destinatário das mercadorias, como o quer fazer crer a consulente, e sim quem efetivamente pagou pelo serviço prestado. No caso em exame, o fato de constar do documento referido que o frete já havia sido pago (cláusula CIF), sem a assertiva da consulente de que tenha sido feito às suas expensas, força-nos a concluir que o respectivo crédito do ICMS, oriundo da execução do serviço, cabe ao estabelecimento fabril, restando o entendimento da peticionária incorreto.

ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - Consultor Tributário De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 685/90 - Transp. autônomo sem emissão de documento Fiscal
RCT - 685/90, 23 de julho de 1993

ASSUNTO ICMS - Serviços de Transporte prestados por transportados autônomo sem emissão de documento Fiscal. Crédito do imposto.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que na aquisição de minerais não metálicos em São Paulo e em outros Estados seus fornecedores contratam, por sua conta, serviços de carreteiros. Por orientação das repartições fiscais de seus domicílios, muitos desses fornecedores informam no corpo da Nota Fiscal o valor do frete e o ICMS a ele correspondente e recolhem o imposto por meio de guias de recolhimento, junto com o ICMS de suas operações normais. O valor em questão é reembolsado aos fornecedores e creditado pela consulente diretamente no livro Registro de apuração do ICMS. Indaga, ao final, se o crédito é legítimo e, caso contrário, qual o procedimento para regularizar a situação.

2. Inicialmente, registramos que a consulente já havia apresentado anteriormente a Consulta nº 853/89 a respeito do mesmo assunto, já respondida por este órgão Consultivo. Ocorre que na presente consulta foram apresentadas outras situações que não haviam sido abordadas na primeira consulta, além de informações adicionais sobre a matéria, o que impõe a alteração da manifestação já expendida, nos termos do artigo 586, inciso I do Regulamento do ICMS aprovado pelo decreto n9º 33.118/91.

3. Apesar da falta de Precisão das informações constantes da inicial, estamos pressupondo que os fornecedores da consulente estão sendo obrigados a mencionar nas Notas Fiscais de venda os dados relativos ao transporte em virtude da contratação de transportadores autônomos, situação disciplinada no Convênio ICMS n° 25/90. Além disso, a afirmação de que os fornecedores da consulente contratam carreteiros, por sua ordem, leva a crer o transporte se processa pela condição ''FOB''.

4. Nessa circunstância, aliás, já se cristalizou o entendimento de que ao destinatário, como tomador do serviço, é assegurado o direito de crédito do ICMS do frete, por força do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, obedecidas as hipóteses de vedação e estorno de crédito prescritas nos artigos 40 a 43 do aludido diploma legal. A despeito disso, se o remetente das mercadorias recolher o ICMS do frete em nome próprio, juntamente com o imposto das suas operações normais, estaríamos diante de uma venda na condição "CIF", sendo vedado à consulente o direito ao crédito correspondente.

5. Configurada a hipótese e crédito do ICMS na prestação de serviço de transporte, resta definir a forma de escrituração do imposto quando o serviço é prestado por transportadores autônomos e não há emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas.

6. Se a compra de matéria-prima for feita junto a fornecedor estabelecido neste Estado e o prestador não emitir documento fiscal, o primeiro deverá mencionar na Nota Fiscal de venda da mercadoria os dados constantes dos itens 1 a 4 do § 3º do artigo 285 do Regulamento do ICMS, quais sejam:

a) o preço do frete;

b) a base de cálculo do imposto, se o seu valor for diferente do preço;

c) a alíquota aplicável e o valor do imposto;

d) a identificação do responsável pelo pagamento do imposto: nome, endereço e número de Inscrição, e no C.G.C..

7. O imposto deverá ser pago pela consulente na forma prescrita no artigo 103 do RICM e lançado como crédito de acordo com o disposto no § 1°. do artigo 285, com a alteração que lhe foi dada pelo Decreto nº 33.718, de 30 de agosto de 1991.

8. Se a matéria-prima for adquirida em outro Estado na condição 'FOB', não havendo emissão do conhecimento de transporte e desde que na nota Fiscal do fornecedor constem todas as informações relativas ao transporte, conforme reproduzido acima, a consulente deverá lançar o valor do ICMS do frete no livro Registro de Entradas, desmembrado o lançamento da referida Nota Fiscal de acordo com o disposto no § 3° do artigo 205. Além disso, a consulente deverá arquivar, juntamente com o documento fiscal escriturado no livro Registro de Entradas, a guia de recolhimento do ICMS devido ao Estado onde se iniciou a prestação de serviço acompanhada do respectivo comprovante de ressarcimento, quando o imposto tiver sido pago pelo remetente em nome da consulente.

9. para regularizar os casos pretéritos, efetuados em desacordo com a orientação acima, desde que se trate de irregularidade meramente formal, em que não tenha havido crédito indevido de imposto, deverá a consulente, nos termos do artigo 594 do RICMS, procurar o Posto Fiscal a que está vinculada, para convalidação de seus procedimentos. 10 Por fim, convém salientar que a presente resposta permanece inalterada quanto ao período anterior à vigência do Regulamento do ICMS, nos termos do Decreto nº 29.855/89 e alterações posteriores. OSVALDO BISPO DE BEIJA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1138/89 - Serv. de transp. - Exterior - Zona Franca de Manaus
RCT - 1.138/89, 16 de agosto de 1993

ASSUNTO ICMS - SERVIÇO DE TRANSPORTE EM OPERAÇÕES QUE DESTINEM PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS AO EXTERIOR IDEM EM OPERAÇÕES COM LIVROS, JORNAIS E PAPEL PARA SUA IMPRESSÃO IDEM EM OPERAÇÕES QUE DESTINEM MERCADORIAS À ZONA FRANCA DE MANAUS E À ITAIPU BINACIONAL

 TRATAMENTO FISCAL.

RESPOSTA

1. A consulente, operando na prestação de serviço de transporte rodoviário de cargas intermunicipal a interestadual, após ampla exposição, indaga o seguinte: 2. "1. A imunidade Constitucional prevista da letra "a", inciso X, do parágrafo 2º, do artigo 155, Constituição Federal abrange as prestações de serviço de transporte rodoviário de cargas com fins específicos de exportação para o exterior, ...?

2. A isenção do ICMS consoante convênios ICM 10/75 e 23/77, Decreto lei nº 72.707/73, alcança os serviços de transporte rodoviário da cargas de bens destinados à Hidroelétrica de Itaipú, ...?

3. A isenção do ICMS consoante convênio ICM 65/88 alcança os serviços de transporte rodoviário de cargas das respectivas mercadorias destinadas a comércio ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ...?

4. A isenção prevista no inciso Vl, artigo 4º, da Lei nº 6.374/89, abrange os serviços de transporte rodoviário da carga do papel destinado a impressão de livros, jornais e periódicos, ...?" 2. Respondendo, na mesma ordem, ás indagações formuladas pela Consulente, cabe dizer:

a) somente as operações de saídas de produtos industrializados destinados ao exterior estão ao abrigo de imunidade constitucional do ICMS, pois o alcance dessa regra - imunizante dever ser interpretada objetivamente. Na situação sob exame há que se distinguir entre operação de saída de mercadoria, imune ao tributo, e a prestação do serviço de transporte dessa mercadoria do local do estabelecimento tomador do serviço até o ponto de embarque para o exterior;

b) relativamente as questões colocadas nos itens 2 e 3, a isenção nelas cogitadas é medida que depende de convênios específico , inexistentes no caso. Com efeito, os Convênio ICM 10/75 e 23/77 que tratam isenção do ICMS nos fornecimentos feitos à Itaipu-Binacional, bem como o Convênio ICM-65/88, que isenta do imposto as remessas de produtos industrializados para a Zona Franca de Manaus, asseguram tão-somente a desoneração tributária das operações de saída das mercadorias com aquelas destinações. Assim, é forçoso concluir que, à falta de convênio que especificamente desonere do ICMS as prestações de serviços necessários à realização das mencionadas operações de saída de mercadorias, ocorre o fato gerador do ICMS quando da prestação de serviço de transporte a que ser refere a Consulente e, na ausência de previsão legal expressa em contrário, o tributo é normalmente devido.

c) sobre a prestação de serviço de transporte de livros, jornais e periódicos, bem como de papel destinado à sua impressão, não incide o ICMS, tendo em conta que a imunidade da norma constitucional visa desonerar os referidos produtos de encargos tributários seja direta, seja indiretamente, devendo, portanto, essa norma ser aplicada objetivamente. LUIZ FRANCISCO SQUINA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1159/89 - Serviços de transporte de cervejas e refrigerantes
RCT - 1.159/89, de 19/3/93.

Serviços de transporte de cervejas e refrigerantes - ICMS incluído na substituição tributária. Convalidação dos lançamentos anteriores ao RICMS/91. Apropriação de crédito no estabelecimento tomador.

1. Distribuidora de cervejas e refrigerantes que se utiliza de serviços de transporte de terceiros INDAGA da possibilidade de se apropriar de crédito relativamente ao imposto pago pela transportadora, bem como daquele devido pelo transportador autônomo, por cujo recolhimento é responsável:

2. Acrescenta que escritura as respectivas operações de entrada e saída sem crédito e sem débito do imposto.

3. O artigo 245 do Regulamento/91 do ICMS dispõe:

"Artigo 245 - A sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto compreende, também, o transporte efetuado por terceiro, desde que o respectivo preço esteja incluído na base de cálculo."

4. Por essa regra, ao receber ou remeter cervejas e refrigerantes com retenção antecipada do imposto, calculado sobre base que inclua o preço do transporte, a consulente não deve exigir do transportador documento fiscal com destaque do imposto ou recolher o ICMS na qualidade de substituto.

5. A Portaria CAT-20, de 12/03/91 já explicitava a inclusão do ICMS incidente sobre o transporte na substituição tributária relativa às saídas subseqüentes de cervejas e refrigerantes.

6. Assim esta redigido o artigo 1º da referida Portaria CAT-20/91.

"Artigo 1º - Na saída de refrigerantes ou cerveja, inclusive chope, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes, bem como do ICMS incidente nas prestações de serviço de transporte destas mercadorias."

7. Relativamente, pois, aos fatos ocorridos anteriormente à vigência das normas supra-referidas, o imposto lançado pelas prestações de serviço de transporte de cervejas e refrigerantes podem ser apropriados como crédito pelos estabelecimentos tomadores dos serviços, em obediência ao princípio da não-cumulatividade, e desde que estejam atendidas as disposições da legislação pertinente.

Antônia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 790/91 - Subst. tributária - Do doc. emitido pelo substituído
RCT - 790/91, de 13 de abril, de 1993

ASSUNTO Substituição tributária. Do documento emitido pelo substituído pode constar o preço de venda no varejo e o valor cobrável do destinatário.

RESPOSTA

1. Distribuidor de cervejas e refrigerantes INDAGA da possibilidade de fazer constar do documento fiscal que emite o valor da operação de varejo daquelas mercadorias e o montante do imposto cobrável do destinatário Justifica sua intenção dizendo que se assim não proceder, aqueles valores serão tributados pelo PIS e FINSOCIAL.

2. Dispõe o artigo 252 do Regulamento/91 do ICMS: "artigo 252 O contribuinte substituído, na operação que realizar com imposto retido, emitirá documento fiscal de subsérie distinta, sem destaque do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a indicação "Imposto Compreendido na Substituição Tributária da Mercadoria Artigo 245 do RICMS".

3. Vê se, pois, que a única vedação é relativa ao destaque do imposto próprio.

4. Assim, quando a Consulente comercializar mercadoria recebida com imposto retido pelas subseqüentes operações, poderá emitir o documento fiscal com indicação do preço de venda no varejo e do valor do ICMS retido pelas subseqüentes operações a ser cobrado do destinatário.

5. De se observar que a possibilidade de serem acrescentadas informações ao documento fiscal é faculdade prevista no item 2 do § 3º do artigo 175 do Regulamento mencionado, que tem a seguinte redação: "§ 3º - No documento fiscal será permitido: 1 - "omissis" 2 - acrescentar indicações de interesse do emitente, que não prejudiquem a clareza;" ANTONIA EMÍLIA PIRES SACARRÃO - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 143/90 - Substituição Tributária - Combustíveis e Lubrificantes
RCT -143/90, de 15 de julho de 1993

ASSUNTO ICMS - Substituição Tributária - Combustíveis e Lubrificantes.

RESPOSTA

1. A consulente, comerciante varejista de petróleo, diz que adquire essas mercadorias de outra unidade da Federação. Reproduz o artigo 19 e parágrafo único do Decreto n° 29.778/89, o artigo 8° e inciso III, da Lei n° 6.374/89, cita o artigo 155, § 2°, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal, expõe o seu entendimento e manifesta suas discordâncias.

2. E indaga:

"a) O Decreto pode dispor de forma diversa o que a lei, hierarquicamente superior, dispôs?

b) No caso enfocado há ou não substituição tributária no que se refere a combustível líquido e gasoso e lubrificantes, segundo o artigo 8º da Lei nº 6.374/89?

c) afinal, que seria o responsável pelo recolhimento do imposto incidente sobre lubrificante e combustível líquido ou gasoso nas operações internas (dentro do Estado), nas externas e de importação? Seria a consulente como parece querer o Decreto nº 29.778/89?" (sic).

3. Conforme dispõe o artigo 575 do Regulamento do ICMS, aprovado elo Decreto nº 33.118/91, compete a este órgão consultor responder consultas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária Estadual, não lhe cabendo, todavia, discutir sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade da mesma.

4. Pelo princípio da territorialidade, a lei tributária paulista somente regula as operações mercantis realizadas dentro do Estado, admitida, por meio de convênio, a extensão de sua validade para além das fronteiras do seu território.

5. No caso da consulta, há uma única operação no território Paulista e não tem lugar a substituição. O contribuinte paga imposto por operação própria, deslocando, porém, o momento do pagamento do imposto para o da entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

6. Nessas condições, por impertinente, põe-se descabida a discussão sobre as questões de substituição tributária.

7. Após esta explanação passamos às questões formuladas, na ordem de apresentação.

a e b. Prejudicadas, face as considerações expendidas nos itens precedentes;

c. para a resposta desta terceira questão consideramos, segundo informação constante na petição ora examinada, que a mercadoria é proveniente de outro Estado, que a consulente é comerciante varejista, e que dará saída do produto para consumidor final, encerrando o cicio comercial. Obrigatório se torna considerar diferentes períodos, desde marco de 1989 até nossos dias, visto que a legislação sofreu matacões no decorrer do tempo. No período compreendido entre 1°/3/39 e 30/4/91, sob a égide do Decreto n° 29.778/89, conforme dispunha o seu artigo 19, cabia à consulente o pagamento do imposto devido na operação de saída a consumidor tal pagamento deveria ser efetuado, por ocasião do recebimento da mercadoria, mediante lançamento direto no Livro Registro de apuração do ICM, no quadro Débito do Imposto Outros Débitos , com a expresso combustível ou Lubrificante adquirido de outro Estado , sem direito a credito do imposto. Entre 1 °/5/91 e 31/08/92, todavia; as operações em tela estiveram reguladas pelo disposto nos artigos 392 e 393 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo decreto n° 33.118/91, em sua redação original Conforme inciso III do artigo 392, cabia à consulente como contribuinte, pagamento do imposto incidente na sucessiva operação interna, para o consumidor final. O parágrafo único do citado artigo determinava que o imposto devido seria pago no período de apuração em que ocorresse a entrada da mercadoria no estabelecimento, mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do ICMS, da mesma forma como dispunha o artigo 19 do Decreto nº 29.778/89, acima analisado. Entre 1º/9 e 15/10/92 o Estado de São Paulo, por intermédio do Decreto nº 35.386/92 (implementado o Convênio ICMS-10/89, na redação do Convênio ICMS 63/92) elegeu como substitutos tributários nas referidas operações, além de estabelecimentos paulistas, também estabelecimentos sediados em outros Estados. Com efeito, a redação então dada ao artigo 392 do RICMS, estabelece nova disciplina na atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas operações ora estudadas. Conforme dispõe o seu item-III, são responsáveis pelo pagamento do imposto, no caso em tela, o estabelecimento localizado: em outro Estado, como segue:

a. do distribuidor de combustível;

b. do fabricante ou do importador de lubrificante ou do arrematante desse produto importado do exterior e apreendido;

c. do revendedor de lubrificante, devidamente credenciado pela Secretaria da Fazenda.

Se nenhuma dessas hipóteses atendesse ao caso específico da consulta, o pagamento caberia, conforme inciso IV do artigo 392, à consulente. Por derradeiro, a partir de 16/10/92, o Decreto n° 35.982/92, procurando melhor explicitar as disposições do artigo 392 retrocitado, deu lhe nova redação e acrescentou ao RICMS o artigo 392 A, sem que, no entanto, fosse alterada a sistemática da matéria em Pauta.

LUIZ CARLOS FERNANDES - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe-ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 108/91 - Aquis. de pneus velhos e sucata - Procedimento Fiscal
RCT - 108/91, de 22-12-92

ASSUNTO ICMS - Aquisição de pneus velhos e sucata de pneus, com saída como meia-vida e também como sucata. Procedimento Fiscal.

RESPOSTA

1. Expõe a consulente que explora o comércio atacadista de pneus e câmaras de ar, importação e exportação, adquiridos em suas mercadorias de empresas públicas, privadas, borracheiros autônomos e particulares. Informa ainda que os pneus são adquiridos em diversos estados: novos, usados e como sucata, ocorrendo suas saídas em formas variadas, tais como: semi usados, meia vida, recauchutados, novos e como sucata, observando se que a operação de recauchutagem é realizada por estabelecimentos de terceiros. Após relatar as operações que pratica, indaga qual procedimento fiscal deverá ser adotado em cada uma delas, a saber: OPERAÇÕES PRATICADAS

a) aquisição de Pneus usados, com imposto destacado no documento fiscal emitido pelo estabelecimento vendedor. Saídas no estado de meia vida e como sucata;

b) aquisição de pneus como sucata, com o imposto diferido no documento fiscal emitido Pelo estabelecimento vendedor. Saídas no estado de meia vida e como sucata;

c) aquisição de pneus usados e como sucata de estabelecimentos desobrigados da emissão de documentos fiscais e de particulares. Saídas no estado de meia vida e como sucata:

d) remessa por sua conta e ordem para recauchutagem em estabelecimentos de terceiros e posterior comercialização;

e) operação denominada "Cata de Pneus", realizada tanto dentro como fora do Estado;

f) importação de pneus usados para Posterior comercialização.

2. Preliminarmente, reproduziremos alguns conceitos extraídos do Parecer Normativo (DCM) CST nº 01/89, que por sua vez alicerçou se na TIPI e Resoluções da CPA, e que servirão de base para a elucidação do problema: desperdícios e resíduos são aqueles provenientes da fabricação ou acabamento do produto, como também as obras definitivamente inservíveis como tais em decorrência de quebra, corte, desgaste ou outros motivos. Estes produtos são de natureza muito variada e apresentam se geralmente com as seguintes formas: desperdício e resíduos obtidos no decurso da fabricação ou do acabamento do produto, por exemplo: aparas, limalhas e pedaços; artefatos definitivamente inaproveitáveis como tais em conseqüência de fraturas, corte, desgaste ou outros motivos, bem como seus resíduos.

2.1 Os resíduos, desperdícios e sucatas não compreendem os produtos ainda susceptíveis de serem utilizados, quer para seu uso primitivo, tais como se apresentam ou após conserto, quer para outros usos, nem os que possam ser transformados noutros artefatos sem passar por uma reconstituição.

3. Dessa forma, cumpre nos dizer que compete ao contribuinte que promover a saída da mercadoria definir se ela é ou não sucata, cabendo a ele a responsabilidade pela apropriada atribuição da característica, observados, contudo, os esclarecimentos e definições a respeito de desperdícios, resíduos e sucata acima expostos.

4. Passaremos agora a responder, na mesma ordem das indagações:

a) efetuar o lançamento da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento vendedor no Registro de Entradas, com direito ao crédito, nos termos do artigo 56 do RICMS, aprovado Pelo Decreto nº 33.116/91. Saída de pneu no estado de meia vida tributada normalmente pelo imposto. Saída de pneu em forma de sucata: definida a situação e caracterizada a mercadoria como sucata, a operação deverá seguir as normas estabelecidas no artigo 376 do referido diploma legal.

b) Caracterizada a mercadoria como sucata, efetuar o lançamento da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento vendedor, situado em território paulista com o imposto diferido, nos termos do artigo 376 do RICMS, no Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto". Saída de Pneu no estado de meia vida: tributada normalmente pelo imposto. Saída de Pneu em forma de sucata: tratamento fiscal idêntico ao do último item do tópico A.

c) Emitir Nota Fiscal de Entrada nos termos do artigo 127 do RICMS e escriturá la no Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto". Saídas de pneu no estado de meia vida: tributada normalmente pelo imposto. Saídas de pneu em forma de sucata: tratamento fiscal idêntico ao último item do tópico A.

d) Disciplina o artigo 6° do Decreto lei n° 406/68, na redação dada pelo Decreto lei nº 834/69, que o imposto de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou Profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante em sua lista anexa, na redação da Lei Complementar n° 56/87. Determina ainda o § 2º do citado artigo que o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao ICMS. Reproduzimos, a seguir, o item 71 da lista de serviços: "item 71 Recauchutagem ou regeneração de pneus para usuário final". Ora, tendo em vista os pneus, no caso da consulente, após recauchutados destinarem-se a posterior comercialização por parte do encomendante, a operação foge da competência do ISS para adentrar no campo de incidência do ICMS. Dessa forma, traçaremos o procedimento fiscal a ser adotado na operação - na remessa dos pneus para recauchutagem dentro do Estado, o estabelecimento encomendante deverá emitir Nota fiscal com imposto suspenso, nos termos do artigo 382 do RICMS, - o estabelecimento industrializador (Recauchutadora), após processar a recauchutagem, deverá adotar o seguinte procedimento fiscal: - emitir uma única Nota Fiscal, nos termos do artigo 384 do RICMS, considerar o ICMS suspenso sobre o retorno do material recebido para industrialização, como também sobre a mão de obra aplicada na recauchutagem; destacar o imposto sobre o valor das mercadorias empregadas; - o estabelecimento encomendante ao receber a pneu recauchutado deverá lançar a Nota Fiscal no Registro de Entradas e apropriar se do imposto destacado, nos termos do item II do artigo 384 do RICMS. - na saída dos pneus recauchutados o imposto deverá ser normalmente destacado no documento fiscal que instrumentalizar a operação.

e) Disciplina o artigo 544 do RICMS que, com o objetivo de facilitar ao contribuinte o cumprimento das obrigações fiscais, poderá ser permitida, a critério do fisco, a adoção de regime especial para a emissão de documentos fiscais. Tendo em vista este tipo de operação não encontrar disciplina própria no RICMS, caso seja de interesse da consulente, poderá ser requerido junto à Diretoria Executiva da Administração Tributária, nos termos do artigo 544 do mesmo diploma legal, regime especial para solucionar o problema.

f) No tocante à importação de pneus usados, indicaremos abaixo os dispositivos legais do RICMS que cuidam da operação a) artigo 2º - V ...............................................- fato gerador; b) artigo 102-I e Comunicado CAT 29/91......- recolhimento do imposto; c) artigo 39-IV................................................- base de cálculo; d) artigo 127-I-F.............................................- Nota Fiscal de Entrada; e) artigo 56 e Convênio 10/81........................- crédito. ARMANDO SÉRGIO FRONTINI - CONSULTOR TRIBUTÁRIO De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - CONSULTOR TRIBUTÁRIO CHEFE - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - DIRETOR DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA


RCT - 194/97 - Saídas internas e interestaduais de suco de laranja
RCT - 194/97, de 23/4/97

ICMS - Saídas internas e interestaduais de suco de laranja - Inaplicabilidade da isenção prevista no inciso V do item 21 da Tabela I do Anexo I do RICMS.

1. Segundo relatado, os Consulentes, produtores de laranja, pretendem da fruta extrair o suco, a ser destinado a vendas que "serão feitas diretamente aos consumidores finais pelos postos de venda localizados em pontos estratégicos da cidade, por caminhões com instalações de pequenas máquinas ou mesmo supermercados, bares e lanchonetes".

2. Valendo-se da norma inserta no inciso I do artigo 4º do Regulamento do ICMS, expressam oentendimento que "estando as laranjas isentas do ICMS ..., o suco dela apurado não sofre tributação, considerando-se que a laranja neste caso não perde as suas características de fruta "in natura", e formulam as seguintes indagações:

1) "O suco extraído da laranja .... estará isento de ICMS?"

2) "Se a extração do suco estiver isenta ...., a venda para outro Estado da Federação ficará isenta do imposto...?"

3) Se o suco "estiver sujeito ao ICMS, como ...proceder para cumprir as obrigações principal e acessórias, inclusive quanto ao crédito do ICMS das frutas .... produzidas, para, assim, preservar o princípio da não-cumulatividade do imposto?"

3. Conforme disposto no item 21, inciso V, da Tabela I do Anexo I, a que se refere o artigo 8º do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, encontram-se isentas do imposto as operações de saída interna e interestadual de produtos em estado natural entre os quais as frutas frescas, exceto amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, peras e maçãs, salvo quando destinados à industrialização.

4. A análise da matéria em questão comporta, em primeiro lugar, a invocação da regra constante do artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional, "in verbis":

"Artigo 111 - Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

...........................................................................................

II - outorga da isenção".

Em segundo lugar, registre-se aqui a referência ao entendimento exarado por este órgão consultivo na resposta à Consulta nº 8.182, publicada no Boletim Tributário nº 62, página 144, nestes termos: "..... se de um fruto são separados casca, polpa e semente, não se tem mais, em sentido estrito, um fruto, mas partes de um fruto". "O ente" (fruto) "só se considera em estado natural enquanto encontrado na forma como o produziu a natureza". "O objetivo da norma" (isentiva) "é alcançar o produto "in natura", admitido o seu congelamento".

5. Do exposto, resta que a fruta fresca e o suco dela retirado são produtos distintos. Nesse passo, irrelevante o fato de o suco de laranja conservar ou não a qualidade de produto primário.

6. Dessa forma, asseveramos que às operações de saída interna ou interestadual da mercadoria em apreço, promovidas pelos Consulentes, não se aplica a isenção prevista no item 21, inciso V, da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS.

7. A modalidade de operação que os Consulentes pretendem realizar, em princípio, assemelha-se a vendas fora do estabelecimento, inclusive por meio de veículo, sujeita à observância das regras enunciadas no artigo 407 do RICMS, alterado pelo artigo 1º, incisos XLI e XLII, do Decreto nº.39.725/94. Assim sendo, convém lembrar que o artigo 17, inciso II, do RICMS estabelece que "para efeito deste regulamento, é considerado comercial o local fora do estabelecimento produtor em que o titular deste comercializar seus produtos". Equivale a dizer que na hipótese de concretizar-se a pretensão externada, na forma relatada, os Consulentes deverão providenciar a alteração de sua inscrição estadual nos Postos Fiscais de suas áreas de atuação.

8. Quanto ao crédito do imposto, serão observadas as regras ditadas nos artigos 56 e 58 do RICMS, e alterações produzidas pelos artigos 2º, I, e 4º do Decreto nº. 41.252/96.

9. Esta resposta estende-se, em caráter excepcional, ao estabelecimento dos Consulentes, denominado ... , localizado em ..., I.E.

....

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária.

De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 749/92 - TFSD - Serviço de Trânsito
RCT - 749/92, de 12 de maio de 1993

ASSUNTO TFSD Serviço de Trânsito Prazo para solicitação do serviço após o recolhimento da taxa respectiva.

RESPOSTA

1. A Consulente, auto escola, indaga se é correta a cobrança da diferença de taxa de serviço de trânsito e outras que venham a ser utilizadas no mês seqüente ao do recolhimento da mesma e se também e correta a devolução de tributos sem a devida correção monetária.

2. No que se refere a primeira indagação, entendemos aplicáveis à espécie os dispositivos constantes da Lei n° 7.645/91, pelo seguinte raciocínio. o artigo 7º da mencionada Lei determina que o recolhimento da taxa "far se á antes de solicitada a prestação do serviço ou a prática do ato ..."; (grifos acrescentados); já o artigo 5° e seu parágrafo único dispõem que "o valor da taxa será fixado em UFESPs e que a conversão em moeda corrente far se á pelo valor da UFESPs vigente no dia 1º do mês em que se efetivar o recolhimento.

3. Assim, interpretando se ambos os artigos de forma consentânea, basta que o solicitante recolha o valor da taxa, convertida para cruzeiros nos termos do citado artigo 5º, em qualquer momento antes da solicitação do serviço, para que esteja apto para tanto.

4. Nessas condições, mesmo que a solicitação do serviço (substituição de, GIA.) tenha sido formulada em mês subsequente ao do recolhimento este deve ser considerado como suficiente, pois feito nos termos do artigo 5º da citada Lei nº 7.645/91.

5. Por todo o exposto, nosso entendimento é no sentido de que o Estado não deve exigir do contribuinte recolhimento referente à diferença do valor da UFESP entre os dias do pagamento e do protocolo do pedido do serviço.

6. Por derradeiro, no que concerne à segunda dúvida, salientamos que não há previsão legal, até o momento presente, que permita a atualização do valor da taxa de fiscalização e serviços diversos paga a maior, para fins de sua restituição ou compensação. WALTER JOSÉ GUEDES JUNIOR - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 959/92 - Serv. de Transp. Interestadual ou Intermunicipal:
RCT - 959/92, de 22/1/93.

ICMS - Prestações de Serviços de Transporte de Natureza Interestadual ou Intermunicipal: incidência.

1. Relata a consulente na inicial:

"A Consulente presta serviços regulares às empresas estrangeiras, sob a forma de arrendamento de seus caminhões, com a finalidade precípua de complementação de transporte internacional de cargas, em virtude delas não possuírem sistemas de apoio adequados no Território Nacional. Tais serviços consistem na locomoção de carga internacional, entre o aeroporto onde a aeronave efetua o pouso e o entreposto aduaneiro constante na Guia de Importação. Documentação que acompanha a mercadoria durante o trânsito:

a) Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, ou;

b) Autorização de Carregamento e Transporte mod. 24, autorizado pelo Regime Especial nº DRT.1 - ..............;

c) DTA - Declaração de Trânsito Aduaneiro.

DO PROCEDIMENTO ADOTADO

Após o pouso da aeronave em Território Nacional, é solicitado o serviço da Consulente para deslocar a mercadoria importada até o entreposto aduaneiro constante na Guia de Importação, via terrestre. O veículo contratado coloca-se em posição de carregamento ao lado da aeronave, ou local previamente designado, fiscalizado pelos Inspetores da Receita Federal, que após cientificar-se do transbordo total da carga, lacram o caminhão, que assim deve permanecer, sob pena das sanções pertinentes ao caso, até o seu destino, onde será colocada a carga à disposição do importador, momento em que a mercadoria objeto da "GI" será liberada para o mercado interno".

2. Após citar diversos dispositivos legais, que de acordo com a peticionária tratam do assunto em tela (arts. 2º, V, e seus §§ 4º e 5º, 38, I e II, e seu § 3º, 39, e seu § 1º, do RICMS; Convênios ICMS-10/81 e ICMS-49/90, cláusula primeira; e ainda o art. 58 do Código Civil), a consulente expõe o seguinte entendimento sobre a questão:

"Diante do exposto, entende a Consulente que a prestação ventilada não se configura como fato gerador tributável pelo Imposto Estadual, uma vez que o serviço prestado sob a forma de arrendamento nada mais é que o complemento do serviço inicialmente executado pela transportadora estrangeira, constituindo-se mero transbordo. Tal entendimento é ratificado pela legislação federal, quanto ao extinto ISTR, Decreto nº 77.789/76 que regulamenta o Decreto-lei nº 1.438/75, em seu artigo 6º, incisos III e IV, que abaixo reproduzimos:

"Inciso III - sobre o serviço de transporte rodoviário de cargas destinadas exclusivamente ao exterior de acordo com instruções a serem baixadas em ato conjunto do Ministros da Fazenda e dos Transportes";

"Inciso IV - sobre o serviço de transporte rodoviário internacional de bens e mercadorias importados até o instante e local de sua nacionalização e desde que estabelecida a não-incidência em convênios, tratados e acordos internacionais". (sic)

3. Em face do relatado, e após expor seu entendimento, a Consulente faz a presente consulta:

"De acordo com o art. 575 do RICMS, submetemos a matéria aludida nos tópicos atrás mencionados à apreciação dessa Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, da qual aguardamos provimento quanto à isenção ou não-incidência do ICMS, e solicitamos notificar a fiscalização quanto ao mérito da questão, evitando desta maneira autuações, e o conseqüente retardamento da entrega das mercadorias em trânsito aduaneiro nos devidos portos de atracamento". (sic)

4. É preliminar da presente resposta a definição do que venha a ser exatamente a chamada operação de "arrendamento" a que se refere a peticionária na inicial. Ora, em suas próprias palavras, a consulente executa "... o serviço para deslocar a mercadoria importada até o entreposto aduaneiro constante da Guia de Importação, via terrestre", com utilização de veículos sob sua posse ou propriedade, pondo-se evidente sua total responsabilidade pela prestação do serviço de transporte. Assim, "data venia", a operação tal como descrita pela consulente não configura "arrendamento mercantil". O conceito legal dessa operação, de que cuida o parágrafo único do art. 1º da Lei (federal) nº 6.099/74, não deixa margem a qualquer confusão, conforme "in verbis":

"Art. 1º - O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta Lei.

Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas jurídicas, que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiro pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e que atendam às especificações desta". (g.n.)

Os professores Orlando Gomes e Antunes Varela (in Direito Econômico - Editora Saraiva - 1977 - pág. 282), ensinam a respeito do assunto em questão:

"O locador obriga-se a proporcionar ao locatário o uso e fruição da coisa comprometendo-se a mantê-la em estado de servir ao uso a que se destina, ao passo que o concedente do leasing apenas faculta ao tomador o uso e fruição da coisa, sendo a este que incumbe manter os bens em estado de servirem ao fim a que se destinam (21). Mesmo que a entidade proprietária dos bens preste assistência técnica ao tomador, fá-lo como um terceiro o faria, fora do âmbito específico do leasing, mediante contrato distinto ou por meio de cláusula adicional atípica" (g.n.)

21 - Van Horne (Gestion et Politique Financiere, I, pág. 262) põe argutamente o dedo sobre esta nuance da prestação a cargo do concedente do leasing, que a distingue da prestação típica a cargo do locador. "O leasing, escreve o autor, apresenta-se sob a forma dum acordo contratual, pelo qual o locatário se obriga a pagar a um locador prestações periódicas, como contrapartida do direito de utilizar um ativo que lhe pertence". "A característica essencial deste contrato, acrescenta, está em que o locatário adquire o valor econômico do ativo que representa a entrada imediata na posse". (g.n.)

Esse simples comentário basta, s.m.j., para situar a "operação" realizada pela consulente como entidade de contornos absolutamente distintos, quer seja da operação de arrendamento mercantil, quer seja da de locação de bens móveis.

5. De fato como diz a consulente na inicial, se lhe "é solicitado o serviço para deslocar a mercadoria até ...", e "o veículo contratado coloca-se em posição de carregamento ao ...", como poderia a operação de "arrendamento" assim ser entendida quando os caminhões "arrendados" são manejados pela própria arrendadora (consulente) desses bens (?), uma vez que, como visto, uma das características do arrendamento mercantil é o "uso e fruição" do bem pelo arrendatário pela "entrada imediata na posse", o que não é o caso da presente consulta.

6. A lembrança de que a consulente utiliza veículos sob sua posse direta e/ou de sua propriedade para execução das tarefas mostra, ainda, que a situação apresentada não se ajusta à figura do "transbordo" de que trata o item 2 do § 3º do art. 38 do RICMS.

7. Assim, declinadas essas premissas, há que se concluir que de fato a peticionária está praticando prestações de serviço de transporte (de natureza intermunicipal ou interestadual) sujeitas ao ICMS, pois, como nos ensina Bernardo Ribeiro de Moraes (In Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Ed. Revista dos Tribunais - 1984), ao comentar o que venha a ser serviço de transporte:

"Do ponto-de-vista jurídico, o transporte vem a ser contratado pelo qual uma das partes (denominada transportador) mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-las de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, "é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoas ou bens".

.........................................................................

Devemos salientar, todavia, que o contrato de transporte tem regras específicas, conforme se trate de transporte de pessoas, de mercadorias ou de cargas, ou realizado por ar, por terra ou por mar. Cada serviço especial tem sua peculiaridade. Todavia, o contrato de transporte sempre terá por objeto o transporte, devendo o transportador utilizar o veículo e ficar com a responsabilidade e riscos do transporte", (grifamos).

8. Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido:

"a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículo de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser responsável pelo transporte" (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição nº 149.316, in RT 426/153).

9. Em relação aos serviços de transporte de natureza internacional, isto é, quando o transporte é feito desde o local do estabelecimento localizado em território paulista até o destinatário no exterior (porta a porta), tal execução foge à incidência do tributo estadual, posto que este recai somente sobre as prestações de natureza intermunicipal ou interestadual. Assim considerando, o transporte de natureza internacional, ainda que parte do percurso seja feito em território nacional, normalmente os pontos entre o local de início da prestação e a divisa com o país vizinho, não é fato alcançado pela incidência do imposto, haja vista que este tipo de prestação de serviços de transporte se exaure no exterior, "ex vi" do disposto na alínea "b" do inciso I do artigo 155 da Constituição Federal (art. 1º da Lei nº 6.374/89).

10. No tocante à prestação de serviço de transporte iniciado no exterior, quando esta for por etapas, a que tiver origem em território paulista constituir-se-á como início da prestação, desde que não se configure mero transbordo. Assim, sendo utilizada uma outra empresa para transportar desde o porto, aeroporto etc, situados em território desde Estado, para outra cidade, ou seja, prestação de natureza intermunicipal ou interestadual, ocorrerá fato gerador do imposto, conforme, também, o disposto na alínea "b" do inciso I do artigo 155 da Constituição Federal.

11. Com efeito, a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, em seu artigo 1º, diz que o ICMS "tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". (grifamos)

12. Portanto, em face do atrás exposto, e respondendo à indagação formulada pela consulente, concluímos que há a incidência do imposto estadual (ICMS) nas prestações por si realizadas. Naturalmente, que estamos nos referindo às prestações de serviço de transporte, de natureza interestadual ou intermunicipal, conforme já delineamos nos itens anteriores.

13. Se a consulente for contratada para prestar serviço de transporte de natureza municipal, ficando assim sua responsabilidade restrita apenas à prestação de serviço de transporte das encomendas dentro de um mesmo município, suas prestações estarão sujeitas ao imposto municipal (ISS), conforme o item 59 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, na redação da Lei Complementar nº 56, de 15/12/87.

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 904/92 - Transp. de merc. para coligadas não é transp. de carga própria:
RCT - 904/92, de 15/9/93.

ICMS - Transporte de mercadorias para coligadas não é transporte de carga própria: incidência.

1. Diz a peticionária na sua inicial:

"1.1 - no desempenho de suas atividades de construção civil, a consulente promove o transporte de mercadorias para os canteiros de obras localizados em outros Municípios, pois a maioria das compras são efetuadas em São Paulo;

1.2 - ocorre que existem firmas coligadas à consulente, na mesma atividade, que se utilizam do caminhão quando no roteiro da consulente, para transportar materiais para as suas próprias construções, a fim de baratear os custos, sendo que não despendem qualquer numerário".

2. Em face do exposto indaga:

"2.1 - o transporte de mercadorias de propriedade das coligadas, adquiridas em São Paulo e destinadas a canteiros de obras em outros Municípios, fica sujeito a emissão de conhecimento de transporte?

2.2 - a consulente, em caso afirmativo, teria que obter autorização para utilização de conhecimento de transporte?

2.3 - haveria cobrança de ICMS, visto não ser cobrado nada pelo transporte?"

3. Diante da dúvida apresentada convém transcrever o que dispõe o inciso III do artigo 10 do Decreto nº 89.874, de 28 de julho de 1984, que define a categoria de "Transportador de Carga Própria", "in verbis":

"III - Transportador de Carga Própria (TCP) quando pessoa física ou jurídica que execute transporte de bens de sua propriedade, por ela produzidos ou comercializados, ou, ainda, a ela entregues em consignação, utilizando veículos de sua propriedade ou sob arrendamento mercantil, não podendo executar transportes de bens mediante remuneração através de frete".

De acordo com o dispositivo transcrito acima, ocorre o Transporte de Carga Própria quando o remetente da mercadoria, utilizando-se de veículos de sua propriedade ou sob arrendamento mercantil, realiza o transporte de seus produtos, ressaltando, ainda, a proibição da execução do transporte de bens mediante remuneração através de frete.

4. No caso sob exame então, se a consulente realiza o transporte de mercadoria de propriedade das coligadas em seu veículo, assim entendido aquele que se achar registrado em seu nome ou o utilizado em regime de locação ou forma similar, esse transporte não pode ser considerado "Transporte de Carga Própria".

5. Por outro lado, ainda, a Lei nº 6.374, de 1º de março de l989, em seu art. 1º, diz que o ICMS "tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que ..." (art. 1º do Regulamento do ICMS).

6. Dessa forma, o pressuposto para o surgimento da relação jurídico-tributária, isto é, para a ocorrência da hipótese de incidência (fato gerador), conforme atrás exposto, é que a prestação de serviço de transporte seja realizada "mediante retribuição", consoante ensina Pontes de Miranda. É, também, o que se conclui ao se analisar o artigo 2º, inciso VIII, quando afirma ocorrer o fato gerador "na execução de serviços de transporte interestadual e intermunicipal" (Lei nº 6.374/89).

7. A retribuição pela prestação do serviço, ainda que de forma indireta, é, dessa forma, elemento de suma importância para a caracterização do fato gerador. Assim entendida (a retribuição) quando o prestador realiza a prestação com fins econômicos, quer seja imediatamente, quer seja futuramente, exceto os casos de benemerência, em que não há efetivamente prestação de serviço de transporte pela sua gratuidade.

8. Diz ainda o § 3º do art. 2º do Regulamento do ICMS, "in verbis":

"4º - São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:

1 - a natureza jurídica das operações ou prestações de que resultem as situações previstas neste artigo;

................................................................................................"

9. Portanto, em face do atrás exposto, e respondendo às indagações formuladas pela consulente, concluímos que há incidência do imposto estadual (ICMS) nas prestações por ela realizadas. Naturalmente, que estamos nos referindo às prestações de serviço de transporte de natureza interestadual ou intermunicipal, conforme já delineado no item 5.

10. Se a consulente prestar serviço de transporte de natureza municipal, ficando sua responsabilidade restrita apenas à prestação de serviço de transporte dentro de um mesmo município, essas prestações estarão sujeitas ao imposto municipal (ISS), conforme o item 59 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/88, na redação da Lei Complementar nº 56, de 15/12/87.

11. No que diz respeito à base de cálculo do ICMS nessas prestações, deverá a peticionária observar que "na falta do preço" considerar-se-á "o valor corrente do serviço", conforme estatui o art. 27 da Lei nº 6.374/89 (art. 42 do RICMS), assim entendido o constante em tabelas elaboradas pelos órgãos competentes para serviços semelhantes realizados na mesma época.

12. Nesse sentido, a consulente está obrigada a observar as regras estabelecidas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, para o cumprimento das obrigações principal e acessórias (emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas; escrituração dos livros fiscais; entrega das informações econômico-fiscais, etc).

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 443/92 - Transporte de passageiros - item 30 da Tab. II do An. I
RCT - 443/92, de 1º de dezembro 1992

ASSUNTO ICMS TRANSPORTE DE PASSAGEIROS Isenção nos termos do item 30 da Tabela II do Anexo I do RICMS/91: condicionada a "prévio reconhecimento" pelo fisco.

RESPOSTA

1. Diz na inicial: "A consulente opera o ramo de prestação de serviços destinada ao transporte coletivo popular, com características de transporte urbano ou metropolitano, mediante concessão do Poder Público, obedecendo a linha regular com itinerário e horários previamente estabelecidos e viagens intermitentes em veículos apropriados para essa finalidade. Realiza, ainda, o transporte de estudantes e de funcionários da única indústria existente na região. Considerando que tais serviços gozam de isenção do ICMS, nos termos do Convênio ICMS 37/89, prorrogado para...... 31/12/94, através do Convênio ICMS 80/91, e que os mesmos têm origem na cidade de........ com destino aos Distritos...................... ou vice/versa, ora transformados em Municípios, indaga se, em razão da mudança, continuará usufruindo do beneficio mencionado."

2. Os serviços prestados pela Consulente, que está localizada no Município de.............., envolvendo os municípios recém criados pela Lei.....................de e..........................., são de natureza intermunicipal, abrangidos, então, pelo campo da incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º, inciso VIII, da Lei n.° 6.374, de 1º/3/89 (artigo 2°, inciso VIII, do Regulamento do ICMS).

3. E sobre a possibilidade da Consulente usufruir da isenção do ICMS concedida nas prestações de serviços de transporte "de passageiros, com características de Transporte urbano ou metropolitano" e de "estudantes ou trabalhadores, realizados sob fretamento continuo em área metropolitana", é necessário esclarecer que a matéria está regulada no item 30 da Tabela II do Anexo I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, com vigência ate 31.12.94, por força do Decreto nº 34.471/91, Sendo que A Nota 1, desse item 30, condiciona e aplicação do benefício isentivo a "prévio reconhecimento da repartição fiscal a que o contribuinte estiver vinculado". O pedido, bem como o reconhecimento da isenção, devem obedecer as disposições da Portaria CAT nº 39, de 18 de agosto de 1989.

4. Assim, não há que se falar em continuidade da isenção, se ainda não houve o reconhecimento "prévio" pelo fisco, na forma do regulamento. LUIZ FRANCISCO SQUINA - Consultor Tributário De acordo - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 564/91 - Transporte Aéreo - Documento Fiscal hábil
RCT - 564/91, de 05/03/92.

ASSUNTO: ICMS - Transporte Aéreo - Documento Fiscal hábil é o instituído pelo Convênio SINIEF nº 6, de 21/02/89, e alterações posteriores.

1. Versa a consulta sobre documento a ser utilizado por contribuinte do ICMS na prestação de serviço de transporte aeroviário de cargas, quanto ao modelo, número e destinação das vias, e com relação à via hábil para o creditamento do imposto.

2. Justifica a consulta diante da existência de duas legislações que tratam do assunto, ou seja: a Lei nº 7.565, de 19/12/86, que institui o Código Brasileiro da Aeronáutica, prevê em seu artigo 235 que "no contrato de transporte aéreo de carga, será emitido o respectivo conhecimento", e o artigo 236 dispõe sobre a quantidade e a destinação das vias; o Convênio SINIEF nº 6, de 21/02/89 e alterações posteriores, tendo em vista o novo sistema tributário nacional introduzido pela Constituição Federal de l988, que instituiu o Conhecimento de Transporte Aeroviário de Cargas, denominado simplesmente Conhecimento Aéreo, e definiu seu modelo, a quantidade e distribuição das vias.

3. A dúvida da Consulente decorre do fato de disporem as legislações atrás mencionadas, de formas diversas quanto ao modelo, número e destinação das vias, o que tem gerado entendimentos conflitantes. Solicita nossa manifestação. RESPOSTA

4. De início, cabe salientar que o documento de que trata a Lei nº 7.565/86 citada pela Consulente, serve apenas para fins desta legislação, sendo de eficácia contratual e comercial. Já o Conhecimento Aéreo, modelo 10, instituído pelo Convênio SINIEF nº 6/89 e alterações posteriores, é o documento fiscal propriamente dito, admitido pela legislação tributária para fins do ICMS.

5. Deve, portanto, a Consulente observar, para os efeitos do imposto em foco, o disposto na legislação tributária deste Estado, no caso, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de l4 de março de l991, em especial, os artigos 58 e 150 a 152. Tetsuo Kondo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 850/90 - Subcontratação de prest. de serv. de transp. de cargas
RCT - 850/90, de 15/1/93.

ICMS - Subcontratação de prestação de serviço de transporte de cargas

Procedimento fiscal.

1. A consulente, na vigência do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, na condição de transportadora e utilizando de redução da base de cálculo de que cuidava o seu artigo 33-F, questiona da possibilidade de se creditar do ICMS relativo aos serviços de transporte tomados de outras transportadoras subcontratadas, tendo em conta a "vedação ao aproveitamento de quaisquer créditos fiscais".

2. Inicialmente, cabe dizer que o pagamento efetuado pela Consulente a outras transportadoras para a execução de serviço de transporte, sobre o qual incidiu o ICMS, não caracteriza a aquisição de insumo a ser utilizado no desempenho de sua atividade, e sim uma prestação de serviço de transporte, ensejando o direito ao crédito do imposto destacado no Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC, cuja primeira via é o documento hábil para o lançamento do crédito pela Consulente (tomadora de serviço), não obstante o fato de ter optado pela redução da base de cálculo do imposto a 80% do valor da prestação, de que tratava o § 1º do citado artigo 33-F do RICM/81.

3. Ocorre, no entanto, que em se tratando de subcontratação (aquela firmada na origem da prestação do serviço, por opção do transportador em não realizar o serviço por meio próprio), não há como aplicar-se o princípio de que cuida o artigo 36 da Lei nº 6.374/89 (não cumulatividade), uma vez que a transportadora subcontratada sequer está obrigada a emitir o CTRC e o imposto é pago pela transportadora contratante (Consulente), nos termos dos §§ 7º e 8º do art. 9º do Decreto nº 29.855/89, com as alterações posteriores.

4. Assim, esclarecendo a dúvida da Consulente, a possibilidade de aproveitar o crédito do ICMS não se aplica aos casos de subcontratação, tendo em conta que o imposto sobre a prestação será pago somente pelo contratante, e o subcontratante está dispensado de emitir o CTRC. Se houver o pagamento por parte do subcontratado é o caso dele requerer a restituição, nos termos do inciso V do art. 60 do RICMS e da Portaria CAT- 83/91.

5. Cumpre observar ainda que a partir de 1º/5/91, com a vigência do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, a matéria objeto da Consulta está inserida em seus artigos 4º, inciso III, 53 (c.c. item 2 da Tabela I do Anexo II) e 196, que em nada modifica a conclusão emitida linhas atrás.

Luiz Francisco Squina, Consultor Tributário. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 443/90 - Prest. de Serv. de Transp. - Integram a base de cálculo
RCT - 443/90, de 19/11/91.

ICMS - Prestação de Serviço de Transporte - Integram a base de cálculo do Imposto os seguros, as taxas e outras despesas cobrados do usuário do serviço.

Nome da Empresa: SETPESP - Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de São Paulo. Endereço: Avenida Paulista nº 2073 - 13º andar - Horsa II - São Paulo - SP. Inscrição Estadual: -0- Inscrição C.G.C.-MF: 62.797.774/0001-42 COD. ATIV. ECON: -0-

1. A consulente, "órgão representativo da categoria econômica das empresas de transportes rodoviários de passageiros no Estado de São Paulo e que operam linhas regulares intermunicipais e interestaduais de auto-ônibus...", expõe que o usuário de uma linha intermunicipal ou interestadual de ônibus paga pela passagem um preço composto de: - tarifa autorizada pelo DER/SP;

- seguro facultativo de acidentes pessoais;

- pedágio;

- taxa de embarque em estação rodoviária;

- taxa de fiscalização do DER/SP.

2. Esclarece, ainda, que "do preço final da passagem, apenas tarifa constitui a remuneração das empresas de ônibus. Nas demais parcelas, as empresas funcionam apenas como intermediárias: no caso da taxa de embarque, por exemplo, cobrada por conta da utilização dos Terminais Rodoviários (onde existentes), todo o dinheiro arrecadado é entregue às administradoras desses Terminais. Ainda, neste mesmo raciocínio (empresas como intermediárias), o pedágio e a taxa de fiscalização do DER/SP são instituídos pelo próprio Setor Governo, não parecendo correta a cobrança do imposto (ICMS) sobre taxa."

3. Indaga, ao final, se, além da tarifa autorizada pelo DER/SP, incluem-se ou não na base de cálculo do ICMS as demais parcelas relacionadas no item 01 supra.

4. Em resposta, cumpre-nos destacar, de início, que o artigo 24, inciso VII da Lei nº 6.374/89 determina que na execução de serviço de transporte de natureza intermunicipal ou interestadual, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

5. O item 1 do parágrafo primeiro do referido artigo reafirma essa determinação quando manda incluir na base de cálculo do imposto "todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens a qualquer título recebidas pelo contribuinte,...".

6. Portanto, os seguros, taxas e despesas citados na inicial integram a base de cálculo do imposto, pois, como se vê acima, a mesma inclui qualquer importância cobrada ou debitada ao usuário, mesmo que a título de ressarcimento de pagamentos, tais como: seguro, pedágio, taxas, capatazia, etc.

Walter José Guedes Júnior, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 490/92 - Supermercados - Operações com vasilhames
RCT - 490/92, 16 de junho de 1992

ASSUNTO SUPERMERCADOS - OPERAÇÕES COM VASILHAMES - MÁQUINA REGISTRADORA-AJUSTE FISCAL.

RESPOSTA

01. Expõe a consulente que seus associados, operando no ramo de supermercados e utilizando máquinas registradoras, estão sujeitos ao regime especial previsto na Portaria CAT nº 57/86. Informa ainda que em obediência às regras contidas na referida portaria e suas alterações, nas operações com cerveja e refrigerante, onde é recebido o vasilhame para troca, vem adotando o seguinte procedimento:

a) embasado no comprovante que o consumidor recebe para troca do vasilhame e dedução no caixa do valor de sua compra, diariamente é emitida uma Nota Fiscal de Entrada de Vasilhame, de subsérie especial, que e lançada no Registro de Entradas, com direito a crédito, sob o título " compras para comercialização - CFO - 1.12";

b) por ocasião da venda da cerveja ou do refrigerante, no documento Fiscal que relata sua saída na máquina registradora, esta operação é lançada por seu valor total, ou seja, o líquido mais o vasilhame sob o título " vendas de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros - CFO= 5.12".

02. Diante do exposto relata o procedimento que pretende adotar e indaga sobre sua aprovação: " Como o vasilhame não é objeto de venda, amparados pela Portaria CAT 57/86 desejam os contribuintes associados continuar operando dentro do sistema atual alterando a classificação fiscal da operação da seguinte forma: A nota de entrada com direito a crédito ser; lançado no livro de Entrada do Código Fiscal "199", cujas saídas em igual valor, ao final do mês, "seriam deduzidas do código de vendas, e adicionadas ao código "599", operações tributadas, sem qualquer prejuízo para arrecadação do ICMS. Esta medida se afigura como de Justiça Fiscal para ajuste das vendas do mês que serve como base de cálculo para contribuição ao PIS e COFINS-Contr. Financ. Seg. Social, evitando-se assim o pagamento indevido dessas contribuições sobre as operações com vasilhames.

03. O código fiscal de operações a que se refere o artigo 662 e apresentado no Anexo VIII do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, tem por finalidade discriminar tudo que saiu do estabelecimento dentro de cada tipo de operação praticada para assim alicerçar todas as informações que no decorrer do exercício são prestadas ao fisco, sejam elas mensais ou anuais.

04. Dessa forma e levando-se em consideração que na operação de venda da cerveja ou refrigerante o vasilhame é recebido para troca e não vendido, nada temos a opor ao procedimento pretendido pela consulente. MARIA APARECIDA DA SILVA - CONSULTORA TRIBUTÁRIA De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - CONSULTOR TRIBUTÁRIO CHEFE - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - DIRETOR DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA.


RCT - 263/92 - Transp. de vasilh. vazio com via da NF de rem. de bebida.
RCT - 263/92, de 27/3/92

Transporte de vasilhame vazio com via adicional da Nota Fiscal de remessa de bebida.

1. Expõe a consulente que é atacadista de bebidas, cerveja, chope e refrigerante, servindo-se de embalagem retornável e efetuando de 250 a 300 entregas por dia a outros contribuintes no município de Santos.

2. Acrescenta que, sendo usuária de sistema eletrônico de processamento de dados, emite suas notas fiscais em três vias, acompanhando todas as três o transporte das bebidas, sendo as duas primeiras entregues ao adquirente da mercadoria, enquanto a 3ª via, que é destinada ao arquivo da consulente, retorna juntamente com o vasilhame, comprovando o retorno de vasilhame que na remessa continha bebida.

3. Esclarece que ao Regulamento do ICMS foi acrescentado o artigo 118-A pelo Decreto nº 34.471/91, em decorrência do disposto no Convênio ICMS-88/91, estabelecendo que, em substituição à Nota Fiscal, o retorno de vasilhame poderá ser comprovado por via adicional à Nota Fiscal de remessa das mercadorias (cervejas e refrigerantes).

4. Aduz que, em lugar da via adicional, até mesmo para diminuir custos, utiliza para comprovar o retorno do vasilhame vazio a própria 3ª via da Nota Fiscal de remessa da bebida, adiantando que, no seu entender, está atendendo perfeitamente à exigência contida no mencionado artigo 118-A do Regulamento do ICMS.

5. Destacando que não há procedimento fiscal em seu nome, indaga se está correto o seu entendimento.

6. O Convênio ICMS 88/91, implementado, nessa parte, no Estado de São Paulo, por meio do artigo 118-A do Regulamento do ICMS, visando facilitar ao contribuinte e, principalmente diminuir seus custos, sem prejuízo do necessário controle, permitiu que em lugar de uma Nota Fiscal específica para documentar o retorno de vasilhame vazio, após entrega de bebidas a clientes, fosse utilizada uma via adicional da própria Nota Fiscal que acobertou a operação relativa à correspondente bebida.

7. Ora, a consulente utiliza não uma via adicional, porém, com o objetivo de diminuir seus custos, a própria 3ª via que completa o jogo da Nota Fiscal, que pertence ao seu arquivo.

8. Não vemos inconveniente no procedimento da consulente que, com a 3ª via está atendendo perfeitamente à exigência do artigo 118-A, lembrando-se, entretanto, da responsabilidade que pesa sobre a consulente quanto à guarda, conservação e exibição ao fisco daquela via da Nota Fiscal.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1029/91 - Venda de veíc. usado com aplicação de peças novas ou usadas
RCT - 1.029/91, de 31 de agosto de 1992

ASSUNTO Venda de veículo usado com aplicação de peças novas ou usadas Procedimento Fiscal.

RESPOSTA

01. Expõe e indaga a consulente:

"a) Adquire veículos usados, desmontando-os completamente, vendendo em seguida; se teria direito a alíquota reduzida de ICM:

1º) Na venda de motores sem qualquer aplicação de peças

2º) Na venda da caixa de marchas sem qualquer aplicação de peças.

3º) Na venda de diferenciais, sem qualquer aplicação de peças.

4°) Na venda das demais partes e peças em seu estado.

b) Adquire veículos usados, vendendo-os em seguida; se teria direito a alíquota reduzida do ICM na:

1º) Venda de veículos inteiros sem qualquer aplicação de Peças.

2°) Venda de veículos inteiros com aplicação de peças usadas.

3º) Venda de veículos inteiros com aplicação de peças novas. Para dirimir quaisquer dúvidas quanto a aquisição de tais veículos, esclarecemos que os mesmos são adquiridos de particulares ou pessoas jurídicas com mais de 2 (dois) anos de uso e sem direito à crédito de ICM na sua entrada. Esclarece ainda a consulente, que vem tributando tais saídas, com alíquotas de 18%"

02. Dispunha o item 1 da Tabela II do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118/91 que, até 31.12.91, na saída de máquinas aparelhos ou veículos usados a base de cálculo do imposto correspondia a 20% (vinte por cento) do valor da operação desde que atendidos certos requisitos nele estabelecidos e principalmente que a entrada não tivesse sido onerada pelo imposto. Restringindo-nos a bens de origem nacional esclarecemos que o benefício não abrangia a saída de peças, partes, acessórios ou equipamentos aplicados nesses bens, em relação aos quais o imposto deveria ser calculado sobre o respectivo valor de venda no varejo ou na sua falta de acordo com a norma estabelecida no item 1 de sua NOTA 3.

03. Com o advento do Decreto n° 34.445/91, a partir de 1º.01.91, este item sofreu nova redação permanecendo em grande parte inalterado, exceto nos seguintes pontos:

a) a revogação do item 2 de sua NOTA 3;

b) a base de cálculo passou a ser reduzida dos seguintes percentuais:

b.1) 80% (oitenta por cento) até 31.12.94 para máquinas e aparelhos usados;

b.2) 95% (noventa e cinco por cento) até 31.12.92 para veículos usados.

04. Tendo em vista a consulta ter sido formulada em julho de 1991, passaremos a responder dentro da vigência de cada decreto: A) NA SAÍDA DE PEÇAS USADAS RESULTANTES DO DESMANCHE DO VEÍCULO : Preliminarmente, cumpre-nos esclarecer que são adotadas por esta Consultoria as definições de aparelhos ou máquinas dadas pelo Instituto Nacional de Tecnologia, encampando definição da Associação Brasileira de Normas Técnicas, nos seguintes termos:

''Aparelho: unidade autônoma, contendo os órgãos ou o equipamento necessário para realizar determinada função em condições pré-determinadas, independentemente de sua fixação no local da utilização; Máquina: dispositivo de transformação de energia, em que pelo menos uma das forças é mecânica" . Assim sendo, as mercadorias discriminadas no item "1" abaixo e resultantes do desmanche do veículo, podem de imediato ser identificadas individualmente como máquinas ou aparelhos usados, não obstante terem sido originalmente componentes de veículos desmanchados.

"Item 1" - o motor, o câmbio e o diferencial (não desmanchados), dínamo, carburador, motor de partida, motor de acionamento de parabrisa, bomba de gasolina, alternador, velocímetro, vacuômetro em geral, rádios, condicionadores de ar, hidrovácuo de freio, bomba de óleo, macaco, tocafita, relógio etc.

OBS: Atendido aos requisitos estabelecidos no item 1 da Tabela II, do Anexo II do RICMS, em sua redação original, ou naquela dada pelo Decreto n° 34.445/91, teremos as seguintes situações, a saber :

A.1) NA SAÍDA DE PEÇAS IDENTIFICADAS NO INCISO "1" DO ITEM "A"

- a base de cálculo deverá corresponder a 20% (vinte por cento) do valor da operação;

A.2) NA SAÍDA DE PEÇAS NÃO IDENTIFICADAS NO INCISO "1" DO ITEM "A"

- a base de cálculo deverá corresponder ao estabelecido na "NOTA 4" do item "1" da Tabela II, do Anexo II do RICMS na redação do Decreto nº 34.445/91, ou seja, seu valor de venda no varejo. Na falta desse preço o valor equivalente ao preço de aquisição, incluídas as despesas acessórias nela incorporadas e a parcela do I.P.I., quando for o caso, acrescido de 30% (trinta por cento) B) NA SAÍDA DE VEÍCULOS USADOS SEM QUALQUER APLICAÇÃO DE PEÇAS

B.1) até 31.12.91

- a base de cálculo deverá corresponder a 20% (vinte por cento) do valor da operação desde que atendidos aos mesmos requisitos expostos na OBS do item "A" .

B.2) a partir 1º.01.92 até 31.12.92:

- a base de cálculo deverá corresponder a 5% (cinco por cento) do valor da operação, observando-se também os requisitos expostos na OBS do item "A".

C) NA SAÍDA DE VEÍCULOS USADOS COM APLICAÇÃO DE PEÇAS NOVAS

C.1) Para o veículo

- até 31.12.91:

- a base de cálculo será de 20% (vinte por cento), como expresso no item "B.1":

- a partir de 1º.01.92 até 31.12.92:

- a base de cálculo será de 5% (cinco por cento), como expresso no item "B.2";

C.2) para as peças

- a base de cálculo será integral, como expresso no item "A.2".

OBS: No documento fiscal que instrumentalizar a operação deverão ser discriminadas em seu corpo as diferentes bases de cálculo correspondentes à venda do veículo (20% ou 5% conforme o caso) e à das peças aplicadas, conforme determina o artigo 179 do RICMS.

D) NA SAÍDA DE VEÍCULOS COM APLICAÇÃO DE PEÇAS USADAS

D.1) até 31.12.91

D.1.a) na saída de veículos usados com aplicação de peças identificadas no inciso "1" do item "A"

- a base de cálculo será de 20% (vinte por cento), como expresso no item "B.1".

D.1.b) na saída de veículos usados com aplicação de peças não identificadas no inciso "1" do item "A"

*para o veículo

- a base de cálculo será de 20% (vinte por cento), como expresso no item "B.1";

*para as peças

- a base de cálculo será integral, como expresso no item "A.2".

NOTA: Quanto à emissão do documento fiscal, seguir a mesma observação contida no item "C";

D.2) a Partir de 1°.1.92

D.2.a) na saída de veículos usados com aplicação de peças identificadas no inciso "1" do item "A"

*para o veículo

- a base de cálculo será de 5% (cinco por cento), como expresso no item "B.2";

*para as peças

- a base de cálculo será de 20% (vinte por cento), como expresso no item "A.1".

NOTA- Quanto à emissão do documento fiscal, seguir a mesma observação contida no item "C".

D.2.b) na saída de veículos usados com aplicação de peças não identificadas no inciso "1" do item "A"

*para o veículo

- a base de cálculo será de 5% (cinco por cento), como expresso no item "B.2";

*para as peças

- a base de cálculo será integral, como expresso no item "A.2".

NOTA- Quanto à emissão do documento fiscal, seguir a mesma observação contida no item "C".

WALTER JOSÉ GUEDES JÚNIOR - Consultor Tributário

De acordo. - MOZART ANDRADE MIRANDA - Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO - Diretor da consultoria Tributária


RCT - 1283/90 - Compra e Venda de veíc. usados, inclusive sob o reg.
RCT - 1.283/90, de 13/4/93.

ICMS - Compra e Venda de veículos usados, inclusive sob o regime

de consignação mercantil.

1. A consulente suscita dúvidas quanto à interpretação e aplicação da legislação estadual relativa à operação de compra e venda de veículos usados, inclusive sob o regime de consignação mercantil, e solicita os devidos esclarecimentos desta Consultoria para os seguintes quesitos:

"1. A consulente está correta em aplicar o art. 32 do Decreto 17.727/81 ao promover a compra e venda de veículos usados?

2. A Consulente está correta em interpretar o artigo 8º, § 1º do item 31 da lista de serviços do Código Tributário Nacional, recolhendo desta feita à municipalidade o I.S.S.Q.N., também nos termos da Lei Municipal nº 5.626 de 29/11/85, artigo 40, parágrafo único, item 31 da lista de serviços?

3. A consulente está correta no caso em que o veículo é deixado para venda sob o regime de consignação e o mesmo não é vendido e por isso mesmo devolvido ao proprietário, emitindo-se nota fiscal de saída, não gerando desta forma crédito ou débito do ICMS?

4. A consulente pergunta se ao vender um carro usado de terceiro em que o mesmo não foi deixado no estabelecimento sob sua guarda e em consignação, e que pela venda recebe uma importância a título de intermediação, se este valor recebido está sujeito ao ICMS ou ao I.S.S.Q.N.?

5. A consulente pergunta se é permitida a obtenção de inscrição no ICMS para a natureza da atividade: ‘Intermediação na Compra de Veículos Usados’, sujeitando-se esta operação única e tão somente ao I.S.S.Q.N. - ou se a simples consignação tem por direito líquido e certo a tributação incidente do I.S.S.Q.N. e não a do ICMS?

6. A consulente pergunta se em caso de simples estadia diária ou mensal do veículo, basta a emissão da nota fiscal de serviço (I.S.S.Q.N), ou se é necessário outro tipo de documentação e procedimento, a fim de que o fisco não interprete que o referido veículo é destinado a comercialização e vá autuá-la por falta de emissão de nota fiscal de entrada?

7. A consulente interroga qual o instrumento e embasamento legal para qualificar o veículo que se encontra no interior do estabelecimento para fins de estadia, lavagem e polimento, uma vez que estão sujeitos unicamente ao I.S.S.Q.N. ?

8. A consulente pergunta qual o prazo mínimo e máximo permitido para manter o veículo em seu estabelecimento, quando este estiver à venda pelo regime de consignação?

2. Segundo o conceito doutrinário, entende-se como consignação mercantil o contrato mediante o qual uma pessoa - consignador ou consignante entrega a outra - consignatário, com preço previamente ajustado, mercadorias para que esta última, em seu nome, por sua conta e risco e com ou sem prazo determinado, promova sua venda.

3. Ao consignante não importa o preço alcançado na venda efetuada pelo consignatário (se maior ou menor que o referente à consignação). Cabe, entretanto, a este último, uma vez efetivada a operação, pagar ao primeiro o preço ajustado por ocasião da consignação. Verifica-se, portanto, a ocorrência de duas operações de compra e venda, totalmente distintas e autônomas, embora concomitantes (a do consignante ao consignatário e a deste ao terceiro - comprador).

4. Vale lembrar, ainda, a lição de PONTES DE MIRANDA, segundo a qual "na consignação, o comerciante remete a outro a mercadoria, com a menção do preço (por um dos modos por que pode ser determinado), e declara que o consignatário pode adquiri-la por aquele preço, dentro de certo prazo, ou sem prazo (até que o consignante revogue a declaração, à semelhança do que se passa com o mandato). Entende-se que a venda pelo consignatário implica aquisição pelo preço estipulado. Não se deve assimilar o negocio jurídico de consignação à compra-e-venda condicional, nem à comissão: há apenas oferta de compra-e-venda".

5. Diante dessas considerações, resta evidente que a operação praticada pela consulente não se restringe a serviços de intermediação, porquanto executa atos que vão além da mera aproximação de comprador e vendedor.

6. O procedimento fiscal a ser adotado, pressupondo que a consulente apenas pratica operações de consignação mercantil com pessoas físicas, não contribuintes do ICMS, como evidencia a inicial, deverá ser o seguinte:

1. ENTRADA DE VEÍCULO USADO, RECEBIDO EM CONSIGNAÇÃO

1.1 A consulente deverá emitir uma Nota Fiscal de Entrada, sem destaque do imposto, com observância dos requisitos previstos no artigo 128 do Regulamento do ICMS, indicando:

a) como natureza da operação: "Entrada de Mercadoria em Consignação". - C.F.O.P. 1.99;

b) como valor da operação, o preço ajustado com o consignante.

1.2 Escriturar essa Nota Fiscal de Entrada, normalmente, no livro Registro de Entradas.

2. VENDA DO VEÍCULO USADO

Deverá emitir Nota Fiscal relativa à sua operação de venda ao terceiro - comprador (obviamente, nos momentos previstos na legislação do ICMS e com observância dos requisitos ali constantes) e escriturá-la, normalmente, no livro Registro de Saídas, com destaque do ICMS, calculado sobre base de cálculo reduzida, nos termos do artigo 32 do Regulamento do ICM, que corresponde atualmente ao item 1 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, se atendidas as condições nele especificadas;

3. DEVOLUÇÃO DE VEÍCULO USADO, RECEBIDO EM CONSIGNAÇÃO

3.1 - A consulente deverá emitir Nota Fiscal de Saída, sem destaque do imposto, com observância dos requisitos previstos no artigo 83 do RICM (artigo 114 do RICMS), indicando:

a) como natureza de operação: "Devolução de Mercadoria Recebida em Consignação - C.F.O.P. 5.99";

b) como valor da operação: o mesmo valor do recebimento em consignação;

c) no corpo da Nota Fiscal a observação de que se trata de devolução de mercadoria recebida em consignação através da Nota Fiscal de Entrada nº..........., série......., emitida em ......... .

3.2 Lançar, normalmente, essa Nota Fiscal no livro Registro de Saídas.

6. Depreende-se do procedimento ora explicitado que não há necessidade de emissão de Nota Fiscal, série B-1 para "baixa de consignação - C.F.O.P. 5.99" e de Nota Fiscal de Entrada para compra - C.F.O.P. 1.12, como mencionado na página 2 da Consulta.

7. Vale lembrar, ainda, que a devolução dos veículos deve efetivamente resultar da não concretização da venda, pois a sua ocultação, promovida ou patrocinada pela consulente, configuraria simulação, tipificando crime contra a ordem tributária, conforme definido no artigo 1º, I e II da Lei nº 8.137, de 27/12/90, sujeitando o infrator às penalidades nela previstas, além das sanções cominadas pela legislação tributária.

8. A seguir, responderemos, pela ordem, os quesitos da consulta:

1 - Sim, desde que se tratem de veículos usados e que as aquisições sejam de não contribuintes do ICMS. Vale ressaltar que a redução de base de cálculo nas operações com veículos usados, anteriormente disciplinada pelo artigo 32 do RICM/81, consta do atual Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, no artigo 53, Anexo II, Tabela II, item 1.

2 - Não, pelos motivos retro-expostos.

3 - Sim.

4 - A operação de venda sujeita-se ao ICMS pelos motivos retroexpostos.

5 - Não, pois isso seria incompatível com as atividades efetivamente exercidas pela consulente e constantes do seu contrato social juntado à consulta.

6 - Sim, desde que os veículos estejam em seu estabelecimento unicamente para "guarda" ou "estacionamento", consoante item 57 da lista de serviços, aprovada pela Lei Complementar nº 56/87 e que a consulente possua os controles internos comprobatórios dessa situação.

7 - Vide resposta anterior.

8 - Não há prazo estipulado para permanência de mercadoria em consignação.

9 - Para regularizar as operações já praticadas, a consulente deverá, no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento desta resposta, procurar o Posto Fiscal ao qual se encontra vinculada, efetuando o recolhimento do imposto eventualmente devido de acordo com o parágrafo único do artigo 583 do RICMS, observado o disposto no § 2º do artigo 581. Caso se trate de irregularidades meramente formais, em que não tenha havido falta ou atraso no recolhimento do imposto, deverá a consulente, nos termos do artigo 594 do RICMS, solicitar ao Posto Fiscal a convalidação de seus procedimentos.

Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 341/94 - Venda parcial de estabelecimento industrial
RCT - 341/94, de 15/6/94.

ICMS - Venda parcial de estabelecimento industrial, constituindo-se outro, que continuará a explorar, no mesmo local, parte das atividades exercidas pelo estabelecimento desmembrado, que prosseguirá operando normalmente sua parte remanescente

Não-incidência.

1. A Consulente que, por meio de seu estabelecimento industrial situado em ..................... "dedica-se à industrialização de perfis extrudados de alumínio, laminação de alumínio e fabricação de pigmentos (alpaste) dos tipos utilizados na fabricação de tintas", relata que:

1.1 - vendeu, nesta data, a linha de pigmentos, tendo cedido, "em locação, terreno e prédio onde se acham as máquinas e equipamentos à firma adquirente";

1.2 - "o comprador constituiu novo estabelecimento fiscal totalmente desvinculado do estabelecimento da Consulente, e assim, poderá operar em seu próprio nome, sem solução de continuidade";

1.3 - emitiu nota fiscal, sem destaque do ICMS, para regularizar a venda das máquinas, equipamentos e móveis de escritório, não tendo havido movimentação física desses ativos, pois "o adquirente dará continuidade ao processo fabril no mesmo local";

1.4 - entende, com respaldo, inclusive, nas respostas deste órgão às consultas nºs 496/81 e 557/93, que:

a) a "simples transmissão dos ativos, onde o comprador exercerá a mesma atividade no mesmo local, mesmo sob nova razão social, não configura fato gerador do ICMS";

b) "a emissão de nota fiscal para transmissão destes bens não é obrigatória, desde que se observe o contrato, objeto da transação e neste tenha o rol, valores, etc. dos ativos negociados". (grifos da consulente)

2. Isso posto, indaga sobre a correção de seu entendimento e procedimento.

3. Segundo se depreende das informações prestadas:

3.1 - a consulente vendeu parte de seu estabelecimento industrial localizado em .................. neste Estado, correspondente à atividade de fabricação de pigmentos - compreendendo máquinas, equipamentos e móveis de escritório nela utilizados, que continuará sendo explorada, pelo adquirente, no mesmo local, não havendo, portanto, movimentação física de mercadorias;

3.2 - o estabelecimento desmembrado, por seu turno, prosseguirá operando normalmente sua parte e atividades remanescentes no mesmo local onde se encontram atualmente, providenciando-se a separação física de ambos, que passarão a constituir estabelecimentos distintos e independentes.

4. Fixadas essas premissas, verifica-se que concretizada a venda de parte de seu estabelecimento industrial, passarão a coexistir dois estabelecimentos autônomos no mesmo local onde originariamente havia um único, com a delimitação precisa da área e das mercadorias de cada um.

5. Formalmente, a transação focalizada, relativamente à transmissão da propriedade de mercadorias, inclusive de bens do ativo imobilizado, configura a operação relativa à circulação de mercadorias prevista no artigo 1º da Lei 6.374/89 e do RICMS.

6. No caso vertente, contudo, inexistindo saída das mercadorias, nem se caracterizando qualquer uma das saídas fictas, previstas legalmente, não ocorrerá a exteriorização do fato gerador do imposto (artigos 2º, § 1º e 3º da Lei 6.374/89 e do RICMS). Os bens do ativo imobilizado já se encontraram no local onde vão continuar permanecendo. A alteração de situação deles é meramente escritural. Nesse caso, portanto, não há que se cogitar da incidência do imposto, nem da emissão de documento fiscal, que se substitui pelo rol de mercadoria adjeto ao contrato, devidamente autenticado pelas partes intervenientes.

Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 472/96 - Etiquetas Metálicas
RCT - 472/96, DE 24-10-96

Etiquetas Metálicas. Incidência do ICMS

1. Expondo que se dedica à confecção de etiquetas e placas metálicas sob encomenda e juntando cópia do Decreto-lei federal nº 406/68, modificado pelo Decreto-lei federal nº 834/69 e do venerando acórdão na Apelação Cível nº 125.998-2 São Paulo, indaga a consulente se há incidência do ICMS sobre as saídas de "Etiquetas Metálicas sob encomenda, que identifica outros produtos".

2. De acordo com o item 77 da Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, está sujeita ao ISS a prestação de serviços, a usuário final, de: "Composição Gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotografia".

3. Mas, "in casu", inexiste prestação de serviço do encomendante, em face da evidente ocorrência de fabricação das etiquetas, as quais são remetidas ao autor da encomenda, a título de venda e que integram as máquinas operatrizes.

4. Respondemos, assim, no sentido de que há incidência do ICMS sobre as saídas das etiquetas fabricadas pela consulente (CAE 40.301), conforme o inciso I, artigo 2º do RICMS.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA, Consultor Tributário. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 380/97 - Multa moratória
RCT - 380/97,DE 1º-8-97

Multa moratória. Artigo 593 do RICMS. Aplicabilidade no caso de denúncia espontânea.

1. Indaga a consulente se é correta a sua interpretação quanto ao descabimento de multa quando da regularização precedida de "Denúncia Espontânea", uma vez que protocolou, antes de qualquer iniciativa do fisco, a confissão de ser devedora do ICMS, objeto de parcelamento.

2. O artigo 594 "caput" do RICMS, na esteira do artigo 138 do CTN, dispõe sobre a iniciativa do contribuinte, para sanar irregularidade, relativas as obrigações tributárias acessórias antes de qualquer procedimento do FISCO, explicitando o respectivo parágrafo único que, se a infração implicar falta de pagamento do obrigação tributária principal, deve aplicar-se o artigo 593. Este artigo 593 do RICMS, atualmente com a redação dada pelo Decreto nº 41.957 de 11.07.97, edita que o débito fiscal, quando não recolhido no prazo fixado na legislação, fica sujeito a multa moratória, "verbis":

"Artigo 593 - O débito fiscal relativo ao imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos 226 e 231 ou à parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa, quando não recolhido no prazo fixado pela legislação, fica sujeito à multa moratória de 20% (vinte por cento) sobre o valor do imposto corrigido monetariamente (Lei nº 6.374/89, art. 87, na redação da Lei nº 9.399/96, art. 1, XI).

§ 1º - A multa moratória será reduzida para:

1 - 5% (cinco por cento), se o débito for recolhido no dia subseqüente ao do vencimento;

2 - 7% (sete por cento), se o débito for recolhido até o 15º (décimo quinto) dia subseqüente ao do vencimento;

3 - 10% (dez por cento), se o débito for recolhido após o 15º (décimo quinto) dia subseqüente ao do vencimento, desde que antes de sua inscrição na dívida ativa.

§ 2º - Condiciona-se o benefício previsto no parágrafo anterior ao recolhimento integral do débito fiscal, acrescido dos juros de mora.

§ 3º - O disposto neste artigo aplica-se aos demais débitos fiscais relativos ao imposto, enquanto não exigidos por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa."

3. Assim, respondemos a indagação pela negativa, por isso que a denúncia espontânea da infração não ilide a aplicabilidade da multa moratória prevista no artigo 593 do RICMS, acima transcrito.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 344/93 - Perecimento de gado
RCT - 344/93,DE 29-7-93

ICMS - Perecimento de gado - Recolhimento do imposto diferido relativo às operações anteriores, pelo produtor, na qualidade de responsável.

1. O Consulente, no interesse da classe rural que representa, localizada nos Municípios de Guaratinguetá, Cunha, Lagoinha, Aparecida e Roseira, expõe que "por motivos diversos, especialmente em virtude de doença ou por acidentes provocados pela natureza (descarga elétrica etc.), algumas vezes ocorre a morte de alguma cabeça de gado no próprio pasto de invernada, nas propriedades rurais de seus filiados".

2. Entende que nesses casos nenhum tributo é devido, indicando as razões em que se apóia o seu entendimento, assim resumidas: não houve a circulação da mercadoria, não ocorreu o fato gerador (saída do gado em pé, tampouco o seu abate) e não se deve falar de imposto devido pelo produtor, por sujeição passiva por substituição, porque inaplicáveis os casos a que se referem os artigos 11, § 1º, item 3 e 402, inciso II do RICMS. "... resta saber-se o que sejam considerados eventos e, na esteira das decisões proferidas pelo Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas, prevalece a jurisprudência mansa e pacífica..., no sentido de que os eventos ocorreriam nos casos de ‘falta de identificação do destinatário’; ‘falta de documentação fiscal’; ‘adquirente inexistente’..."

3. Finaliza declarando que "não se encontra na legislação tributária nenhuma disposição específica e taxativa sobre o recolhimento de imposto, devido por morte de gado, cuja tipificação é obrigatória para a caracterização e existência de qualquer exigência fiscal, consoante princípio de Direito" e requer confirmação do entendimento exposto.

4. Em contacto mantido por telefone, foi-nos informado que o consulente congrega em seu quadro de filiados somente produtores não equiparados a comerciante ou industrial, pelo que, na resposta à consulta, abster-nos-emos de estender as explanações à outra categoria de produtores.

5. Na sua normalidade, o lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de gado em pé bovino ou suíno e de gado em pé das demais espécies fica diferido para o momento em que ocorrer uma das hipóteses enunciadas, respectivamente, nos artigos 344 e 345 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

6. Por outro lado, na conformidade do artigo 402, inciso II do RICMS, o diferimento fica interrompido e o lançamento do imposto deve ser efetuado pelo estabelecimento em que se verificar qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do tributo no momento expressamente indicado.

7. Evidentemente, a morte de alguma cabeça de gado não caracteriza e tampouco se equipara à saída do estabelecimento, para os fins e efeitos da legislação tributária, mas representa o evento que impede o lançamento do ICMS relativo às operações anteriores que se encontrava diferido para o momento em que ocorresse uma das situações previstas nos artigos 344 ou 345 do RICMS. Por oportuno, asseveramos que os casos citados pelo Consulente, extraídos de decisões proferidas pelo Egrégio TIT, são meramente exemplificativos, ou seja, não compõem um rol exaustivo dos eventos que ensejam a interrupção do diferimento.

8. Assim, nos termos das regras que tratam da interrupção do diferimento, compete ao produtor, na qualidade de responsável, o pagamento do ICMS correspondente às saídas internas anteriores efetuadas com aquele gado, sem direito a crédito.

9. Relativamente ao prazo e à forma a serem observados para o cumprimento da obrigação de recolher o imposto diferido, vejamos o que estabelece o artigo 404 do RICMS:

"Artigo 404 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste título como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, arts. 8º, §§ 1º e 4º, 59, 67, § 1º):

I - de uma só vez englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito;

II - nas demais hipóteses, observado o disposto no § 1º do artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Diferimento - V. Observações", ou na guia de recolhimento especiais, se for o caso, sem direito a crédito." (g.n).

9.1. Aplicando-se a norma do artigo 404, o contribuinte que não for produtor (pessoa natural) via de regra, após efetuada a apuração dos saldos relativos aos valores escriturados nos livros fiscais próprios, promoverá o recolhimento do imposto devido no prazo assinalado de acordo com o seu código de atividade econômica, segundo as Tabelas II e III do Anexo VI do RICMS que dizem respeito aos estabelecimentos enquadrados, respectivamente, no regime periódico de apuração e no regime de estimativa.

9.2. Consoante o § 12 do artigo 204 do RICMS, o produtor encontra-se dispensado da adoção de livros fiscais, exceção feita ao livro Registro de Entradas. Quando a legislação assim o determina, recolhe o imposto por ele devido mediante guia de recolhimentos especiais, nos prazos previstos no artigo 102, inciso II do RICMS, que entendemos devam ser estendidos ao caso em questão, na medida em que se tornem adequados a colocar o produtor, tanto quanto possível, em situação de igualdade com os demais contribuintes.

9.3. Dessa forma o imposto devido em decorrência do evento ora abordado, deverá ser recolhido por guia de recolhimentos especiais até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente ao da ocorrência do evento, em consonância com a alínea "d" do inciso II do artigo 102 já mencionado, aplicado por analogia, observado o disposto no artigo 631 do RICMS.

9.4. Como se trata de recolhimento relativo a operações anteriores, a base de cálculo do imposto corresponderá ao valor atribuído à operação de remessa do gado ao estabelecimento do produtor. Na impossibilidade de identificar-se a que lote pertence o gado perecido, será utilizado o valor da aquisição mais recente de gado da mesma espécie e idade. Evidentemente, esses valores não poderão ser inferiores àquele fixado em pauta fiscal, conforme prescrito no parágrafo único do artigo 346 do RICMS.

10. Por outro lado, não tendo havido operação anterior em território paulista com o referido gado, duas outras situações podem ocorrer.

10.1. A primeira delas diz respeito a gado próprio nascido no mesmo estabelecimento em que veio a perecer. Nesse caso, não há que falar em recolhimento do imposto.

10.2. A segunda refere-se a gado recebido diretamente de outra unidade da Federação, originando um Certificado de Crédito relativo ao imposto pago quando da correspondente aquisição.

11. Outra hipótese a ser aventada é representada pela aquisição do gado dentro do Estado, em operação enquadrada no inciso II do artigo 344 do RICMS e, portanto, com o imposto recolhido pelo estabelecimento que promoveu a saída, nos termos do artigo 347, inciso II do RICMS.

12. Nas situações descritas no subitem 10.2 e no item 11 precedentes, o ICMS creditado deverá ser estornado, por força do que estabelece o artigo 64, inciso I do RICMS. Esse estorno, no caso sob exame, à falta de legislação expressa, deverá ser efetuado mediante guia de recolhimento especiais, na qual poderá ser deduzido o valor constante de Certificado de Crédito eventualmente possuído, observadas as condições comentadas no subitem 9.3 precedente. Nos termos do § 1º do artigo 64 do RICMS, havendo mais de uma aquisição e sendo impossível determinar a qual delas corresponde o gado perecido, o imposto a estornar será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente na data de estorno sobre o preço da aquisição mais recente de gado da mesma espécie e idade. Em se tratando de operações internas, esse valor não poderá ser inferior ao fixado em pauta, conforme já comentado no subitem 9.4 desta resposta.

13. Em qualquer dos casos abordados, no evento ora tratado, ou seja, morte de gado no pasto, é vedada a emissão de nota fiscal, porque o fato não representa circulação de mercadoria. Basta o registro da informação no Demonstrativo do Movimento de Gado de que trata a Portaria CAT-14/82, publicada no Diário Oficial do Estado em 27/2/82, no item destinado a "perdas".

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. BRÁULIO ANTONIO LEITE, Coordenador da Administração Tributária


RCT - 728/97 - Esfiha, Kibe, Coxinhas e Empadas
RCT - 728/97,DE 22-10-97

Esfiha, Kibe, Coxinhas e Empadas. Saídas. Inaplicabilidade da redução de base de cálculo.

1. Expondo que adquire farinha, filé de frango e carne para o preparo de salgados como "Esfiha, Kibe, Coxinhas e Empadas", produtos estes que são objeto de saídas para padarias e lanchonetes, indaga a consulente sobre a possibilidade da redução da base de cálculo em 30% conforme presente no artigo 53, Anexo II, Tabela II, item 17, do RICMS.

2. O item 17, acima mencionado, encontra-se assim redigido:

"17 - No fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadora de refeições coletivas, executando, em qualquer dessas hipóteses, fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação (Convênio ICMS-9/93). (Acrescentado pelo inciso VII do art. 2º do Decreto nº 36.892, de 11-06-93 - DOE 12-06-93-; efeitos a partir de 25-05-93)

NOTA 1 - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias entradas e utilizadas no preparo e fornecimento da refeição e aos serviços tomados relacionados com tais mercadorias.

NOTA 2 - O disposto neste item 17 terá aplicação até 31 de dezembro de 1997 (Convênio ICMS-67/97, cláusula primeira, V. (Redação dada pelo inciso XV do art. 1º do Decreto 42.172, de 02-09-97 - DOE 03-09-97)."

3. Refere-se a norma em epígrafe ao "fornecimento", vale dizer à hipótese de consumo no próprio estabelecimento fornecedor, não abrangendo as saídas promovidas pela consulente com destino a padarias e lanchonete.

4. Respondemos, desse modo, a indagação pela negativa, devendo a consulente adotar como base de cálculo o valor total da operação e a alíquota de 18% (dezoito por cento).

ÁLVARO REIS LARANJEIRA, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 782/97 - Ativo Imobilizado (Veículo)
RCT - 782/97, DE 6-1-98

ICMS - Crédito Fiscal - Ativo Imobilizado (Veículo) - Legitimidade.

1. Expõe a consulente que explora o comércio de produtos químicos e que adquiriu um veículo, "marca GM, tipo Blaser", sob o regime de substituição tributária do ICMS, para uso exclusivo do seu departamento de vendas. Diante do exposto, e com base no artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96, indaga da possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onerou essa entrada.

2. Dispõe o artigo 19 da Lei Complementar nº 87/96 que o "imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado".

3. Por sua vez, o artigo 20 do mesmo diploma legal determina que "para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação".

4. Acrescenta o seu §1º que "não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não-tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento".

5. Por outro lado, disciplina o § 2º que "salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal".

6. Frise-se que o seu § 2º, como atrás citado, dispõe que os veículos de transporte pessoal são "alheios" à atividade. Porém, esta é uma presunção relativa, pois admite prova em contrário.

7. Os termos "alheios à atividade do estabelecimento" citados no § lº do artigo 20, devem ser entendidos como as mercadorias ou serviços que não são usuais e normais à atividade-fim do estabelecimento, os referentes à atividade meio, que sem a qual não se chega àquela, como também as mercadorias e serviços utilizados exclusivamente na área administrativa.

8. Destarte, observadas as regras de lançamento e de estorno do imposto previstas nos artigos 20 e 21 da Lei Complementar nº 87/96, vale frisar que o próprio artigo 21, quando determina que se faça o estorno do valor do imposto de que se creditou o sujeito passivo, deixa explícito que o procedimento de estorno, no que diz respeito ao ATIVO PERMANENTE, só será realizado em relação aos ativos

"...utilizados para produção de mercadorias cuja saída resulte de operações isentas ou não-tributadas ou...".

9. Com essa assertiva, podemos concluir que os ditos bens utilizados na administração de uma empresa (v.g., "equipamentos de escritório"), não obstante possam até ser conceituados contabilmente como Ativo Permanente, em nada, em termos de ICMS, à vista do princípio da não-cumulatividade, de que trata o artigo 19 da LC nº 87/96, colaboram na industrialização e/ou comercialização de mercadorias com saídas tributadas, como condição indispensável para fins de lançamento do imposto a que tem direito o contribuinte.

10. Uma vez que o veículo adquirido irá integrar o ativo imobilizado do estabelecimento e será de uso exclusivo do seu departamento de vendas, tal aquisição ou entrada dá direito de lançar, como crédito na escrita fiscal, o imposto destacado no documento fiscal correspondente. No caso o lançamento a crédito deverá ser feito nos moldes do artigo 250 do RICMS. Sempre levando-se em consideração, obviamente, as demais regras, de lançamento e de estorno, estatuídas nos artigos 20 e 21 da LC nº 87/96.

SERGIO BEZERRA DE MELO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 864/97 - Industrialização de produto para encomendante
RCT - 864/97,DE 2-1-98

ICMS- Industrialização de produto para encomendante sediado em outro Estado, com matéria-prima importada pelo próprio autor da encomenda e desembaraçada em território paulista.

 Procedimento fiscal.

1. A consulente, que tem por atividade a fabricação e o comércio de especialidades farmacêuticas de uso humano e veterinário, diz que se dedica, basicamente, à industrialização sob encomenda de terceiros, que lhes remetem os insumos.

2. No caso presente, certo cliente, que nomina, estabelecido em outra unidade federativa, está importando matéria-prima, que será desembaraçada no Porto de Santos e remetida, diretamente, para o seu estabelecimento, seguindo o produto acabado, após o processo industrial, para o estabelecimento do encomendante.

3. Expende o entendimento que o ICMS incidente na operação de importação é devido ao Estado do Rio de Janeiro - RJ, sede do estabelecimento encomendante, e descreve como pretende sejam cumpridas as demais obrigações pelo autor da encomenda e por si própria. Indaga, por último, da correção do exposto entendimento.

4. De início, impõe-se alertar que a prática reiterada de tais operações no nosso Estado acarretará à importadora do aludido insumo e encomendante do produto final, sediada em outro Estado, a obrigação de promover sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do imposto paulista, nos termos do que dispõe o artigo 9º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

5. Quanto às indagações formuladas, consigne-se, de plano, o equívoco do entendimento exposto no que concerne a titularidade do ICMS incidente sobre a operação de importação, que tem por exteriorização o desembaraço da mercadoria no mencionado porto paulista. Uma vez que a mercadoria, como matéria-prima, será remetida, fisicamente, a destinatário paulista, que a aplicará no processo de industrialização de produto a ser remetido posteriormente ao autor da encomenda, sediado em outra unidade federativa, o local da operação, consoante dispõe o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/96, será no Estado de São Paulo, razão porque o imposto estadual será a ele devido. Como define o referido dispositivo legal, o local da operação para efeitos da cobrança do imposto, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física. Para o recolhimento, deverá a importadora observar a prescrição do artigo 102, I, "a", do RICMS, utilizando-se da Guia de Arrecadação Estadual (GARE - ICMS).

7. Deverá a consulente proceder na conformidade com o que preceitua o artigo 384 do diploma regulamentar, pois que o referido dispositivo disciplina, com minudência, as obrigações acessórias do estabelecimento industrializador nas remessas para industrialização neste Estado. Para possíveis casos não indagados, que venham a surgir, informamos que as Seções II, III e IV do Capítulo VI do Título I do Livro II do precitado diploma regulamentar disciplina detalhadamente as obrigações atinentes à "remessa para industrialização".

8. Por derradeiro, informamos que o autor da encomenda, no caso presente, apresentou, também, a este órgão, consulta sobre a matéria e obteve, nesta data, a Resposta à Consulta nº 865/97, cuja cópia reprográfica anexamos à presente para que a orientação ali contida possa complementá-la.

LUIZ CARLOS FERNANDES, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 865/97 - Importador de outro Estado
RCT - 865/97,DE 2-1-98

ICMS- Importador de outro Estado que pratica operações no território paulista. Procedimento fiscal.

1. A consulente, que tem por atividade a fabricação e o comércio de especialidades farmacêuticas de uso humano e veterinário, sediada no Estado do Rio de Janeiro - RJ, diz, sinteticamente, que está importando, pelo Porto de Santos, neste Estado, matéria-prima, que nomina, a ser empregada na fabricação de produto veterinário. Após o desembaraço no referido porto paulista, a matéria-prima será entregue em estabelecimento-industrial paulista que, após o processo de fabricação, remeterá o produto final para o seu estabelecimento na outra unidade federativa.

2. Expende o seu entendimento com relação ao cumprimento das obrigações principal e acessórias nas citadas operações, inclusive o que o ICMS incidente na operação de importação é devido ao Estado do Rio de Janeiro - RJ, sede do seu estabelecimento, "destinatário final das mercadorias", e indaga quanto à sua correção.

3. De início, impõe-se alertar que a prática reiterada de tais operações no nosso Estado acarretará à consulente a obrigação, nos termos do que dispõe o artigo 9º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, de aqui promover sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do imposto.

4. Quanto à indagação formulada, impõe-se consignar, de plano, o equívoco do entendimento exposto no que concerne à titularidade do ICMS no momento do desembaraço da mercadoria no porto paulista. Uma vez que a mercadoria será remetida a destinatário paulista, independentemente do fato de que comporá produto final a ser, posteriormente, remetido ao estabelecimento da consulente, o local da operação, consoante dispõe o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/96, será no Estado de São Paulo, razão porque o imposto estadual será a ele devido. Para o seu recolhimento deverá observar a prescrição do artigo 102, I, "a", do RICMS, utilizando-se da Guia de Arrecadação Estadual - GARE - ICMS.

5. Na operação de importação praticada por contribuinte de outra unidade da Federação, com desembaraço neste Estado e posterior ingresso físico, a qualquer título, em estabelecimento paulista, à mingua de disposições expressas na legislação de convênios, vem esta Consultoria Tributária orientando a esses contribuintes esporádicos como proceder o cumprimento das suas obrigações perante o Fisco paulista, observando-se, quando for o caso, as providências apontadas no nosso item 3 retro.

6. Há observar-se, no caso presente, as normas insculpidas nos artigos 382 e seguintes da Seção II do Capítulo VI do Título I do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que tratam da "remessa para industrialização neste Estado". Assim, consoante dispõe o citado artigo 382, o lançamento do imposto incidente na saída, após o desembaraço aduaneiro, com destino ao estabelecimento - industrializador, observado o disposto nos artigos 389 e 390, ficará suspenso, devendo ser efetivado no momento da saída do produto industrializado resultante do estabelecimento autor da encomenda, ou seja, no caso, do estabelecimento sediado no Estado do Rio de Janeiro - RJ.

7. Consigne-se que os precitados artigos 389 e 390 estabelecem, o primeiro, como condição da aludida suspensão do lançamento, o prazo de 180 (cento e oitenta dias), prorrogável, a critério do Fisco, por igual período, e admitida, ainda, excepcionalmente, uma segunda prorrogação por mais 180 (cento e oitenta) dias, e o segundo, em não havendo prorrogação autorizada, decorrido o prazo assinalado sem que ocorra a remessa da matéria-prima ou do produto industrializado com destino ao estabelecimento encomendante, a obrigação do recolhimento espontâneo aos cofres paulistas com a necessária atualização monetária e acréscimos legais. Neste caso último, registre-se que caberá à consulente a obrigação de recolher a este Estado o imposto incidente em ambas operações - importação e remessa para industrialização -, utilizando-se, respectivamente, de duas guias de recolhimento, de modo a proceder no verso da segunda - relativa à saída com destino ao estabelecimento industrializador - o abatimento do ICMS incidente na operação de importação, recolhido por intermédio da primeira.

8. Alerte-se, ainda, que, enquanto não se configurar a consulente como inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, é inaplicável o disposto no artigo 388, o qual, estando voltado exclusivamente para operações ocorridas dentro do território paulista, permite que o industrializador remeta, por conta e ordem do encomendante, o produto industrializado diretamente para um terceiro, adquirente deste.

9. Quanto às obrigações acessórias do estabelecimento industrializador paulista, encontram-se regulamentadas, com minudência, no artigo 384 do RICMS. Informe-se que o mesmo apresentou, também, consulta sobre a matéria a este órgão e obteve, nesta data, a Resposta à Consulta nº 864/97, cuja cópia reprográfica anexamos à presente.

LUIZ CARLOS FERNANDES, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 937/97 - Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia
RCT - 937/97, DE 29-12-97

Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia: Benefício fiscal aplicável às operações praticadas pelo executor do projeto ou seus contratados.

1. Declara a consulente haver firmado junto a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS o contrato nº ..., para execução sob o regime de empreitada, dos serviços de construção e montagem dos trechos ... da linha-tronco do Gasoduto Brasil-Bolívia.

Considerando a edição do Convênio ICMS nº 68, de 25 de julho de 1997, que concedeu ao executor do projeto, diretamente ou por meio de empresas contratadas para tal, a isenção do ICMS nos fornecimentos de mercadorias para a consecução daquela obra, estabelecendo normas reguladoras do cumprimento das respectivas obrigações acessórias, entende a consulente ser beneficiária das isenções, como empresa contratada com a finalidade precípua de participar da execução parcial do projeto, não somente no que refere às saídas de mercadorias que venha a pôr em prática, como também às aquisições de mercadorias junto a terceiros, subseqüentes remessas e contratação do seu transporte para os canteiros de obras.

E indaga se está correto seu entendimento.

2. Está correto o entendimento expendido na consulta, razão pela qual o gozo da referida isenção obriga a consulente ao cumprimento das disposições abaixo transcritas, integrantes do item 75 da Tabela II do Anexo I do Regulamento do ICMS, ali introduzidas pelo inciso XI do art. 1º do Decreto 42.177, de 02-09-97 - efeitos a partir de 21 de agosto de 1997:

"Item 75 - Fica concedida isenção, em decorrência das operações a seguir indicadas, ao executor do Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia, diretamente ou por intermédio de empresas contratadas para esse fim, desde que haja comprovação da efetiva entrega da mercadoria e da prestação do serviço de transporte, mediante "Certificado de Recebimento" emitido pelo executor ou pela empresa contratada contendo, no mínimo, o número, a data da emissão e o valor do documento fiscal (Convênio ICMS-68/97):

I - saída de mercadorias decorrentes de aquisições destinadas à execução do Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia;

II - entrada decorrente de importação do exterior de mercadorias ou bens destinados à execução do Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia;

III - correspondente prestação de serviço de transporte das mercadorias ou bens referidos nos incisos anteriores.

NOTA 1 - O contribuinte deverá indicar no documento fiscal:

1 - que a operação ou prestação está isenta do imposto por força do artigo 1.º do Acordo celebrado entre o Brasil e a Bolívia, promulgado pelo Decreto Federal n.º 2.142, de 5 de fevereiro de 1997;

2 - o número e a data do contrato celebrado com o executor do Projeto ou com a Empresa contratada.

NOTA 2 - Dentro de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da saída da mercadoria ou da prestação do serviço de transporte, para efeito da comprovação referida no "caput", o contribuinte deverá dispor do "Certificado de Recebimento".

NOTA 3 - Quanto à importação de mercadorias ou bens, o reconhecimento da isenção fica condicionado:

1 - à informação prévia, pelo executor do Projeto, à repartição fiscal do local onde se processará o despacho aduaneiro;

2 - à entrega, pelo importador, de lista de mercadorias ou bens importados, acompanhada do atestado do executor do Projeto de que se destinam à construção do Gasoduto Brasil-Bolívia, no prazo de 30 (trinta) dias contado da data do despacho aduaneiro.

NOTA 4 - A movimentação de mercadoria entre os estabelecimentos do executor do Projeto, situados no local da obra, será acompanhada por documento da própria empresa , denominado "Nota de Movimentação de Materiais e Equipamentos", com numeração tipograficamente impressa e confeccionado mediante autorização prévia da repartição fiscal, na forma estabelecida neste regulamento, conforme modelo previsto no Anexo X.

NOTA 5 - O atendimento das exigências contidas neste item 75 não dispensará o fornecedor de mercadoria ou do prestador de serviço de transporte do cumprimento das demais obrigações acessórias previstas neste regulamento.

NOTA 6 - Na saída de mercadoria ou na prestação de serviço de transporte efetuado com a isenção referida neste item 75, diretamente ao executor do Projeto Gasoduto Brasil-Bolívia, não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria no estabelecimento, bem como a serviços tomados relacionados com essas mercadorias.

NOTA 7 - Fica aprovado o modelo de "Nota de Movimentação de Materiais e Equipamentos", que integrará o Anexo X deste Regulamento a que se refere a nota 4 deste item 75 NOTA 8 - A isenção prevista neste item 75 aplica-se exclusivamente durante o período que se iniciará com a construção do referido gasoduto e terminará na data em que for alcançada a capacidade de transporte de trinta milhões de metros cúbicos por dia, reconhecida pelo Ministério de Minas e Energia."

ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 957/97 - Produtos farmacêuticos
RCT - 957/97, DE 29-12-97

ICMS - Produtos farmacêuticos - Extinção do regime de substituição tributária - Transferência de crédito do imposto retido prevista no artigo 3º do Decreto nº 42.488/97: Aplicação do disposto no parágrafo único desse dispositivo.

1. Reportando-se ao § único do artigo 3º do Decreto nº 42.488/97 e à resposta dada por este órgão à consulta nº 682/97, por ela formulada, na qual se concluiu que "em se tratando de operações com medicamentos não há necessidade de aposição de visto fiscal na nota de ressarcimento em favor dos laboratórios" (sic) e tendo em vista que o item 2 do § 1º do artigo 2º desse decreto refere-se a "ressarcimento", indaga a Consulente se há necessidade de visto "na nota fiscal emitida em favor do laboratório", na transferência de que trata o inciso III do artigo 3º do mesmo decreto.

2. Ressalve-se, preliminarmente, que a resposta dada por este órgão à consulta nº 682/97, restringiu-se aos ressarcimentos efetuados pela Consulente nos termos do artigo 248 do RICMS, enquanto vigente o regime de substituição tributária de produtos farmacêuticos, de que tratava o artigo 281-F do mesmo regulamento.

3. Prescreve o item 2 do § 1º do artigo 2º do Decreto nº 42.488/97 a forma de escrituração do crédito correspondente ao valor do imposto retido e/ou pago antecipadamente, nos termos do "caput" e do § 2º do artigo 281-F do RICMS, relativo ao estoque de produtos farmacêuticos existente no final do dia 22.10.97. O artigo 3º desse decreto possibilita o aproveitamento desse crédito mediante transferência para os estabelecimentos destinatários indicados em seus incisos, observados os requisitos neles previstos e a forma referida em seu parágrafo único.

4. Considerando-se que esses dispositivos decorrem da extinção do regime de substituição tributária nas operações com produtos farmacêuticos, contêm eles regras específicas, visando a transição para o regime de tributação normal que, evidentemente, nesse caso, prevalecem sobre quaisquer outras, aplicáveis enquanto vigente a aludida substituição tributária.

5. Em face do exposto, tratando-se de transferência nos termos do artigo 3º do Decreto nº 42.488/97, a forma a ser observada é a prevista no seu parágrafo único, explicitada no Comunicado CAT-113, de 27.11.97 (DOE de 28.11.97), especialmente em seus itens 4 a 8, a seguir reproduzidos:

" 4. Consigne-se, entretanto, que, conforme o disposto no item 2 do § 1º do artigo 2º, antes aludido, esse crédito somente poderá ser utilizado "quando admitido" , ou seja, depois de reconhecido pelo Fisco.

5. A sua utilização, portanto, quer para abatimento de imposto devido por operações próprias, quer para transferência nos casos especificados no artigo 3º do Decreto 42.488/97, depende de referendo do Fisco.

6. Nos casos de transferência, o repasse do crédito far-se-á mediante emissão de Nota Fiscal, aplicando-se por analogia os artigos 71 a 73 do RICMS.

7. Essa nota fiscal deverá ser visada tanto pelo Fisco com jurisdição na área do transmitente, como também por aquele da situação do destinatário.

8. O Fisco com jurisdição na área do transmitente deverá reter uma via da Nota Fiscal de Transferência para as devidas verificações quanto a legitimidade do crédito, notificando depois os interessados sobre a regularidade dos montantes apurados, pelo deferimento total ou parcial do crédito."

GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 960/97 - - Diferimento previsto no artigo 380-A do RICMS/91
RCT - 960/97, DE 13-1-98

ICMS - Diferimento previsto no artigo 380-A do RICMS/91. Alíquota nas operações internas ou naquelas que se tiverem iniciado no exterior com produtos da indústria de processamento eletrônico de dados.

1. A Consulente informa que:

1.1. "tem por atividade a importação, a exportação, a representação, a consultoria técnica, as prestações de serviço e compra e venda de peças sobressalentes relativas a sistemas de automação industrial e sistemas de microprocessadores".

1.2. "importa, dentre outras, as mercadorias: circuito impresso, NBM/SH 8534.00.00, circuito eletrônico padrão para controle de intertravamento de processo microprocessado programável remotamente, NBM/SH 8473.30.49 e relé digital para energia elétrica, para tensão não superior a 60V, NBM/SH 8536.41.00".

2. "Examinando a legislação tributária paulista, entende que, conforme cada uma das citadas mercadorias, deve proceder da seguinte forma" :

2.1. Circuito impresso (NBM/SH 8534.00.00).

mercadoria inserida no item 44 do Anexo I da Resolução SF-28/97, para efeito de tratamento tributário na conformidade com o preceito do artigo 380-A do RICMS/91.

"Assim, tratando-se de recebimento do exterior, o lançamento do ICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a subseqüente saída do estabelecimento importador, da mesma ou de outra mercadoria resultante de sua industrialização, desde que indicada na relação de produtos acabados - Anexo II. Já nas saídas internas com destino a estabelecimento industrial classificado no CAE 48.000, com a finalidade de fabricação de mercadoria indicada no Anexo II, bem como sua utilização na prestação de assistência técnica, o lançamento do imposto fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da mesma mercadoria desse estabelecimento ou de outra resultante de sua industrialização, desde que esta conste do Anexo II - Relação de Produtos Acabados. O diferimento aplica-se, também, à saída promovida pelo estabelecimento que tiver recebido a mercadoria com diferimento, com destino a outro estabelecimento do mesmo titular, neste Estado. Tendo em vista que a referida mercadoria encontra-se no rol do Anexo III da Resolução SF-14/95, item 113, a alíquota a ser aplicada nas operações, ainda que iniciadas no exterior, será a de 12% (doze por cento)".

2.2. Circuito eletrônico padrão para controle de intertravamento de processo, microprocessado, programável remotamente (NBM/SH 8473.30.49). 	mercadoria inserida no item 38 do Anexo II da Resolução SF-28/97, para efeito de tratamento tributário na conformidade com o preceito do artigo 380-A do RICMS/91.

"Assim, na saída interna dessa mercadoria com destino a estabelecimento industrial classificado no CAE 48.000, que atenda às disposições previstas no artigo 4º da Lei nº 8.248/91, com a finalidade de fabricação de mercadoria também indicada no aludido Anexo II - Relação de Produtos Acabados, bem como sua utilização na prestação de assistência técnica, o lançamento do ICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da mesma mercadoria desse estabelecimento ou de outra resultante de sua industrialização (desde que esteja indicada no referido Anexo II). Havendo saída com destino a outro estabelecimento do mesmo titular, neste Estado, por quem tiver recebido a mercadoria com diferimento, aplica-se também a mesma técnica. A alíquota a ser aplicada é a de 18%(dezoito por cento)".

2.3. Relé digital para energia elétrica, para tensão não superior a 60V (NBM/SH 8536.41.00).

mercadoria inserida no item 53 do Anexo II da Resolução SF-28/97, para efeito de tratamento tributário na conformidade com o preceito do artigo 380-A do RICMS/91.

"Assim, tratando-se de saída interna com destino a estabelecimento industrial classificado no CAE 48.000, com a finalidade de fabricação de mercadoria também indicada na relação de produtos acabados, Anexo II, bem como sua utilização na prestação de assistência técnica, o lançamento do ICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da mesma mercadoria desse estabelecimento ou de outra resultante de sua industrialização, desde que esta esteja indicada no aludido Anexo II. Conforme prescreve o § 2º do artigo 380-A, o diferimento aplica-se, também, à saída promovida pelo estabelecimento que tiver recebido a mercadoria com diferimento, com destino o outro estabelecimento do mesmo titular, neste Estado. A alíquota a ser aplicada é a de 18%(dezoito por cento)".

3. Isso posto, indaga se está correto o seu entendimento.

4. Disciplina o artigo 380-A do RICMS/91:

"o lançamento do imposto incidente nas operações a seguir mencionadas, com matérias-primas, partes, peças, componentes e outros produtos de equipamentos de processamento eletrônico de dados indicados em relações de insumos e de produtos acabados elaboradas pela Secretaria da Fazenda, fica diferido:

I - tratando-se de recebimento de mercadoria importada do exterior constante na relação de insumos, para o momento em que ocorrer a subseqüente saída do estabelecimento importador, da mesma ou de outra mercadoria resultante de sua industrialização, desde que indicada esta na relação de produtos acabados, ressalvada a aplicação do disposto no inciso seguinte;

II - tratando-se de saída interna de mercadorias indicadas nas relações de insumos e de produtos acabados com destino a estabelecimento industrial classificado no Código de Atividade Econômica (CAE) 48.000, com a finalidade de fabricação de mercadoria indicada na relação de produtos acabados, bem como sua utilização na prestação de assistência técnica, para o momento em que ocorrer a saída da mesma mercadoria desse estabelecimento ou de outra resultante de sua industrialização, desde que indicada esta na mencionada relação de produtos acabados.

§ 1º - Não satisfeitas as condições previstas neste artigo, não prevalecerá o diferimento, hipótese em que o recolhimento do imposto far-se-á com atualização monetária e acréscimos legais devidos a partir do vencimento do prazo em que o tributo deveria ter sido pago, por ocasião da importação, em se tratando de produto estrangeiro ou, por ocasião da saída com diferimento, em caso de produto nacional.

§ 2º - O diferimento aplica-se, também, à saída, promovida pelo estabelecimento que tiver recebido a mercadoria com tratamento previsto neste artigo, com destino a outro do mesmo titular, neste Estado". (grifos nossos).

5. Assim, o diferimento do imposto (artigo 380-A) é aplicável:

5.1. inciso I - na importação do exterior de insumo constante no Anexo I da Resolução SF-28/97 (incluindo-se produto relacionado no Anexo II que seja efetivamente utilizado como insumo de outro arrolado no mesmo anexo, conforme item final do Anexo I).

5.2. inciso II - na saída interna de mercadoria arrolada no Anexo I ou II da Resolução SF-28/97 com destino a estabelecimento industrial enquadrado no Código de Atividade Econômica (CAE) 48.000, com a finalidade de fabricar outra mercadoria indicada no Anexo II, bem como utilizá-la na prestação de assistência técnica.

6. A alíquota relativa às operações internas com produtos importados da indústria de processamento eletrônico de dados, bem como àquelas com esses produtos que se tiverem iniciado no exterior, é de:

6.1. 12% (doze por cento), segundo o item 7 do § 1º do artigo 54 do RICMS/91, caso o produto não esteja abrangido pelo item 11 do mesmo dispositivo legal e esteja arrolado no Anexo III da Resolução SF-14/95, acrescentado pela Resolução SF-2/96 e suas alterações;

6.2. 18% (dezoito por cento), em conformidade com a alínea "a" do inciso I do artigo 54 do RICMS/91, não atendendo o produto às condições dos supracitados itens 11 ou 7.

7. Tendo em vista o entendimento da Consulente sobre a alíquota aplicável, expresso na parte final dos subitens 2.2. e 2.3. desta resposta, sugerimos atentar para os itens 73 e 115 do Anexo III da Reso-lução SF-14/95, que comportam, respectivamente, "Circuito eletrônico padrão para controle de intertravamento de processo, microprocessado, programável remotamente, classificação, segundo a NBM/SH, no código 8473.30.1300 (até 31/12/96) e 8473.30.49 (a partir de 1º/1/97)" ; "Outros relés para tensão não superior a 60V, exclusivamente para relé digital para energia elétrica, classificação, segundo a NBM/SH, no código 8536.41.9900 (até 31/12/96) e 8536.41.00 (a partir de 1º/1/97)".

8. Lembramos que o enquadramento do produto no código de classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 981/97 - Operação interestadual
RCT - 981/97, DE 29-12-97

ICMS - Operação interestadual com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária realizada por contribuinte varejista. Procedimento fiscal.

1. Trata-se de consulta formulada por contribuinte, comerciante varejista, que "... adquire mercadorias com imposto retido nas formas previstas no RICMS" e pretende transferi-las para sua filial, estabelecida no Estado de Minas Gerais, com objetivo de comercializá-las a consumidor final.

2. A Consultante manifesta seu entendimento no sentido de que a Nota Fiscal de transferência será emitida sem o destaque do imposto, pois, este "... já foi pago sobre o valor praticado pelo fabricante."

3. Por fim, a Consulente quer saber se o procedimento exposto na inicial está correto, "... caso contrário, como deve proceder?"

4. A regra geral diz que nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, na forma como dispuserem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor do Estado destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente (Cláusula segunda do Convênio ICMS nº 81/93).

5. Esta circunstância ajusta-se, em tese, às operações interestaduais de transferência de mercadorias, pretendida pela Consultante, enquadradas no regime de substituição tributária, conforme disciplinam os respectivos Convênios ou Protocolos, dos quais os Estados de São Paulo e Minas Gerais sejam signatários.

6. Assim, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria para o cumprimento das obrigações principal e acessórias (artigo 242 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 março de 1991).

7. Revestindo ou não a condição de responsável relativamente a outro Estado e para efeito de cumprimento das obrigações fiscais, o contribuinte paulista ao promover saídas interestaduais de mercadorias com destino a contribuinte do imposto, anteriormente recebidas com retenção do imposto, deverá emitir Nota Fiscal, calculará e destacará nesse documento fiscal o imposto devido à alíquota interestadual, escriturará essa Nota Fiscal no livro Registro de Saídas e, se for o caso, terá que calcular e recolher o imposto retido a favor da outra unidade da Federação.

8. Em contrapartida, em relação às mercadorias recebidas com retenção do imposto, o contribuinte paulista poderá, mediante lançamento no livro de Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Ressarcimento - Substituição Tributária", creditar-se do valor do imposto retido (artigo 247 do RICMS/91, com redação alterada pelo artigo 1º do Decreto nº 41.653, de 20 de março de 1997) e no mesmo quadro do referido livro fiscal creditar-se do valor do imposto incidente na operação própria do fornecedor se este for substituto tributário deste Estado (artigo 249 do RICMS/91).

9. Em face do exposto, depreende-se que o procedimento exposto na inicial e pretendido pela Consulente não está em harmonia com os fundamentos legais citados na presente resposta.

CARLOS ROQUE GOMES, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 992/97 - O diferimento previsto no inciso I do artigo 380-A
RCT - 992/97, DE 13-1-98

ICMS - O diferimento previsto no inciso I do artigo 380-A do RICMS/91 é aplicável relativamente a produto constante no Anexo II da Resolução SF-28/97 somente quando ele seja utilizado como insumo de outro também relacionado nesse Anexo.

1. A Consulente informa que, recentemente, importou "com diferimento do lançamento do ICMS no recebimento do exterior, nos termos do que dispõe o artigo 380-A, inciso I, do RICMS/91", dentre outros, os produtos:

1.1. "circuito eletrônico padrão para controle de intertravamento de processo, microprocessado, programável remotamente, NBM/SH 8473.30.49, inserido no Anexo II - Relação dos Produtos Acabados da Indústria de Processamento Eletrônico de Dados, item 38, da Resolução SF-28/97" ;

1.2. "relé digital para energia elétrica, para tensão não superior a 60V, NBM/SH 8536.41.00, inserido no mesmo Anexo II, item 53".

2. Sobre tais produtos, informa ainda:

2.1. "nada obstante ... encontrem-se no rol dos insertos no referido Anexo II, são eles insumos de outros elencados no mesmo anexo, atendendo, assim, ao disposto no final do Anexo I da retromencionada resolução: "Qualquer produto que, embora indicado na Tabela II como produto acabado de informática e automação, seja insumo do produto ali relacionado".

2.2. "não têm, de per si, funcionamento independente, sendo componentes dos "quadros, painéis e consoles de instrumentos para automação de processos industriais, classificados no código NBM/SH 8537.10.90, constantes no item 58 (56) do citado Anexo II".

3. Isso posto, indaga se procedeu corretamente "ao desembaraçar os referidos produtos com o lançamento do ICMS diferido, nos termos do retrocitado artigo 380-A, inciso I, do RICMS/91" .

4. De acordo com o inciso I do artigo 380-A do RICMS/91, o lançamento do imposto incidente no recebimento de mercadoria importada do exterior constante no Anexo I (Relação dos Insumos da Indústria de Processamento Eletrônico de Dados de que trata o artigo 380-A do RICMS/91) da Resolução SF-28/97 fica diferido para o momento em que ocorrer a sua subseqüente saída do estabelecimento importador, ressalvada a aplicação do disposto no inciso II desse artigo.

5. Caso os produtos importados pela Consulente (subitens 1.1. e 1.2.) sejam, efetivamente, utilizados como insumos de outros, também relacionados no Anexo II (Relação dos Produtos Acabados da Indústria de Processamento Eletrônico de Dados de que trata o artigo 380-A do RICMS/91) da Resolução SF-28/97, procedeu corretamente a Consulente ao diferir o lançamento do imposto relativamente a tal operação, tendo em vista que no item final do Anexo I da Resolução SF-28/97 consta "qualquer produto que, embora indicado na Tabela II como produto acabado de informática e automação, seja insumo de produto ali relacionado".

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1010/97 - Produtos farmacêuticos
RCT - 1.010/97, DE 29-12-97

ICMS - Produtos farmacêuticos - Extinção do regime de substituição tributária - Transferência de crédito prevista no artigo 3º do decreto nº 42.488/97: Aplicação exclusiva ao montante do imposto retido relativo ao estoque existente no final do dia 22.10.97.

1. Expõe a Consulente que:

1.1. "o Decreto 42.488/97 autorizou os estabelecimentos que receberam mercadorias com retenção de ICMS pelo regime de substituição tributária a realizarem o crédito do ICMS relativo às mercadorias que (se) encontravam em estoque no dia 22.10.97, adquiridas ainda sob a égide da substituição";

1.2. conforme o artigo 2º desse decreto, o contribuinte substituído poderá realizar o crédito do imposto retido por substituição mais aquele relativo à operação própria do substituto" ;

1.3 . " o mesmo decreto autoriza que tais valores, uma vez creditados, possam ser repassados aos substitutos tributários (laboratórios), ... como forma de pagamento pela aquisição de mercadorias";

1.4 . "todavia, inobstante tal norma administrativa, a autoridade tributária do domicílio da consulente tem entendido que somente poderá ser transferida para os laboratórios (antigos substitutos tributários) a parcela creditada relativa à cobrança, apenas, do imposto retido, sem se adicionar os valores de ICMS que incidiram na operação própria dos laboratórios e que foram repassados ao preço da mercadoria";

2. Isso posto, indaga "se o procedimento adotado pela empresa, de transferência tanto da parcela do imposto retida por substituição tributária, quanto daquela cobrada pelo laboratório, relativa à sua operação própria, está correta."

3. O deslinde da questão posta pela Consulente encontra solução no exame do Decreto nº 42.488/97 e dos Comunicados CAT-81 e 113/97.

3.1. O Comunicado CAT-81/97, publicado no Diário Oficial do Estado em 23.10.97, esclareceu em seus itens 3 e 4 que:

" 3 - em decorrência da extinção do regime da substituição tributária retro referida, o estabelecimento de distribuidor ou varejista, poderá creditar-se do valor do imposto retido relativamente às mercadorias existentes em estoque no final do expediente do dia 22.10.97, efetuando o correspondente levantamento desse estoque;

4 - está sendo editado decreto revogando os artigos 281-F e 281-G do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118, de 14.03.91, bem como disciplinando os mecanismos inerentes ao levantamento do estoque de medicamentos, sujeitos ao regime da substituição tributária, e ao crédito do imposto respectivo."

3.2. Posteriormente, o Decreto nº 42.488/97 estabeleceu em seu:

3.2.1. artigo 2º que "o estabelecimento não enquadrado nos incisos I e II do artigo 281-F do ... RICMS, ..., revogado pelo artigo anterior, poderá creditar-se do valor do imposto retido e/ou pago, nos termos do "caput" e do § 2º desse artigo 281-F , relativamente a medicamentos e outros produtos farmacêuticos arrolados no seu § 1º, existentes em estoque no final do expediente do dia 22 de outubro de 1997", definindo, em seus parágrafos, os procedimentos a serem observados;

3.2.2. artigo 3º que "o aproveitamento do valor escriturado como crédito do imposto nos termos do § 1º do artigo anterior (2º), por estabelecimento referido nesse artigo, poderá ser efetuado mediante transferência para outro estabelecimento situado em território paulista" discriminado em seus incisos, respeitados os requisitos e a forma neles previstos.

3.3 - Encerrando, o Comunicado CAT-113, de 27.11.97, visando dirimir dúvidas suscitadas pela edição do Decreto nº 42.488/97, esclareceu, em seu item 2, que o aludido decreto "... estabeleceu a forma de utilização como crédito de eventual imposto antecipadamente pago por força do regime de substituição tributária, relativamente aos produtos em estoque".

4. Analisando-se os excertos dos dispositivos e esclarecimentos transcritos, verifica-se que em nenhum momento trataram expressamente eles do direito do contribuinte substituído ao crédito do imposto incidente na operação própria do substituto, eis que este é um corolário lógico do princípio da não-cumulatividade, a que está submetido o ICMS. Ao contrário, versaram eles explicitamente apenas sobre o direito de crédito do imposto retido e/ou pago antecipadamente nos termos do "caput" e do § 2º do artigo 281-F do RICMS, relativamente aos produtos farmacêuticos existentes em estoque no final do dia 22.10.97.

4.1. Conquanto seja inquestionável o direito de a Consulente creditar-se também do imposto incidente sobre a operação própria do substituto, que onerou suas aquisições de produtos farmacêuticos sujeitos à substituição tributária, integrantes do aludido estoque, o montante desse crédito não poderá ser objeto de transferência, nos termos do artigo 3º do Decreto nº 42.488/97.

4.2. Justifica-se essa impossibilidade pelo fato de, passando as operações com esses produtos farmacêuticos a subordinarem-se às normas comuns da legislação, a totalidade desse crédito será absorvida, via compensação em conta gráfica, pelos débitos correspondentes às suas saídas.

4.3. Se alguma dúvida ainda remanescesse sobre o assunto, a exposição de motivos publicada anexa ao Decreto nº 42.488/97 a elidiria completamente , ao explicar que "o artigo 2º permite que o imposto pago em razão da substituição tributária das mercadorias em estoque seja levado a crédito nos livros respectivos" e "o artigo 3º cuida de formas de aproveitamento do crédito referido ao artigo 2º."

GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 177/89 - SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO
RCT - 177/89, DE 16-5-95

ICMS: SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - RÁDIOCHAMADA ("BIP").

1. Diz a interessada:

" 1 - A consulente é uma empresa que atua no ramo de prestação de serviços de radiochamada de interesse público e privado, locando os aparelhos conhecidos como ‘BIPS’, cujos serviços são autorizados pelo DENTEL - Departamento Nacional de Telecomunicações - e que consistem em transmissões de ‘sinais codificados’ pela Central de BIP (Central Telefônica) durante 24(...) horas do dia dentro da área de alcance de aproximadamente 30 Quilômetros, ou seja, no raio de 30 Quilômetros.

2 - Essa transmissão de sinais é captada por um minúsculo aparelho receptor de sinais (o BIP), que se encontra em poder do usuário. E este imediatamente deverá entrar em contato com a Central do BIP (Central Telefônica), para tomar conhecimento do recado deixado. Classifica-se mencionada prestação de serviços, no Código de Serviços de Incidência municipal, dentro do Código 2674 - ‘Comunicações telefônicas de um para outro aparelho dentro do município de São Paulo’, com a taxa de 5% (de ISS).

3 - A consulente também explora a Locação de Equipamento de Radiochamada Privado - BIP VOCAL - cuja operação é de inteira responsabilidade do Locatário, sendo classificada no código de serviço 7668 - ‘Aluguel de outros bens móveis’, (Portaria SF Municipal nº 125/88).

4 - Todavia,... a Lei 6.374/89, com vigência a partir de 01/04/89 (Lei Estadual), instituiu, com amparo na Constituição Federal (art 155), no seu artigo 2, inciso IX, o seguinte, ‘in verbis’:

Art 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

....................................................................................................................

IX - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, exceto radiodifusão (vetado).

5 - Fazemos juntar a esta, para apreciação de V. Sas., Fac-similes do Contrato de Prestação de Serviços de Radiochamada de Interesse Público e do Contrato de Locação de Equipamento de Radiochamada Privado.

Isto posto, embora não se tenha ainda a Regulamentação da Lei que instituiu o Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação - ICMS, vem CONSULTAR:

a) Se é devido o ICMS nesse serviço de transmissão de sinais codificados pela ‘Central do BIP’, que tem a incidência municipal antes da Lei Estadual?

b) Se devido o ICMS, a partir de que data será devido, já que o Município ainda não tem sua legislação face à Nova constituição Federal que alterou a sua competência tributária?

c) Ainda, se devido o ICMS, a qual a base de cálculo e a alíquota respectiva?"

2. A consulente junta, através de aditamento, cópias repográficas das decisões de consultas dirigidas às Prefeituras Municipais de São paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Porto Alegre, todas concluindo no sentido da incidência de tributo municipal sobre as prestações de serviços de BIP.

3. Inicialmente, para melhor compreensão das questões colocadas pela consulente, é necessário definir o que sejam serviços de comunicação, antes sujeitos à tributação federal, hoje remetidos ao âmbito de incidência do ICMS. Recorrendo, de pronto, aos léxicos, constatamos:

"Comunicação (do latim communicatione) S.f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se); 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e ou visual;... 11.Eng.Eletron. Transmissão de informação de um ponto a outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf. Transmissão de mensagem entre uma fonte e um destinatário"(Novo Dicionário da Lingua Portuguesa, Aurelio Buarque de Holanda Ferreira, Editora Nova Fronteira, 2ª edição, 26ª impressão).

"Comunicação, S.F. Ação ou efeito de comunicar. Transmissão de uma ordem ou reclamação. Aviso. Participação. Informação..." (Dicionário Comtemporâneo da Lingua Portuguesa, Caldas Aulete, 3ª edição brasileira, editora Delta, RJ, 1974).

4. A expressão "comunicação" abrange, portanto, qualquer forma de transmissão e recepção de mensagens, informações, seja qual for o conteúdo destas. Explicando: ao exercer similar atividade, o comunicador poderá valer-se de papéis, da imprensa escrita, do fio telegráfico, de ondas hertzianas etc. e, ainda, poderá transmitir informações de caráter particular ou destinadas ao público em geral.

5. E não é outro o sentido que confere, à palavra, o nosso direito positivo, mormente na esfera da legislação tributária. Com efeito, definido o fato gerador do imposto, quando de competência da União, sobre transporte e comunicação, rezava o artigo 68 do CTN:

"Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e comunicações tem como fato gerador:

....................................................................................................................

II - a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais,..."

6. Comentando o dispositivo, asseverava ALIOMAR BALEEIRO:

"Igualmente não há restrição outra em relação ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas as intramunicipais. Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber mensagens por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais, papéis, etc, estão sob alcance do imposto..., desde que constitua prestação remunerada de serviços". (Direito Tributário Brasileiro, 2ª edição, Forense, Rio, 1970, pág. 251).

7. Sob o regime constitucional da Emenda nº 01/69, quando ainda vigente o artigo 68 do CTN, portanto, a União tributava os serviços de comunicação em geral, onerando, o ISS, apenas as comunicações de ordem estritamente municipal (C.F. de 1969, artigo 21, inciso VII e 24, inciso II).

E o Constituinte de 1988, dispondo acerca do imposto sobre comunicações, não só o transferiu para a competência estadual, como não reservou, para os municípios, qualquer fatia dos fatos ligados à atividade. Assim as transmissões, hoje, por qualquer meio e seja qual for o seu alcance, acham-se submetidas à taxação pelo ICMS.

8. Com efeito, o novel Sistema Constitucional Tributário advindo da Carta Magna, promulgada aos 5 de outubro de 1988, alargou o espectro de competência do imposto incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias, fazendo-o albergar também as "prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior (art.155, II, na redação da Emenda nº 3/93).

Neste sentido, os Estados e o Distrito Federal, utilizando-se da competência que lhes foi outorgado pela Carta Magna de 1988, consoante de depreende da leitura do texto a seguir transcrito, definiram o momento de ocorrência do fato gerador: Inciso X do artigo 2º do Anexo Único do Convênio ICM nº 66/88, "in verbis":

"Art 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

.............................................................................................................................

X - na geração , emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior".

No âmbito da legislação paulista do ICMS, a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989 (DOE de 02.03.89), assim, define o momento de ocorrência do fato gerador,(inciso IX do artigo 2º):

"Ocorre o fato gerador do imposto na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, exceto radiodifusão(...);"

9. A par disso e por oportuno, vale repetir que este Órgão Consultivo já assentou que a radiodifusão, excluída que foi da incidência do imposto é, por definição legal, o serviço de telecomunicação que permite e compreende a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão) destinada a ser recebida direta e livremente pelo público em geral.

10. A Consulente, segundo suas próprias palavras, "... é uma empresa que atua no ramo de prestação de serviços de radiochamadas..." que na legislação de regência dos Serviços de Telecomunicações tem a seguinte definição, consoante o Regulamento Geral da Lei nº 4.117, de 27/08/62, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, "in verbis":

"Serviço especial de Radiochamada: serviço especial de telecomunicações destinado a transmitir sinais de chamada especialmente codificados endereçados a assinantes de serviço" (item 93º, do art 6º, do Dec. nº 52.026/63, com as alterações do Decreto nº 97.057/88).

11. Ora, se telecomunicações "é nome genérico das comunicações à distância, por fio ou por ondas hertzianas" ( Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Caldas Aulete) podemos concluir , sem margem de dúvidas, que a consulente, ao desenvolver a sua atividade (serviço de transmissão de sinais) está prestando serviço de comunicação, que é onerado, como se viu , pelo ICMS.

12. Por outro lado, o serviço prestado pela consulente, relativo a transmissão de sinais (radiochamada: ‘BIP’), apresenta aspectos distintos daqueles contidos no conceito legal que se empresta a radiodifusão é, por isso não e alcançado pela exceção contida na parte final do inciso IX, do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6.374/89.

13. Assim, é devido o ICMS sobre o serviço de transmissão de sinais codificado pela Central do BIP (Serviço Especial de Radiochamada) executado pela consulente. A base de cálculo é o preço do serviço, nos termos do artigo 24, inciso VII, da Lei nº 6.374/89.

14. Ainda quanto a incidência do imposto e sua base de cálculo, nas prestações de Serviço de Radiochamada, o poder Judiciário já se pronunciou, como faz certo a Decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 63.963-0 - Rio Grande do Sul - ao Recurso Especial, fundado no art.105, III, "a" e "c" da Constituição Federal (DOU 02/05/95 - pág. 11.555), nos termos seguintes:

"ICMS

SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

RADIOCHAMADA (‘BIP’)

Incide o ICMS sobre a ‘prestação de serviço de comunicação’ de radiochamada. Afasta-se incidência do tributo municipal sobre serviços listados de secretaria e aluguel de equipamento, eis que não constituem substancialmente o serviço prestado, mas instrumento da atividade-fim de comunicação."

Por derradeiro, esta resposta substitui a anterior de mesmo número (177/89) dada à consulente em 19 de dezembro de 1990 nos termos e com os efeitos constantes do artigo 586 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

 LUIZ FRANCISCO SQUINA, Consultor Tributário. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe -ACT. CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES, Diretor da Consultoria Tributária - Substituto.


RCT - 421/97 - Veículo adquirido do fabricante para fins de revenda
RCT - 421/97, DE 17-12-97

ICMS - Veículo adquirido do fabricante para fins de revenda, que veio a ser incorporado ao ativo fixo do adquirente anteriormente à Lei Complementar nº 87/96, e a ser desincorporado e alienado posteriormente à essa lei - Implicações decorrentes da substituição tributária prevista com relação a veículos novos e do advento dessa lei.

1. A Consulente, empresa comerciante de veículos, informa que:

1.1. "transferimos em Agosto/96 um veículo de nosso estoque para a integração do Ativo Fixo, sem o destaque do ICMS na Nota Fiscal. Veículo este adquirido da montadora, tendo como regime tributário o de substituição tributária (Artigos 278 e 279 do RICMS)";

1.2. "em Maio/97, realizamos a alienação do referido veículo, também sem o destaque do ICMS na Nota Fiscal (baseando-se no artigo 244 do RICMS)".

2. Isso posto, indaga se as operações realizadas estão corretas.

3. Relativamente à alienação do veículo, cabe observar que o artigo 244 do RICMS/91, na redação que vigorou até 3 de junho de 1997, tendo em vista a alteração nele introduzida pelo Decreto nº 41.835/97 (artigo 2º), dispunha sobre a não exigência de pagamento de complemento de imposto, nas situações que especifica, "salvo disposição em contrário" e que o artigo 278, na redação dada pelo Decreto nº 35.982/92, artigo 4º, determina ao estabelecimento fabricante a responsabilidade de reter e pagar, com relação a veículos novos, o imposto devido na "subseqüente saída". Assim, a redação deste deixa claro que a retenção feita pelo fabricante somente se refere à primeira saída subseqüente, ou seja, à da concessionária.

4. A par disso, cabe também observar que a Lei nº 6.374/89 diz da ocorrência do fato gerador do ICMS na saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte e equipara à essa saída, para efeitos desse tributo, "a integração no ativo fixo, de mercadoria adquirida para (..) comercialização" (artigo 2º, inciso I e § 1º, item 2).

5. Do exposto, segue-se que:

5.1. Procedeu corretamente a Consulente ao emitir a nota fiscal, relativa à integração do veículo em seu ativo fixo, sem o destaque do ICMS, pois o imposto incidente nessa operação, equiparada à saída, foi retido antecipadamente pelo fabricante. À guisa de informação, esclarecemos que a Lei Complementar nº 87/96 deixou de prever como fato gerador do imposto a integração no ativo fixo de mercadoria adquirida para comercialização, conforme esclareceu o Comunicado CAT-66/96 (subitem 1.6).

5.2. A saída por alienação efetuada pela Consulente é, portanto, a segunda das ocorrências da espécie acontecidas após a promovida pelo estabelecimento fabricante. Procedeu, no entanto, acertadamente a Consulente ao não destacar o ICMS referente à saída decorrente da alienação do veículo desativado, efetuada em maio/97. Entende esta Consultoria, com base no princípio constitucional da não-cumulatividade, que a obrigatoriedade de estorno do crédito do ICMS, nos termos do § 1º do artigo 21 da Lei Complementar nº 87/96, significa que a operação de saída por alienação de bem pertencente ao ativo fixo não é tributada pelo ICMS, desde 1º de novembro de 1996, data de vigência da Lei Complementar nº 87/96, ainda que a ele incorporado anteriormente à essa data.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 596/97 - Camioneta cabine dupla
RCT - 596/97, DE 2-12-97

IPVA - Camioneta cabine dupla / Nota Fiscal designa espécie do veículo como cargas -

Alíquota aplicável

1. O consulente informa que adquiriu uma camioneta importada, nova, marca Toyota, modelo Hilux 4x4 CD SR5, ano e modelo 1997, categoria pick-up, a diesel, cabine dupla, 04 portas, com capacidade para 1000kg de cargas.

2. Relata, em síntese, que para providenciar o registro/licenciamento junto ao DETRAN - Departamento Estadual de Trânsito, depara-se com o seguinte impasse:

a) quanto a alíquota aplicável:

- o programa implantado pela Secretaria da Fazenda indica a aplicação da alíquota de 4% (quatro por cento) para todas as camionetas de cabine dupla, não levando em conta a espécie (carga, uso misto ou passageiro), explicitada pelo estabelecimento fabricante e explicitada na Nota Fiscal;

- entende que a alíquota aplicável seria de 2% (dois por cento), porque a Nota Fiscal respectiva designa a espécie do veículo como carga, e a Portaria DENATRAN - 6, de 11.12.84, determina que na Nota Fiscal seja transcrito todos os dados para a identificação correta do veículo licenciado.

Argumenta que por camionetas de "uso misto" devem ser entendidas aquelas apropriadas para o transporte de cargas e/ou passageiros acomodados na carroceria, "nada se relacionando com os passageiros acomodados na cabine, do contrário todos os caminhões de carga seriam espécie ‘uso misto’".

Mais, que o artigo 6°, inciso I, Lei n° 6606/89, determina que para o lançamento do imposto, em relação a veículos terrestres, deve ser levado em conta a marca, o modelo, a espécie, o ano de fabricação e a procedência. Assinala que a espécie do veículo objeto da consulta é "cargas", ainda que seja cabine dupla, portanto a alíquota aplicável é de 2% (dois por cento), conforme o inciso IV do artigo 7° (Lei n° 6606/89).

b) quanto ao parcelamento do imposto:

- com base no artigo 14 da Lei n° 6606/89, a autoridade policial só admite o parcelamento do imposto se a primeira parcela for paga no ato do registro do veículo no DETRAN, sob alegação de que só assim estaria desobrigada da responsabilidade solidária definida pelo inciso IV, artigo 4° da referida lei;

- o consulente entende que se o artigo 13, §3°, da Lei n° 6606/89, lhe faculta o pagamento do imposto em 3 (três) parcelas, vencendo a primeira no prazo de 30 (trinta) dias contado da data da emissão da Nota Fiscal, não pode a autoridade policial, sob qualquer pretexto, antecipar o vencimento da primeira parcela.

Salienta que, dessa forma, não poderá nem usufruir do prazo de 30 (trinta) dias para pagamento único do imposto sem desconto.

3. Isso posto, indaga:

3.1 - qual a alíquota aplicável para a cobrança do imposto da camioneta, importada, da marca Toyota, modelo Hilux 4x4 CD SRS, cabine dupla, espécie carga, movida a diesel, categoria pick-up, com capacidade para o transporte de 1000Kg de carga?

3.2 - o disposto no inciso IV do artigo 4° e no artigo 14 da Lei n° 6606/89, lhe obriga ao pagamento da primeira parcela no ato da inscrição do veículo novo no DETRAN? Ou se pode pagar a primeira parcela no prazo de 30 (trinta) dias, como disposto no § 3° do artigo 13 da referida lei?

4. Quanto à alíquota aplicável, devemos analisar a legislação pertinente.

O Regulamento do Código Nacional de Trânsito - RCNT (Lei n° 5108/66 e Decreto n° 62127/68), em seu art. 77, classifica os veículos:

"Art. 77. Os veículos classificam-se:

I - Quanto à tração:

...

II - Quanto à espécie:

a) de passageiros:

1. bicicleta;

2. ciclomotor;

3. motoneta;

4. motocicleta;

5. triciclo;

4. camioneta;

5. triciclo;

6. automóvel;

7. microônibus;

8. ônibus;

9. bonde;

10. reboque e semi-reboque;

11. charrete;

b) de carga;

1. motoneta;

2. motocicleta;

3. triciclo;

4. camioneta;

5. caminhão;

6. reboque e semi-reboque;

7. carroça;

8. carro de mão;

c) misto

d) de corrida;

e) de tração:

1. caminhão-trator;

2. trator de rodas;

....

f) especial.

II - Quanto à categoria:

a) oficial;

..."(grifos nossos)

A Lei 6606/89, que trata do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, estabelece:

"Artigo 7º - A alíquota do imposto, calculada sobre o valor venal é:

I - 5,0% (cinco por cento) para embarcações, aeronaves e automóveis de esporte e de corrida;

II - 4,0% (quatro por cento) para automóveis de passeio e camionetas de uso misto;

III - 3,0% (três por cento) para automóveis de passeio, de esporte, de corrida e camionetas de uso misto, movidos a álcool, gás natural ou eletricidade,

IV - 2,0% (dois por cento) para qualquer outro veículo inclusive motocicletas e ciclomotores;

V - 1,5% (um e meio por cento) para os veículos de carga, categoria caminhões com capacidade superior a 1 (uma) tonelada;

VI - 6,0% (seis por cento) para automóveis de passeio movidos a "diesel";

VII - 1,0% (um por cento) para qualquer veículo indicado nos incisos precedentes com mais de 20 (vinte) anos de fabricação, excetuando-se as aeronaves." (grifos nossos)

4.1 -	Apesar da Lei 6606/89, no seu artigo 6°, inciso I, dispor que, para os veículos terrestres usados, o valor venal (base para o cálculo do imposto) será estabelecido por meio de tabela elaborada considerando-se sua marca, modelo, espécie , ano de fabricação e procedência, para diversificar as alíquotas do imposto, seu enfoque é mais apurado.

Assim, no seu artigo 7° (Lei 6606/89), acrescenta características específicas na classificação dos veículos para determinar a diferenciação das alíquotas aplicáveis. Utiliza a classificação por espécie do RCNT, passageiro ou carga, mas busca no tipo e, em alguns casos, na aplicação, no combustível, ou na idade, o fator determinante para aquela diferenciação.

Nesse sentido, observe-se que o vocábulo passeio utilizado como complemento ao tipo automóvel nos incisos II e III (art. 7° - Lei 6606/89) tem sentido ampliado, buscando designar aqueles veículos que, por suas características próprias, ofereçam maior conforto, privacidade e praticidade no transporte particular de um número reduzido de pessoas, normalmente vinculadas por algum tipo de afinidade. Não se restringe, pois, ao veículo utilizado apenas para diversão ou lazer.

O RCNT, ainda na classificação por espécie, cita o veículo misto (inciso II, alínea "c"), mas não traz maiores especificações. Como suas alíneas anteriores tratam de passageiros e de carga (inciso II, alíneas "a" e "b"), conclui-se que "misto" seja o veículo que acumule as duas espécies, carga e passageiro.

Essa definição abrange as camionetas de cabine dupla, ou de uso misto como previsto na Lei n° 6606/89, art. 7°, incisos II e III. A camioneta é tipo da espécie carga (RCNT - inciso II, alínea "b", item 4) e, com a cabine ampliada, duas fileiras de bancos, ganha ares também de automóvel, tipo da espécie passageiro (RCNT- Inciso II, alínea "a", item 6). As duas espécies acumulam-se no mesmo veículo.

4.2 -	A camioneta cabine dupla, diesel, descrita pelo consulente, não se enquadra na previsão do inciso IV do art. 7° da Lei n° 6606/89 pois não é qualquer outro veículo.

Assinale-se que o artigo 16 "caput" da Lei n° 6606/89, quanto ao cadastro do DETRAN, prevê a adaptação dos controles existentes às necessidades da Secretaria da Fazenda. Os dados constantes da nota fiscal devem ser analisados na sua totalidade e, quando necessário, subsidiados por outros documentos para perfeita identificação do veículo e da alíquota aplicável (v. Comunicado CAT 79/96, item 3 - DOE de 17.12.96)

Para o IPVA, referido veículo é a camioneta de uso misto (diesel), prevista no inciso II do art. 7°(Lei n° 6606/89), e subordina-se, portanto, à alíquota de 4%.

5. Quanto ao prazo para o recolhimento do imposto, a Lei n° 6606/89 dispõe:

"Artigo 13 - O valor do imposto de veículo novo será proporcional ao número de meses restantes do exercício fiscal, calculado a partir do mês de sua aquisição.

§ 1º - O recolhimento do imposto deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias contado da data da emissão da Nota Fiscal referente à aquisição do veículo.

...

§ 3º - O imposto poderá ser recolhido em 3 (três) parcelas, mensais e iguais, desde que a primeira seja paga no prazo de que trata o § 1º deste artigo, vencendo-se as seguintes, atualizadas monetariamente, no mesmo dia dos meses subsequentes ao do recolhimento da primeira parcela.

...

Artigo 14 - Nenhum veículo será registrado, inscrito ou matriculado perante as repartições competentes sem a prova do pagamento do imposto ou de que é imune ou está isento.

§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se igualmente aos casos de renovação, averbação, cancelamento e a quaisquer outros atos que impliquem alteração no registro, inscrição ou matrícula do veículo;

...

Artigo 16 - O Cadastro de Contribuintes do IPVA será o mesmo do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN, mediante unificação e adaptação dos controles existentes às necessidades da secretaria da Fazenda do Estado.

§ 1° - Quaisquer alterações ocorridas em relação ao proprietário ou ao veículo serão obrigatoriamente comunicadas à Secretaria da Fazenda, no prazo de 30 (trinta) dias de sua ocorrência.

...." (grifos nossos)

5.1 -	Os prazos para registro do veículo e para o pagamento do imposto são coincidentes: 30 (trinta) dias contados da data de aquisição do veículo (artigos 13 e 16, §1° - Lei n° 6606/89).

5.2 -	O consulente pode usufruir do prazo previsto em lei para ambos os procedimentos, mas, pelo disposto no artigo 14 da Lei n° 6606/89, antes de providenciar o registro do veículo junto ao DETRAN, deverá recolher o IPVA integralmente, ou sua primeira parcela.

ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 790/97 - Crédito fscal na exportação de mercadorias
RCT - 790/97, DE 16/12/97

ICMS - CRÉDITO FISCAL NA EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS DE TER-CEIROS.

1. A consulente, não obstante informar que seu Código de Atividade Econômica - CAE é 95.000, onde encontramos os escritórios de vendas, administrativos e de engenharia e construção civil, afirma atuar na importação e fabricação de componentes de sistema de processamento de dados, prestando, também, assistência técnica a seus clientes por meio de empresas autorizadas para esses serviços.

2. Expõe, na inicial, que no exercício de suas atividades, importa peças de sua matriz localizada no exterior, e que essas peças são utilizadas na prestação de serviços de assistência técnica a seus clientes, havendo, assim, troca de novas por usadas, e que parte dessas peças recebidas em troca são revendidas (exportadas) para a sua matriz.

3. Nessa operação de exportação é que reside a dúvida da consulente que, fazendo referência aos artigos 7º, inciso VI e 65, inciso I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, e ao inciso II do § 3º do artigo 20 da L.C. nº 87/96, indaga se é correto manter o crédito do imposto, obtido por ocasião da entrada da mercadoria a ser exportada.

4. Em resposta, cabe deixar claro que na operação de importação das mencionadas peças, o desembaraço aduaneiro constitui-se fato gerador do ICMS, devendo o recolhimento ser efetuado em conformidade com as regras contidas no inciso I do artigo 102 do RICMS.

5. Prosseguindo, o RICMS traz em seu artigo 64, inciso II, a exigência do estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de saída não tributada ou isenta, assim dispondo o seu artigo 65, inciso I:

"Artigo 65 - Ressalvada a aplicação do disposto no artigo anterior, não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo a serviço tomado ou a entrada de (Lei 6.374/89, art. 43):

I - mercadoria para utilização como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagem de produto industrializado, quando a saída não estiver tributada, em decorrência do disposto no inciso VI e no § 1º do artigo 7º (Lei Complementar Federal 65/91, art. 3º "caput"); (Redação dada pelo inciso I do art. 1° do Decreto 40.423, de 30-10-95 - DOE 31-10-95)." (grifo nosso).

6. Portanto, antes de sancionada a L.C. nº 87/96, o benefício da manutenção do crédito era cabível somente quando o exportador era o respectivo fabricante, sendo assegurado relativamente às entradas de mercadorias utilizadas como matéria-prima ou material secundário, na fabricação e embalagem dos produtos exportados. Todavia, com a edição da referida Lei Complementar que, em seus artigos 20, § 3º, inciso II, que excetua a vedação ao crédito relativo a mercadoria entrada que forem destinadas ao exterior, e 21, § 2º, que permite não se estornarem créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior, os supramencionados dispositivos do RICMS tornaram-se tacitamente revogados.

7. Assim, nas operações de exportação realizadas após a entrada em vigor da L.C. nº 87/96, ou seja 1º de novembro de 1996, caberá a pretendida manutenção do crédito correspondente ao ICMS, obtido por ocasião da entrada da mercadoria no estabelecimento da consulente, e nas anteriores àquela data, a consulente deverá proceder ao estorno desse crédito, conforme previsão contida no inciso II do artigo 64 do RICMS.

JAIR SPADINI VENDRAMELLI, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 795/97 - IPVA
RCT - 795/97, DE 28-11-97

IPVA - Veículo utilizado em serviços internos dentro das dependências do estabelecimento fabricante - Não registrado/licenciado - Incidência.

1. Informa, a consulente, que adquiriu veículo de fabricação 1988, no ano de 1996, diretamente de concessionária. Efetuou o seu licenciamento em 10/1996, "pagando o IPVA equivalente a 03 duodécimos do valor anual como foi cobrado na época". Todavia, hoje estão sendo cobrados os IPVAs de 1994, 1995 e 1996, e diferença referente a 1997.

Explica, ainda, que referido automóvel transitou "apenas dentro das dependências do fabricante" no período de 1988 a 1996, não sendo licenciado. A nota fiscal de origem para a concessionária foi emitida em 18.09.96.

Anexou à consulta, entre outros, cópias da Nota Fiscal da fabricante para a concessionária, e de Notas Fiscais referentes a operações posteriores.

Isso posto, solicita, em síntese, os seguintes esclarecimentos:

a) se o veículo foi fabricado em 1988 e permaneceu até outubro (conforme informado, setembro) de 1996 dentro da fábrica, sem emissão de nota de venda, "sem existência fiscal", o recolhimento do imposto referente a esse período é obrigatório?

b) por que foi procedido o primeiro licenciamento (registro) com o pagamento de 03 duodécimos em 1996, e agora se reclama o pagamento de diferenças e exercícios anteriores?

Solicita, por fim, que seja observada a solidariedade prevista na Lei 6606/89, artigo 4°.

2. De início, esclarecemos que a solidariedade prevista no artigo 4° da Lei 6606/89 não comporta benefício de ordem, conforme o parágrafo único do mesmo artigo, e em conformidade com o artigo 124 do Código Tributário Nacional (CTN).

À administração tributária cabe escolher, segundo critérios próprios de oportunidade e conveniência, de qual responsável exigirá o pagamento do imposto.

Nesse sentido, sublinhamos que o artigo 123 do CTN preceitua que "...as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública ...".

3. Quanto ao período em que o veículo permaneceu dentro do estabelecimento da fabricante devemos analisar duas hipóteses distintas:

a) O veículo por algum motivo ficou no estoque da empresa fabricante/montadora, a disposição para venda, permanecendo "zero quilometro":

- O imposto será devido apenas quando da saída do mesmo para o consumidor final, de acordo com o artigo 1°, §§2° e 3°, da Lei 6606/89, ao tratar do fato gerador do IPVA de veículo novo;

b) O veículo ficou na empresa fabricante/montadora para serviços internos, e por circular apenas dentro dos limites do estabelecimento não foi registrado no órgão de trânsito (DETRAN). Contudo não é veículo do estoque, reservado para venda, nem mantém a característica de zero quilometro. Ou seja, não é veículo novo:

- ocorreu o fato gerador do imposto nos moldes do artigo 1°, combinado com o artigo 2°, parágrafo único, da Lei 6606/89 a partir do momento em que o veículo passou a circular internamente dentro do estabelecimento da empresa.

4. No caso em análise, o veículo deixou de ser uma mercadoria destinada a venda e passou a ser um veículo automotor de propriedade do estabelecimento fabricante, então responsável pelo recolhimento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, conceituado como contribuinte pela Lei 6606/89, artigo 3°, independentemente de sujeitar-se ou não ao registro do mesmo perante ao Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN.

Dessa forma, o IPVA referente ao período em que o veículo esteve sob a propriedade da fabricante, circulando internamente em suas instalações, mesmo não registrado no órgão de trânsito, é devido.

5. Quanto à afirmação da consulente de ter procedido ao primeiro licenciamento/registro sem o recolhimento integral do imposto, assinalamos que, na forma do artigo 150 do CTN, a Fazenda Pública, no prazo de até cinco anos da ocorrência do fato gerador, pode exigir o crédito tributário ou diferença não recolhida, conforme apuração de ofício (CTN - art. 150 e §§). E, como já esclarecido, fica a critério da administração tributária, sem benefício de ordem, exigir o imposto de qualquer responsável tido como solidário por força de lei (art. 4°, parágrafo único da Lei 6606/89 e arts. 123 a 125 do CTN).

ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 414/97 - Fornecimento de água tratada e de vapor
RCT - Nº 414/97, DE 11-3-98

ICMS - Fornecimento de água tratada e de vapor - Incidência do imposto.

1. Relata a Consulente que efetua a captação de água numa represa existente em seu parque industrial. Procede ao respectivo tratamento e ao fornecimento através de dutos, encaminhados por uma linha suporte, denominada "Pipe-Line", para uso no processo industrial de outra empresa. O mesmo ocorre com os vapores, que são produzidos em caldeiras, tendo como combustível o bagaço extraído na moagem da cana-de-açúcar.

2. Acrescentando que é detentora de regime especial para medição e emissão de documentos fiscais, indaga se a água tratada e os vapores fornecidos sujeitam-se à tributação do ICMS e qual seria o enquadramento legal.

3. A água submetida a tratamento e o vapor (forma alternativa de energia) enquadram-se no conceito de mercadoria e o seu fornecimento, pela Consulente, sujeita-se normalmente à incidência do ICMS, nos termos do artigo 1º do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, constituindo fato gerador do imposto, na conformidade do inciso I do artigo 2º do referido Regulamento.

4. No fornecimento aludido, a Consulente deve aplicar a alíquota de 18% (dezoito por cento), de acordo com o inciso I do artigo 54 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, na redação dos Decretos nºs. 41.553/97 e 42.821/98. Relativamente à base de cálculo do tributo, deve observar as regras enunciadas no artigo 39 do mesmo Regulamento do ICMS.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 818/97 - Mercadorias em bonificação
RCT - Nº 818/97, DE 13-2-98

ICMS - Mercadorias em bonificação, para testes e a título de amostra - Procedimentos fiscais.

1. A consulente, é fabricante de fitas adesivas, abrasivos, adesivos e outros produtos para consumo, em atendimento a exigências de caráter mercadológico, opera com remessas de mercadorias a título de bonificação, para testes e como amostras.

Ressalta que "tais operações são normalmente tributadas pelo ICMS" e que, não ocorrendo o pagamento das mercadorias (pela natureza das operações), arca inteiramente com o ônus do imposto, o que lhe parece uma "inegável e injusta desvantagem fiscal".

Isso posto, indaga:

1. "Nos termos do artigo 166 do CTN - Lei n.º 5.172/66, combinado com artigo 58 do atual RICMS ... e face ao princípio constitucional da não-cumulatividade, é legítimo compensar-se, em sua escrita fiscal, do valor do ICMS destacado nas saídas tributadas de mercadorias a título de "bonificações, "testes" e "amostras"?

2. Em reconhecida a legitimidade da citada questão, como deve proceder operacionalmente a Consulente?

3. Em não reconhecida a legitimidade de tal compensação com débitos do ICMS, é possível à consulente adotar, nas saídas tributadas acima, o preço de custo das mercadorias envolvidas, a fim de amenizar o ônus fiscal assumido?

4. E, como última alternativa, em se negando as anteriores, é legítima a compensação (do imposto devido) ... nas saídas tributadas com os valores creditados nas entradas de insumos empregados nas mercadorias em bonificação, em amostras e/ou testes?

5. Em assim sendo, como proceder operacionalmente em sua escrita fiscal?"

2. Passando à resposta das questões de números 1 e 2, informamos que não se aplica à situação, o artigo 166 do CTN. De fato, tal artigo, bem como o restante da seção na qual está inserido - Seção III do Capítulo IV (do CTN) - trata da repetição do indébito, restituição do tributo pago indevidamente em decorrência de erro de direito ou de fato, conforme dispõe o artigo 165:

"Artigo 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (G.N.)

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Para que ocorra, portanto, a figura de "pagamento indevido", e, consequentemente, a repetição do indébito, a situação concreta deverá enquadrar-se nas hipóteses do artigo 165 (ou pelo menos não lhes ser contraditória).

Não é o que ocorre. Como frisou o próprio contribuinte, as operações em questão "são normalmente tributadas pelo ICMS", ou seja, entende-se que o tributo é devido "em face da legislação tributária aplicável". Descarta-se, assim, a aplicabilidade do artigo 165 do CTN, pois também as hipóteses configuradas nos incisos II e III, não vêm ao caso. Tampouco há que se falar em repetição do indébito, assunto do artigo 166 e dos demais da referida seção.

3. Na questão de n.º 3, o contribuinte indaga se poderá utilizar "o preço de custo das mercadorias envolvidas, a fim de amenizar o ônus fiscal assumido".

No que se refere à base de cálculo do imposto, de acordo com o artigo 39, inciso I do RICMS, ela deverá ser o valor da operação, ou, na falta deste, o preço FOB à vista, efetivamente cobrado pela consulente na operação mais recente (artigo 40, inciso II, e § 1º do mesmo artigo do RICMS).

4. Quanto à compensação do imposto devido na saída das mercadorias com o que foi pago por ocasião da compra de insumos - tema da 4ª questão - o direito está garantido pelo artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e regulamentado pelos artigos 56 e seguintes do RICMS, que deverão ser observados pela consulente. Aplica-se aqui, e não da maneira pretendida pelo contribuinte na questão n.º 1, o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto.

5. Quanto à quinta questão, deixamos de respondê-la por não trazer, com a devida clareza, dúvida quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária.

OLGA CORTE BACAYCOA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária .


RCT - 1019/97 - Remessa de mercadorias com posterior doação
RCT - Nº 1.019/97, DE 3-3-98

ICMS - Remessa de mercadorias com posterior doação - Incidência.

1. A presente consulta está assim formulada:

" I - A ... remeterá para empresas, computadores, a título de locação, que poderá ser de seis meses a vinte e quatro meses.

Pergunta-se:

como deverá ser emitida a Nota Fiscal de Remessa dos computadores, uma vez que o prazo que permanecerá nas empresas é longo?

II - A ... está negociando com diversas escolas privadas e públicas, para fornecer computadores por um prazo de dois anos. Essas escolas pagariam uma manutenção mensal e no final deste período os computadores seriam doados para as escolas.

Pergunta-se:

como proceder com a Nota Fiscal de remessa dos computadores para as escolas?

como proceder no final dos dois anos com a Nota Fiscal de entrada e posteriormente a de doação?

no final dos dois anos deveremos emitir uma Nota Fiscal de entrada e posteriormente a de doação?"

2. No que se refere à primeira questão, cumpre lembrar, primeiramente, que a locação de bens móveis está fora do campo de incidência do ICMS. É o que deixa claro o inciso X do artigo 7º do RICMS/91, que enfatiza também que os referidos bens devem retornar ao estabelecimento de origem. O prazo de locação em nada altera a forma de cumprimento das obrigações acessórias pertinentes.

3. Quanto ao segundo grupo de questões, que dizem respeito ao fornecimento de computadores a escolas, convém ressaltar que a operação configura, de imediato, fato gerador do imposto. De fato, conforme dispõe a Lei Complementar nº 87/96, o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias ..." (artigo 2º, inciso I), a serem entendidas como aquelas operações que impulsionam a mercadoria da produção ao consumo.

3.1. Por outro lado, segundo a mesma lei complementar, "a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua " (artigo 2º, § 2º).

Não tem relevância aqui, o momento em que ocorrerá a efetiva transmissão da propriedade dos computadores a serem fornecidos às escolas. Nas palavras de Hugo de Brito Machado:

"Pode haver circulação sem que tenha havido mudança de propriedade, no sentido em que tal expressão é compreendida no denominado Direito de propriedade. Para que se configure a circulação basta que a coisa saia da posse da unidade econômica em que se encontra, no trajeto da fonte ao consumo." ("Aspectos Fundamentais do ICMS", Dialética, São Paulo, 1997, pp. 27/28).

3.2. De igual maneira, a posterior doação, é ato de caráter puramente mercantil e não gera obrigação tributária, principal ou acessória. A transmissão de propriedade (por si só) constitui-se em fato gerador do imposto apenas nas hipóteses específicas previstas na legislação.

3.3. Assim sendo, há necessidade de uma única Nota Fiscal, a ser emitida, com débito do imposto, por ocasião da saída das mercadorias de seu estabelecimento. É esse, com efeito, o momento de ocorrência do fato gerador do ICMS, conforme dispõe o artigo 12, inciso I da já citada Lei Complementar nº 87/96.

OLGA CORTE BACAYCOA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 012/98 - Transportes: manutenção de impressos de documentos
RCT - Nº 012/98,DE 16-2-98

ICMS - Transportes: manutenção de impressos de documentos fiscais fora do estabelecimento, em seu poder ou em poder de prepostos (art. 200 do RICMS): Possibilidade.

1. A consulente, transcreve o artigo 200 e seu parágrafo único, do Regulamento do ICMS -RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que dispõe:

"artigo 200 - O prestador de serviço de transporte fica autorizado a manter, fora de seu estabelecimento, em seu poder ou em poder de prepostos, impressos de documentos fiscais (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º) - parágrafo único - ...", e diz que, "instalada na cidade de Cubatão como filial, mantém em poder de funcionário na cidade de Barueri/SP, formulários de Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) a serem emitidos nas prestações realizadas para remetentes da região". Após outras considerações, inclusive alusões ao artigo 192 daquele diploma regulamentar, o qual trata da proibição da retirada do estabelecimento dos documentos e impressos fiscais em geral, sem prévia autorização do fisco, solicita-nos a interpretação do dispositivo transcrito.

2. Há se atentar que este dispositivo (art. 200) está inserido na Subseção II da Seção V do Capítulo I do Título IV Livro I do RICMS, que cuida "DAS DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS APLICÁVEIS AOS DOCUMENTOS FISCAIS DE PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE TRANSPORTE", enquanto que o aludido artigo 192 está inserto na subseção anterior (Subseção I da mesma Seção V), a qual trata "DAS DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS A TODOS OS DOCUMENTOS FISCAIS" (grifamos). Assim, o prestador de serviço de transporte tem autorização expressa naquela disposição (regra) específica para manter fora do estabelecimento os impressos de documentos fiscais de prestações de serviço de transporte, independentemente de qualquer outro ato da Administração Tributária, descartando, por conseqüência, a aplicação do disposto no artigo 192, que estabelece regra geral.

3. Fundamenta esta interpretação o que preleciona CARLOS MAXIMILIANO, "in" Hermenêutica e Aplicação do Direito, 6ª ed. Freitas Bastos, página 173:

"Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata. In toto jure generi per especiem derogatur et illud potissimum habetur quod especiem directum est - "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie." (grifo do original).

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor.


RCT - 037/98 - Entrada, decorrente de transferência interestadual
RCT - Nº 037/98, DE 11-3-98

ICMS - Entrada, decorrente de transferência interestadual, de produtos comestíveis resultantes do abate de gado bovino - Procedimento quanto ao crédito do imposto.

1. Relata a Consulente, estabelecimento matriz, que possui filial no Estado de Goiás, onde abate gado bovino, sendo o produto da matança, carne, transferido, em sua grande maioria, para a matriz, para comercialização, em operação tributada à alíquota de 12%.

2. Fazendo menção às normas aplicáveis às operações internas com carne bovina, declara que "durante o período de 13/1/95 a 16/1/97 ... esteve enquadrada no CAE 50.090 e, a partir daí, no atual código de atividade econômica 42.097, tendo, durante todo esse tempo, feito estornos proporcionais de créditos do ICMS sobre as entradas ocorridas".

3. Após citar "a recente decisão do STF sobre a inconstitucionalidade da proibição de crédito", indaga:

a) se "pode agora creditar-se dos valores indevidamente não considerados nos períodos de 13/1/95 a 15/1/97 e de 16/1/97 até a presente data"; e

b) se "doravante poderá creditar-se integralmente do imposto incidente sobre as entradas de mercadorias (carne), recebidas de sua filial à alíquota de 12% (doze por cento), sem fazer estorno proporcional".

4. Com fundamento no artigo 40 da Lei nº 6.374/89, o artigo 63, inciso V, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, prescreve, como regra geral:

"Artigo 63 - Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado:

..........................................................................................

V - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, para comercialização ou para prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüente for beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução.".

5. A leitura da Nota 2 do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, na atual redação do Decreto nº 41.553/97, com efeitos a partir de 1º/1/97, permite verificar que relativamente às mercadorias indicadas neste item 10, entre as quais os produtos comestíveis resultantes do abate de gado bovino, em estado natural, resfriado ou congelado, não se aplica a vedação prevista no inciso V do artigo 63 somente ao crédito referente à entrada dessas mercadorias que tenham por finalidade a integração ou o consumo em processo de industrialização dos produtos relacionados no aludido item. Nos demais casos, como o de comercialização, deve a Consulente efetuar a anulação do crédito fiscal, de forma que a sua parte utilizável não exceda a 7% (sete por cento) do valor da base de cálculo do imposto considerada na aquisição (em sentido lato) das mercadorias, salvo se se tratar de entrada de gado bovino em pé.

6. Observe-se que anteriormente a 1º/1/97, no período mencionado pela Consulente, foi inteiramente aplicável a norma do inciso V do artigo 63 do RICMS, conforme se vê das redações anteriores do item 10 da Tabela II do Anexo II (Nota 2 ) em pauta.

7. Diante do exposto conclui-se que se os produtos comestíveis resultantes do abate de gado bovino recebidos pela Consulente, em transferência interestadual tributada à alíquota de 12%, não revestirem a qualidade de matéria-prima empregada ou consumida em processo de industrialização, em seu estabelecimento, de mercadoria relacionada no item 10 em apreço, deverá ser observada a regra ditada no item 2 da Nota 2 desse item. Irrelevante, nesse passo, o fato de estar a Consulente enquadrada no CAE 42.097.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 081/98 - Regime de estimativa - Obrigação acessória
RCT - Nº 081/98, DE 4-3-98

Regime de estimativa - Obrigação acessória - Preenchimento da guia de informação e apuração do ICMS (RES-3).

1. Na inicial, a consulente, enquadrada no Regime de Estimativa, pede informações sobre o preenchimento do campo "VALOR DO ICMS FIXADO PARA O PERÍODO" da Guia de Informação e Apuração do ICMS.

2. Em resposta, informamos que no referido campo deverá constar o valor monetário correspondente à soma dos valores em reais das parcelas do carnê do período, no caso, 01/07/97 a 31/12/97, a serem obtidos, individualmente, multiplicando-se o valor em UFESP da parcela pelo valor da UFESP de 1997 - R$7,93.

OLGA CORTE BACAYCOA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária .


RCT - 2792/72 - Termo de Responsabilidade
RCT - Nº 2.792/72

Pretende a consulente saber, em síntese sobre ser bastante a assinatura de "Termo de Responsabilidade" perante a repartição fiscal do porto de desembarque, para desembaraçar, com exoneração do ICM, mercadorias importadas com isenção (condicionada) do imposto federal sobre importação de produtos estrangeiros.

Estabelece o inciso XXIX, do artigo 5º do Regulamento do ICM, na redação do Decreto nº. 51.345, de 31 de janeiro de 1969, "verbis":

"Artigo 5º - Ficam isentas do imposto:

XXIX - a entrada de mercadorias cuja importação estiver isenta do imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros; Consoante se colhe do dispositivo regulamentar invocado, a condição exigida para a utilização do benefício é que a operação tenha por objeto mercadoria amparada por exoneração do imposto sobre importação de produtos estrangeiros. No caso em deslinde, os bens são desembaraçados com isenção dos impostos federais, condicionada à implantação, ampliação e reaparelhamento de empresas exportadoras ou à subseqüente exportação de produtos industrializados, de conformidade com programas adrede aprovados. Dispõem sobre a matéria o artigo 19 do Decreto Federal nº. 64.833, de 17 de julho de 1969, bem assim o Decreto-lei nº. 1.137, de 7 de dezembro de 1970. Apresenta esta redação o referido artigo 19 do Decreto nº. 64.833:

"Artigo 19 - É o Ministro da Fazenda, diretamente ou através do órgão por ele indicado, autorizado a conceder a isenção ou redução do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados, incidentes sobre bens de capital importados destinados à implantação, ampliação e reaparelhamento de empresas exportadoras ou daquelas que assumam compromisso de exportar com base em programas previamente aprovados.

§ 1º - O Conselho Nacional do Comércio Exterior definirá:

a) as condições e níveis da exportação a ser realizada em compensação dos benefícios a serem concedidos;

b) o mecanismo para encaminhamento do pedido e sua tramitação, inclusive órgãos intervenientes.

§ 2º - Cabe à Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S.A. acompanhar e verificar o cumprimento dos compromissos de exportação assumidos nos termos do presente artigo e informar o Ministro da Fazenda, que decidirá a respeito sobre os casos de não cumprimento, para efeito de aplicação do disposto no § 2º do artigo 13 do Decreto-lei nº. 491, de 5 de março de 1969". (g.n.) Objetivando disciplinar os procedimentos afetos à sua área de atuação, expediu o CONCEX a Resolução nº. 53, de 23 de outubro de 1969, modificada a redação original, nos termos da Resolução nº. 65, de 1º de abril de 1971. Preceitua o inciso I do referido ato normativo, que "a solicitação e o reconhecimento do direito à isenção ou a redução dos impostos de importação e sobre produtos industrializados incidentes em bens de capital importados e destinados a implantação, ampliação ou reaparelhamento de empresas exportadoras ou daquelas que assumam compromissos de exportar diretamente ou através de terceiros os produtos que fabricam, nos termos do parágrafo 1º do artigo 19 do Decreto n 64.833, de 17/7/69, obedecerá a sistemática estabelecida na presente resolução". Mais adiante esclarece que "o benefício fiscal será aplicado sob a modalidade de suspensão do pagamento dos impostos, exigindo-se a assinatura de termo de responsabilidade perante a autoridade aduaneira, o qual será cancelado quando efetivada a exportação, conforme comunicação da CACEX ou quando pagos os impostos" (inciso VI). Quando, no curso do procedimento segundo o qual o importador obtém o reconhecimento do incentivo, a mercadoria aporta ao território nacional é, mediante a mesma cautela atrás referida, desembaraçada pela repartição aduaneira sem o pagamento dos impostos federais. Essa hipótese está sujeita às normas da Portaria nº. 214, de 20 de abril de 1970, da Secretaria da Receita Federal. Segundo emerge dos textos transcritos, ocorre, na hipótese "sub examine", isenção, isto é, dispensa dos impostos federais, sob a forma de suspensão vinculada ao cumprimento de determinado requisito, qual seja o de exportar, dentro de certo prazo, mercadorias correspondentes a um valor definido em função daquele dos bens importados, acrescido dos impostos previstos para a operação de importação. Nesse passo, resulta que, em existindo a isenção do imposto sobre a importação de produtos estrangeiros, qualquer que seja a sua espécie, haverá exoneração do imposto estadual, independentemente de outra formalidade específica que não a comprovação sobre estar a importação ao agasalho do benefício federal. Alerta-se, por derradeiro, que, de eventual insubsistência do benefício federal, resulta ser exigível o ICM correspondente à entrada da mercadoria no estabelecimento, devendo ser recolhido mediante guia especial, sobre ele não incidindo qualquer acréscimo se efetuado nos quinze (15) dias seguintes à data da ciência por parte da interessada.


RCT - 2854/72 - ICM - CRÉDITO FISCAL - MANUTENÇÃO - INAPLICABILIDADE
RCT - Nº 2.854/72

ICM - CRÉDITO FISCAL - MANUTENÇÃO - INAPLICABILIDADE

DO DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 2º DO

DECRETO Nº 52.729/71, PARA AS SAÍDAS ISENTAS AO

ABRIGO DA ISENÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 1º, INCISO

XIV, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 4, DE 02/12/69

1. Diz a consulente, "fabricante de máquinas e implementos agrícolas", que, "pela Lei Complementar nº. 4, de 2/12/69, teve os seus produtos isentos do ICM".

2. A seguir, expõe a dúvida a ser dirimida: "considerando que a isenção, cuja finalidade foi a de baratear o preço dessas máquinas e se o estorno do crédito, na prática, nenhum benefício trouxe, e havendo a obrigatoriedade de se calcular e estornar o ICM sobre o valor do estoque de Matérias Primas existentes, nos termos do artigo 42, § 2º, do Decreto 47.763/67", quer saber se o "Decreto nº. 52.729, de 13/4/71, que aprovou o Convênio AE-5-71, celebrado em 30/3/71, em Brasília, no § único do seu artigo 2º, não teria revogado, para o caso em espécie, a obrigação de se efetuar o referido estorno".

3. Adianta seu entendimento no sentido de que, "por analogia, e principalmente, atendendo o espírito da lei, cuja finalidade seria a de baratear o custo das máquinas e aparelhos, se considera abrangido pelo benefício constante do Decreto 52.729, artigo 2º - § único, portanto, sem obrigação de estornar o imposto". (g.n)

4. Não está correto o entendimento da interessada uma vez que o direito à manutenção do crédito a que se refere o parágrafo único, do artigo 2º, do Decreto nº. 52.729, de 13/4/71, aplica-se tão somente para as saídas dos produtos alcançados pela isenção prevista no artigo 2º do mesmo decreto, produtos esses constantes da relação anexa à Portaria GB-334/70, do Senhor Ministro da Fazenda (com exceção, a partir de 1/10/71, dos produtos indicados no artigo 2º do Decreto nº. 52.806, de 30/9/71).

5. Não havendo qualquer dispositivo legal que autorize manutenção do crédito para as saídas ao abrigo da isenção a que se refere o artigo 1º, inciso XIV, da Lei Complementar nº. 4, de 2/12/69, deve o contribuinte obedecer à regra geral estabelecida no artigo 42, inciso III, do Regulamento do ICM, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº. 51.345, de 31/1/69.


RCT - 3148/72 - EMBARCAÇÕES DE BANDEIRA ESTRANGEIRA
RCT - Nº 3.148/72

EMBARCAÇÕES DE BANDEIRA ESTRANGEIRA

FORNECIMENTO DE MERCADORIAS - INCIDÊNCIA DO ICM

1. Reportando-se aos incentivos fiscais concedidos pelo art. 9º, inciso III do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 70.162 de 18.02.1972, e pela Portaria BR-42, de 17.06.1971, indaga a consulente "se o fornecimento de produtos industrializados ou manufaturados, para uso ou consumo de navios e aeronaves estrangeiras , surtas a portos ou aeroportos nacionais, através de firmas exportadoras ou congêneres nos termos das instruções baixadas pelo Ministério da Fazenda , goza dos incentivos fiscais assegurados aos demais casos de exportação".

2. A resposta há que ser pela negativa, uma vez que a operação em apreço não configura exportação. Os dicionaristas assim conceituam exportação :

"Saídas de produtos e mercadorias nacionais, com destino ao estrangeiro" (Dicionário Enciclopédico Comercial - Honor Editorial Ltda., São Paulo, 1969);

"Vendas, no estrangeiro, de bens e serviços de um país, sendo alguns visíveis (mercadorias) e outros invisíveis (serviços)" - (Dicionário de Economia - Edições Block, 1ª edição, 1968);

"Ação de enviar mercadorias para fora do país" (Dicionário Econômico Comercial e Financeiro - Luiz Souza Gomes - Livraria Tupã Editora, Rio de Janeiro , 6ª edição)

3. Como se vê, no caso em foco não ocorre a figura descrita nos textos que transcrevemos. E a própria legislação federal o reconhece. Com efeito, o Regulamento do IPI, invocado pela consulente (art. 9º, parágrafo único), assim se expressa :

"Equipara-se à exportação , para os efeitos do inciso I, o fornecimento de produtos nacionais para uso e consumo de embarcações de bandeira estrangeira, aportadas no País, atendidas as condições estabelecidas pelo Ministro da Fazenda".

4. O fato de ter o Governo Federal feito a equiparação da operação em apreço a uma exportação e tê-la submetido a condições a serem fixadas pelo Ministro da Fazenda demonstra que a operação, em si mesma, não é uma exportação.

5. Cabe ressaltar, também, que o dispositivo acima transcrito, ainda que não o dissesse expressamente, tem como conseqüência unicamente a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados. E nem poderia ser de outra forma. Em primeiro lugar porque, de acordo com os princípios da técnica legislativa, a norma contida em um parágrafo não vai além da matéria de que cuida o artigo. Em segundo, porque não existe hierarquia da legislação federal sobre a estadual, nos moldes pretendidos pela consulente. As norma federais aplicáveis a tributos estaduais são as decorrentes de leis complementares (art. 18,§ 1º, art. 19 § 2º e art. 23 §§ 4º e 6º, todos da Constituição Federal) e não as constantes de leis ordinárias, decretos ou portarias.

6. A Constituição Federal (art. 23, § 7º) contempla com desoneração tributária do ICM as exportações de produtos industrializados e não as operações equiparadas a exportações. As leis complementares federais, por seu turno, já estabeleceram quais as operações equiparadas a exportação que estão excluídas de tributação pelo ICM (Decreto-lei nº 244; art. 5º, Decreto-lei nº 288, art. 4º e Decreto-lei 406, art. 1º, § 5º), não incluindo entre aquelas operações a descrita pela consulente.

7. Mesmo essas operações mencionadas nas leis complementares federais não gozam, relativamente ao ICM, de todos os incentivos às exportações.São contempladas apenas pela não incidência do tributo na saída da mercadoria e, quando promovida pelo fabricante, pela manutenção do crédito do ICM que onerou as matérias-primas, material secundário e material de embalagem.. O crédito de exportação previsto no Convênio nº 1/70 e disciplinado neste Estado pelo Decreto nº 52.434, de 08.04.70, só se aplica às exportações propriamente ditas, efetuadas por fabricantes. A extensão desse favor a outras operações a que o Governo da União dê o mesmo tratamento das exportações depende de novo convênio. Veja-se, por exemplo, o Convênio AE 14/71, aprovado neste Estado pelo Decreto nº 52.851, de 29.12.71, alterado pelo Decreto nº 52.915, de 07.04.72.

8. Em face do exposto, é irrecusável a conclusão de que há incidência do ICM nos fornecimentos de mercadorias para uso ou consumo de navios e aeronaves de bandeira estrangeira, ficando prejudicada a indagação no tocante aos demais incentivos.


RCT - 3349/72 - INCIDÊNCIA
RCT - Nº 3.349/72

INCIDÊNCIA - SAÍDAS DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS DE TERCEIROS, PROMOVIDAS POR AGÊNCIA DE PUBLICIDADE COM DESTINO A CLIENTE

1. Indaga a consulente sobre a incidência do ICM nas saídas, que promove com destino a seus clientes, de mercadorias adquiridas de terceiros por sua encomenda.

2. O item 35 da Lista de Serviços, baixada pelo Decreto-lei nº. 406/68, na redação dada pelo Decreto-lei nº. 834/69, contempla, nos seguintes termos, a atividade exercida pela consulente:

"propaganda e publicidade, inclusive planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários; divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio".

3. Dispõe o artigo 8º do precitado Decreto-lei nº. 406/68, alterado pelo Decreto-lei nº. 834/69:

"Artigo 8º - O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

§ 1º - Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

4. De seu turno, o Decreto nº. 51.345/69, instrumento de incorporação à legislação tributária paulista das disposições daquela lei complementar, ao mesmo tempo em que, dando nova redação ao artigo 4º do Regulamento do ICM, dispôs, em seu inciso VIII, que "o imposto não incide sobre a saída de estabelecimento prestador dos serviços a que se refere o § 4º, de mercadorias a serem ou que tenham sido utilizadas na prestação de tais serviços", prescreveu, no § 5º do mesmo artigo:

"§ 5º - O disposto no inciso VIII não se aplica aos fornecimentos de mercadorias que não constituam condição indispensável à prestação do serviço".

5. Para perfeito enquadramento, no campo tributário, da atividade desenvolvida pela consulente, impõe-se definir-lhe os exatos contornos. Fazemo-lo com fundamento no próprio texto do item 35 da Lista de Serviços, acima transcrito, onde claramente transparecem os lindes do serviço em causa. Com efeito, em sua primeira parte, contempla-se a criação intelectual voltada para a concepção, estudo, planejamento, organização, programação, idealização artística da promoção publicitária, enquanto que, em sua parte final, prevê-se, como corolário lógico de todo o trabalho de criação realizado, a sua veiculação através dos vários meios de comunicação.

6. De considerar, todavia, que a tanto não se limita a atividade de uma agência de publicidade. Põe-se necessário que, planejada e esquematizada a campanha, à conseqüente divulgação preceda a indispensável instrumentação material, expressa - e a título de meramente exemplificar, extraímos a hipótese da própria consulta - em trabalhos de elaboração tipográfica ou litográfica, como sejam folhetos, volantes, "displays", "posters", cartões, em suma, toda sorte de veículos de composição gráfica imprescindíveis ao desenvolvimento da promoção, quaisquer que sejam meios e formas de impressão ou gravação utilizados.

7. Tendo em vista que, por força do disposto no artigo 9º do Decreto-lei nº. 406/68, a base de cálculo do Imposto sobre Serviços é o preço do serviço, e, ainda, lembrando a afirmação, inserta na exposição de motivos do Decreto-lei nº. 406/68, de que "a lista tem suficiente extensão para abranger os serviços habitualmente prestados", forçoso concluir que o fornecimento, pela agência de publicidade a seu cliente, das mercadorias aludidas no item precedente desta resposta não se compreende na prestação do serviço em tela. De resto, essa é a linha perfilhada pelo Decreto municipal nº. 6.979, que "regulamenta as disposições legais relativas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza", ao dispor em seu

"Artigo 34 - Para efeito da incidência do imposto, considera-se receita bruta das agências de publicidade:

I - o valor das comissões auferidas com a divulgação da propaganda;

II - o preço percebido pela concepção, redação, produção ou veiculação".

8. Resta cristalino, pois, que o valor das mercadorias por terceiros fornecidas à agência, por sua encomenda, não interfere na composição do preço do serviço prestado, não sendo, por isso, tributável pelo Imposto sobre Serviço, cujo alcance, "in casu", circunscreve-se a honorários e comissões auferidos pelo prestador do serviço, ou, para adotar a terminologia usualmente empregada no seio da atividade, às chamadas taxa de produção ou de agência e taxa de veiculação.

9. Em face de todo o exposto, ferindo a questão nuclear suscitada na consulta, é a resposta no sentido de que as saídas de mercadorias adquiridas de terceiros, promovidas pela agência com destino a seu cliente, compreendem-se no campo de incidência do ICM, devendo cumprir-se, por decorrência, todas as obrigações, principal e acessórias, previstas na legislação pertinente.


RCT - 3493/72 - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
RCT - Nº 3.493/72

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS OU NOTAS FISCAIS-FATURAS, EM JOGOS SOLTOS DE DOCUMENTOS.

1. Versa a presente consulta sobre a obrigatoriedade do uso de "copiador especial", quando da emissão, pelo contribuinte, de documentos fiscais por processo mecanizado, em jogos soltos de documentos, inclusive as Notas Fiscais-Faturas, numerados tipograficamente.

2. Preliminarmente, alertamos a consulente que o "copiador especial" referido no artigo 101, parágrafo 8º, do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº. 47.763/67, em sua redação original, atualmente mencionado no parágrafo 6º do mesmo artigo, segundo modificações introduzidas pelo Decreto nº. 52.667/71, sempre se constituiu em livro distinto do "copiador de cartas", cujo uso obrigatório foi abolido pelo artigo 11, do Decreto-lei Federal nº. 486, de 3/3/69, publicado no Diário Oficial da União de 4/3/69.

3. Com a vigência do Decreto nº. 52.667/71, face às alterações verificadas no Regulamento do ICM, para o entendimento da obrigação acessória de utilização do "copiador especial" criou-se a possibilidade de reprodução em microfilme, "verbis":

"Artigo 101 - ...........................................................................................

§ 6º - Os estabelecimentos que emitam documentos fiscais por processo mecanizado, poderão usar, independentemente de autorização fiscal, jogos soltos de documentos, incluídas as Notas Fiscais-Faturas, numerados tipograficamente, desde que uma das vias seja copiada em ordem cronológica, em copiador especial, previamente autenticado, ou reproduzida em microfilme, que ficará à disposição do Fisco". (g.n)

4. Pelo esclarecimentos da postulante, após a edição do Decreto-lei Federal nº. 486, de 3/3/69, "alguns contribuintes descontinuaram o processo de copiagem das suas Notas Fiscais ou Notas Fiscais Faturas, mesmo antes da promulgação do Decreto nº. 52.667/71, muito embora conservando-as encadernadas (sem o registro na Junta Comercial) ou em pastas próprias".

5. Assim também agiu a interessada e, agora, "entende que, aqueles documentos (Nota Fiscal Fatura) não submetidos à copiagem em livro copiador, no período que mediou entre a entrada em vigor do Decreto-lei nº. 386/69 e o Decreto nº. 52.667/71", "uma vez microfilmados de acordo com as normas do SINIEF, também preenchem às exigências da fiscalização do Imposto de Circulação de Mercadorias ICM".

6. Finalmente, solicita o pronunciamento deste Órgão acerca do entendimento exposto no item anterior.

7. Esta Consultoria Tributária é de opinião que a microfilmagem de Notas Fiscais ou Notas Fiscais-Faturas, nos termos do artigo 101, parágrafo 6º, do Regulamento do ICM, poderá ser procedida, quando não atendida a exigência fiscal de copiagem em "copiador especial", mesmo quanto às emitidas antes da entrada em vigor do Decreto nº. 52.667/71, desde que observada a Lei Federal nº. 5.433, de 08 de maio de 1968, e o Decreto Federal nº. 64.398, de 24 de abril de 1969.

8. Entretanto, como se trata de matéria de execução deverá o contribuinte, antes de qualquer providência, comunicar a irregularidade ao Posto Fiscal de sua jurisdição, de conformidade com o artigo 160 do Regulamento do ICM, para que determine, a seu critério, a forma e o prazo para saná-la.


RCT - 3513/72 - CRÉDITO ACUMULADO
RCT - Nº 3.513/72

ICM - CRÉDITO ACUMULADO

1. Versa, a presente consulta, sobre procedimento a ser adotado na transferência de crédito acumulado nos termos do Decreto nº. 52.832, de 19/11/71, e que consiste no seguinte: seu cliente, "após emitir a Nota Fiscal de cessão de crédito para pagamento de 30% do valor das mercadorias adquiridas, emitiria uma duplicata do valor do crédito cedido, que a Consulente deveria resgatar em dinheiro; por outro lado, a cedente pagaria integralmente as duplicatas referentes à aquisição da matéria prima".

2. Dispõe o artigo 3º, e seu inciso I, do Decreto nº. 52.832, de 19/11/71, com a nova redação que lhe foi dada pelo artigo 1º, do Decreto nº. 52.855/71;

"Artigo 3º - Os estabelecimentos industriais, que possuam crédito acumulado nos termos do artigo anterior, poderão, ainda, transferi-lo:

I - a estabelecimento situado no território paulista, fornecedor de matéria-prima, material secundário e material de embalagem utilizados na fabricação de seus produtos, a título de pagamento das respectivas aquisições até o limite de 30% (trinta por cento) de seu valor" (g.n).

3. Como vemos, a legislação tributária paulista ao conceder a possibilidade de utilização de crédito acumulado de ICM, no caso de transferência para estabelecimento situado neste Estado, fornecedor de matéria-prima, material secundário e material de embalagem utilizados na fabricação de seus produtos, condicionou tal benefício apenas quando destinado ao pagamento das respectivas aquisições.

4. Qualquer outra forma de proceder utilizada pelo contribuinte que efetuar a transferência do crédito acumulado, inclusive expedição de fatura (duplicada) em decorrência da emissão da nota fiscal prevista no artigo 7º, inciso II, do Decreto nº. 52.832, de 19 de novembro de 1971, estará em desacordo com as disposições fiscais que regem a matéria.

5. Finalmente, remetemos a consulente para a leitura da Lei Federal nº. 5.474, de 18 de julho de 1968, que "dispõe sobre as Duplicatas, e dá outras providências".


RCT - 3518/72 - CONSERTO DE VEÍCULOS
RCT - Nº 3518/72

ICM - CONSERTO DE VEÍCULOS.

1. Preconizando a desoneração do ICM nas operação de "reforma e restauração de veículos usados, com o fornecimento de mão de obra e aplicação de materiais novos", que realiza, formula a consulente indagação, nestes termos: "O fornecimento de partes e peças nas operações de conserto e restauração de veículos, acha-se sujeito à incidência do ICM?"

2. O fulcro da tese defendida pela consulente situa-se na afirmação de que a ressalva estabelecida no item 41, da "Lista de Serviços" anexa ao Decreto-lei 406, de 31/12/68, na redação dada pelo Decreto-lei 834, de 8/9/69, (exclusive, em qualquer caso, o fornecimento de peças e partes de máquinas e aparelhos, cujo valor fica sujeito ao imposto de circulação de mercadorias) "não alcança o fornecimento de peças no conserto de veículos, porque não compreendidos estes na expressão legal "máquinas e aparelhos".

3. Em que pesem os argumentos trazidos a exame pela consulente, discordamos do seu ponto-de-vista, eis que examina, a nosso ver, a questão apenas por ângulo.

4. Assim é que, embora desenvolvida a sua tese, com argumentos aparentemente satisfatórios, em busca da "mens legis", apoiada em vários textos em que é utilizada a expressão máquinas e aparelhos, sem abranger os veículos, quer nos parecer que olvidou a peticionária de utilizar, na interpretação do texto questionado, elementos outros ponderáveis, como os histórico-evolutivo e teleológico, que, certamente, a conduziriam a conclusão diversa da alcançada.

5. Como é sabido, a redação do focalizado item 41, representa desdobramento da regra fixada pela "Lista de Serviços", no seu texto original, em que nas operações de "lubrificação, conservação e manutenção" (item 23), tinha-se por indiscutível a submissão ao mesmo das operações de conserto. Por sua vez, resulta claro da Exposição de Motivos de Decreto-lei nº.406, de 31 de dezembro de 1968, que "a lista tem suficiente extensão para abranger os serviços habitualmente prestados". Desnecessário dizer que o relativo ao conserto de veículos é de toda evidência habitual.

6. De outra parte, se a tese abraçada pela consulente objetivasse, ao revés do mencionado item 41, o disposto no item 40, que estabelece: "lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos (quando a revisão implicar em conserto ou substituição de peças, aplica-se o disposto no item 41)", teríamos que a lubrificação, a limpeza e a revisão de veículos, com fornecimento de mercadorias, porque atividades não previstas na "Lista", como sujeitas exclusivamente ao ICM. E, mais, se da revisão do mesmo (em que, como se acentuou, ocorrendo o fornecimento de mercadorias, há - na tese da peticionária - apenas cobrança do ICM), decorresse uma operação de conserto, esta ficaria submetida ao ISS, de competência municipal. Assim, uma operação, marcadamente, de "serviço", sujeita ao ICM, enquanto que outra, preponderantemente de "circulação de mercadorias", onerada, com exclusividade, pelo ISS.

7. Por isso, nossa discordância com a tese propugnada pela peticionária, que, se bem focalizou a questão, através do exame comparativo dos textos trazidos à colação, descurou-se, como frisamos, de outros elementos interpretativos, razão por que, adotando o ensinamento do Prof. Frederico Marques, citado por Alípio Silveira, em "Hermenêutica no Direito Brasileiro", vol. I, pág. 89, segundo o qual "Entre as interpretações possíveis, deve ser acolhida a mais razoável", asseveramos estarem os veículos, de conformidade com a orientação perfilhada pela "Lista de Serviços", compreendidos na expressão "máquinas e aparelhos".

8. Em conclusão, é de ser transmitida, na hipótese, orientação já assentada por este órgão consultivo, no sentido de que "nos serviços de conserto de máquinas e aparelhos (veículos, no caso) só é devido o ICM sobre o valor das peças e partes fornecidas. Sobre o restante (mão de obra mais mercadorias que não sejam peças ou partes) incide o ISS".


RCT - 3523/72 - CRÉDITO FISCAL
RCT - Nº 3.523/72

ICM - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE

1. Indaga a Consulente se lhe é licito creditar do ICM que onera a entrada de material refratário usado no revestimento de fornos utilizados em processo de industrialização de produtos de metais não ferrosos de sua fabricação.

2. Os materiais refratários ou ignífugos destinados a construção ou reparo (manutenção, recondicionamento) de fornos e demais instalações no processo de industrialização (metalurgia, siderurgia) se perdem ou desgastam sem haver incorporação ao produto fabricado. Tal perda, entretanto, não é necessariamente indispensável ao processo industrial, mas uma decorrência natural do próprio processo produtivo, consubstanciando-se num desgaste do equipamento que, para um perfeito desempenho, requer substituição ou reparos periódicos.

3. Nestas condições, por não se compreenderem entre as matérias primas, produtos secundários ou material de embalagem, não preenchem as condições referidas no inciso II, do artigo 42 do Regulamento do ICM, a resposta é pela negativa quanto à pretensão da Consulente.


RCT - 3989/72 - CRÉDITO FISCAL
RCT - Nº 3.989/72

ICM - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE - MANUTENÇÃO NAS REMESSAS EFETUADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS.

1. Expõe a Consulente, comerciante equiparado a industrial, que efetuou venda a industrial estabelecido na Zona Franca de Manaus, com isenção do ICM, não estornando o imposto advindo pelas entradas das respectivas mercadorias. Indaga se o procedimento está correto ou se deve proceder ao estorno.

2. Inicialmente devemos considerar que o favor que beneficia a interessada, é o de não incidência, fundamentado no artigo 4º, do Decreto-lei nº. 288/67, o qual equipara as remessas em exame "a uma exportação para o estrangeiro". Uma vez que as saídas de produtos industrializados com destino ao exterior são contempladas com a não incidência do ICM (inciso IX, do artigo 4º, do RICM), as remessas para a Zona Franca têm, pois, idêntico benefício.

3. A equiparação antes referida, leva-nos a concluir ser aplicável a essas operações a norma contida no artigo 42, § 4º, do RICM, em sua redação atual, ou mais especificamente, não será exigível o estorno do crédito do imposto correspondente às entradas de matéria prima e de material secundário, utilizados na fabricação e embalagem dos produtos remetidos, pelo próprio fabricante, para a Zona Franca.

4. Quanto à equiparação a industrial, de estabelecimento não fabricante, definido no inciso V, do § 1º, do artigo 3º, do atual Regulamento do IPI, temos textualmente:

"§ 1º - Equiparam-se a industrial:

V - Os comerciantes que dêem saída a bens de produção, definidos no artigo 5º, para outros estabelecimentos, industriais ou revendedores;"

Por sua vez, dispõe o artigo 5º, do mencionado RIPI:

"Artigo 5º - Para os efeitos deste Regulamento, consideram-se bens de produção:

I - As matérias primas;

II - Os produtos intermediários, inclusive os que, embora não integrando o produto final, sejam consumidos ou utilizados no processo industrial;

III - Os produtos destinados a embalagem e acondicionamento;

IV - As ferramentas empregadas no processo industrial, exceto as manuais não elétricas;

V - As máquinas, instrumentos, aparelhos e equipamentos, inclusive suas peças, partes e componentes, que também se destinem a emprego no processo industrial".

5. Referida "fictio juris" da lei federal nos faculta admitir, dentro da mesma ordem de pensamento, que o estabelecimento comercial, equiparado a industrial, faz jus ao aproveitamento do crédito que seria mantido pelo estabelecimento fabricante, relativamente aos produtos por este fabricados, e objeto de remessa para a Zona Franca de Manaus, ao abrigo da não incidência do ICM, condicionado a que ambos os estabelecimentos estejam situados em território paulista (fabricante e estabelecimento comercial equiparado a industrial).


RCT - 3243/72 - INCIDÊNCIA - NÃO INCIDÊNCIA
RCT - Nº 3.243/72

ICM -INCIDÊNCIA - NÃO INCIDÊNCIA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

EM GARANTIA SÓ AMPARA AS OPERAÇÕES REALIZADAS

PELAS ENTIDADES FINANCEIRAS

1. Indaga a Associação Brasileira para o Desenvolvimento das Indústrias de Base sobre o alcance da Lei Federal nº. 5589, de 3/7/70, na parte atinente ao delineamento da não cobrança do ICM sobre operações relativas a contratos de Alienação Fiduciária em Garantia.

2. Objetiva a postulante ver ao abrigo dessa desoneração tributária as operações de revenda dos bens retomados, em virtude do inadimplemento do comprador, realizadas por seus associados.

3. Tal pretensão, entretanto, é descabida, porque impetrada por pessoas integrantes da Indústria de Base, quando o favor agasalha somente as empresas financeiras, eis que:

a) a não incidência abordada alcança a operação posterior ao vencimento do contrato, efetuada pelo credor, em razão do inadimplemento do devedor, isto é, apenas a transação celebrada pelo credor fiduciário e não a realizada por terceiro, que se subroga nos seus direitos;

b) "A posição de fiduciário é reservada, nessa negócio translativo, às sociedades de crédito e financiamento autorizadas a funcionar pelas autoridades monetárias do país". (Orlando Gomes, em Alienação Fiduciária em Garantia, pg. 53. Ed. maio de 1970).

4. Essa é a interpretação defluente do texto questionado, que se encontra nestes termos redigido:

"O imposto não incide.

II - Sobre a alienação fiduciária em garantia, bem como na operação posterior ao vencimento do contrato de financiamento respectivo, efetuada pelo credor em razão do inadimplemento do devedor".

5. Em conclusão, a operação que venha a ser realizada por pessoa outra que não as entidades financeiras, porque se subrogam nos direitos destas, com os bens havidos em virtude de inadimplemento do devedor, sujeita-se, em tese, ao pagamento do ICM.


RCT - 3254/72 - RAÇÕES PARA PÁSSAROS E PEIXES
RCT - Nº 3.254/72

RAÇÕES PARA PÁSSAROS E PEIXES

1. Diz a consulente que "fabrica diversas rações para pássaros e peixes (Canarita, Mistura Sabiá e Alimento para Peixes), amostras de embalagem anexas, sobre cujas vendas recolhe normalmente o ICM"; que "esses produtos são rações vitaminadas e destinam-se exclusivamente à alimentação animal"; que "como todas as rações para aves são comercializadas isentas do ICM"; e tendo dúvidas "sobre a incidência ou não do ICM sobre estes produtos, de vez que no Decreto nº. 47.763, art. 5º, item XXXVI declara como isentos de ICM as "rações animais", indaga, se os produtos que fabrica "são isentos ou tributados pelo ICM".

2. O dispositivo legal invocado pela consulente (artigo 5º, inciso XXXVI, do Regulamento do ICM, redação dada pelo Decreto nº. 52.601/71), deve ser interpretado em consonância como parágrafo 14 do mesmo artigo 5º:

"Artigo 5º - Ficam isentas do imposto:

XXXVI - As saídas, de quaisquer estabelecimentos, de ração animal, concentrados e suplementos; adubos simples ou compostos e fertilizantes; inseticidas, fungicidas, formicidas, herbicidas, sarnicidas, parasiticidas, vermífugos, vermicidas, carrapaticidas, germicidas, desinfetantes, vacinas, soros e medicamentos de uso veterinário; sêmem congelado ou resfriado; mudas de plantas e sementes certificadas pelos órgãos competentes.

§ 14 - As isenções de que trata o inciso XXXVI aplica-se exclusivamente aos produtos destinados ao uso na pecuária, na avicultura e na agricultura".

3. O favor fiscal, por sua vez, deve ser examinado em harmonia com os objetivos a que visa. Para tanto, vale lembrar que, em 06 de dezembro de 1966, o Senhor Governador do Estado de encaminhou à Assembléia Legislativa a Mensagem de nº. 248, que introduzia modificação no Projeto da Lei nº. 458, remetido àquela Casa pela Mensagem de nº.242, de 29 de novembro de 1966:

"I - Acrescente-se ao artigo 3º o seguinte parágrafo:

§ 3º - As isenções de que trata o item X aplicam-se exclusivamente aos produtos destinados ao uso na pecuária e na agricultura". (g.n)

4. O citado artigo 3º do Projeto de Lei dispunha que:

"Artigo 3º - Ficam isentas do imposto:

...................................................................................................................................

X - as saídas, de quaisquer estabelecimentos, de rações para animais, adubos simples e compostos, calcáreo moído, inseticidas, fungicidas, formicidas, herbicidas e sementes certificadas pela Secretaria da Agricultura". (g.n)

5. Na justificativa que acompanhou a primeira das mensagens supra citadas (a de nº. 248), afirmava o Senhor Governador que:

"o favor fiscal mencionado tem por objetivo exclusivo beneficiar as atividades agrícolas e pecuárias em que são normalmente consumidos os produtos indicados. Não há razão para estender a isenção às operações de produtos de uso em outras atividades, como inseticidas, ou rações destinados a animais domésticos ou ainda utilizados em outros fins, como recreação, turfe, etc, etc. A medida, portanto, visa a restringir o favor aos casos estritamente enquadrados no objetivo que deu origem ao artigo". (grifamos)

6. Atualmente, muito embora o incentivo fiscal tenha sido ampliado, para alcançar outros produtos e outra atividade (a avicultura), prevalecem os seus objetivos: beneficiar as atividades essencialmente pecuárias, agrícolas e avícolas, visando, em primeiro lugar, a obtenção de melhores produtos por preços mais acessíveis o que, em última análise, representa o barateamento dos produtos destinados à alimentação do homem.

7. Ora, no caso concreto da consulta, verifica-se que a interessada fabrica e vende (em quantidades mínimas embalagens de 50 a 100 gramas) rações para animais domésticos (pássaros canoros e peixes ornamentais), não alcançados, portanto, pelo favor fiscal de que se fala.

8. Em relação às rações para peixes ornamentais cabe dizer que estão sumariamente excluídas do benefício fiscal, por não figurar a "piscicultura" entre as atividades expressamente mencionadas no parágrafo 14 do artigo 5º do Regulamento do ICM; e que, ainda que esta atividade viesse a ser incluída no citado dispositivo, estariam afastadas as possibilidades de serem elas (rações para peixes ornamentais) amparadas pela isenção, em razão dos motivos expostos nos itens 5 e 6 desta resposta.


RCT - 4057/72 - INCI. - FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE TOLDOS E ABRIGOS
RCT - Nº 4.057/72

INCIDÊNCIA - FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE TOLDOS E ABRIGOS

1. Dizendo ser "fabricante de toldos, abrigos e coberturas, que servem para substituir, na moderna técnica de construção civil, as garagens, sacadas e coberturas de alvenaria", informa a consulente que "sempre que um interessado adquire os seus toldos e abrigos, a suplicante fornece o material, cobrando os impostos sobre produtos industrializados e de circulação de mercadorias do adquirente, assim como contrata a montagem no local da construção ou da entrega do material dos referidos produtos, recolhendo sobre estas parcelas o imposto sobre serviços municipais, nos termos do que dispõe o Decreto lei nº. 834, item 19 da lista de serviços".

2. Indaga se "é correta a sua interpretação".

3. O Decreto-lei federal nº. 406, de 31 de dezembro de 1968, ao eliminar as chamadas "operações mistas", fixou os limites entre o ICM e o ISS, de competência do município, estabelecendo como sujeitos à incidência deste último os discriminados, por via taxativa, na "Lista de Serviços" a que alude o artigo 8º do diploma focado.

4. Referida "Lista de Serviços", na atual redação determinada pelo Decreto-lei federal nº. 834, de 08 de setembro de 1969, reporta-se à construção civil em item específico, o 19, cujo enunciado é o seguinte:

"Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas ao ICM)".

5. O Parecer Normativo ICM nº. 4/72-CAT, por seu turno, ao analisar a construção e montagem de edificações de estruturas metálicas pré-fabricadas, ramo da construção civil, assim se manifesta em seu item 2:

"É sabido que, na configuração dos contratos de empreitada ou subempreitada, decisiva é a existência de uma obrigação de fazer, em que prepondera a realização da obra, ganhando plano secundário o fornecimento do material, porque se manifesta como meio para a consecução do trabalho colimado pelas partes contratantes. Assim, resulta claro que à construção e montagem de edificações de estruturas metálicas (galpões, hangares, torres, pontes, edifícios industriais, etc.), quando decorrente de obra de engenharia civil, vinculada a contrato daquela natureza, aplicam-se as disposições dos textos legais acima transcritos".

6. Forçoso concluir, portanto, que faltam à atividade da consulente os requisitos essenciais à sua configuração como ramo da construção civil. O fornecimento de toldos ou coberturas (de veículo), em realidade, configura uma saída de mercadoria, resultante do fornecimento de equipamento protetor (contra sol ou chuva), em que se inclui a colocação como resultado final.

7. Incorreto, pois, o entendimento da consulente. No fornecimento de referidos produtos o ICM é devido pelo total da transação (material fornecido + mão de obra aplicada).


RCT - 4095/72 - MERCADORIAS PERECIDAS
RCT - Nº 4.095/72

ICM - MERCADORIAS PERECIDAS APÓS SUA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO - INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ARTIGO 42, § 2º, LETRA ¨B¨ DO REGULAMENTO DO ICM.

1. Diz a consulente que, operando no comércio varejista, "promove normalmente o trânsito de mercadorias de seu comércio, a fim de suprir os estoques de suas lojas situadas em todo o Brasil, fazendo-o através de caminhões próprios e de terceiros", e que "na hipótese de sinistro com qualquer veículo transportador e conseqüente perecimento das mercadorias em trânsito", adota o procedimento a seguir descrito e indaga da sua correção:

"a) verificando-se o sinistro, a Consulente, de posse do respectivo "Boletim de Ocorrência" elaborado pela autoridade policial competente, promove o cancelamento da operação, anulando, mediante estorno, o débito do ICM decorrente da saída da mercadoria, e anotando na coluna de observações do Livro "Registro de Saídas de Mercadorias" o motivo que ensejou o referido estorno;

b) a seguir, em obediência ao que dispõe o artigo 42, parágrafo 2º, "b", do Decreto nº. 47.763/67, a Consulente procede ao estorno do imposto de que se creditou por ocasião da entrada em seu estabelecimento da mercadoria sinistrada".

3. Tendo ocorrido a efetiva saída das mercadorias do estabelecimento da consulente configurou-se o fato gerador do imposto (artigo 1º, inciso I, da Lei nº. 9.590, de 30 de dezembro de 1966), imposto esse que passou a ser devido pelo seu destaque nas notas fiscais que acompanharam as mercadorias sinistradas.

4. Ora, não se dando o retorno dessas mesmas mercadorias, porque pereceram após sua saída do estabelecimento, não há que se falar em cancelamento da operação para os efeitos de estorno do imposto lançado a débito; conseqüentemente, é inaplicável, à hipótese, a norma do artigo 42, § 2º, alínea "b", do Regulamento do ICM.

5. Assim sendo, é de concluir que o procedimento que vem sendo adotado pela consulente não é correto, devendo pautá-lo em consonância com o entendimento exposto nesta resposta (itens 3 e 4).


RCT - 4159/72 - ISENÇÃO (PÁSSAROS "CANOROS ORNAMENTAIS")
RCT - Nº 4.159/72

ICM - ISENÇÃO (PÁSSAROS "CANOROS ORNAMENTAIS") - INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ARTIGO 5º, INCISO XX DO REGULAMENTO DO ICM.

1. Diz o consulente que se dedica à "venda de pássaros canoros (sic) ornamentais, nacionais e estrangeiros, adquiridos de produtores ou de criação própria ..." e "solicita esclarecimento sobre a incidência ou não do ICM (Imposto de Circulação de Mercadorias), na operação acima mencionada."

2. O único benefício fiscal aparentemente aplicável ao caso de que trata a consulta seria a isenção concedida às saídas de aves, isenção essa, entretanto, que há de ser interpretada à luz dos diversos dispositivos legais que concederam tratamento fiscal específico à matéria, desde a implantação da nova sistemática do Imposto de Circulação de Mercadorias.

3. Assim é que o § 1º do artigo 1º do Decreto nº. 47.812, de 07 de março de 1967, dispôs que:

"§1º - o disposto no item III deste artigo somente se aplica às saídas de aves, ovos, hortaliças, verduras, frutas frescas nacionais em seu estado natural, do estabelecimento vendedor com destino ao consumidor adquirente, para alimentação própria ou de sua família". (g.n)

Esclareça-se que este dispositivo tem origem na cláusula primeira do Primeiro Convênio do Rio de Janeiro, celebrado em 24 de fevereiro de 1967, nestes termos:

"Cláusula primeira - A partir de 1º de março de 1967 as isenções do imposto sobre circulação de mercadorias ficam limitadas às seguintes operações:

 ....................................................................................................................

9) saídas decorrentes de venda a varejo efetuada a consumidor final, dos seguintes gêneros de primeira necessidade:

a) aves;

b) ovos, hortaliças, verduras, frutas frescas nacionais, em seu estado natural"; (g.n)

 ...................................................................................................................

4. Por sua vez, o Decreto nº. 48.558, de 29 de setembro de 1967, que também cuidou de benefício fiscal (crédito presumido) para produtos hortifrutigranjeiros, estabeleceu no § 1º do seu artigo 1º que:

"§ 1º - A dedução prevista neste artigo será feita independentemente de qualquer comprovação e só se aplica às saídas referidas, que tenham por objetivo os seguintes produtos:

a)..............................................................................................................

aves vivas ou abatidas.......................................................................; "

5. Posteriormente, o Decreto nº. 49.423, de 1º de abril de 1968, estabeleceu no seu artigo 2º, inciso IV, que:

"Artigo 2º - Fica suspensa a cobrança do imposto de circulação de mercadorias sobre as seguintes operações:

IV - as saídas, efetuadas por quaisquer estabelecimentos, para o território do Estado, de pescados, aves e ovos, em estado natural ou congelados ..."; (g.n)

6. Atualmente a isenção para as saídas de aves está prevista no artigo 5º, incisos XX e XXI do Regulamento do ICM, na redação dada pelo Decreto nº. 51.345, de 31 de janeiro de 1969, "verbis":

"Artigo 5º - ficam isentas do imposto:

XX - as saídas efetuadas por quaisquer estabelecimentos, para o território do Estado, de aves, inclusive pintos de um dia, e ovos, em estado natural ou congelados;

XXI - as saídas, para fora do Estado e para exterior, dos produtos mencionados nos incisos XVIII e XX, exceto quando remetidos para fora do Estado para industrialização"; (g.n)

7. Observa-se, dos textos legais transcritos e atentando para os "grifos", que os benefícios fiscais procuraram sempre alcançar as aves destinadas à alimentação, como política do governo em promover o barateamento dos gêneros alimentícios de primeira necessidade. Assim não fosse e não se justificariam as expressões: estado natural ou congelados, vivas ou abatidas, para alimentação, para industrialização.

8. Isto posto é de se concluir que os produtos a que se refere a consulente não estão amparados pela isenção de que cuida o artigo 5º, incisos XX e XXI do Regulamento do ICM, podendo, entretanto, valer-se da isenção prevista no Decreto nº. 52.417, de 16 de março de 1970, que dispõe sobre "isenção do ICM para as saídas de produtos primários destinados ao exterior".


RCT - 624/97 - ICMS - Massa de "pão de queijo
RCT - Nº 624/97, DE 18/9/97

ICMS - Massa de "pão de queijo"

1. Expõe a consulente, atuar na fabricação e comercialização de "pão de queijo congelado", composto de ovos, queijo, polvilho, fécula de mandioca e sal.

2. Em seguida, indaga da possibilidade de se utilizar da alíquota de 7% (sete por cento) de ICMS, prevista na alínea "a" do item 3 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que beneficia o pão.

3. A propósito, esta Consultoria Tributária tem ressaltado que o conceito de "pão", válido para a legislação do ICMS, é o da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH. Na rubrica que inclui aquele produto (posição 1905), em consonância com as notas explicativas desse Sistema, estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes (papoula, cominho, anis, etc.), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, frutas, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por adjuvantes de panificação. Esses últimos destinam-se, principalmente, a facilitar amanipulação da massa, a acelerar a sua fermentação, a melhorar as características ou a apresentação dos produtos e a prolongar a duração da sua conservação.

4. Assim, e tendo também presente que, por "pão" designa-se, segundo nossos léxicos, o "alimento feito de massa de farinha de trigo ou outros cereais, com água e fermento, de forma em geral arredondada ou alongada, e que é assado ao forno", este órgão consultivo tem afirmado que a alíquota de 7% (sete por cento), conforme redação dada pelo Decreto nº 39.932/95, ao item 3 do § 1° do artigo 54 do RICMS, é aplicável ao "pão comum" e às demais espécies que se enquadrem no gênero

"pão".

5. Relativamente ao produto objeto da inicial, que pode ser considerado "massa para pão de queijo", tendo em vista que a sua comercialização se dá em estado congelado e que para ser consumido deverá ser levado ao forno, este órgão consultivo já teve oportunidade de se manifestar no sentido de que tal produto inclui-se nas "massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo", que são beneficiadas com alíquota de 12% (doze por cento) de ICMS, prevista na alínea "b" do item 4 do § 1º do artigo 54 do RICMS, na redação dada pelo Decreto nº 41.498/096, que também inseriu esses produtos no item 10, inciso I, alínea "b" da Tabela II do Anexo II do RICMS, reduzindo sua base de cálculo em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), nas operações internas, fazendo com que a carga tributária seja de 7% (sete por cento).

6. Por outro lado, há que se esclarecer que a expressão "massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo", constante dos supracitados dispositivos regulamentares, é praticamente reprodução literal da que identifica a subposição 1902.1 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH. Quis o legislador estadual, ao estabelecer o benefício, restringi-lo às operações com os produtos alcançados por aquela subposição, com ou sem ovos, daí a identificação. Assim, nesta Consultoria Tributária chegou-se ao entendimento de que, somente fazem jus aos referidos benefícios fiscais as operações com massas alimentícias abrangidas pela subposição 1902.1 da NBM/SH.

7. Portanto, se o produto objeto da consulta estiver classificado na subposição cima referida, terá direito aos benefícios fiscais previstos na alínea "b" do item 4 do § 1º do artigo 54 do RICMS e na alínea "b" do inciso I do item 10 da Tabela II do Anexo II do citado diploma regulamentar, devendo ser, por conseguinte, tributado à alíquota de 12% (doze por cento), com redução da base de cálculo, nas operações internas, de 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), resultando numa carga tributária de 7% (sete por cento) de ICMS.

8. Ressaltamos, por derradeiro, que o enquadramento da mercadoria no código de classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.


RCT - 4757/73 - OPERAÇÕES COM SUCATA
RCT - Nº 4.757/73

ICM E NÃO CUMULATIVIDADE - OPERAÇÕES COM SUCATA

1. Após expor o seu entendimento de que nas entradas de sucata por ela adquirida

"já houve pagamento anterior do tributo, visto que o material original, chapas de aço, do qual restou a sucata, não era isento do imposto"; que

"tendo havido pagamento anterior do imposto, caso não haja crédito na operação subseqüente, ocorre a cumulatividade proibida pela Constituição Federal"; que

"a legislação nacional do ICM não prevê a hipótese da suspensão do imposto e se esta suspensão se louva no artigo 97, VI, do Código Tributário Nacional, é ilegal já que estabelecida apenas por decreto, quando o deveria ser por lei"; que

"a nossa sistemática do ICM é conhecida como do "valor acrescido" e, pelo seu próprio espírito, não comporta a suspensão do imposto que leva, a um só contribuinte, a carga total do tributo"; e que

"o artigo 32 da Lei nº. 9590, de 30 de dezembro de 1966 é inconstitucional, porquanto trata de delegação de poderes expressamente proibida pela Constituição Federal em seu artigo 6º § único", indaga a consulente se pode

"creditar-se do imposto relativo às entradas de sucata de aço que emprega em seu processo de fabricação, tendo em vista a não cumulatividade do imposto e a circunstância de não haver, anteriormente, autorização de lei para a suspensão do tributo".

2. A consulente, ao dirigir-se a este órgão, nenhuma dúvida expõe, relacionada com a interpretação da legislação tributária do Estado; apenas pretende descumprir os preceitos dessa legislação que considera inconstitucionais.

3. Não pode, pois, a apresentação desta consulta produzir os efeitos previstos no artigo 5º da Portaria CAT nº. 3/71, por força do disposto no artigo 2, inciso III, da mesma portaria; dispositivos esses calcados nos artigos 7º e 14, inciso III, do Decreto nº. 52.594, de 30/12/70.

4. Quanto às questões suscitadas, lembraríamos, de início, que as hipóteses de diferimento ou suspensão do tributo não precisam figurar em lei complementar federal, pois não se trata de situação enquadrável como "norma geral de direito tributário" (vide artigo 18, § 1º da Constituição Federal). Poder-se-ia questionar sobre a necessidade ou não da existência de lei estadual para instituir o diferimento focalizado na consulta. Abreviaremos, porém, nossas considerações sobre esse ponto, uma vez que essa lei existe. É o inciso II do artigo 25 da Lei nº. 9590, de 30/12/66. O Estado de São Paulo, ao celebrar com os demais Estados da Região Centro-Sul o V Convênio do Rio de Janeiro (aprovado neste Estado pelo Decreto nº. 50971, de 2/12/68), apenas pretendeu uma uniformização no trato daquela matéria, nas operações ocorridas em toda aquela região e não apenas no território paulista.

5. Sobre a alegada inconstitucional do artigo 32 da mencionada lei, diríamos que a consulente confunde poder regulamentar com delegação de poder. Não nos alongaremos, uma vez que a matéria não e nova no direito brasileiro. Pontes de Miranda é quem nos ensina que:

"Por ocasião de projeto apresentado à Câmara dos Deputados sobre imposto de renda, no qual se deixava ao Poder Executivo regulamentar a parte da lei concernente às épocas, formas e prazos para declaração de rendimentos e pagamento do respectivo imposto, teve a Comissão de Constituição e Justiça de examinar a constitucionalidade de tal regra perante o art. 3º, § 1º, da Constituição de 1934. À argüição de ser contrário ao texto de 1934 respondeu-se que, tratando-se de simples alterações para a execução da lei que regularia a arrecadação do imposto de renda, não haveria delegação de poder. Assim, modificando os textos encontrados sobre épocas, formas e prazos para a declaração de rendimentos e pagamento do imposto, o Presidente da República usaria da sua faculdade regulamentar as leis. No Parecer da Comissão foi dito (18 de dezembro de 1936): "No trato direito com os contribuintes, apreciando as circunstâncias variáveis de cada ano e de cada lugar, o Executivo tem elementos seguros e precisos para saber quando deve estabelecer concessões ou restrições que facilitem a cobrança dos impostos. É assunto propriamente regulamentar, que somente se encontra rigidamente regulado em lei, porque, ao tempo da promulgação do Decreto nº. 31.554, a competência para legislar estava entregue ao mesmo Poder que tinha competência para executar as leis".

Certamente, desde que uma lei estabeleça a importância de um imposto, segundo o critério de cômputo, que suficientemente a determine, e o tempo a que tal imposto, se periódico, corresponde, prevendo as sanções no caso de infração, tudo mais pode ser deixado às regras regulamentares. Não é essencial à lei fiscal dizer quando, como e dentro de que prazo se há de fazer uma declaração, ou se há de pagar um imposto. O que é essencial é fixar-se quando, quanto e por quanto tempo é devido o imposto". (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº. 1 de 1969, 2a. edição, páginas 566/67).

6. Vê-se, portanto, que o artigo 32 da mencionada Lei nº.9590/66 não contém nenhuma exorbitância quando dispõe que o Poder Executivo poderá

"alterar por decreto, parcialmente ou integralmente, os processos de arrecadação e de fiscalização, a forma e os prazos de pagamento do imposto ..." pois aí se contém não uma delegação de poder, mas uma delimitação do poder regulamentar.

6. Não é exato, por outro lado, que o ICM implantado no Brasil seja um tributo que só incida sobre o valor acrescido. A Constituição Federal e as leis complementares, ao contrário da legislação alienígena (a francesa por exemplo), não afirmam que o ICM seja um imposto incidente sobre o valor acrescido. Afirmam, isto sim, que é um tributo não cumulativo, abatendo-se em cada operação "o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado" (vide Constituição do Brasil, artigo 23, inciso II e Decreto-lei Federal nº. 406, artigo 3º).

7. Como se vê, é da essência do princípio da não-cumulatividade o abatimento do tributo pago nas operações anteriores. Não exige a lei que haja valor acrescido na operação, mas apenas que se deduza o imposto pago nas operações anteriores. Isto é, o imposto incide em todas as operações, haja ou não valor acrescido. Quando não houver valor acrescido e a alíquota e a base de cálculo da operação sejam iguais às da operação anterior, não haverá imposto a recolher, pois o abatimento do tributo que onerou aquela operação é de valor equivalente ao imposto incidente na operação atual e, portanto, o neutraliza.

8. Mas, ainda que não houvesse valor acrescido, haveria imposto a recolher, quando a alíquota ou a base de cálculo da operação anterior fossem inferiores às da operação atual, ou estivesse aquela contemplada por exoneração tributária. É o que ocorreria, por exemplo, nos seguintes casos:

1º) Uma operação interestadual, seguida de uma operação interna. Ainda que não houvesse valor acrescido, na segunda o imposto é calculado a uma alíquota maior.

2º) Uma saída promovida por industrial, seguida de outra promovida por comerciante. Ainda que não houvesse valor acrescido, na segunda o valor do IPI pago pelo industrial passaria a integrar a base de cálculo do ICM.

3º) A primeira saída de produto agrícola "in natura" do estabelecimento produtor, seguida de uma saída promovida pelo comerciante que recebeu aquela mercadoria do produtor. Ainda que não houvesse valor acrescido na segunda, não haveria imposto a deduzir relativamente à primeira.

9. É evidente que nos exemplos vistos e em outros que se poderia alinhar, economicamente, sempre há um acréscimo de valor que só não transparece na operação subseqüente quando, em razão das oscilações do mercado, o contribuinte não consegue transferir para seus preços os valores que adicionou às mercadorias.

10. Vê-se, portanto, que não é exata a afirmação de que o ICM só incide sobre o valor acrescido ou de que seja imprescindível a existência de valor acrescido para que haja incidência daquele tributo.

11. Também não é exata afirmação de que o diferimento em causa "leva a um só contribuinte a carga total do tributo". Como se sabe o ICM é um tributo indireto e, como tal, é um dos componentes do preço da mercadoria, sendo suportado totalmente pelo último adquirente. O contribuinte de direito apenas assume o encargo de arrecadar o tributo e recolhê-lo aos cofres públicos. Quando há diferimento do tributo nas etapas anteriores da circulação o adquirente recebe a mercadoria desonerada do tributo e, conseqüentemente, por preço inferior ao que teria que pagar se tivesse havido recolhimento do tributo nas operações anteriores.

12. Assim, se, de um lado, é verdade que o contribuinte não pode creditar-se de imposto quando recebe mercadorias nessas condições, de outro, é também verdade que recebe tais mercadorias por preços menor. E a diferença deve corresponder ao imposto que deixou de ser cobrado naquelas operações e que será cobrado na operação subseqüente. Quer isto dizer que uma parcela do preço foi deslocada das etapas anteriores para a etapa subseqüente da circulação. Em termos financeiros, pois, isso pode até representar um benefício, já que possibilitaria menor oneração de capital de giro na aquisição das mercadorias.

13. Examinemos, finalmente, a afirmação de que, nas operações focalizadas na consulta, teria havido lesão ao princípio constitucional da não cumulatividade do ICM, porque no material original (chapas de aço) de onde resultou a sucata (retalhos de chapa) fora onerado por aquele tributo. Para que tal acontecesse, isto é, para que houvesse lesão ao princípio da não cumulatividade seria mister que, no valor da sucata adquirida, estivesse contida uma parcela que pudesse ser identificada como ICM pago em operações anteriores. Isso, entretanto, não ocorre, como passaremos a demonstrar.

14. Exemplifiquemos: Um contribuinte adquiriu, neste Estado, 100 kg de chapas de aço por Cr$ 1.000,00, creditando-se do ICM de Cr$ 155,00 (15,5%) destacado na nota fiscal. Com essas chapas fabricou diversos produtos que vendeu, neste Estado, por Cr$ 1.500,00, restando 5 kg de sucata (retalhos de chapas, etc) que fora vendidas por Cr$ 50,00. Nas notas fiscais relativas à venda dos produtos destacou o ICM de Cr$ 232,50 (15,5% s/ Cr$ 1.500,00) que debitou na sua escrita fiscal. Nas notas fiscais relativas às vendas de sucata nada destacou, em razão do diferimento previsto na legislação.

15. Ao efetuar o pagamento do imposto, porém, não recolheu a importância de Cr$ 232,50 destacada nas notas fiscais, pois, mercê do princípio da não-cumulatividade, deduziu a importância de Cr$ 155,00 de que se creditara quando da aquisição daquela matéria prima (chapas de aço). Assim, só recolheu Cr$ 77,50 (232,50 - 155,00).

16. Verifica-se, portanto, que todo o ICM que onerou a matéria prima foi absorvido na venda dos produtos fabricados, não restando, na escrita do contribuinte, qualquer saldo do ICM que anteriormente fora pago pelo fornecedor da matéria prima (chapas de aço). Note-se que não se exige o estorno do ICM nas saídas com diferimento do tributo. É o que se contém no § 3º do artigo 28-A do Regulamento do ICM, acrescentado pelo Decreto nº 916, de 5/1/73; norma essa que já existia no § 2º do artigo 2º do Decreto nº. 50.971, de 2/12/68. Mas, ainda que não existisse essa norma expressa, tal estorno não poderia ser exigido. Com efeito, nos termos do artigo 42, § 2º, alínea "c", do Regulamento do ICM (redação dada pelo Decreto nº. 51.345, de 31/1/69), o estorno só é exigível quando ocorrem "saídas não sujeitas ao imposto" (isenção, não incidência, etc.). Aqui não é o caso, pois se trata de saídas sujeitas ao imposto, diferindo-se apenas o seu lançamento. E não se exigindo o estorno nem qualquer bloqueio do ICM pago nas operações anteriores, poderia ser ele totalmente utilizado, e efetivamente o foi, nas saídas de outras mercadorias em que coubesse o lançamento do tributo.

17. Não restou, portanto, como vimos no exemplo dado, nenhuma parcela de ICM que pudesse estar implícita no valor da sucata vendida, pois a totalidade do tributo pago nas etapas anteriores foi absorvida na apuração do tributo incidente nas saídas dos produtos fabricados. A sucata resultante, insistimos, ficou desprovida de qualquer partícula de valor que pudesse corresponder a uma fração daquele ICM pago anteriormente nas chapas de aço.

18. Não pode, assim, a consulente efetuar crédito do ICM nas sucatas que adquire, uma vez que, como demonstramos, relativamente a essa sucata, não se pode dizer que tenha havido pagamento do imposto em etapas anteriores.

19. Dois pontos, ainda merecem destaque. O primeiro, que frisamos acima, é o de que o ICM é tributo indireto e, como tal, é um dos componentes do preço da mercadoria. Portanto, se a operação estiver desonerada do tributo, não se poderá supor que o adquirente da mercadoria, ao pagar o seu preço, esteja adquirindo uma parcela correspondente a ICM.

20. O segundo ponto é pertinente aos mecanismos de transmissão, para as etapas subseqüentes da circulação, do ICM pago nas operações anteriores. Como se sabe, essa transmissão não é automática. A simples presença física de uma mercadoria (cujas saídas sejam tributadas) não significa ou não indica a presença de uma parcela de ICM implícito. Para que o ICM se transmita de uma etapa para outra da circulação é mister que a mercadoria esteja acobertada por documentação hábil, contendo a indicação do valor do tributo lançado.

21. Por todo o exposto, podemos concluir que, se a consulente efetuar o lançamento dos créditos que pretende na consulta, será passível de ser punida por utilização de crédito indevido, em primeiro lugar, porque esses créditos não corresponderiam a abatimento de imposto pago nas operações anteriores, pois, como vimos, inexiste na operação resíduo daquele imposto; em segundo lugar, porque não disporia a consulente de documentação que a habilitasse ao lançamento de qualquer crédito daquele tributo.


RCT - 4288/73 - CARNE SECA E CARNE DE SOL
RCT - Nº 4.288/73

ICM - CÁLCULO DO IMPOSTO - BASE DE CÁLCULO -

INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ARTIGO 2º DO

DECRETO 961/73 PARA AS SAÍDAS DE CHARQUE,

CARNE SECA E CARNE DE SOL

1. A consulta está relacionada com a aplicação da redução da base de cálculo do imposto, prevista no artigo 2º do Decreto nº. 961, de 17 de janeiro de 1973, para as saídas de charque, carne seca e carne de sol.

2. O dispositivo legal supra citado, aprovando o Convênio AE-1/73, celebrado na cidade do Rio de Janeiro no dia 11 de janeiro de 1973, concedeu uma redução da base de cálculo para o imposto "incidente nas saídas de gado bovino, de carne bovina e outros produtos comestíveis resultantes da matança, em estado natural, congelados ou resfriados", em cumprimento ao avençado na cláusula primeira, parágrafos primeiro e segundo, do mencionado convênio, "verbis":

"Cláusula primeira - Os signatários acordam em reduzir a base de cálculo do Imposto de Circulação de Mercadorias nas operações de saída de gado bovino e de carne bovina verde, resfriada ou congelada, bem como dos produtos comestíveis de sua matança em 63% tanto nas operações interestaduais quanto nas operações internas.

Parágrafo primeiro - Na região centro-sul a redução nas operações internas será de 67,7%.

Parágrafo segundo - O disposto nesta cláusula se aplica exclusivamente às saídas de mercadorias "in natura". (g.n)

2. Como se observa, o benefício fiscal de que se fala (redução da base de cálculo do imposto) é aplicável somente para as saídas de gado e de carne bovina verde, em seu estado natural, congelada ou resfriada.

3. Assim sendo, se a carne bovina tiver sido submetida a qualquer outro tratamento, que não o resfriamento ou o congelamento, estará excluída do favor fiscal. É o que ocorre, por exemplo, com o charque, a carne seca e a carne de sol que são submetidos a processos de preparação, salga e secagem.

4. Oportuno dizer que, muito embora não se considere industrializados os produtos resultantes da preparação, salga e secagem da carne bovina (artigo 3º, § 1º, do Regulamento do ICM, com a redação dada pelo artigo 2º do Decreto nº. 903, de 29 de dezembro de 1972), esses produtos não estão alcançados pela redução da base de cálculo que, conforme já se enfatizou, ampara tão somente a carne bovina verde, congelada ou resfriada.

5. Há que se lembrar, ainda face às alegações contidas na consulta, que a concessão do benefício fiscal referido no artigo 2º do Decreto nº. 961, de 17/1/73, deve ser interpretada literalmente (artigo 111 do Código Tributário Nacional - Lei nº. 5.172/66), não sendo admitida a interpretação extensiva, analógica, ou, ainda em função de razões outras, por mais relevantes que sejam.


RCT - 4443/73 - OPERAÇÕES COM CARNE BOVINA
RCT - Nº 4.443/73

ICM - OPERAÇÕES COM CARNE BOVINA

EXPORTAÇÃO PARA O EXTERIOR

1. A consulente fazendo referência aos artigos 2º, § 1º e 5º do Decreto nº. 903, de 29 de dezembro de 1972, quer saber, para efeitos de exportação para o exterior, se as carnes "in natura", resfriadas ou congeladas, são ou não produtos industrializados e, no caso de resposta afirmativa, se é exigível o estorno do crédito decorrente das suas entradas.

2. Dispôs o artigo 2º do Decreto nº 903/72 que não se considera industrialização o abate de animais, a preparação de carnes, o resfriamento, o congelamento, disposição fundamentada no inciso II da cláusula primeira do Convênio AE-17/72, que ressalva a possibilidade de "disposição em contrário".

3. Por sua vez, o artigo 5º do citado Decreto nº. 903/72 veio dar, ao parágrafo 4º do artigo 42 do Regulamento do ICM, a seguinte redação, "verbis":

"§ 4º - Não se exigirá o estorno do crédito fiscal relativo às mercadorias entradas para utilização como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagem dos produtos de que tratam o inciso IX e o § 2º do artigo 4º e o inciso XXVI do artigo 5º deste Regulamento. O disposto neste parágrafo não se aplica às saídas para o exterior de carne bovina verde, resfriada ou congelada".

4. Oportuno lembrar que, atualmente, em face do disposto no artigo 3º do Decreto nº. 1.186, de 26 de fevereiro de 1973, o supra transcrito parágrafo 4º do artigo 42 do Regulamento do ICM tem a seguinte redação, "verbis":

"§ 4º - Não se exigirá o estorno do crédito fiscal relativo às mercadorias entradas para utilização como matéria-prima ou material secundário, na fabricação e embalagem dos produtos de que tratam o inciso IX e § 2º do artigo 4º e os incisos XXVI e XLIV do artigo 5º deste Regulamento. O disposto neste parágrafo não se aplica às saídas para o exterior de:

1. carne bovina verde, resfriada ou congelada, farelo, torta e óleo de mamona, hipóteses em que se exigirá o estorno integral do crédito fiscal;

5. Conforme foi acentuado na Exposição de Motivos - G.S. - 1080 - "embora o Fisco dos Estados venha entendendo que os produtos primários submetidos a processos de resfriamento e congelamento não perdem aquela condição, tendo mesmo uniformizado esse entendimento num dos convênios celebrados (Convênio AE-17/72 - Cláusula Primeira inciso II), vem se formando copiosa jurisprudência em nossos tribunais no sentido de que a carne verde resfriada ou congelada é produto industrializado. Daí a norma ora acrescentada à parte final do parágrafo 4º do artigo 42 do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias, com respaldo no parágrafo 3º do artigo 3º do Decreto lei Federal nº. 406, de 31 de dezembro de 1968 e na Cláusula primeira do Convênio AE-18/72 que, por sua vez, encontra guarida na Cláusula Terceira do Convênio AE-17/72".

6. Verifica-se, portanto, que os Estados, com fundamento na "ressalva" contida no inciso II da cláusula primeira do Convênio AE-17/72 ("salvo decisão em contrário"), decidiram, em face das reiteradas decisões judiciais sobre a matéria, considerar a "carne bovina verde, resfriada ou congelada", como produto industrializado. É o que está implícito na disposição que exige o estorno do crédito fiscal, acrescentada ao parágrafo 4º do artigo 42 do Regulamento do ICM, e oriunda do mencionado Convênio AE-18/72.

7. Assim sendo, respondemos às indagações da consulta no sentido de que a "carne bovina verde, resfriada ou congelada", é considerada produto industrializado, estando, conseqüentemente, suas exportações para o exterior, amparadas pela não incidência prevista no inciso IX do artigo 4º do Regulamento do ICM, na redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº. 51.345, de 31 de janeiro de 1969, exigindo-se, entretanto, o estorno do crédito fiscal decorrente da sua entrada, por força do que dispõe o parágrafo 4º do artigo 42 do mesmo Regulamento, exigência essa que, por sua vez, encontra fundamento no parágrafo 3º do artigo 3º do Decreto-lei Federal nº. 406, de 31 de dezembro de 1968.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

1. De acordo.

2. Embora a consulta não seja o instrumento hábil para discussão da legalidade dos atos normativos, permitimo-nos contestar duas afirmações feitas pela consulente. A primeira é a de que a "imunidade tributária concedida aos produtos industrializados, quando destinados a exportação, não permite o estorno, sob pena de ilegalidade e ofensa ao princípio da não cumulatividade do tributo".

3. Lembraríamos, de início, que o que é imune é a operação e não o produto. Com efeito, dispõe o artigo 23, inciso II e § 7º da Constituição do Brasil (Emenda nº. 1, de 17/10/69):

"Artigo 23 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II- operações relativas à circulação de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes, impostos que não serão cumulativos, e dos quais se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

§ 7º - O imposto de que trata o item II não incidirá sobre as operações que destinem ao exterior produtos industrializados e outros que a lei indicar".

4. Infere-os dos textos transcritos que o princípio da não cumulatividade consiste no abatimento, em cada operação tributada, do imposto pago na operação anterior. Ofensa a esse princípio seria a cobrança do tributo sem admitir a dedução do que incidiu na operação anterior. Ora, nas exportações de produtos industrializados não há cobrança do ICM (por não haver incidência); logo, não há que falar-se em "não cumulatividade".

5. Quanto à exigência do estorno, no caso, decorre da própria sistemática do tributo. Mercê da não cumulatividade, o ICM é tributo que, via de regra, incide apenas sobre o valor acrescido na operação. Assim, as desonerações tributárias, salvo disposição expressa em contrário, abrangem apenas o valor acrescido. Em outras palavras, quando se diz que o ICM não incide em determinada operação significa apenas que o Estado não vai cobrar ICM sobre o valor acrescido à mercadoria nessa operação; não significa que o Estado deva restituir ao contribuinte o imposto pago nas operações anteriores. Esse princípio é válido para todas as espécies de exoneração tributária (isenção, não incidência, imunidade) e mesmo para os produtos imunes. Por exemplo, a imunidade tributária de que goza o papel de imprensa não impede a cobrança do ICM nas operações com a matéria-prima desse papel nem permite ao fabricante do papel creditar-se do tributo pago sobre a matéria-prima, uma vez que não há incidência do imposto na saída do produto com ela fabricado. Entendimento diverso levaria a uma ampliação indevida do favor fiscal. Se não, vejamos: Ocorrendo uma saída não tributada e não se exigindo o estorno do imposto que onerou aquela mercadoria nas operações anteriores, esse imposto, permanecendo creditado, iria cobrir o valor acrescido verificado nas saídas tributadas de outras mercadorias. Em outras palavras, o contribuinte efetuaria saídas tributadas e não recolheria imposto porque o valor acrescido verificado nessas saídas estaria coberto pelo tributo pago nas operações anteriores com mercadorias ora contempladas com exoneração tributária. Como se vê, o favor fiscal concedido para determinadas operações acabaria abrangendo outras não previstas na sua concessão. Daí não haver nenhuma ilegalidade no dispositivo que estabeleceu a regra geral do não creditamento do ICM, quando o contribuinte sabe de antemão que a subseqüente saída da mercadoria não será tributada (Lei Estadual nº. 9590, de 30/12/66, artigo 20, incisos III e IV), ou o estorno quando a saída seja contemplada por exoneração tributária não prevista por ocasião da entrada (artigo 42, § 2º do Regulamento do ICM).

6. Tivesse o legislador federal silenciado ao elaborar as leis complementares previstas na Constituição relativamente às normas gerais de direito tributário e à concessão de incentivos fiscais e todas as exportações estariam sujeitas àquele estorno.

7. Todavia, dentro dos princípios de política fiscal que aconselham sejam incrementadas as exportações de produtos industrializados e desestimuladas as de matéria-prima, quis o legislador conceder um maior incentivo àquelas. E decidiu, então, pelo não estorno do ICM dos insumos, a ser praticado pelo fabricante-exportador de produtos que apresentassem alto grau de industrialização. O critério escolhido foi o da participação do valor da matéria-prima no do produto exportado, fixando-se o limite de 50% (Ato Complementar nº. 35, de 28/2/67, artigo 7º, §§ 4º e 5º e Decreto-lei Federal nº. 406, de 31/12/68, artigo 3º § 3º).

8. Assim, o produto industrializado cujo valor acrescido fosse inferior ao custo de sua matéria-prima (de origem animal ou vegetal) ou, em outras palavras, o produto em cujo valor a matéria prima (de origem animal ou vegetal) representassem mais de 50% seria considerado mais próximo do produto primário e, portanto, não seria contemplado pelo novo incentivo.

9. Tratando-se de faculdade atribuída à legislação estadual (artigo 3º, § 3º "in fine", do Decreto-lei Federal nº. 406/68), a sua aplicação diversificada em cada Estado poderia acarretar tratamento fiscal discriminatório. Daí terem os Estados acordado em unificar a aplicação daquele incentivo por meio do Convênio AE nº. 17/72 (cláusulas 2a. a 5a.), celebrado em 1/12/72 e aprovado neste Estado pelo Decreto nº. 903, de 29/12/72. Na mesma data foi celebrado o Convênio AE-18/72, onde os Estados acordaram em exigir o referido estorno, a partir de 1/1/73, nas exportações de carne bovina verde, congelada ou resfriada. Não há, pois, qualquer eiva de ilegalidade no tratamento fiscal adotado por este Estado.

10. A outra afirmação que contestamos é a de que "o Estado de São Paulo, ao lhe ser ordenada a redução da alíquota do ICM, pelo Governo Federal, fê-lo, mas, ato contínuo, revogou a preexistente redução da alíquota do imposto nas saídas de carnes em 15% e suprimiu os incentivos fiscais nas exportações para o exterior..."

11. Em primeiro lugar, não se trata de alíquota que é forma de incentivo vedada pela Constituição Federal (artigo 23, § 5º) para operações internas e interestaduais e só permitida para as de exportação. Trata-se de redução de base de cálculo que não dimana de ato do Governo Federal, como afirma a consulente, mas de convênio dos Estados, celebrado nos termos do artigo 1º do Ato Complementar nº. 34, de 30/1/67. A União só poderia interferir nessa matéria mediante lei complementar (artigos 18, § 1º, e 19, § 2º, da Constituição Federal). E não houve edição de lei complementar federal sobre o assunto aqui focalizado.

12. Quanto à supressão dos créditos de exportação (prêmio) para carne industrializada, é decorrente do mesmo convênio que concedeu a mencionada redução de base de cálculo (Convênio AE nº. 1/73, cláusula quarta, aprovado neste Estado pelo Decreto n 961, de 17 de janeiro de 1973).

13. Por último, não houve supressão da redução de 15% na base de cálculo prevista no VI Convênio do Rio de Janeiro, celebrado em 3/7/69. Tal redução foi mantida para as demais carnes mencionadas naquele convênio, como se pode ver pelo artigo 3º do mencionado Decreto nº. 961. Não se mencionou carne bovina nesse dispositivo porque, em relação a esta, aquele incentivo foi ampliado para 63% e 67,7%, conforme artigo 2º do mesmo decreto.


RCT - 4465/73 - INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS
RCT - Nº 4.465/73

ICM - APLICAÇÃO DO DECRETO 916/73

INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS

A Consulente, fabricante de produtos à base de metais preciosos, deseja saber da aplicação da disciplina especial estatuída pelo Decreto nº. 916, de 05/01/73 nas operações em que recebe de empresas industriais quantidades de metais preciosos na forma de peças inutilizadas e fragmentos para, por conta desses remetentes, transformar em produtos novos, que a eles retornam. Em resposta, cabe esclarecer que o artigo 28-A, § 1º e conseqüentemente o artigo 28-D do Regulamento do ICM, com a redação dada pelo decreto mencionado, não abrange os metais preciosos do Capítulo 71 da Tabela anexa ao Regulamento do IPI. Assim, ouro, prata e platina (e os de seu grupo) seguem tendo sua circulação regulada pelas normas gerais do ICM.


RCT - 4573/73 - ICM - PAGAMENTO - FORMA
RCT - Nº 4.573/73

ICM - PAGAMENTO - FORMA.

1. Expõe a Consulente que efetua operações de vendas a inúmeros de seus clientes, localizados em outras unidades da Federação, e que:

"2. Os produtos adquiridos pelos destinatários são, via de regra, destinados à revenda ou `a montagem de um novo produto ou unidade autônoma.

3. Nestas condições, caracterizada a operação interestadual, a Consulente emite a correspondente Nota Fiscal, calculando-se o imposto em conformidade com a alíquota estipulada no artigo 6º, Inciso II, do RICM, com a redação dada pelo Decreto nº. 52.586/70, ou seja, 13,5%, atualmente.

4. Entretanto, vários dias após o recebimento da mercadoria, o destinatário informa à Consulente que deu destino diverso à mercadoria adquirida, ou seja, utilizou-a para seu uso ou consumo e, conseqüentemente, solicita-lhe a emissão de Nota Fiscal complementar, pois, face ao procedido, a alíquota do ICM não mais deve ser a de 13,5%, e sim a de 15,5%, face ao disposto no artigo 6º, § 3º, Inciso II, letra "b", do RICM, em sua redação atual."

2. Diz, ainda, que:

"5. Em outras ocasiões, por lapso de processamento da própria Consulente, constata-se divergência na exata aplicação das alíquotas do ICM, calculando-se o imposto à base de 13,5%, quando deveria sê-lo à base de 15,5%, face à legislação vigente.

6. Em outras ocasiões, ainda, há a possibilidade de ser emitida uma Nota Fiscal de venda, com isenção do imposto, quando, posteriormente, verifica-se que o favor legal foi suprimido, passando, então, a ser devido o imposto, numa ou noutra alíquota, conforme se trate de operação interna ou interestadual.

7. Em alguns casos, a constatação da diferença na aplicação da alíquota exata se verifica dentro do prazo legal de apuração do ICM, disciplinado no artigo 40, do RICM.

Noutros, além do prazo de apuração constante do dispositivo legal precitado".

3. Isso posto, e após expender o seu entendimento sobre o assunto, formula as seguintes indagações:

"1º) Qual o procedimento a ser adotado, nos casos em que a diferença do imposto é constatada dentro do período de apuração do ICM, a que se refere o artigo 40, do RICM?

2º) Qual o procedimento a ser adotado, nos casos em que a diferença de imposto é constatada após o período de apuração a que se refere o artigo 40, do RICM, porém, dentro do prazo normal de recolhimento a que se refere o dispositivo legal precitado?

3º) Se o procedimento a ser adotado, nas duas indagações anteriores, for do recolhimento da diferença do imposto, através de guia especial, Modelo 12, deverá sê-lo com ou sem a cominação das multas estipuladas no artigo 161, do RICM?

4º) Caso seja aplicado, às duas hipóteses aventadas no item II, da presente consulta, o disposto no artigo 48, Inciso X, do RICM, o prazo de 15 dias deverá ser contado da data da emissão da Nota Fiscal complementar, ou da data de emissão da Nota Fiscal originária?"

4. Em resposta, esclarecemos que, se a diferença ou engano for constatado e regularizado ainda dentro do período de apuração correspondente àquele em que ocorreu a saída da mercadoria, o imposto será lançado normalmente e recolhido juntamente com aquele eventualmente devido no período, obedecido o prazo estabelecido pelo artigo 49 do Regulamento do ICM (redação atual).

5. Se, porém, a diferença ou o engano for constatado e regularizado fora do período de apuração correspondente ao em que se deu a saída da mercadoria, o imposto será recolhido por guia especial, modelo 12, cumprindo observar:

a) recolhimento efetuado dentro do prazo previsto para o recolhimento do imposto eventualmente apurado e devido no mesmo período em que ocorreu a saída da mercadoria: não haverá qualquer acréscimo moratório;

b) recolhimento fora do prazo a que se refere a alínea anterior: o imposto será acrescido da multa moratória prevista no artigo 161 do Regulamento do ICM.

6. Cabe ressaltar que o procedimento indicado nos itens 4 e 5 desta resposta somente tem aplicação quando de iniciativa do próprio contribuinte ao constatar o engano ou a diferença.


RCT - 4683/73 - AQUISIÇÕES DE SUCATA
RCT - Nº 4.683/73

ICM - APLICAÇÃO DO DECRETO 916/73 NAS AQUISIÇÕES DE SUCATA EMPREGADA COMO MATÉRIA-PRIMA NA FABRICAÇÃO DE IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS

1. Informa a consulente que, como fabricante de implementos agrícolas, "está isenta de pagamento do ICM por ocasião da saída de seus produtos, conforme Lei Complementar nº. 4, de 2/12/69".

2. Empregando "sucata de ferro" com matéria prima das máquinas fabricadas, entende que, face às alterações introduzidas ao Regulamento do ICM pelo Decreto nº. 916/73, "encontra-se completamente isenta desse tributo", já que não mais se obriga a recolher o imposto quando da entrada daquela mercadoria em seu estabelecimento.

3. A matéria versada na presente consulta está disciplinada pelos artigos 28-A a 28-F do Regulamento do ICM, dispositivos acrescentados pelo Decreto nº. 916/73, que revogou a legislação especial a respeito (artigos 2º a 4º do Decreto nº. 50.971, de 2 de dezembro de 1968).

4. Estabelece o artigo 28-A do Regulamento do ICM:

"Nas sucessivas saídas de papel usado, ferro velho, retalhos, cacos, fragmentos, resíduos ou sucata de metais, de plásticos, de vidro, de tecidos, promovidas por quaisquer estabelecimentos desde Estado, com destino a outros também localizados neste Estado, o lançamento do imposto incidente fica diferido para o momento em que ocorrer a saída dos produtos fabricados com aquelas matérias primas".

5. Conforme se verifica, o ICM incidente nas sucessivas saídas de sucata de ferro, dentro do Estado, continua diferido. O momento e a forma de pagamento é que foram alterados.

6. Pela legislação revogada, o industrializador efetivamente recolhia o ICM (por guia especial, independentemente da apuração do tributo incidente sobre as demais operações) quando da entrada da sucata em seu estabelecimento. O prazo para o pagamento coincidia com o previsto para as operações do período em que ocorresse a entrada (vide Parecer Normativo ICM nº. 2/72 - CAT).

7. Pela legislação atual, o industrializador recolherá o ICM incidente na sucata, quando da saída dos produtos fabricados com a mesma. Em outras palavras, ao recolher o ICM devido pela saída do produto fabricado - na hipótese da mercadoria ser onerada pelo tributo - estará, evidentemente, sendo recolhido o imposto devido pela sucata empregada na sua fabricação.

8. Assim, em se tratando de implementos agrícolas (enumerados pela Portaria CAT nº. 14/70), cuja saída é amparada por isenção do ICM (artigo 1º, inciso XIV, da Lei Complementar nº. 4/69), e considerando não conter a legislação do ICM qualquer dispositivo legal que autoriza a manutenção do crédito daquele tributo decorrente da entrada de mercadorias empregadas na sua fabricação, compete à consulente:

a) efetuar, diretamente no livro "Registro de Apuração do ICM", modelo 9, no código 002 - Outros Débitos, o lançamento do ICM devido pela saída da sucata;

b) apurar, na forma do artigo 40 do Regulamento do ICM, o valor do imposto a recolher.

9. Em resumo, as alterações principais são as seguintes:

a) o imposto não mais será recolhido por guia especial;

b) o prazo de pagamento será o fixado para as operações de saída do produto fabricado com a sucata;

c) o efetivo recolhimento dependerá da apuração feita de conformidade com a disciplina do artigo 40 do Regulamento do ICM, isto é, consideradas as demais operações do contribuinte.

10. Convém lembrar, que o imposto a ser lançado deve ser proporcional ao valor da sucata empregada no produto fabricado, cuja saída estabelecerá o momento do lançamento. Obviamente, a sucata deverá ter dado entrada no estabelecimento industrializador após a publicação do referido Decreto nº. 916/73 (Diário Oficial de 6/1/73).


RCT - 4162/73 - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO
RCT - Nº 4.162/73

ASSUNTO: ICM - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO - SAÍDAS PARA O EXTERIOR REALIZADAS POR TERCEIROS - ALCANCE DAS NORMAS LEGAIS.

Pretende a entidade de classe da indústria de fiação e tecelagem, no Estado de São Paulo, obter nosso pronunciamento a respeito da aplicabilidade do "crédito de exportação" de que cuida o Decreto nº. 52.434, de 8 de abril de 1970, quando as exportações são realizadas através de empresas exportadoras. Por intermédio do Convênio celebrado, na cidade do Rio de Janeiro, em 15 de janeiro de 1970, pelos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, ficou avençado que, "nas exportações, para o exterior, de produtos industrializados, os signatários poderão conceder aos respectivos fabricantes-exportadores direito a crédito" (Cláusula I) do ICM em relação aos produtos cuja exportação esteja beneficiada pelo incentivo, previsto no Decreto Federal nº. 64.833, de 17 de julho de 1969, relativo ao IPI. O Decreto nº. 52.434 estabelece, no âmbito deste Estado, a forma de aplicação do benefício, outorgando, nas saídas de produtos industrializados, para o exterior, "um crédito de exportação" ao fabricante-exportador paulista (artigo 2º), desde que atendidos os pressupostos específicos exigidos. Nos termos do disposto no § 1º do artigo 2º, é atribuível o crédito ao estabelecimento fabricante, ainda que a exportação se concretize por intermédio de outros estabelecimentos da própria empresa ou das pessoas discriminadas no mencionado dispositivo. Consoante impõe o artigo 10 do citado decreto, devem as pessoas arroladas requerer ao Diretor Executivo da Administração Tributária a "adoção de regime especial para o cumprimento das obrigações previstas no Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias, no respeitante às operações de exportação de que trata o presente decreto". Por outro lado, como medida complementar necessária à plena eficácia do incentivo examinado, o artigo 9º do Decreto nº. 52.434 estende às remessas de produtos industrializados, com destino a estabelecimentos ou às pessoas de que fala o § 1º do artigo 2º, a não incidência prevista no artigo 4º, inciso IX, do Regulamento do ICM. O mencionado artigo 9º apresentava em seu texto original a seguinte redação, "verbis":

"Artigo 9º - Às saídas de produtos industrializados, promovidas pelo estabelecimento-fabricante, com destino a estabelecimentos ou pessoas mencionadas no § 1º do artigo 2º, aplica-se o disposto no artigo 4º, inciso IX do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº. 51.345, de 31 de janeiro de 1969, desde que:

I - o produto se destine ao exterior;

II - a exportação seja feita pela remetente, por intermédio do destinatário.

Parágrafo único (...).

Nessas condições, a interpretação lógica desse dispositivo e do § 1º do artigo 2º levou-nos a concluir, no Parecer CT nº. 21/71, que a intermediação de que trata o Decreto nº. 52.434 não compreendia as operações de que decorresse transmissão da propriedade das mercadorias aos intermediários. 	Todavia, através do Decreto nº. 903, de 29 de dezembro de 1972, o citado artigo 9º do Decreto nº. 52.434 passou a vigorar com o seguinte texto:

"Artigo 9º - Às saídas de produtos industrializados, promovidas pelo estabelecimento-fabricante, com destino a estabelecimentos ou pessoas mencionadas no § 1º do artigo 2º, aplica-se o disposto no artigo 4º inciso IX do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº. 51.345, de 31 de janeiro de 1969, desde que o produto se destine ao exterior.

Parágrafo único (...).

Conforme se verifica, não mais prevalece condição, antes existente (inciso II, do artigo 9º) com o texto primitivo, segundo a qual deveria a exportação ser "feita pelo remetente, por intermédio do destinatário". Por via de conseqüência, nosso entendimento é no sentido de que a intermediação a que se refere o Decreto nº. 52.434, em sua atual redação, pode ser realizada a qualquer título, inclusive de compra e venda. Observadas as normas exigidas, será cabível o "crédito de exportação", tendo como titular do direito o estabelecimento fabricante dos produtos exportados.


RCT - 4821/73 - CRÉDITO FISCAL
RCT - Nº 4.821/73

ICM - CRÉDITO FISCAL - OPERAÇÕES COM CAFÉ BENEFICIADO PROVENIENTE DE OUTRO ESTADO

1. Expõe a consulente que seus associados, "diante dos problemas surgidos com o fornecimento do café, para o consumo interno, tiveram por parte do INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ, em condições expressas, autorização de compra do produto, de sua propriedade, a ser retirado de seus armazéns, em Londrina, no Paraná"; que, efetivada a aludida venda e compra para os seus associados, "que tenham estabelecimento no Estado de São Paulo, ao ser transferido o café, é exigido, pelo Estado do Paraná, o imposto de circulação de mercadorias"; e que, "como na "guia" do I.B.C., para a retirada do café de seus armazéns, não consta o destaque do imposto, a Secretaria da Fazenda do Paraná determinou a lavratura de autos de infração"; e que, "com isso ficou a consulente sem saber qual a orientação a ser dada a seus associados", solicitando o pronunciamento deste órgão.

2. Respondendo, lembraríamos inicialmente que o princípio da não-cumulatividade do ICM não tem aplicação automática. Não basta que a mercadoria tenha sido tributada na operação anterior para que o destinatário tenha assegurado o seu direito ao crédito daquele tributo. É necessário que a mercadoria esteja acompanhada de documentação fiscal regular, comprobatória do lançamento do tributo (nota fiscal contendo destaque do valor do imposto, ou, conforme o caso, guia especial comprobatória do recolhimento ou documento autorizado em regime especial).

3. No caso da consulta, trata-se de café adquirido do Instituto Brasileiro do Café (autarquia federal) que não emitiu documento fiscal para essa operação. O Fisco Paranaense, todavia, lavrou auto de infração (que é uma forma de lançamento de ofício) para cobrar o tributo na operação.

4. Assim, existindo a comprovação de que o tributo está sendo cobrado por quem de direito, pode o adquirente do café creditar-se do imposto incidente na operação e que, no caso, corresponde à importância resultante da aplicação da alíquota interestadual (vigente na data da operação) sobre o valor da fatura do I.B.C.

5. Como as operações não foram acobertadas por documento fiscal regular, deve o adquirente do café emitir nota fiscal de entrada para cada operação e, ao final de cada mês, comunicar ao Posto Fiscal a que estiver subordinado os números e valores das notas emitidas, bem como o montante dos créditos efetuados.


RCT - 7050/75 - PAUTA FISCAL
RCT - Nº 7.050/75

PAUTA FISCAL - MERCADORIA PROVENIENTE DE OUTRO

ESTADO COM IMPOSTO PAGO SOBRE VALOR DE PAUTA -

APROVEITAMENTO DO CRÉDITO PELO DESTINATÁRIO -

ALCANCE DA EXPRESSÃO "PAUTA FISCAL" :

1. Recebendo mercadorias remetidas por fornecedores de outros Estados, que pelas saídas pagam o ICM calculado sobre valores de pauta fiscal, pergunta a consulente se lhe é permitido creditar-se pelo total do imposto pago no Estado de origem, "mesmo que o valor da operação seja inferior à pauta fiscal fixada para servir de base ao cálculo do tributo devido".

2. O entendimento desta Consultoria a respeito da matéria, já definido em anteriores pronunciamentos, é no sentido de vincular o "quantum" do crédito ao efetivo valor da operação. Portanto, sendo este igual ou superior ao valor de pauta, nada impede que o destinatário aproveite pelo total o imposto pago e destacado no documento fiscal; porém, sendo inferior, o aproveitamento deve limitar-se ao "quantum" resultante da aplicação da alíquota vigente (no caso da consulta, a alíquota interestadual) ao valor real da operação.

De acordo.

Esclareça-se que a chamada pauta fiscal não é modalidade de lançamento nem sistema de cobrança de imposto, mas simples instrumento para coibir subfaturamento. É um indicador do mínimo preço corrente da mercadoria, presumindo-se subfaturadas as operações que indiquem valores inferiores aos da pauta.

Tal presunção é relativa ("juris tantum"), cabendo ao contribuinte a prova de que o efetivo valor da operação é o declarado nos documentos. Nesse caso não prevalecerá a pauta, devendo o ICM ser cobrado sobre o valor da operação, ainda que inferior ao daquela.

Assim, no caso aqui focalizado, cabe ao fornecedor da consulente pleitear ao Fisco do seu Estado a restituição do excesso de imposto pago, fazendo a prova de que o valor da operação não foi subfaturado.

Excetuam-se do que aqui se expôs, as pautas aplicáveis às operações com café destinado a exportação, que são estabelecidas por convênio dos Estados (atualmente pelo Convênio AE-12/74, de 11/12/74) e independem do valor da operação.


RCT - 7024/75 - REITERAÇÃO - CONSULTA
RCT - Nº 7.024/75

REITERAÇÃO - CONSULTA :

Reportando-se à resposta dada à sua Consulta nº. 6608/74, renova a consulente pedido de esclarecimento sobre emissão de documento fiscal relativamente à hipótese em que há venda de mercadoria, no exterior, para onde fora remetida para exposição ou feira internacional.

Sob o ponto de vista fiscal, nenhum reparo cabe à resposta anteriormente formulada por esta Consultoria, sendo, pois, ineficaz a presente postulação, a rigor do disposto no Decreto nº. 52.594/70.

Oportuno, entretanto, é esclarecer que a prova de venda, em termos de comércio internacional, não se faz através de nota fiscal, mas principalmente pela documentação que é exigida pelos órgãos públicos competentes para disciplinar o processamento das exportações brasileiras.

Em se tratando de venda de mercadoria que já se encontre no exterior, para onde foi remetida para exposição ou feira, a prova da liquidação das cambiais (ou seu aceite), juntamente com o documento fiscal remessa e a guia de exportação, é o bastante para certificar a venda realizada.


RCT - 5660/74 - SAÍDA DE CARNE VERDE
RCT - Nº 5.660/74

ICM - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO - SAÍDA DE CARNE VERDE

1. Expondo que vende carne verde a consumidores e comerciantes, com isenção e redução da base de cálculo do ICM, respectivamente; e que se vem creditando do aludido imposto, na proporção das saídas tributadas, indaga a consulente como "faturar ao comerciante em suas operações de venda" e como deve operar uma empresa de transporte, por conta própria, que compra e vende a mercadoria aqui mencionada.

2. O artigo 2°, do Decreto n° 961, de 17 de janeiro de 1973, reduziu a base de cálculo do ICM, nas operações que tenham por objetivo o gado bovino, a carne bovina e outros produtos comestíveis resultantes da matança, em estado natural, congelados ou resfriados, nas seguintes proporções:

a) 63% nas operações interestaduais;

b) 67,7% nas operações internas.

3. Em face do preceito regulamentar invocado e tendo presente o que textualmente prescreve o artigo 5°, parágrafo único, do Decreto mencionado, deve a consulente, ao efetuar a venda de carne bovina a contribuintes do ICM, estabelecimentos dentro do Estado, calcular o tributo sobre a base de cálculo reduzida, declinando, no respectivo documento fiscal, o valor total da operação e o resultante da redução da base de cálculo do tributo, conforme alude o item 2 da consulta.

4. Neste passo, cabe obtemperar que, no corrente ano, a alíquota do ICM, nas operações internas, passou a ser de 15%.

5. Quanto à 2ª indagação, ilustrada com o exemplo reportado no item 3 da consulta, temos que o procedimento aludido configura caso típico de comercialização e não de mero transporte de mercadorias. A hipótese referida comporta o mesmo tratamento fiscal atrás mencionado, isto é, o imposto deverá ser calculado sobre a base de cálculo reduzida, observados os percentuais prefixados nos incisos I e II, do artigo 2°, do Decreto n° 961/73, conforme se trate de operação interestadual ou interna, respectivamente.


RCT - 7032/74 - MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS
RCT - Nº 7.032/74

EXPORTAÇÃO - SUB PRODUTOS DE ALGODÃO -

MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS

Diz a consulente que, estabelecida com fábrica de estopa e beneficiamento de resíduos têxteis, efetua, peridicamente, a exportação de resíduos beneficiados; que tais produtos, "piolho de abridor" e "strip de penteadeira", estão classificados na posição 55.03 da N.B.M; que "as respectivas matérias-primas são adquiridas das fiações de algodão, que as remetem ao estabelecimento fabril da consulente em sacos ou fardos rústicos", sendo que, por ocasião das entradas se credita do valor do ICM destacado nos documentos fiscais emitidos pelos fornecedores; que, "nas saídas dos produtos para o exterior, é emitida a nota fiscal sem consignar e recolher o ICM, mas com a seguinte declaração: Imune do ICM por se tratar de produtos destinados à exportação" (sobre esse aspecto obteve o reconhecimento judicial, em todas as instâncias); objetiva a peticionária saber se é correto o seu procedimento, que consiste em manter em sua escrita fiscal os créditos correspondentes às mercadorias que, após o beneficiamento, são exportadas.

Através do Convênio nº. AE - 17/72, de 1º de dezembro de 1972, os Estados avençaram (cláusula 1ª. inciso II) fixar o entendimento segundo o qual, "salvo decisão em contrário", não se deve considerar industrializados os produtos resultantes de determinados processos alinhados no referido inciso II.

Essa norma foi incorporada ao Regulamento do ICM, por força da inclusão operada através do Decreto nº. 903, de 29 de dezembro de 1972, passando a figurar como § 1º do artigo 3º. Consta do item 6 do mencionado § 1º, portanto incluído na restrição fixada, o processo consistente em "descaroçamento, descascamento, lavagem, secagem e polimento de produtos agrícolas".

Entretanto, na esteira da ressalva admitida no convênio, o Estado de São Paulo considera produto industrializado o algodão em pluma, exigindo, todavia, por ocasião da exportação, o estorno do crédito fiscal relativo à matéria-prima que lhe deu origem (art. 42, § 4º, item 3).

Examinando a atual Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (N.B.M) adotada também para efeito de incidência de tributos federais, dentre os quais o IPI, verificamos que o algodão em pluma pode ser classificado em dois códigos: 55.01.00.00 (enquanto não cardado e não penteado) ou 55.04.00.00 (quando cardado ou penteado).

Ora, os produtos referidos na consulta, porque classificados no código 55.03.00.00 não se confundem com algodão em pluma, não sendo, pois, via de regra, considerados produtos industrializados.

Força é convir, porém, que esse entendimento não prospera em relação à consulente, eis que está amparada por decisão judicial em sentido contrário.

Nessas condições, não tendo as exportações, a que alude a consulta, por objeto produtos expressamente incluídos na restrição contida no § 4º "in fine", do artigo 42 do RICM, lícita é a manutenção dos créditos fiscais correspondentes às entradas das matérias-primas utilizadas pela consulente na industrialização (beneficiamento) daqueles produtos.


RCT - 4187/74 - ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES DE DEVOLUÇÃO
RCT - Nº 4.187/74

ICM - ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES DE DEVOLUÇÃO

Trata-se de indagação sobre a alíquota do ICM aplicável quando esta, por ocasião da operação de devolução, é diversa daquela vigente à época da entrada da mercadoria no estabelecimento devolutor.

A operação de devolução, consoante entendimento alcançado pela antiga Assistência Técnico-Tributária e aprovado pelo Coordenador da Administração Tributária, objetiva anular todos os efeitos da operação anterior, inclusive os tributários.

Da assertiva acima não discrepa o Tribunal de Impostos e Taxas que, por sua 1a. Câmara no processo nº. DRT-1-7.517/69, prolatou decisão assim ementada:

"Mercadorias adquiridas à alíquota de 15% e 16% e devolução pela mesma alíquota, embora quando já alterada. Correto o entendimento de que na devolução, a alíquota deve ser a mesma da operação originária, eis que a devolução anula todos os efeitos da operação anterior, inclusive os tributários".

Acresce notar que esse entendimento acha-se expressamente sufragado pelo Convênio SINIEF, firmado no Rio de Janeiro em 15 de dezembro de 1970, cujas Notas Explicativas que acompanham o Código Fiscal de Operações que lhe está anexo assim definem as operações de devolução:

"As reentradas de mercadorias que anulem saídas feitas anteriormente pelo estabelecimento recebedor, a título de venda, de consignação e/ou de demonstração". ( Código Fiscal de Operações - Notas Explicativas - Das Entradas de Mercadorias - códigos 1.08 e 2.08) (grifo nosso). ...

"As saídas de mercadorias que anulem entradas anteriores no estabelecimento, a título de compra, de consignação e/ou de demonstração". (Código Fiscal de Operações - Notas Explicativas - Das Entradas de Mercadorias - códigos 5.08 e 6.09) (grifo nosso)

O anulamento pretendido na norma convencional, é óbvio, somente poderá ser alcançado na medida em que se confira à operação de devolução, tanto sob o aspecto qualitativo como quantitativo, valoração idêntica à dispensada para a operação anterior.

Destarte, cabe concluir que, nas hipóteses de devolução de mercadoria, a alíquota aplicável é a vigente à época da remessa cujos efeitos se pretende anular.


RCT - 5167/73 - APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 1.695/73
RCT - Nº 5.167/73

ICM - APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 1.695/73 :

1. Entre outras coisas, diz a consulente com relação ao Decreto nº. 1.695/73:

"A aplicação das normas legais referentes ao "leite" não traz maiores dificuldades, mesmo porque o Decreto Estadual não deixa margens a quaisquer dúvidas.

Já não é assim, entretanto, quando se extrai a gordura, que será utilizada no fabrico de manteiga, creme, etc.

Explicando - Ao adquirir o leite ao produtor diretamente, ou a terceiros (cooperativas, indústrias), vem ele integral, o que quer dizer, integrado de todos os seus elementos constitutivos.

Quando da sua pasteurização e padronização, faz-se a separação física entre o leite e o excesso de gordura, que será destinada à industrialização.

Ora, na aquisição do leite integral, destinado ao consumo humano, a incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias, pelo disposto no mandamento legal já citado, se dá apenas na aquisição ao produtor, sobre 10% (dez por cento) do preço a ele pago, estabelecido pela SUNAB, isentas as demais operações.

Obviamente, a gordura contida no leite recebido integral goza do benefício fiscal, pois que fisicamente integra o produto.

Quanto da padronização e pasteurização, é, pois, conseqüência lógica, deverá ela, gordura, gerar um crédito ao estabelecimento Consulente, conforme disposto no Decreto 1.695/73, visto que o produto a ser fabricado com sua utilização, à saída será normalmente tributado."

2. Pergunta a seguir:

a) "Como proceder na escrita fiscal ao crédito da gordura, uma vez que somente o habilita a norma contida no Decreto nº. 1.695/73 sem que haja para isto documentação fiscal?"

b) "Quando a consulente procede a transferência de matéria gorda de uma Filial para outra ou recebe este produto de terceiros, deverá fazê-lo com nota fiscal com ou sem destaque do ICM?"

3. Alguns esclarecimentos se fazem necessários antes de serem respondidas as questões apresentadas.

4. Conforme manifestações reiteradas desta Consultoria, para os efeitos do artigo 5º do Decreto nº. 1.695/73, não se considera industrialização a simples pasteurização.

5. Tal entendimento, todavia, não pode ser aplicado ao processo de "padronização do leite". A "separação física entre o leite e o excesso de gordura" se constitui, evidentemente, numa primeira etapa de industrialização, já que, como resultado, serão obtidos:

de um lado leite padronizado, de outro, gordura do leite.

6. Sendo a gordura produto diverso do leite, é assegurado ao estabelecimento industrializador (artigo 5º do Decreto nº. 1.695/73) um "crédito presumido" proporcional à quantidade (volume) de litros de leite correspondente à gordura retirada.

7. Exemplificando: se de um total de 1.000.000 de litros de leite recebidos o contribuinte, pela padronização, retirar 4.700 kg de gordura, resultando 989.000 litros de leite padronizado, o "crédito presumido" corresponderá a 11.000 litros de leite. Este, por sua vez, será calculado com base no "preço fixado pela SUNAB, para o leite posto na plataforma do conjunto industrial".

8. Dito isto, passamos a responder:

a) O crédito decorrente da aplicação do artigo 5º do Decreto nº. 1.695/73 será lançado diretamente no livro Registro de Apuração do ICM", no item 007 - Outros Créditos. Para tanto, o contribuinte discriminará o número de litros de leite industrializados, assim entendido a quantidade (volume) de litros correspondente à gordura retirada, na seguinte conformidade:

11.000 litros X Cr$ 0,572 X 15,5% = Cr$ 975,25 (ICM a creditar)

b) Sendo a "matéria gorda", conforme se disse, produto distinto do leite, sua circulação não é alcançada pela isenção do artigo 3º do Decreto nº 1.695/73. As saídas do produto, devem ser acompanhadas por documento fiscal contendo em destaque o ICM correspondente


RCT - 5092/73 - APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 1.695/73
RCT - Nº 5.092/73

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - ESCRITA FISCAL - APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 1.695/73

1. Trata-se de dúvida sobre a maneira correta de escriturar o livro "Registro de Entradas" e preencher a Guia de Informação e Apuração do ICM, "com relação ao leite adquirido de produtores, em vista do Decreto nº. 1.695/73".

2. Carece a presente consulta de melhores elementos informativos, já que a consulente restringiu-se a anexar cópia da GIA do mês de junho, sem maiores esclarecimentos.

3. Assim, à vista daquele documento e do Código de Atividades do estabelecimento (50.096), depreende-se que o contribuinte não industrializa o leite, mas destina-o exclusivamente ao consumo humano "in natura" (assim entendido o leite simplesmente pasteurizado).

4. Dito isto, passamos a responder. Os documentos fiscais relativos à entrada do leite "in natura", proveniente de produtor, devem ser escriturados na coluna "OUTRAS", sob os títulos "ICM - Valores Fiscais" e "Operações sem Crédito do Imposto", do livro "Registro de Entradas".

5. O débito decorrente da aplicação do artigo 2º do Decreto nº. 1.695/73, por seu turno, será lançado diretamente no livro "Registro de Apuração do ICM", no item 002 - Outros Débitos. Para tanto, o contribuinte escriturará, separadamente, os totais de litros de leite tipo "B" e "C" recebidos, adotando sistema de controle que permita plena comprovação por parte do Fisco.

6. Com relação à GIA, compete ao contribuinte observar o que dispõe o § 1º do artigo 50 do Regulamento do ICM:

"A Guia referida deverá constituir-se em resumo e exato reflexo dos lançamentos realizados no Registro de Apuração do ICM".

7. Forçoso concluir, portanto, que o verso da GIA apresentada está incompleto, pois, além de não conter os valores relativos à entrada do leite, não apresenta o valor das saídas do produto, que deveria constar na coluna "ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS", sob o título "Operações sem Débito do Imposto".

8. Por último, recomendamos à interessada a leitura dos artigos 50, 53 e 54 do Regulamento do ICM, assim como a Portaria CAT nº. 3/71 (requisitos da consulta), a fim de evitar consultas inadequadamente formuladas, passíveis de não serem apreciadas.


RCT - 4825/73 - REMESSA DE AÇÚCAR PARA COOPERATIVA
RCT - Nº 4.825/73

CÓDIGO FISCAL DE OPERAÇÕES - REMESSA DE AÇÚCAR PARA COOPERATIVA

1. Indaga a consulente se está correta a codificação (7.01) que vem adotando para as operações de "transferência" de açúcar cristal, destinada à exportação, para a Cooperativa Central dos Produtores de Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo.

2. O Código Fiscal de Operações prevê, para as saídas de mercadorias, três grupos de códigos, compreendendo as saídas para o Estado (5.00), para outros Estados (6.00) e para o Exterior (7.00). Segundo as Notas Explicativas, este último "compreenderá as operações em que o destinatário esteja localizado em país estrangeiro", sendo o código 7.01 relativo às saídas decorrentes de vendas e 7.99 a outras saídas não especificadas. No caso objeto da consulta, a operação determinante do código é a de que decorre a remessa para a cooperativa, que não se localiza no exterior; logo, o código não pode ser do grupo 7.00. Aliás, essa errônea codificação acarreta distorção nos dados econômicos obtidos por meio das guias de informação, aparecendo como duas vezes exportada a mercadoria, já que ao ser efetivamente remetida para o exterior, quer pela cooperativa quer pelo Instituto do Açúcar e do Álcool, o código a utilizar será, com propriedade, desse grupo.

3. Localizando-se em São Paulo - presume-se - o estabelecimento destinatário, a consulente deve observar um dos códigos do grupo 5.00: aquele a que se ajustar a operação de que decorre a saída.


RCT - 4880/73 - OPERAÇÃO COM CAFÉ CRU
RCT - Nº 4.880/73

ICM - OPERAÇÃO COM CAFÉ CRU

Expondo que deverá fornecer café cru ao Estabelecimento Regional de Subsistência do 2º Exército, "destinado a suprir suas unidades básicas, dentro do Estado de São Paulo", indaga a consulente sobre a incidência do ICM na operação em tela, com vistas ao disposto no Decreto nº. 48.161, de 30 de junho de 1967.

Preliminarmente, cumpre deixar claro que as operações com café cru não gozam de isenção ou contam com qualquer outro favor pertinente ao ICM; existe apenas uma disciplina especial para o cumprimento da obrigação tributária principal.

Com efeito, o fato gerador do tributo é a saída da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial, produtor, ou equiparados (art. 1º do RICM). Entretanto, como medida melhor adequada às peculiaridades do ramo cafeeiro, e com fundamento na legislação vigente, fixou o Estado, em determinada fase da circulação do produto, o momento do recolhimento do imposto devido sobre as sucessivas saídas.

Esse o objetivo do Decreto nº. 48.161, de 30 de junho de 1967, diploma que, com as alterações de seu texto, introduzidas por decretos posteriores, disciplina no âmbito deste Estado a sistemática tributária concernente a operações com café cru.

Consoante referido decreto, é diferido para os estágios do ciclo de circulação de café cru, definidos em seu artigo 1º, o momento que deve ser recolhido o ICM correspondente às sucessivas saídas.

Cabe esclarecer, buscando no elemento teleológico a base para tal conclusão, que a escolha das quatro hipóteses previstas no mencionado artigo 1º deveu-se ao fato de serem as que, na generalidade dos casos, ocorrem na circulação daquele produto.

Como não se trata, conforme já se afirmou, de mercadoria sob amparo de isenção, mas de simples diferimento da exigibilidade, segue-se que o fornecimento do café cru em causa se coloca na mesma situação das referidas no prefalado Decreto nº. 48.161, devendo o imposto correspondente ser recolhido através da guia modelo 12, antes de iniciada a remessa.


RCT - 4905/73 - ALCANCE DA RESOLUÇÃO Nº 16/73 DO SENADO FEDERAL
RCT - Nº 4.905/73

ICM - ALÍQUOTA - ALCANCE DA RESOLUÇÃO Nº 16/73 DO SENADO FEDERAL

1. Expondo que habitualmente efetua a saída de produtos de sua fabricação com destino a consumidores finais, localizados em outros Estados; que, desde 06 de junho próximo passado, em face da Resolução nº. 16 do Senado Federal, vem destacando o ICM, mediante a aplicação da alíquota de 13,5% (treze e meio por cento); que, assim passou a agir, por isso que, segundo entende, a referida Resolução nº. 16 "visa uniformizar a alíquota para fora do Estado, sem fazer distinção quanto ao destinatário da mercadoria", indaga a consulente se esse procedimento está correto.

2. A Resolução nº. 16 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial da União de 06 de junho de 1973, em face da veneranda decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 72.285 (R.T.J. nº. 60/820), declarou suspensa por inconstitucionalidade "a execução do § 2º do artigo 6º do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias aprovado pelo Decreto nº. 47.763, de 17 de fevereiro de 1967, e alterado pelo artigo 1º do Decreto nº. 51.345, de 31 de janeiro de 1969, ambos do Estado de São Paulo".

3. O referido parágrafo 2º, como se sabe, vigorou até 31 de dezembro de 1970, por isso que o artigo 6º do Regulamento do ICM, em 30 de dezembro de 1970, teve a redação modificada pelo artigo 1º do Decreto nº. 52.586/70, editado em consonância com a Resolução nº. 65 do Senado Federal, tanto que as alíquotas foram reduzidas. A redução, para os exercícios seguintes, também foi prevista nos exatos termos da citada Resolução nº. 65 do Senado Federal: "As alíquotas de que trata este artigo serão reduzidas de 0,5% (meio por cento) em cada exercício a partir de 1º de janeiro de 1972, ficando, a 1º de janeiro de 1974, fixadas em 15% (quinze por cento) e 13% (treze por cento) respectivamente".

4. De outra parte, cumpre esclarecer que a matéria se encontra, hoje, disciplinada pelo artigo 6º da Lei nº. 9590/66, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº. 91/72, o qual em plena conformidade com a Resolução nº. 65 do Senado Federal, dispõe:

"Artigo 6º - As alíquotas do imposto são:

I - nas operações internas 15,5% (quinze e meio por cento);

II - nas operações interestaduais e nas exportações, 13,5% (treze e meio por cento);

§ 1º - As alíquotas de que trata este artigo serão reduzidas de 0,5% (meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1974.

§ 2º - As alíquotas são uniformes para todas as mercadorias nas operações internas e nas interestaduais.

§ 3º - Para os efeitos do disposto neste artigo, consideram-se operações internas:

1 - as realizadas entre pessoas situadas no Estado;

2 - aquelas em que o destinatário situado fora do Estado:

a) não seja contribuinte do imposto;

b) embora contribuinte,tenha adquirido as mercadorias para seu uso ou consumo;

3 - as de entrada de mercadorias importadas do exterior pelo titular do estabelecimento".

5. Ao contrário do que supõe a consulente, a diretriz consubstanciada na Resolução nº. 65 do Senado Federal é que se coaduna com os princípios constitucionais de isonomia e de uniformidade de alíquota. Nas operações interestaduais, existem dois poderes tributantes: o Estado de origem e o Estado de destino. Nas operações interestaduais, a mercadoria deve ser objeto de nova circulação no Estado de destino. O contribuinte, localizado no Estado de destino, lançará como crédito o imposto recolhido pelo contribuinte, situado no Estado de origem (13,5%) e, quando da saída que efetuar (nova circulação), calculará o imposto, mediante a aplicação da alíquota de 15,5%. A diretriz se conforma com os princípios constitucionais aludidos, porque o adquirente da mercadoria, situado no mesmo Estado do remetente ou em outro, suportará, como contribuinte de fato, idêntico encargo tributário. Não há, pois, discriminação em função do domicílio do adquirente da mercadoria .

6. Segue-se, em face do exposto, que é necessário distinguir dois períodos:

a) saídas de mercadorias com destino a outro Estado, efetuadas até 31 de dezembro de 1970: relativamente às saídas de mercadorias com destino a outro Estado, efetuadas até 31 de dezembro de 1970, desde que o ICM tenha sido recolhido, mediante a aplicação da alíquota de 15% (quinze por cento) às bases de cálculo definidas do Regulamento do ICM, nenhuma diferença pode ser exigida, por força da Resolução nº. 16 do Senado Federal;

b) saídas de mercadorias com destino a outro Estado, efetuadas a partir de 1º de janeiro de 1971: relativamente às saídas de mercadorias com destino a outro Estado, efetuadas a partir de 1º de janeiro de 1971, verificado o recolhimento do ICM com inobservância das normas editadas em consonância com a Resolução nº. 65 do Senado Federal, a fiscalização adotará as providências cabíveis para a exigência do tributo.

7. Fica, desse modo, respondida pela negativa a pergunta formulada pela consulente, que deverá cumprir a legislação estadual, editada em consonância com a Resolução nº. 65 do Senado Federal, de iniciativa presidencial, nos termos do parágrafo 5º do artigo 23 da Constituição do Brasil, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº. 1, de 1969.


RCT - 5070/73 - OPERAÇÕES RELACIONADAS COM EXPORTAÇÃO PRODUTOS PRIMÁRIOS
RCT - Nº 5.070/73

ICM - OPERAÇÕES RELACIONADAS COM EXPORTAÇÃO PRODUTOS PRIMÁRIOS

Expondo que "tem vendido amendoim, tanto beneficiado como em casca, destinado à exportação, à empresa exportadora que tem na CACEX contrato de venda para o exterior, registrado em 6/1/73"; que, nas remessas que faz à referida empresa, aplica o disposto na ressalva contida no artigo 3º das Disposições Transitórias do Decreto nº. 1.186/73; pergunta a consulente:

"a - é correto o procedimento da consulente, principalmente no que se refere à isenção do imposto?

b - é exigido o estorno do crédito do imposto, mesmo em se tratando de crédito presumido no caso de haver sido os produtos adquiridos de produtores agrícolas?

c - quais documentos deve a consulente ter em seu poder para justificar perante o Fisco a isenção do imposto em tais condições?"

Nos termos do artigo 1º do Decreto nº. 52.417, de 16 de março de 1970, gozam de isenção do ICM as saídas, efetuadas diretamente deste Estado, de produtos primários para o exterior, aplicável o benefício também às saídas com destino a estabelecimentos que operem exclusivamente no comércio exterior (§ 2º).

Com o advento do Decreto nº. 1.186, que aprovou o Convênio AE-2/73, a isenção em causa deixou de ser cabível nas "saídas para o exterior de amêndoas de babaçu, amedoim, mamona, milho, soja, sorgo e gado bovino em pé", ressalvadas as vendas registradas na CACEX até o dia 7 de fevereiro de 1973.

Nessas condições, a orientação reiteradamente externada por esta Consultoria é no sentido de que as mercadorias (amendoim, no caso vertente), cuja exportação tenha sido formalmente registrada na CACEX até 7 de fevereiro de 1973, têm sua circulação plenamente tutelada pelo Decreto nº. 52.417/70, mesmo porque, admitir o contrário, seria infirmar o objetivo perseguido pelo artigo 3º das Disposições Transitórias do já citado Decreto nº. 1.186.

Insta ressaltar que a aplicabilidade da isenção supra, nas saídas realizadas pela consulente, vincula-se à existência de provas segundo as quais a venda foi contratada com a empresa exportadora, em data não posterior a 7 de fevereiro de 1973, para atendimento de exportação registrada na CACEX, também não após essa mesma data. (1º quesito)

Se aplicável a isenção, nos termos dos esclarecimentos precedentes, obrigatório será o estorno integral do crédito fiscal lançado por ocasião das entradas das mercadorias objeto das saídas exoneradas. (2º quesito)

No que respeita à derradeira perquirição, deve a consulente ter em seu poder as provas de atendimento dos requisitos previstos na resposta ao primeiro quesito.


RCT - 7201/75 - MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS
RCT - Nº 7.201/75

MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS - ISENÇÃO - SAÍDAS DE PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS - APLICAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO XLIX, DO REGULAMENTO DO ICM.

1. Informa a consulente que "é fabricante de Máquinas e Implementos Agrícolas, contempladas com a isenção do ICM, prevista no artigo 5º, XLIX, do Dec. nº. 5.410/74"; que "promove saídas de Partes e Peças Separadas dessas máquinas e implementos, quer para comerciantes revendedores, quer para produtores, para fins de reposição"; que "o texto do dispositivo isencional se restringe a máquinas e implementos agrícolas ..., constantes na relação anexa à Portaria nº. 668/74, do Ministro da Fazenda, sem nenhuma alusão às partes e peças separadas, dessas máquinas"; que as máquinas e implementos que fabrica "se classificam nas posições 84.24, 84.25 e 84.28, da NBM, mencionadas no número 11, da aludida Portaria".

2. Isso posto, quer saber:

"a) Se as partes e peças separadas de máquinas e implementos agrícolas, de fabricação nacional, estão abrangidas pela isenção do artigo 5º, XLIX, do Regulamento do ICM, Dec. 5.410, de 30/12/74.

b) Em caso afirmativo, se toda e qualquer "parte e peças separadas" dessas máquinas e implementos, está abrangida pela referida isenção.

c) Se for o caso, quais as partes e peças separadas contempladas pela isenção e quais as que devem ser tributadas.

d) No caso da letra anterior, qual o critério para a "determinação" das partes e peças separadas incluídas na isenção, e das sujeitas à tributação".

3. Estão alcançadas pela isenção a que se refere o inciso XLIX, do artigo 5º, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410, de 30/12/74, as saídas de produtos que a Portaria Ministerial nº. 668, de 11/12/74, relaciona por indicação nominal e/ou por referência à Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, aprovada pela Resolução CBN-10 de 3 de dezembro de 1973.

4. É entendimento deste Órgão Consultivo, já manifestado em respostas anteriores, ainda na vigência do inciso XIV, do artigo 1º, da Lei Complementar nº. 4, de 2/12/69, e da Portaria CAT nº. 14/70, que, quando os produtos estiveram indicados nominalmente no ato normativo, as saídas de suas partes e peças, embora se classifiquem nas mesmas posições dos respectivos produtos, não estão alcançados pela isenção. Por outro lado, quando a inclusão dos produtos se fizer por referência à sua classificação fiscal, as partes e peças, uma vez classificadas nas mesmas posições dos produtos a que correspondem, gozam do favor fiscal.

5. Ratificando o entendimento supra, agora na vigência do artigo 5º, inciso XLIX, do Regulamento do ICM, podemos afirmar que as saídas de partes e peças que se classificam nas posições 84.24, 84.25 e 84.28, estão amparadas pela isenção, uma vez que, tal como ocorria nas Portarias GB-211/70 (item 11), CAT nº. 14/70 (inciso XI) e ocorre atualmente na Portaria 668/74 (item 11) a sua inclusão, no ato normativo, é pela sua classificação fiscal, de acordo com a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM.


RCT - 7883/75 - ESTORNO DE "CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO
RCT - Nº 7.883/75

ICM - ESTORNO DE "CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO"

Expondo que efetuou "diversas exportações para o Japão, nos meses de julho, agosto, outubro e dezembro de 1973 e em janeiro e fevereiro de 1974, tendo se creditado de Cr$ 18.506,54, nas épocas próprias, através dos Demonstrativos de Crédito de Exportação"; que, "em fevereiro de 1975, as mesmas mercadorias foram reintroduzidas no mercado interno, em virtude de devolução promovida pela empresa japonesa e reincorporadas ao estoque da consulente"; que, "no Demonstrativo do Crédito de Exportação do mês de fevereiro de 1975, a consulente efetuou um estorno daquele crédito de Cr$ 18.506,54, acreditando ter resolvido o problema daquele prêmio"; formula a interessada, reportando-se ao artigo 7° do Decreto n° 52.434/70, em confronto com o artigo 450 do vigente Regulamento do ICM, diversas indagações sobre o assunto em exame.

Cabe salientar que, consoante um e outro dispositivos referidos, a reimportação de mercadorias que hajam propiciado o "crédito de exportação" é fato gerador do estorno desse incentivo.

De outra parte, segundo a regra "tempus regit actum", a obrigação há que ser cumprida conforme a legislação contemporânea à época da ocorrência do fato que a determina, no caso vertente, a reimportação das mercadorias.

Assim, o estorno deveria ter sido implementado em sintonia com o disposto no artigo 450 e seu parágrafo único, do Regulamento aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30 de dezembro de 1974.

Entretanto, efetuado por forma inadequada, cabe à consulente, com fundamento no artigo 493 do citado regulamento, dirigir petição ao Posto Fiscal a que esteja subordinada, o qual decidirá sobre a convalidação ou não do procedimento adotado.

A incidência de acréscimos legais, inclusive correção monetária, será decorrência da decisão do Fisco sobre a situação de fato remanescente.


RCT - 7169/76 - INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS
RCT - Nº 7.169/76

ICM - INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS ELABORAÇÃO DE LIVROS SOB ENCOMENDA

1. Informa a consulente que, como empresa gráfica, elabora livros sob encomenda. Para tanto, algumas vezes emprega apenas a tinta necessária à impressão, pois o papel é enviado pelo encomendante e, em outras, utiliza exclusivamente material de sua propriedade.

2. Acrescentando que "imprime em suas oficinas as páginas centrais e a capa do livro, encomendando a terceiros a encadernação", pergunta sobre a incidência do ICM nas operações realizadas.

3. Consoante estabelece o artigo 4°, inciso I, por força de disposição constitucional (artigo 19, inciso III, alínea "d"), o ICM não incide sobre "as saídas de livros, jornais e periódicos, assim como de papel destinado à sua impressão".

4. Assim sendo, se tanto o produto final (livro) quanto o papel destinado à sua impressão não se sujeitam à incidência do ICM, forçoso concluir que as operações intermediárias que objetivem a elaboração de livros também estão excluídas do campo de incidência daquele tributo. A exoneração do ICM, portanto, aplica-se a todas as etapas da industrialização do livro, inclusive na de encadernação que, como acessório, acompanha o principal.

5. Resta esclarecer que, embora não defina a legislação do ICM o que se deva entender por "livro", para os efeitos referidos, a matéria atinente á precisa classificação do produto é de ser explorada à luz das especificações constantes da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM), aprovada pela Resolução CBN- 10, de 30 de outubro de 1973, com a qual se afinam as Tabelas anexas ao Regulamento do IPI (Decreto n° 73.340/73), para fins de cobrança do tributo federal.

6. Assim é que este diploma legal isola expressamente, no Capítulo 49, as publicações de cunho técnico, científico e didático, isto é, que se destinam a fins nitidamente culturais, daquelas outras, cujo objetivo precípuo se situa no campo publicitário ou de promoção comercial. Estas últimas se incluem na Posição 49.11, tributadas pelo IPI e, consequëntemente, pelo ICM.


RCT - 9267/76 - FUNCIONAMENTO DE CINEMAS
RCT - Nº 9.267/76

TAXA DE FISCALIZAÇÃO E SERVIÇOS DIVERSOS - EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ PARA FUNCIONAMENTO DE CINEMAS

1. Reportando-se à Resolução SF n° 27 de 30 de dezembro de 1975 e à Resolução n° 81, de 1975 do Colendo Senado Federal, que, em face do venerando acordão do Supremo Tribunal Federal prolatado no R.E. n° 77.954, suspendeu, por inconstitucionalidade, a execução dos artigos 1° e 4°, parágrafo único, da Lei n° 9.589, de 30 de dezembro de 1966, indaga a consulente se os seus associados devem ou não recolher a Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos.

2. O venerando aresto acima citado concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança da referida taxa, quando da expedição de alvará para funcionamento de cinemas: Daí, a razão pela qual das Tabelas anexas à Resolução SF n° 27, de 30-12-75 não consta a previsão de incidência atinente ao alvará para funcionamento de cinema.

3. Respondemos, assim, a pergunta no sentido de que a Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos deve ser recolhida, nos termos da Resolução SF n° 27/75, exceto no que concerne à expedição de alvará, para funcionamento de cinemas.


RCT - 9279/76 - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
RCT - Nº 9.279/76

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - VENDA DE MERCADORIAS COM AS CLÁUSULAS "À ORDEM" OU "PARA ENTREGA FUTURA" - ESCRITURAÇÃO FISCAL

A consulente, na situação de remetente de mercadorias vendidas com a cláusula "a ordem ou para entrega futura", após esclarecer que vem lançando, no Registro de Saídas, a Nota Fiscal emitida para efeito de faturamento, indaga que procedimento deve adotar relativamente à Nota Fiscal que acompanha o trânsito da mercadoria.

A matéria, já objeto de apreciação por parte desta CT, mereceu orientação nos seguintes termos:

"Nas condições acima, uma vez que a Nota Fiscal para faturamento e as Notas Fiscais para a posterior entrega das mercadorias se referem a uma única e mesma operação, a consulente adotará o seguinte procedimento quanto ao registro dos citados documentos:

a) A Nota Fiscal relativa à venda e faturamento, por ocasião da respectiva emissão, será integral e regularmente lançada no livro Registro de Saídas;

b) As posteriores singulares notas fiscais emitidas para entrega das mercadorias serão lançadas apenas em relação aos dados identificadores do período de saída da mercadoria, ou seja, mediante utilização tão só das colunas: "Espécie", "Série e Subsérie", "Números" e "Data" do documento fiscal constantes à esquerda do livro Registro de Saídas. As demais colunas, inclusive as constantes da página à direita relativas aos "Valores Fiscais", não serão utilizadas, sendo que na linha correspondente ao lançamento da última coluna "Observações" a consulente fará menção à Nota Fiscal emitida para faturamento, à qual se acham vinculadas as singulares notas emitidas para entrega".


RCT - 9422/76 - MOTOR DE VEÍCULO PERTENCENTE AO ATIVO FIXO
RCT - Nº 9.422/76

MOTOR DE VEÍCULO PERTENCENTE AO ATIVO FIXO

COLOCAÇÃO EM VEÍCULO DA PRÓPRIA FIRMA

1. Diz a consulente que um caminhão seu teve o motor fundido ao fazer entregas em outro Estado. Para substituir o fundido, remeteu um motor adquirido de particular e que fora integrado no ativo fixo da empresa. Para acompanhar a remessa, emitiu nota fiscal série C-1, tendo como destinatário a própria firma e com a observação de "isento do ICM".

2. Considerando o fato de que o motor remetido não deixou de fazer parte do ativo fixo do estabelecimento, indaga se a remessa estaria amparada pela isenção prevista no inciso XXXIV, do artigo 5°, do RICM ou, se tributada, ao abrigo do artigo 31 e se "é correta a emissão de nota fiscal de entrada pelo retorno do motor, já agora instalado no caminhão".

3. Estabelece o dispositivo legal invocado na consulta que ficam isentas do ICM "as saídas de bens integrados no ativo fixo de um estabelecimento com destino a outro pertencente ao mesmo titular", podendo-se afirmar, no caso concreto, que a situação é semelhante uma vez que inexiste no Regulamento norma própria a tutelar a espécie.

4. A rigor há apenas uma deslocação física da mercadoria do ativo (motor) para integração em outro bem do ativo fixo, a saber, o caminhão de propriedade da mesma empresa. Logo, se na transferência entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, os bens do ativo fixo não sofrem alienação e continuam pertencendo à sociedade e a operação é isenta do ICM, assim também é isenta do imposto a saída do motor, como bem do ativo fixo, que se agrega ao caminhão, também do ativo, que continua pertencendo ao mesmo titular.

5. Face ao exposto, afigura-se correto o entendimento da requerente, no que diz respeito à emissão de nota fiscal de remessa para si mesma. Desnecessária, porém, a emissão de nota fiscal de entrada, uma vez que não se verifica aqui nenhuma das hipóteses previstas no artigo 114, do RICM. A propósito, alerta-se apenas a consulente para o controle que deve manter em sua escrita contábil, ao dar baixa do motor e lançá-lo como integrado em outro bem do ativo.


RCT - 9538/76 - DADOS CADASTRAIS
RCT - Nº 9.538/76

ICM - DADOS CADASTRAIS - INDICAÇÃO DO REGISTRO DE CONTROLE DA PRODUÇÃO E DO ESTOQUE NA DECA.

A consulente após esclarecer que, em decorrência da implantação em nosso Estado do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais por meio do Decreto nº. 52.667/71, foram criados novos modelos de livros fiscais, entre eles o Registro de Controle da Produção e do Estoque modelo 3, com utilização obrigatória a partir de 1º de abril de 1971; que por força dessa alteração, os contribuintes viram-se obrigados a apresentar para fins de atualização, nova Declaração Cadastral, mencionando-se no local próprio, os livros utilizados até 1/4/71 e os novos modelos a serem utilizados a partir daquela data; que dúvidas surgiram no âmbito da própria fiscalização no sentido de se saber se o mencionado livro deveria ou não ser indicado na DECA, quando na respectiva escrituração são utilizadas fichas; finaliza por formular a seguinte indagação:

"No caso do contribuinte pela escrituração de fichas em substituição ao livro Registro de Controle da Produção e do Estoque - modelo 3, ainda assim estará obrigado a mencioná-lo na Declaração Cadastral, juntamente com os demais livros de uso do estabelecimento?"

Na medida em que a consulente venha escriturando o Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3, com estrita observância das normas estatuídas no § 6º do artigo 141 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74 (anteriormente artigo 55, § 6º), dúvida não subsiste de que a indicação do referido livro na Declaração Cadastral se faz necessária, até porque as aludidas fichas, bem como a respectiva ficha-índice deverão ser prévia e individualmente autenticadas pelo fisco, nos termos do que dispõe o ítem 3 do supra citado § 6º do artigo 141 (ítem 3, do § 6º do artigo 55 do RICM anterior).

Nesse caso terá o contribuinte adotado o Registro de Controle da Produção e do Estoque tal como previsto na legislação, sendo irrelevante, para o efeito cadastral em pauta, que o instrumento utilizado não se amolde ao conceito formal de livro.

Diferente a conclusão, porém, na hipótese de ter a consulente procedido de conformidade com a disciplina estabelecida na cláusula segunda do Ajuste SINIEF nº. 02/72, de 23/11/72, reproduzida primeiramente na legislação deste Estado pelo artigo 4º, § 1º das Disposições Transitórias do Decreto nº. 903, de 29/12/72, e ainda em vigor, conforme se pode conferir do disposto no artigo 9º, § 2º das Disposições Transitórias do atual Regulamento do ICM e artigo 3º do Decreto nº. 7.394/75.

Nesta hipótese, valendo-se da faculdade de opção outorgada pelo legislador, terá o contribuinte adotado não o Registro de Controle da Produção e do Estoque mas sim outro sistema escritural que lhe faça as vezes.

A ciência ao fisco de tal fato será levada a efeito por meio de requerimento, nos termos do ítem 1 do § 2º do acima referido artigo 9º das Disposições Transitórias do Regulamento do ICM.


RCT - 9542/76 - SAÍDAS DE PEÇAS DEFEITUOSAS PARA ANÁLISE
RCT - Nº 9.542/76

ICM - SAÍDAS DE PEÇAS DEFEITUOSAS PARA ANÁLISE

APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 410 E 411 DO RICM :

1. Expondo que fabrica máquinas para construção civil; que realiza as vendas por meio de sua filial, situada no bairro do Ipiranga; que "garante seus produtos contra quaisquer defeitos de fabricação, pelo prazo de 6 meses", sendo a garantia impressa nas Notas Fiscais que emite; que, ao substituir as peças defeituosas, emite Nota Fiscal, "de garantia, obedecendo a lista de preços, sobre o que incide o ICM e o IPI"; que, para melhorar a qualidade de seus produtos, pretende que as "peças defeituosas sejam enviadas ao seu Departamento Técnico, que se localiza", em sua fábrica no Município de Taboão da Serra; que as peças, após a análise, "serão sucateadas", indaga a consulente:

"a) A nota fiscal da Filial para o seu Depto. Técnico, localizado na Fábrica, terá qual "Natureza de Operação?"

b) Qual o valor a ser dado à mercadoria nesta nota fiscal?

c) Há incidência de ICM nesta operação?"

2. Muito embora a consulente não tenha identificado o produto, entendemos aplicável, ainda que por analogia, o estatuído nos artigos 410 e 411 do Regulamento do ICM. Assim, na saída da peça defeituosa com destino à fábrica, a filial emitirá Nota Fiscal, com todos os requisitos exigidos, especialmente:

a) natureza da operação: pode ser utilizada a expressão "remessa para análise", uma vez que o Regulamento do ICM, in casu, não exige o emprego de determinadas expressões;

b) discriminação das peças;

c) valor da peça: dez por cento do preço da peça nova, conforme a lista de preço da fábrica;

d) destaque do ICM.

3. Respondidas as perguntas formuladas, adiantamos que a fábrica não deverá lançar como crédito o imposto destacado na Nota Fiscal mencionada no número anterior, em consonância com o citado artigo 411 do Regulamento do ICM, visto como as peças, após a análise, serão sucateadas.


RCT - 9583/76 - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA
RCT - Nº 9.583/76

ICM - CÁLCULO DO IMPOSTO - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA:

INAPLICABILIDADE DA REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 31 DO REGULAMENTO DO ICM, NAS SAÍDAS DE BENS IMPORTADOS DO EXTERIOR, SOMENTE A PARTIR DE 14.04.76 :

1. Consulente que "importou para uso próprio, uma máquina impressora ..., a qual foi integrada ao ativo fixo sob nº. 2.207 em dezembro de 1975"; que impetrou mandado de segurança ... baseada em jurisprudência já pacífica no Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ocorrer incidência do ICM na importação de bens de capital"; que foi concedida a liminar e posteriormente, foi concedida a segurança, tendo a sentença já transitado em julgado"; que, por este motivo, "não recolheu o ICM quando desta importação"; que "no mês de março p.p., verificando que a máquina importada não atendia às suas necessidades, vendeu-a a terceiros, tendo a operação sido realizada conforme Nota Fiscal emitida em 29 de março p.p., tendo a saída da máquina ocorrido no mesmo dia"; que, "para cálculo do ICM devido em tal venda, utilizou a base de cálculo reduzida, prevista no artigo 31 e parágrafo 1º do RICM ..."; que, "a emissão da Nota Fiscal, bem como a saída da máquina, se deu após a data do Convênio ICM nº. 03, de 18 de março p.p., mas anteriormente ao Decreto nº. 7.742 de 1º de abril corrente, Decreto esse que ratificou o citado Convênio, o qual proibiu a utilização da base de cálculo reduzida em casos da natureza do ora exposto".

2. Formula, a seguir, as seguintes indagações:

"a) agiu corretamente a Consulente ao utilizar a base de cálculo do artigo 31 do RICM, face, inclusive, ao Convênio 03/76, já citado?

b) nas vendas de bens nacionais integrados ao ativo fixo da empresa, com menos de 1 (um) ano, o procedimento é o mesmo, ou seja, pode ser utilizada a base de cálculo disposta no artigo 31 do parágrafo 1º (sic) do RICM?"

3. De se lembrar, preliminarmente, que o referido Convênio ICM 03/76, de 18/3/76, estabeleceu na sua cláusula segunda que entraria em vigor "na data da publicação da sua ratificação nacional", o que veio a ocorrer em 14 de abril de 1976.

4. Ratificado, no âmbito deste Estado, pelo Decreto nº. 7.742, de 1º de abril de 1976, a matéria nele contida veio a ser introduzida no vigente Regulamento do ICM (item 2 do § 3º do artigo 31), por força do inciso II do artigo 1º do Decreto nº. 7.889, de 4/5/76, decreto este que expressamente dispôs no seu artigo 3º.

"Artigo 3º - Este decreto e suas disposições transitórias entrarão em vigor na data de sua publicação, ... ressalvada a aplicação retroativa dos seguintes dispositivos do mencionado regulamento na redação dada por este decreto:

I.............................................................................................

..............................................................................................

II - a 14 de abril de 1976:

a).....................................................................................

b) o § 3º do artigo 31"

5. Assim sendo , com vistas às alterações inseridas no Regulamento do ICM em decorrência do Convênio ICM 03/76, respondemos à primeira indagação apresentada na consulta no sentido de que foi correto o procedimento da interessada, uma vez que a matéria tratada na cláusula primeira do citado convênio entrou em vigor a partir de 14 de abril de 1976.

6. Relativamente à segunda indagação (saídas de bens nacionais, antes de decorridos 12 (doze) meses da respectiva entrada), duas hipóteses podem ocorrer :

a) terá aplicação a base de cálculo reduzida desde que na operação anterior (entrada) tenha sido observado idêntico tratamento (§ 2º do artigo 31);

b) a operação será tributada normalmente ( imposto calculado sobre o valor da operação), quando normalmente tiver sido tributada a operação anterior (de entrada), reservado ao contribuinte o direito de aproveitamento do imposto não creditado por ocasião da respectiva entrada, na mesma proporção da saída tributada (§ 1º do artigo 42).

7. Ainda com relação às saídas de bens de capital de fabricação nacional, de se ressaltar a possibilidade de aplicação da isenção prevista no inciso XLVIII do artigo 5º do Regulamento do ICM, na redação atual dada pelo artigo 1º do Decreto nº 7.394, de 30 de dezembro de 1975.


RCT - 9603/76 - CARNE BOVINA
RCT - Nº 9.603/76

ICM - CRÉDITO FISCAL - SAÍDA DE PRODUTO INDUSTRIALIZADO

FABRICADO COM CARNE BOVINA - PROCEDIMENTO FISCAL

1. Expõe o Consulente, estabelecido com açougue e fábrica de conserva de carne, que adquire o bovino, onerado pelo ICM com redução de base de cálculo, e efetua o crédito do imposto, pois as saídas que promove, de produtos de conserva de carne, são tributadas pelo imposto. Informa ainda que se credita pelas entradas de tripa condimento etc. Tendo em vista o disposto no inciso XXI, do artigo 5º, do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74, quer saber "qual a finalidade do crédito de C$ 45,22 por cada bovino abatido, pois fala-se em estornar o crédito do ICM".

2. A nosso ver, faz o interessado ligeira confusão entre saída para o território do Estado, de carne verde, saída tributada de produto industrializado cuja matéria prima é a carne e estorno de crédito de mercadoria entrada no estabelecimento para comercialização ou para industrialização cuja saída não é sujeita ao imposto.

3. Inicialmente é de se considerar que os produtos que o Consulente fabrica, utilizando a carne como matéria-prima, são normalmente tributados pelo ICM, de vez que não há dispositivo no Regulamento aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74, que autorize sua desoneração. Por isso que é permitido o aproveitamento do crédito relativo às entradas, no estabelecimento fabricante, de matéria-prima (carne bovina), material secundário (tripa e condimentos) e de material de embalagem (papel, barbante, fita adesiva, etc), atendendo-se ao princípio da não cumulatividade do imposto e que levou o legislador a adotar o chamado "método do crédito físico, "vinculado às entradas dos produtos que sejam destinados a comercialização ou industrialização e desde que os mesmos produtos, ou os que resultarem do processo industrial sejam tributados na saída do estabelecimento.

4. Por outro lado, adotando-se o mesmo princípio, é que se deve estornar o crédito do imposto relativo às entradas destas mesmas mercadorias, quando o Estado, por medida de política tributária, concede isenção nas saídas de produtos comercializados ou de produto novo que resulte de processo industrial. Na hipótese vertente, encontramos a comercialização de carne verde, ou seja, a que não sofreu processo de industrialização que a torne passível de tributação, observada, naturalmente, a limitação imposta pela lei (contida no referido inciso XXI, do artigo 5º, do Regulamento citado). O dispositivo que ordena o estorno encontra-se consubstanciado no artigo 43, do mesmo Regulamento do ICM.

5. Assim estabelecido, quando o contribuinte adquirir carne verde, para ser utilizada como matéria-prima na fabricação de produtos (conserva de carne), cujas saídas são normalmente tributadas pelo ICM, não há que se falar em estorno, já que é legítima a manutenção do crédito do imposto que onera sua entrada. No entanto, quando o consulente promover a saída de carne verde, na qualidade de varejista ( açougue ) , para o território do Estado, esta saída será isenta do imposto, hipótese em que deverá proceder o estorno referido. É de se notar que se promover saídas para as pessoas mencionadas na letra "a", do mencionado dispositivo ( inciso XXI, do art. 5º) não se aplica o benefício da isenção.

6. Por derradeiro, lembramos ao interessado que as dúvidas de natureza mais simples, com relação ao procedimento fiscal de seu ramo de atividade, devem ser levadas, inicialmente ao Posto Fiscal de sua jurisdição, que está perfeitamente aparelhado, em termos de recursos humanos, para solucioná-las. Apenas as questões removíveis por interpretação jurídico-tributária da legislação estadual vigente, é que devem ser trazidas a este Órgão Consultivo.


RCT - 9618/76 - TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO ACUMULADO
RCT - Nº 9.618/76

TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO ACUMULADO

1. Informando que os produtos por ela fabricados "estão isentos do ICM, conforme artigo 5º, inciso XLVIII, do Decreto 5410/74", e que, "em conseqüência da isenção, a consulente tem crédito do ICM acumulado, nos termos do artigo 466, letra "b", do Decreto 5410/74", deseja a postulante saber:

"a) é permitida a transferência de crédito fiscal para fornecedores de produtos de revenda?

b) a consulente pode aplicar o disposto no parágrafo 4º do artigo 466, acrescentado pelo Decreto nº. 7394 de 30/12/75?"

2. O estabelecimento industrial que possuir crédito acumulado em razão da hipótese prevista na alínea "b", do inciso I, do artigo 466, do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias (RICM), aprovado pelo Decreto nº. 5410, de 30 de dezembro de 1974, poderá:

a) transferi-lo para outro estabelecimento da mesma empresa ou para estabelecimento de empresa interdependente ( artigo 466, "caput", do RICM);

b) transferi-lo, em casos excepcionais e desde que autorizado pelo fisco, para estabelecimento de empresa que com ele não mantenha relação de interdependência (§ 4º do artigo 466 do RICM);

c) transferi-lo a estabelecimento fornecedor de matéria-prima, material secundário e material de embalagem utilizados na fabricação de seus produtos, e de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais destinados a integração no ativo fixo, a título de pagamento das aquisições feitas, até o limite de 40% (quarenta por cento do valor total das operações ( artigo 467 do RICM ) ;

d) ser autorizado por regime especial a, em lugar de pagar por guia especial o imposto que lhe caiba recolher, aplicar o disposto no § 2º do artigo 59 do RICM, nas hipóteses de entradas de gado bovino e suíno e nas de entradas de mercadorias importadas do exterior ( artigo 476 do RICM) ;

e) sendo fabricante de café solúvel, ficar responsável, mediante regime especial, pelo recolhimento do imposto devido nas saídas de café crú, em coco ou em grão, a ela destinado ( artigo 477 do RICM ) ;

f) liquidar débitos fiscais relativos ao imposto de circulação de mercadorias (artigo 572 do RICM ).

3. Do exposto concluímos não ser permitida a transferência regular de crédito, acumulado em razão da hipótese prevista na alínea "b" do inciso I do artigo 466, do Regulamento do ICM, para fornecedores de produtos destinados a revenda, por falta de disposição legal que a autorize. Entretanto, poderá pleitear a transferência do crédito acumulado em questão embasado no § 4º do artigo 466 do Regulamento do ICM ( transferência de créditos entre estabelecimentos de empresas que não sejam interdependentes ), mediante requerimento dirigido ao Senhor Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda.


RCT - 9363/76 - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO
RCT - Nº 9.363/76

ICM - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO: BASE DE CÁLCULO

(DESPESAS DE FINANCIAMENTO E DESPACHO) :

Relatando que, "ao exportar seus produtos para o exterior, debita ao importador despesas de financiamento e/ou de despacho, as quais são consignadas nas Guias de Exportação, como integrantes do valor FOB da exportação", pergunta a consulente se é lícito calcular o "crédito de exportação" (artigo 444 do RICM) sobre o valor acima referido.

Nas exportações de produtos industrializados que gozem do incentivo previsto no Decreto Federal n° 64.833/69 (IPI), tem o fabricante-exportador direito ao "crédito de exportação"de que cuidam os artigos 444 e seguintes do atual Regulamento do ICM.

O benefício pode ser calculado mediante a aplicação do percentual (observados certos limites) adotado para o incentivo federal, "sobre o valor FOB, em moeda nacional, da exportação de cada produto" (art. 445).

Assim, na medida em que os acréscimos de que fala a consulente (despacho e financiamento) estejam, efetivamente, compreendidos no valor FOB da exportação, circunstância comprovável nos documentos utilizados (Nota Fiscal, Guia de Exportação, Fatura Comercial etc), será legítimo o cálculo do incentivo estadual sobre o valor mencionado na inicial.


RCT - 9641/76 - EXTRAVIO DE PRIMERA VIA DE DOCUMENTO FISCAL
RCT - Nº 9.641/76

ICM - CRÉDITO FISCAL - PROCEDIMENTO - EXTRAVIO DE PRIMERA VIA DE DOCUMENTO FISCAL - CÓPIA XEROGRÁFICA OU SEMELHANTE DO DOCUMENTO EXTRAVIADO :

1. Expõe a Consulente que recebeu de empresa situada neste Estado, mercadoria destinada a emprego em produtos de sua industrialização, tendo, por motivos alheios à sua vontade, extraviado-se a primeira via da Nota Fiscal que acompanhava as mesmas mercadorias. Para efeito de registro da entrada, obteve a signatária cópia xerox autenticada da via fixa ao bloco do documento emitido por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento vendedor. Quer saber se esta cópia autenticada, acompanhada de uma carta da firma emitente, confirmando sua regularidade, é suficiente como prova para que possa exercer o direito ao crédito fiscal, previsto no artigo 39 do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 5410/74. Caso contrário solicita orientação deste Órgão para se creditar do imposto pago.

2. A nosso ver, se o extravio do documento verificou-se após a entrada da mercadoria no estabelecimento, e o fornecedor, além da cópia xerográfica autenticada, forneceu documento idôneo confirmando a regularidade da emissão, conforme o alegado na inicial, pode a Consulente efetuar o crédito a que fazia jus, diretamente no Registro de Apuração do ICM, modelo 9 e circunstanciando o feito na coluna "Observações" do Registro de Entradas. Como este procedimento não está previsto no Regulamento do ICM, deve ser efetuada comunicação ao PF a que se subordina, após o Registro da operação mantendo-se todos os documentos em ordem, para eventual controle do Fisco. Por oportuno, embora fora dos lindes de nossa competência, informamos que a Receita Federal, através do Ato Declaratório Normativo nº 7, de 7/3/75, estabelece orientação na hipótese de também haver crédito de IPI a ser recuperado.


RCT - 9642/76 - PROCEDIMENTO FISCAL EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL
RCT - Nº 9.642/76

ICM - PROCEDIMENTO FISCAL EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL

1. Expõe a Consulente que tem por atividade principal a construção civil, compreendendo os trabalhos de instalações hidráulicas, montagens elétricas de cabines de força, etc, que são executados mediante contrato, fornecendo a signatária, eventualmente, o material necessário para a obra, tais como: tijolos, areia, pedra, tubos de aço, conexões hidráulicas, transformadores, disjuntores, fios, cabos elétricos, luminárias e lâmpadas e que representam tais serviços 80% ( oitenta por cento ) de seu faturamento. Secundariamente pratica o comércio de materiais elétricos do ramo, onde são faturados os 20% ( vinte por cento ) restantes do montante de suas operações. Com relação às mercadorias adquiridas, adota o seguinte procedimento: registra em seu livro R.E., com crédito do imposto; ao remeter os produtos para as obras a seu encargo, emite Nota Fiscal de Simples Remessa, em seu próprio nome, calculando e destacando o ICM sobre o valor da mercadoria, incluindo na base de cálculo o valor do IPI; no eventual retorno de sobras, emite Nota Fiscal de Entrada e credita-se do ICM; nas vendas que efetua em seu estabelecimento, destaca normalmente o ICM sobre o valor das saídas das mercadorias. Tendo em vista a diversidade de orientação que tem recebido quanto ao procedimento adotado, e a correção de seu Código de Atividade Econômica, já que sua atividade principal é a construção civil, solicita orientação deste Órgão Consultivo.

2. De acordo com o que estabelecem os artigos 8º e 9º, do Decreto-lei federal nº. 406, de 31 de dezembro de 1968, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei federal nº. 834, de 8 de dezembro de 1969, e o artigo 1º, inciso VII, da Lei Complementar nº. 4, de 2 de dezembro de 1969 ( cuja norma é repetida no inciso VIII, do artigo 5º, do atual Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5410/74 ), na "execução, por empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras semelhantes, inclusive serviços auxiliares e complementares", o fornecimento de mercadorias pelo prestador de serviços sujeita-se ao seguinte tratamento fiscal, relativamente ao ICM:

a) são isentas as mercadorias adquiridas de terceiros;

b) são tributadas as saídas de mercadorias que o prestador de serviço produzir fora do local da obra.

3. A nosso ver, em consonância com o relatado na inicial, está tipificada a atividade da Consulente entre aquelas previstas no artigo 391, do atual Regulamento do ICM, a saber:

"Artigo 391 - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste Regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulica, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

Parágrafo Único - Entende-se por obras de construção civil as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

2 - construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas ou obras de arte;

3 - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

4 - construção de sistemas de abastecimento de água e saneamento;

5 - execução de obras de terraplanagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;

6 - execução de obras elétricas e hidroelétricas;

7 - execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral."

4. As obrigações fiscais a que estão sujeitas as empresas de construção civil, encontram-se disciplinadas nos artigos seguintes ( 392 a 399 ). Assim, relativamente ao crédito do imposto, dispõe o parágrafo único do artigo 396 que "a empresa de construção que efetuar vendas ao público, sempre que realizar remessas para as obras que executar deverá estornar o crédito correspondente às respectivas entradas, calculando o estorno na forma prevista no artigo 43."

5. Relativamente ao CAE, entendemos como correta a adoção do nº. 95.000, em obediência à norma do § 1º, do artigo 22, do Regulamento do ICM, de vez que a atividade preponderante exercida é a de construção civil.

6. Por derradeiro, recomendamos a observância estrita dos dispositivos regulamentares citados, podendo a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal de sua jurisdição para as eventuais informações que se fizerem necessárias.


RCT - 9665/76 - ZONA FRANCA DE MANAUS
RCT - Nº 9.665/76

ICM - ZONA FRANCA DE MANAUS. FALTA DE PROVA DE ENTREGA. PROCEDIMENTO NO CASO DE EXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR.

1. Expondo que efetua saídas de produtos industrializados nacionais com destino à Zona Franca de Manaus, amparadas pela exoneração tributária, prevista no inciso IV do artigo 4º do Regulamento do ICM; que, conforme o artigo 236 do citado Regulamento, não produzida a prova da entrega real da mercadoria, na Z.F.M., ao seu destinatário, o ICM deve ser recolhido por guia especial com acréscimo e correção monetária; que, para o cálculo do acréscimo e da correção, deve ser considerada a data prevista para o correspondente ao mês em que tiver sido realizada a operação; que "possui saldo credor em seus livros fiscais desde a data da saída das mercadorias até a presente data", indaga a consulente:

"a) Não havendo recolhimento a ser feito ao fisco estadual, não se verificando destarte, o pressuposto previsto no parágrafo único do Artigo 236 do RICM, a Consulente deverá efetuar o recolhimento de algum acréscimo?

b) Possuindo saldo credor de imposto em seus livros fiscais deverá, mesmo assim, a Consulente recolher o imposto por meio de Guia especial? Face ao crédito existente poderá ser feito o lançamento no livro de Registro de Apuração do ICM, modelo 19, na coluna 002 - Outros Débitos?

2. As saídas de produtos industrializados nacionais estão amparadas pela exoneração tributária indicada no inciso IV do artigo 4º do Regulamento do ICM, excetuadas as dos mencionados pelo parágrafo único do artigo 233 do citado Regulamento, calcado no artigo 1º do Decreto-lei federal nº. 340, de 22/12/67. A prova da entrega da mercadoria, na ZFM, ao seu destinatário deve ser produzida dentro de 120 ( cento e vinte ) dias, prorrogáveis por mais 60 ( sessenta ) dias, contados da data da emissão da Nota Fiscal.

3. Não produzida a prova - explicita o artigo 236 do Regulamento do ICM a operação "será considerada tributada para todos os efeitos, sujeitando-se o recolhimento espontâneo do imposto, que deverá ser efetuado por guia especial, ao acréscimo e à correção monetária previstos nos artigos 553 e 554". Esta regra objetiva desEstimular o artifício, que poderia ser utilizado para a postergação do cumprimento da obrigação tributária principal, por meio da indicação incorreta da destinação do produto industrializado nacional, verbi grati, ZFM ao invés de Belém, no Estado do Pará.

4. Força é convir, entretanto, que, possuindo o remetente saldo credor desde a data da emissão da Nota Fiscal em que se indique destinatário localizado na ZFM até aquele em que for lançado o débito, inexiste o apontado artifício, desaparecendo a razão para o recolhimento por guia especial e para a incidência do acréscimo e da correção monetária. Esta, aliás, a conclusão atingida no caso de emissão de Nota Fiscal, chamada complementar e no caso de estorno de crédito. Neste último, existindo saldo credor não se exige o acréscimo.

5. Respondemos, de conseguinte, as indagações pela ordem:

a) o recolhimento não se sujeita a nenhum acréscimo;

b) o lançamento do débito deverá ser efetuado diretamente no item 002 "Outros Débitos" do Registro de Apuração do ICM mencionando-se a ocorrência na respectiva coluna "Observações".


RCT - 9675/76 - SAÍDAS PARA O EXTERIOR DE AVES
RCT - Nº 9.675/76

ICM - ISENÇÃO - SAÍDAS PARA O EXTERIOR DE AVES, (PINTOS DE UM DIA) E DE OVOS FÉRTEIS.

1. Informando que efetuou "exportações para o Uruguai ( ovos férteis ) e para o Chile ( pintos de 1 dia)"; que foram levantadas dúvidas sobre a isenção do ICM para as referidas saídas; e que, para prevenir-se com relação a futuras exportações, a consulente deseja o pronunciamento deste Órgão, adiantando seu entendimento, segundo o qual "as saídas para o exterior de pintos de um dia, ou ovos, estão isentos ( sic ) de ICM, e plenamente amparados ( sic ) e definidos ( sic ) nos incisos XVI e XVII do artigo 5º do regulamento em vigor".

2. Transcrevemos, preliminarmente, as redações ( original e atual ) dos dispositivos citados: incisos XVI e XVII do artigo 5º do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5410, de 30/12/74:

a) Redação original

"Artigo 5º - Ficam isentas do imposto:

 .......................................................................................................................

XVI - as saídas, efetuadas por quaisquer estabelecimentos, para o território do Estado, de aves, inclusive pintos de um dia, e ovos, em estado natural ou congelados;

XVII - as saídas, para fora do Estado e para o exterior, dos produtos mencionados nos incisos XV e XVI, exceto quando remetidos para fora do Estado para fins de industrialização;

b) Redação atual (dada pelo inciso I do artigo 2º do Decreto nº. 7.394, de 30/12/75)

XVI - as saídas, efetuadas por quaisquer estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, de aves, inclusive pinto de um dia, e ovos, em estado natural ou congelados;

XVII - as saídas de mercadorias em decorrência de doações a entidades governamentais, ou a entidades assistenciais reconhecidas de utilidade pública e que atendam aos requisitos previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, para assistência a vítimas de calamidade pública declarada por ato da autoridade competente;

....................................................................................................................................."

3. Da interpretação e aplicação dos referidos dispositivos, tendo em vista as operações realizadas pela consulente e indicadas na inicial, resulta que:

a) as saídas de aves e ovos, para o Exterior, estiveram amparadas pela isenção até 31/12/75, razão pela qual foi correto o procedimento da interessada no que se refere à exportação de ovos realizada em 2/10/75, sem o pagamento do imposto (ICM);

b) a partir de 1/1/76, a isenção para as saídas de aves e ovos passou a ser aplicada tão-somente nas operações internas e interestaduais; logo, nas exportações efetuadas em 5/4/76, 6/4/76, 21/5/76 e 25/5/76, sem o pagamento do tributo estadual, o procedimento da consulente não foi correto, impondo-se, conseqüentemente, o seu recolhimento, com os acréscimos legais, quando incidentes.

4. Relativamente, ainda, às operações de saídas internas e interestaduais de aves, inclusive pintos de um dia, e ovos, em estado natural ou congelados, recomenda-se à postulante a leitura dos dispositivos adiante mencionados:

a) § 10 do artigo 5º do RICM: acrescentado pelo inciso I do artigo 1º do Decreto nº. 7.394, de 30/12/75;

b) item 20 do § 1º do artigo 52: acrescentado pelo inciso V do artigo 1º do Decreto nº 7.394, de 30/12/75.

5. Em se tratando de produtos primários, oportuno lembrar que, atualmente, estão ao abrigo da isenção, em suas saídas para o exterior, unicamente aqueles expressamente arrolados no inciso XXVI do artigo 5º do Regulamento do ICM (na redação dada pelo inciso I do artigo 1º do Decreto 7.889, de 4/5/76), quais sejam:

"a) banana e laranja;

b) flores e plantas ornamentais;

c) erva-mate;

d) pescados."


RCT - 9685/76 - IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA PRIMA
RCT - Nº 9.685/76

ICM - IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA PRIMA COM ISENÇÃO CONDICIONADA.

Expondo que importa determinadas matérias-primas com a isenção do artigo 5°, inciso V, do RICM; que tais mercadorias são, entretanto, "posteriormente transferidas, na íntegra, para a filial localizada em Ferraz de Vasconcelos-SP, também, para emprego no processo de industrialização de produtos tributados"; que essas transferências são efetuadas com débito dos impostos incidentes, adotando como base de cálculo "o valor das mercadorias mais as despesas aduaneiras efetivamente pagas ou devidas às repartições alfandegárias até o momento do desembaraço"; indaga a consulente sobre a necessidade de emitir Nota Fiscal para complementar para as transferências, quando conhecidas as demais despesas aduaneiras (capatazias etc.).

Prevê o citado inciso V do artigo 5° do RICM a isenção do imposto "nas entradas de mercadorias importadas do exterior quando destinadas a utilização como matéria-prima em processo de industrialização, em estabelecimento do importador, desde que a saída dos produtos industrializados resultantes fique efetivamente sujeita ao pagamento do imposto".

Verifica-se que a hipótese configura isenção condicionada a evento futuro, vale dizer, em última análise, que o imposto devido sobre a entrada da mercadoria tem sua exigibilidade suspensa desde que:

a) a mercadoria importada seja empregada como matéria-prima em processo de industrialização, em estabelecimento do importador;

b) a saída do produto resultante do processo industrial seja tributada pelo ICM.

O descumprimento dos requisitos cUmulativamente previstos para o cabimento da exoneração em exame, restaura o crédito tributário excluído sob condição por ocasião da entrada da mercadoria.

Entretanto, entende esta Consultoria que a saída, em transferência, da matéria-prima importada, com destino a outro estabelecimento, da mesma empresa, onde será industrializada, não contraria a primeira condição de modo que subsiste a isenção relativa à entrada.

Sendo certo que a saída na consulta sujeita-se à tributação do ICM, a base de cálculo deve corresponder à aplicação das regras contidas no inciso II e § 4°, do artigo 24 do RICM, ou poderá ser atribuído outro valor desde que não inferior ao custo das mercadorias, na forma do § 3° do mesmo dispositivo regulamentar.

Nas eventuais diferenças de base de cálculo que possam ocorrer, deve a consulente observar a norma do artigo 90 do citado RICM.


RCT - 9689/76 -CONTAINER
RCT - Nº 9.689/76

ICM - PROCEDIMENTO FISCAL - RECEBIMENTO EM ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL DE "CONTAINER", DE PROPRIEDADE DE TRANSPORTADORA, PARCIALMENTE CARREGADO, PARA COMPLETAR CARGA COM DESTINO À ZONA FRANCA.

1. Expõe a consulente que vende componentes para rádios receptores, transistorizados, quer de sua fabricação ou beneficiados, adquiridos de terceiros, para firma localizada em Manaus. O transporte destes componentes é efetuado por empresa aérea ou rodoviária e além da embalagem individual para cada conjunto de componentes, há o acondicionamento dessa carga em "palets" de propriedade da empresa transportadora. Quando os "palets" chegam ao estabelecimento da consulente, já contém mercadorias destinadas à mesma firma compradora. Como o acondicionamento das mercadorias a serem remetidas exige a entrada física dos "palets" no estabelecimento, entende a signatária que a rigor, está recebendo mercadoria com documentação fiscal irregular. Informa ainda que, uma vez completada a carga e lacrado o "palet", este permanecerá no estabelecimento, no aguardo de caminhão que o transportará para o local ( aeroporto ou depósito rodoviário), de onde será embarcado para Manaus. Quer saber se está correto o procedimento descrito, à luz da legislação estadual.

2. Não prevê o Regulamento do ICM, pelo Decreto nº. 5.410/74, atualmente em vigor, norma específica para a hipótese em tela. No entanto, a Diretoria Executiva da Administração Tributária DEAT, já tem concedido Regime Especial, em casos semelhantes, para facilitar aos contribuintes o cumprimento de suas obrigações fiscais.

Por conseguinte, deve a signatária dirigir-se a este Órgão da Administração, com vistas a obtenção de normas especiais que lhe permitam a observância fiel das obrigações a que está sujeita.


RCT - 9692/76 - FOLHETOS TÉCNICOS DE CONFECCÇÃO PRÓPRIA
RCT - Nº 9.692/76

ICM - FOLHETOS TÉCNICOS DE CONFECCÇÃO PRÓPRIA - REMESSAS À FILIAIS E EMPREGADOS VENDEDORES.

1. Diz a consulente, estabelecida com indústria e comércio de máquinas, equipamentos e materiais de soldas em geral, que possui uma tipografia com máquina impressora, confeccionando impressos de consumo próprio e técnicos: folhetos, catálogos, livretos etiquetas. Entende que não está obrigada a emitir Nota Fiscal Faturada ao entregar os folhetos ao vendedor-empregado, que os utiliza como seu mostruário, nem este ao entregá-los a clientes no Estado de São Paulo. Obrigada, porém, está a emitir documento fiscal nas transferências da matriz para filiais e escritórios de vendas localizados em outros Estados, para entrega como mostruários ao vendedor (empregado) e distribuição de parte aos clientes em outros Estados. Entende, por outro lado, que essas entregas e transferências dos folhetos técnicos estão isentas do ICM, nos termos do inciso XXXV, do artigo 5°, do Regulamento do ICM.

2. O dispositivo isencional invocado (art. 5º, XXXV do RICM) diz respeito a "saídas de materiais de uso e consumo, de um estabelecimento para outro pertencente ao mesmo titular, desde que as mercadorias tenham sido adquiridas de terceiros e não sejam utilizadas na comercialização ou empregadas para integrar o produto ou para serem consumidas no respectivo processo de industrialização".

3. Ora, "in casu", não é o simples papel adquirido de terceiros pela empresa, considerado como material de uso e consumo, que é remetido aos vendedores e às filiais, mas é um novo produto, isto é, impressos técnicos elaborados pela própria requerente, vale dizer, outra mercadoria.

4. Logo, as saídas destes folhetos e catálogos técnicos, resultantes da referida transformação, como as saídas de outras mercadorias industrializadas, estão sujeitas à tributação, aplicando-se, quanto à base de cálculo do ICM, o disposto no artigo 24, do Regulamento do ICM.

5. Como se sabe, estes folhetos técnicos são daqueles documentos consistentes de textos explicativos, em geral tipograficamente impressos ou de outra forma reproduzidos, ilustrados ou não, destinados a esclarecer a correta instalação ou o acertado manuseio de máquinas, aparelhos ou equipamentos, que tanto podem acompanhá-los, integrando-se, neste caso, ao produto a que se referem e ao preço cobrado, como podem ser fornecidos em separado aos clientes ou, ainda, constituir mostruário dos vendedores empregados. Têm seu valor tributável próprio, sendo irrelevante, para a caracterização do fato gerador, a circunstância de que sua saída ocorra juntamente ou não com a mercadoria com a qual se relacionam, identificados ou não como material de propaganda ou distribuídos gratuitamente.

6. Por todo o exposto, resta concluir que estes folhetos, catálogos e livretos de cunho técnico, impressos ou não pela própria empresa, não se confundem com os denominados "materiais de uso e consumo". Suas saídas, quer para compor mostruários dos vendedores, quer em transferência para as filiais, para distribuição aos clientes, são normalmente tributadas pelo imposto estadual. Por outro lado, como se trata de autênticas saídas de mercadorias, é evidente que devem ser emitidos os correspondentes efeitos fiscais.


RCT - 9703/76 - DOC. PARA ACOMPANHAR A MOVIMENTAÇÃO
RCT - Nº 9.703/76

DOCUMENTAÇÃO PARA ACOMPANHAR A MOVIMENTAÇÃO, ENTRE AS UNIDADES DA REDE BANCÁRIA, DE MERCADORIAS DE USO E CONSUMO.

1. Expõe a interessada que, "em virtude de suas atividades precípuas, não está obrigada e, por isso mesmo, não possui inscrição estadual relativamente ao ICM e nem número de Código de Atividade Econômica da Secretaria da Fazenda"; que, "tendo em vista o consumo de material gráfico por sua rede de mais de 440 agências, distribuídas pelo território nacional, a prática demonstrou a maior conveniência e o grande interesse na confecção própria desse material gráfico de uso e consumo"; que, "sempre se torna necessário o encaminhamento do dito material para filiais, agências ou departamentos da Consulente localizados em Municípios do próprio Estado ou em outros Estados da Federação"; que "essa transferência caracteriza a saída de material de uso e consumo de um estabelecimento para outro, pertencente ao mesmo titular, estando por isso isenta do ICM, nos precisos termos do inciso XXXV, do artigo 5º, do atual Regulamento do ICM neste Estado (Decreto nº. 5.410 de 30/12/74)"; que, "em face da isenção acima expressada, as transferências do aludido material gráfico de uso e consumo, procedidas pela Consulente, têm sido acompanhadas das respectivas guias de remessas"; que "esse procedimento, porém, muitas vezes não é aceito pela fiscalização que, ao invés da guia de remessa, exige a nota fiscal, e esta, no caso, data venia, não pode e não deve ser emitida por não se tratar de circulação de mercadorias sujeita à tributação".

2. Isso posto, quer saber "se as aludidas transferências podem legitimamente ser acompanhadas das respectivas guias de remessa, ou se será possível, conveniente ou aconselhável a criação de um regime especial para as citadas transferências, com a eventual emissão de documento que solucione o problema, sem maiores dificuldades com a fiscalização".

3. Preliminarmente, há que se contestar duas afirmações feitas na petição inicial:

a) item 4 - a de que as transferências em exame gozam da isenção prevista no inciso XXXV do artigo 5º do Regulamento do ICM, uma vez que referido favor fiscal é reservado para as saídas, em transferência, de mercadorias adquiridas de terceiros, o que efetivamente não ocorre no caso de que cuida a consulta, pois os materiais gráficos são de confecção própria, segundo informado no item 2 da inicial;

b) item 6 - a de que não pode e não deve ser emitida nota fiscal "por não se tratar de circulação de mercadorias sujeita à tributação", eis que o Regulamento do ICM, ao disciplinar a obrigatoriedade de emissão de notas fiscais, não dispensa essa emissão pelo fato de as operações não se sujeitarem à tributação. Pelo contrário, estabelece ( item 1 do § 3º do artigo 130) que os contribuintes "deverão utilizar documento fiscal de subsérie distinta, sempre que realizarem, ao mesmo tempo, operações sujeitas ou não ao imposto de circulação de mercadorias".

4. Relativamente ao problema concreto de que trata a consulta, entendemos que a interessada:

a) deverá emitir notas fiscais com todos os requisitos regulamentares por ocasião das saídas das mercadorias de uso e consumo ( material gráfico ) do estabelecimento em que são confeccionados - estabelecimento gráfico - de vez que este, revestindo a condição de estabelecimento industrial, está não só obrigado à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM, como também ao cumprimento das demais obrigações (principal e acessórias) previstas no Regulamento do tributo estadual;

b) poderá continuar a emitir simples guias de remessa para acompanhar a movimentação posterior das mesmas mercadorias (material gráfico de uso e consumo exclusivos), entre as suas agências, filiais e departamentos, situados no território do Estado, tendo em vista que, em face das peculiaridades de suas atividades, estão desobrigados da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM e, por conseguinte, desobrigados também do cumprimento das demais obrigações previstas no Regulamento do citado imposto.

5. Com vista à movimentação das mercadorias em foco, quando levada a efeito entre os estabelecimentos da consulente, sediados em outras Unidades da Federação, entendemos deva ser endereçada consulta aos órgãos fazendários competentes de cada uma delas, para obter a orientação necessária.


RCT - 9736/76 - RETORNO DE MERC. NÃO ENTREGUE AO DESTINATÁRIO
RCT - Nº 9.736/76

ICM - CRÉDITO. RETORNO DE MERCADORIA NÃO ENTREGUE AO DESTINATÁRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 46 DO REGULAMENTO DO ICM.

1. Expondo que se encontra preocupada com a resposta desta Consultoria publicada na "Gazeta Mercantil" de 1º de junho de 1976, "negando o crédito do ICM nas devoluções de mercadorias"; que, às vezes, os seus clientes deixam de receber as mercadorias, por vários motivos, como por exemplo falta de "espaço suficiente para armazenamento"; que, assim, deve "retornar com a mercadoria"; indaga a consulente se é vedado o crédito do ICM "destacado na Nota de Venda, em retorno ao estabelecimento de origem mesmo cumprindo-se o artigo 46 do Regulamento do ICM".

2. A consulente deve ter lido no jornal mencionado notícia sobre a resposta à Consulta nº 9232, que foi publicada no Boletim Tributário nº. 75. Manifestamo-nos a respeito da inteligência do artigo 45 do Regulamento do ICM, com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº. 7009/75. Esta resposta, evidentemente, não se aplica a hipótese referida pela consulente. Não se aplica, porque o artigo 46 do Regulamento do ICM preceitua:

"Artigo 46 - O estabelecimento que receber, em retorno, mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário, para creditar-se do imposto pago por ocasião da saída deverá:

I - mencionar, antes de iniciado o retorno, no verso da 1a. via da Nota Fiscal, o motivo por que não foi entregue a mercadoria;

II - efetuar o transporte em retorno acompanhado da própria Nota mencionada no inciso anterior;

III - emitir Nota Fiscal de Entrada, lançando-a no Registro de Entradas, consignando-se os respectivos valores nas colunas "ICM-Valores Fiscais-Operações com Crédito de Imposto";

IV - manter, em pasta, a 1a. via da Nota Fiscal emitida por ocasião da saída, bem como memorando do transportador explicativo do fato, se o transporte tiver sido efetuado por terceiro;

V - anotar a ocorrência na via presa ao bloco ou documento equivalente;

VI - exibir ao fisco, quando exigidos, todos os elementos, inclusive contábeis, comprobatórios de que a importância eventualmente debitada ao destinatário não foi recebida."

3. As normas acima transcritas, conforme se colhe da simples interpretação gramatical, asseguram o direito ao crédito, quando a mercadoria retornar ao estabelecimento, por não ter sido entregue ao destinatário e explicitam o procedimento observável para o transporte em retorno. A Nota Fiscal de Entrada ( artigo 46 inciso III ) deve ser escriturada no Registro de Entradas nas colunas "ICM-Valores Fiscais-Operações com Crédito do Imposto".

4. Fica, portanto, respondida a indagação no sentido de que a consulente, ao receber em retorno a mercadoria que, por qualquer motivo, não tenha sido entregue ao destinatário, pode lançar o crédito correspondente.


RCT - 9747/76 - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO
RCT - Nº 9.747/76

ICM - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO - ALÍQUOTA PARA CÁLCULO DO INCENTIVO APÓS O ADVENTO DO CONVÊNIO ICM 12/76

1. Expõe a consulente que:

1.1. Efetua exportações de produtos de sua fabricação, classificados na posição 84.11 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias;

1.2. referidos produtos são tributados pelo IPI à alíquota de 5%;

1.3. todavia, para efeito de cálculo do benefício fiscal previsto no artigo 1º do Decreto-lei Federal nº. 491, de 5/3/69, vem aplicando a alíquota de 10%, prevista na Portaria nº 172, de 10/5/71, expedida pelo Ministro da Fazenda;

1.4. nos termos do artigo 445 do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 5410, de 30/12/74, vem utilizando essa mesma alíquota para o cálculo do benefício fiscal pertinente ao ICM.

2. Com o advento do Convênio ICM-12/76, ratificado neste Estado pelo Decreto nº. 7926, de 14/5/76, quer a consulente saber se pode continuar aplicando a alíquota de 10% para o cálculo do crédito de exportação pertinente ao ICM, ou se deve efetuar aquele cálculo pela alíquota de 5%.

3. Respondendo, esclarecemos que o mencionado Convênio ICM-12/76 estabeleceu a seguinte sistemática no tocante à alíquota para o cálculo do crédito de exportação pertinente ao ICM:

3.1. A alíquota é igual à utilizada para o cálculo do estímulo fiscal pertinente ao IPI e vigente em 10/6/76 ("caput" da cláusula primeira).

3.2. Essa alíquota, relativamente ao ICM, não pode ser superior a 13% (parágrafo único da cláusula primeira).

3.3. Se houver redução da alíquota pertinente ao incentivo do IPI, o crédito de exportação do ICM será calculado pela nova alíquota reduzida ("caput" da cláusula segunda). Naturalmente essa regra não se aplica se, após a redução, a alíquota pertinente ao IPI ainda continuar sendo superior a 13%.

3.4. Se houver uma subseqüente elevação da alíquota destinada ao cálculo do crédito de exportação do IPI, tal aumento não terá repercussões no incentivo do ICM, que continuará a ser calculado pela alíquota que vigeu anteriormente a esse aumento (Parágrafo único da cláusula segunda).

4. Assim, se a alíquota vigente em 10/6/76, para cálculo do crédito de exportação do IPI, em relação ao produto fabricado e exportado pela consulente, era de 10%, continuará o incentivo do ICM a ser calculado pela aplicação dessa alíquota, enquanto não sobrevier ato normativo alterando-a para menor.

5. Exemplificando de forma mais concreta:

5.1. Pela Portaria nº. 229 (Diário Oficial da União de 1/7/76) o Ministro da Fazenda reduziu para 4% a alíquota para crédito do IPI nas exportações de óleo de soja. Conseqüentemente, o crédito do ICM passou a ser calculado por essa mesma alíquota de 4%. Pela Portaria nº. 236 (Diário Oficial da União de 6/7/76) aquela alíquota foi elevada para 10%. O incentivo pertinente ao ICM, entretanto, continuará a ser calculado pela alíquota de 4%.

5.2. O mesmo ocorreu com as "carteiras e bolsas de couro de uso feminino". A Portaria nº. 230 (DOU de 1/7/76) reduziu a alíquota para 4% e a Portaria nº. 237 (DOU de 6/7/76) a elevou para 12%. Todavia, o crédito do ICM pelas exportações daqueles produtos, efetuadas a partir de 1/7/76, deverá ser calculado pela alíquota de 4%.

6. Lembramos, por último, que o cálculo do crédito de exportação do ICM tem como base o valor FOB da operação, ao passo que o do IPI, em determinadas situações, pode ser calculado sobre os valores "CIF", "C&F", ou "C&I".


RCT - 9750/76 - SOJA EM GRÃO COM DIFERIMENTO DO IMPOSTO
RCT - Nº 9.750/76

SOJA EM GRÃO COM DIFERIMENTO DO IMPOSTO; PERECIMENTO - RECOLHIMENTO DO TRIBUTO

1. Diz a consulente que adquire soja em grão com diferimento do imposto, conforme disposto no inciso VIII do artigo 51, do Regulamento do ICM. Vindo a mercadoria a perecer, por qualquer motivo, antes que ocorra uma das saídas previstas no mencionado dispositivo legal, entende que não está obrigada a recolher o imposto anteriormente diferido.

2. Diga-se, desde logo, que nas saídas de mercadorias com diferimento do imposto, este sempre é devido, ficando, porém, seu lançamento e recolhimento transferido para determinado momento, previsto no regulamento.

3. Note-se que, nestas saídas, o adquirente torna-se o contribuinte substituto do tributo, de imediato beneficiado com o favor fiscal, refletido na diminuição do preço das mercadorias adquiridas, assumindo, evidentemente, a obrigação do pagamento do imposto.

4. Perecimento ou deterioração das mercadorias são eventos imprevisíveis, inerentes ao próprio processo fabril ou à própria atividade do comprador, que não autorizam o contribuinte substituto a eximir-se do cumprimento da obrigação fiscal principal ou a ressarcir-se, "sponte sua", com prejuízo à Fazenda Estadual.

5. Semelhante ao que ocorre nas aquisições de mercadorias com imposto pago, quando estas perecem ou se deterioram, cabe ao adquirente não só suportar a perda da mercadoria com imposto pago, como está obrigado a estornar o crédito efetuado (inciso III, do artigo 43, do Regulamento do ICM), assim, também, nas aquisições com diferimento do imposto, perecendo as mercadorias antes se efetivar-se o lançamento e pagamento do imposto correspondente, compete ao seu proprietário recolher o ICM devido, sem direito a crédito.


RCT - 9752/76 - ESTORNO NA EXPORTAÇÃO
RCT - Nº 9.752/76

ICM - CRÉDITO FISCAL - ESTORNO NA EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS

Esclarecendo que importou determinadas mercadorias, com pagamento do ICM correspondente; que uma parte do lote importado está sendo reexportado para o país de origem, pergunta a consulente "qual seria o procedimento nosso quanto aos créditos de ICM e IPI que existem até a presente data, uma vez que na exportação são isentos".

Preliminarmente, cabe advertir que, sendo o IPI um tributo de competência da União, ao Fisco Federal deve ser encaminhada a questão relativa àquele imposto.

Com referência ao ICM, de um lado, a não incidência para as exportações de manufaturados, prevista no artigo 4°, inciso III, do Regulamento aprovado pelo Decreto n° 5410/74, é objetiva, alcançando, portanto, qualquer produto industrializado, nacional ou estrangeiro.

Entretanto, a manutenção do crédito correspondente ao ICM, pago por ocasião da entrada dos produtos ora suscetíveis de exportação não é ela permitida.

Esse incentivo é cabível tão somente quando o exportador é o respectivo estabelecimento fabricante, pois o artigo 44, do já citado regulamento, assegura a manutenção dos créditos do ICM relativos às entradas de mercadorias utilizadas, como matéria-prima ou material secundário, na fabricação e embalagem dos produtos exportados (inciso I).


RCT - 9763/76 - COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO
RCT - Nº 9.763/76

ICM - COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO, PARA EFEITO DE CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO

Relatando que exportou mercadorias para a Bolívia, sendo certo que o transporte foi realizado pela FEPASA; pergunta a consulente se, "em virtude do despacho ter sido efetuado através de estrada de ferro, onde a Cia. emite o conhecimento em 1 (uma) só via, e esta fica em poder do consignatário para efetivação da retirada do produto não tendo sido devolvida à consulente-exportadora para apresentação à Fiscalização, pode e deve a empresa lançar o crédito de exportação apenas com a Guia de Exportação propriamente dita".

Consoante dispõe o § 2° do artigo 446 do Regulamento do ICM, somente poderão ser lançadas no

"Demonstrativo do Crédito de Exportação" as operações em relação às quais haja prova da efetiva exportação, prova essa consistente na Guia de Exportação (hoje, via V) e no Conhecimento de Embarque.

Nos casos em que, justificadamente, não haja uma via original ou cópia autenticada do Conhecimento, é admissível a sua substituição por outro documento que, fornecido pela transportadora, contendo os dados necessários à indicação do embarque e transporte, possibilite a complementação da prova a que alude o citado § 2° do artigo 446.


RCT - 9772/76 - BASE DE CÁLCULO (COM "DRAWBACK")
RCT - Nº 9.772/76

ICM - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO - BASE DE CÁLCULO (COM "DRAWBACK") :

Reportando-se à resposta dada à Consulta n° 8432/75, que cuidou de questão relacionada com a base de cálculo do "crédito de exportação", de que trata o artigo 443 do Regulamento do ICM, quando ocorre a utilização de mercadorias importadas sob o regime "drawback", entende a consulente que:

a) quando utiliza tal regime, sob a modalidade de suspensão, "deverá deduzir, por ocasião do aproveitamento do crédito de exportação do ICM, o valor dos materiais importados com Draw-back do valor FOB dos produtos de sua fabricação, para fins de cálculo do referido crédito";

b) quando se vale da modalidade de isenção, apropria o crédito integralmente, estornando, porém, por ocasião da subsequente importação, parcela do crédito correspondente às mercadorias então importadas;

c) em se tratando de drawback sob a forma de restituição, não há qualquer repercussão no crédito de exportação relativo ao ICM.

d) Nos termos em que está relatada a consulta, nenhum reparo cabe ao entendimento sustentado pela peticionária, que, aliás, não discrepa da orientação contida na resposta inicialmente citada.


RCT - 9790/76 - APLICAÇÃO RETROATIVA
RCT - Nº 9.790/76

ICM - VENDAS NO MERCADO INTERNO EQUIPARADAS À EXPORTAÇÃO - APLICAÇÃO RETROATIVA

1. Informa a consulente:

1.1. que "realizou operação de venda a um determinado cliente que, na época, havia requerido junto ao Ministério da Fazenda um processo de equiparação a exportação e, até então, não obtivera deferimento, ...";

1.2. que, "consumadas as operações, o referido cliente obteve o deferimento", conforme despacho exarado pelo Ministro da Fazenda no Processo 0680-12992/75, explicitado pelo Ato Declaratório CST nº. 39, de 18/2/76;

1.3. que, "à vista do citado processo, o cliente procedeu à devolução simbólica das vendas em 28/5/76, com o correspondente lançamento dos impostos, para que fosse procedido pela consulente a um novo faturamento dos mesmos produtos, então com isenção dos impostos e demais benefícios fiscais a que faz jus";

1.4. que, "em 8/6/76, a consulente agiu de acordo com a solicitação do cliente, passando então a gozar dos incentivos fiscais cabíveis, e alterando o valor da venda em favor daquele."

2. Isto posto, indaga se está correto o seu procedimento.

3. Embora a consulente não mencione com clareza os fatos, parece-nos que se trata de obtenção dos incentivos fiscais previstos no Decreto-lei Federal nº. 1335, de 8/7/74, modificado pelo Decreto-lei nº. 1398, de 20/3/75. No tocante ao ICM tais incentivos se regem pelo Convênio ICM-9/75, modificado pelo Convênio ICM-23/75.

4. Neste Estado, a matéria acha-se consolidada nos artigos 5º, inciso XLVII e § 6º, 44, inciso I e 444, § 4º, todos do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº. 5.410, de 30/12/74, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 6290, de 11/6/75. Para fruição dos benefícios fiscais devem os interessados observarem as exigências estabelecidas na Resolução SF-19/75, publicada no Diário Oficial de 24/7/75.

5. No caso relatado na consulta, tanto o comprador como a consulente agiram de modo incorreto. A devolução simbólica e o refaturamento simbólico são inadmissíveis na hipótese em foco.

6. Efetuada a operação com tributação normal, deveria a consulente dirigir-se ao órgão competente do Ministério da Fazenda (nesta Capital poderia dirigir-se ao Delegado da Receita Federal, por intermédio da Inspetoria respectiva), devidamente autorizada pelo comprador (artigo 166 do Código Tributário Nacional) e pleitear o ressarcimento dos tributos pagos e o reconhecimento do direito ao crédito de exportação do IPI, observando quanto ao mais a orientação que fosse ministrada por aqueles órgãos.

7. Obtido o deferimento por parte do fisco federal, a consulente deveria adotar idêntico procedimento junto ao fisco estadual, observando também o disposto no artigo 47, inciso I, do mencionado Regulamento do ICM.

8. Como se trata de situação de fato consumada - e de forma incorreta - recomenda-se à consulente que pleiteie a convalidação do seu procedimento junto ao fisco federal. Se obtiver decisão favorável, pleiteará idêntico benefício junto ao fisco estadual. O insucesso da consulente junto aos órgãos do Ministério da Fazenda sujeitá-la-á também às sanções previstas na legislação do ICM, já que os incentivos pertinentes a este tributo, no caso em foco, são vinculados à obtenção de idênticos benefícios no tocante ao IPI.


RCT - 9791/76 - BLOCOS DE CONCRETO
RCT - Nº 9.791/76

ICM - INCIDÊNCIA - BLOCOS DE CONCRETO - CRÉDITO FISCAL PELAS ENTRADAS DE PEDRISCO E AREIA, MERCADORIAS SUJEITAS AO I.U.M.

1. Estabelecida com "Indústria e comércio de blocos de cimento, lajes, forros, pisos e materiais para construção em geral" (C.ªE. 40.270), indaga a consulente "se incide ICM nas saídas de blocos de cimento feitos de areia, pedrisco e cimento que fabrica e revende a terceiros, não tendo nada a ver com construtora".

2. Em sendo positiva a resposta, deseja também saber:

a) "se o imposto único recebido na areia e pedrisco, adquiridos diretamente das pedreiras e portos de areia, pode ser aproveitado como crédito do ICM, de acordo com o artigo 40, inciso II";

b) "como deverá fazer para o pagamento dos meses anteriores, pois até a presente data não recolhia imposto sobre a saída dos blocos".

3. A legislação do ICM não contém qualquer dispositivo que exonere do pagamento daquele tributo as saídas de "blocos de cimento" fabricados pela consulente. As saídas daqueles produtos, portanto, são normalmente tributadas.

4. Por outro lado, como "indústria consumidora de substâncias minerais", tem a interessada direito de aproveitar, como crédito do ICM, "90% do imposto único sobre minerais lançado em documento fiscal referente à aquisição de minerais entrados em seu estabelecimento para emprego na industrialização de produtos cujas saídas sejam tributadas", por força do que dispõe o artigo 40, inciso II, do Regulamento do ICM. O crédito não utilizado no tempo oportuno poderá se aproveitado agora, observadas as condições estabelecidas no artigo 41, mediante lançamento único diretamente no item 007 - OUTROS CRÉDITOS, do livro Registro de Apuração do ICM.

5. Para lançamento do imposto não pago nas épocas próprias, deverá o contribuinte valer-se de "nota fiscal complementar", prevista no artigo 90 do regulamento do ICM, podendo utilizar um único documento para cada destinatário.

6. Lembramos, por oportuno, que a Lei n° 1.003, de 22.06.76, deu nova redação ao artigo 87 da Lei n° 440/74, que cuida do acréscimo a que está sujeito o débito fiscal e, ainda, que sobre o mesmo assunto foi publicado no DOE de 26.06.76 o Comunicado CAT n° 23/76.


RCT - 9820/76 - LEGITIMIDADE
RCT - Nº 9.820/76

ICM - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE - LANÇAMENTO (FORA DE PRAZO) - ESTORNO INDEVIDO - SANEAMENTO DE IRREGULARIDADES (ERROS DE ESCRITURAÇÃO) :

1. Expõe a consulente que, dentre outros, adquire 2 (dois) produtos: ISOPROPANOL e HEXILENOGLICOL, cujas entradas em seu estabelecimento são regularmente oneradas pelo imposto; que o produto denominado HEXILENOGLICOL é empregado exclusivamente como matéria-prima na fabricação de inseticidas e germicidas, produtos esses que têm suas saídas amparadas pela isenção prevista no inciso XI do artigo 5º do Regulamento do ICM; que, em razão dessas saídas isentas, não vem se creditando do imposto por ocasião das entradas daquela matéria-prima em seu estabelecimento; que o produto ISOPROPANOL, tanto pode ser empregado (menor escala) na fabricação de inseticidas, cujas saídas são isentas ( artigo 5º, XI, do RICM) como podem ser simplesmente revendidos, hipótese em que suas saídas são tributadas normalmente; que também relativamente a este último produto (ISOPROPANOL), não vem se creditando do imposto por ocasião de suas entradas; que, sendo isentas as saídas dos inseticidas e germicidas, em cujos processos de fabricação são empregados o HEXILENOGLICOL e o ISOPROPANOL, não tem evidentemente, destacado o imposto nas respectivas notas fiscais de vendas; que, além de não estar se creditando do imposto destacado nos documentos fiscais de aquisição dos referidos produtos, tem procedido a um estorno indevido (como se o imposto houvesse sido creditado) proporcional às saídas isentas, o que tem resultado, por erro de escrituração, recolhimentos indevidos do tributo estadual.

2. A consulente apresenta, a seguir, o procedimento que pretende adotar para o saneamento das irregularidades que aponta e que se resume no seguinte:

a) anulação do estorno no que se refere ao produto HEXILENOGLICOL por se tratar de simples erro de escrituração;

b) lançamento extemporâneo do crédito não escriturado por ocasião das entradas do ISOPROPANOL, com o que terá concretizado o seu direito ao crédito para compensar as saídas tributadas e, ao mesmo tempo, compensar o estorno indevido, feito em razão das saídas isentas (integrado o produto em inseticidas e germicidas).

3. Da exposição apresentada e das afirmações feitas, duas conclusões podem ser tiradas:

a) o direito da consulente ao aproveitamento, fora de prazo, do crédito não lançado nas épocas próprias (relativamente às entradas do ISOPROPANOL), uma vez obedecidas as normas a que se referem o item 1 do parágrafo único do artigo 41 e o inciso IV do artigo 42, ambos do vigente Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410, de 30/12/74, encontrando esta última norma - a do inciso IV do artigo 42 - estrita consonância com o que estabelecia o inciso IV do artigo 42 do antigo Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 47.763/67, na redação dada pelo Decreto nº. 51.345/69;

b) o evidente erro de escrituração no que se refere ao estorno (indevido) do crédito de um imposto que não fora lançado, no que se relaciona com o produto HEXILENOGLICOL, utilizado exclusivamente na fabricação de inseticidas e germicidas.

4. Nessas condições, uma vez comprovado:

a) que as entradas dos produtos HEXILENOGLICOL e ISOPROPANOL foram regularmente oneradas pelo imposto;

b) que as saídas de inseticidas e germicidas (em que os supra citados produtos foram consumidos nos respectivos processos de industrialização - o HEXILENOGLICOL totalmente e o ISOPROPANOL parcialmente) foram acompanhadas de notas fiscais sem o destaque do imposto, não ocorrendo, portanto, a transferência do encargo financeiro, parece-nos que não há qualquer reparo a opor ao procedimento descrito na inicial e que a consulente pretende adotar para a correção das falhas apontadas, ou seja:

- escrituração do crédito não lançado por ocasião das entradas do ISOPROPANOL, observado o disposto no item 1 do parágrafo único do artigo 41, dispensada a aplicação da regra contida no inciso IV do artigo 42, ambos do vigente Regulamento, uma vez positivado que, por erro de escrituração, o estorno já foi levado a efeito. Assim, o aproveitamento total do crédito compensará não só as saídas tributadas, como também o estorno indevidamente feito. O lançamento será feito diretamente no livro Registro de Apuração do ICM, modelo 9, no "Quadro Crédito do Imposto - Item 007 - Outros Créditos -", como histórico da ocorrência;

- anulação do estorno do crédito levado a efeito em relação às saídas do HEXILENOGLICOL, consumido na industrialização de inseticidas e germicidas, por se tratar, realmente, de simples erro de escrituração (estorno de um crédito não lançado). A anulação será feita mediante o lançamento do valor correspondente ao estorno diretamente no livro Registro de Apuração do ICM, modelo 9, no Quadro Crédito do Imposto - Item 008 - "Estorno de Débito", com o histórico da ocorrência.

5. Por derradeiro, cabe alertar a consulente que, relativamente ao aproveitamento extemporâneo dos créditos do imposto, deverá observar o prazo prescricional de 5 (cinco) anos (Parecer Normativo CST-515/71), além do que estabelece o já citado item 1 do parágrafo único do artigo 41 do Regulamento do ICM; e que igual prazo deverá ser observado no que concerne ao estorno de débito.


RCT - 9835/76 - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
RCT - Nº 9.835/76

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - POSSIBILIDADE DA EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL ENGLOBANDO OPERAÇÕES SUJEITAS OU NÃO AO IMPOSTO, QUANDO ADOTADA A NOTA FISCAL SÉRIE ÚNICA :

1. Em resumo, prende-se a dúvida da consulente em saber se seus filiados devem "emitir duas notas fiscais ou uma Nota Fiscal Série Única", quando venderem produtos isentos (artigo 5°, inciso XLVIII, do Regulamento do ICM: máquinas, aparelhos e equipamentos industriais nacionais) e produtos tributados (motores) ao mesmo tempo, para determinado cliente.

2. A simples leitura dos seguintes dispositivos do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410/74, nos dá a resposta à questão apresentada:

a) artigo 130, § 3°:

"Os contribuintes, exceto os produtores, deverão utilizar documento fiscal de subsérie distinta, sempre que realizarem:

1. ao mesmo tempo, operações sujeitas ou não ao imposto de circulação de mercadorias";

b) artigo 136:

"Na hipótese de emissão de Nota Fiscal, de Nota Fiscal-Fatura ou de Nota Fiscal de Entrada, por processo mecanográfico ou datilográfico, será permitido o uso:

I- de uma única série dos aludidos documentos, sem distinção por subsérie, englobando-se todas as operações a que se refere a seriação prevista no artigo 130, devendo constar a designação "série única";

...

§ 1° - Será obrigatória a separação, mesmo que por meio de códigos, dos produtos de procedência estrangeira dos nacionais e, ainda, dos tributados, isentos ou não tributados pelo imposto sobre produtos industrializados e/ou pelo imposto de circulação de mercadorias, de modo que os valores dos produtos e do imposto sobre produtos industrializados correspondente a cada discriminação sejam totalizados independentemente".

3. Conforme se pode ver, se o contribuinte adotar a emissão de Nota Fiscal Série Única poderá utilizar um só documento englobando operações tributadas e isentas pelo ICM.


RCT - 9838/76 - CANTINA DE AGREMIAÇÃO RECREATIVA
RCT - Nº 9.838/76

ICM - INSCRIÇÃO : CANTINA DE AGREMIAÇÃO RECREATIVA

1. Grêmio recreativo, de empresa industrial, pretende instalar pequena cantina "para fornecer a seus associados sanduíches, pratos rápidos, refrigerantes, sucos, doces, etc". Indaga se está obrigado a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICM, escriturar livros fiscais, emitir documentos fiscais e se as operações que irá realizar estão amparadas pela isenção do ICM a que se refere a letra "b", do inciso XXXIX, do artigo 5°, do Regulamento do ICM.

2. Como se sabe, estão obrigadas à inscrição na Secretaria da Fazenda as pessoas naturais ou jurídicas, que praticarem habitualmente, em nome próprio ou de terceiros, operações relativas à circulação de mercadorias (inciso VII, do artigo 14, do RICM). Ora, efetua a cantina de sociedade recreativa típicas operações mercantis, como o fornecimento de alimentos e bebidas a seus usuários e compradores, sócios e familiares. Logo, está obrigada a se cadastrar na Secretaria da Fazenda e a cumprir as demais obrigações fiscais principal e acessórias, previstas no Regulamento do ICM. Irrelevante é a alegação de que a sociedade não tem finalidade lucrativa, já que, para a obrigação tributária, esta circunstância não constitui fato gerador do tributo.

3. Outrossim, descabe, no caso concreto, cogitar se há ou não incidência ou isenção do imposto nas futuras operações, uma vez que isenções devem estar expressa e taxativamente contempladas em lei, interpretando-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre sua outorga, conforme dispõe o inciso II, do artigo 111, do C.T.N (lei n° 5172, de 25-10-66).

4. Não se enquadrando a consulente entre as pessoas jurídicas taxativamente alinhadas no inciso XXXIX, do artigo 5°, do Regulamento do ICM, os fornecimentos de refeições, bebidas ou outras mercadorias que a cantina vier a promover, são normalmente alcançados pelo ICM, "ex vi", do inciso III, do artigo 1°, do mesmo Regulamento.


RCT - 9863/76 - CONSERTO DE APARELHOS DENTRO E FORA DE PRAZO DE GARANTIA
RCT - Nº 9.863/76

ICM - BASE DE CÁLCULO - CONSERTO DE APARELHOS DENTRO E FORA DE PRAZO DE GARANTIA

1. A consulente, que tem por objeto social a indústria e comércio de aparelhos elétricos, eletrônicos e de iluminação expõe que em razão desta atividade mantém inúmeros estabelecimentos prestadores de serviços de conserto, podendo os aparelhos encaminhados àquele setor encontra-se dentro ou fora do período de garantia (normalmente de três a doze meses). Os serviços são gratuitos no primeiro caso e onerosos no segundo. Considerando que a operação de conserto é sujeita, em princípio, ao ISS, ficando sujeito ao ICM apenas o fornecimento de partes e peças, tem dúvidas quanto ao valor tributável das citadas partes e peças de reposição, relativamente às operações efetuadas dentro do período de garantia (gratuita). Entende que o conserto efetuado fora do período de garantia (oneroso), estará sujeito ao ISS (valor da mão de obra cobrada) e também ao ICM (valor da parte ou peça aplicada). No conserto efetuado dentro do período de garantia (gratuito), inexistirá valor tributável para efeito de incidência do ISS, enquanto que o ICM incidirá sobre a peça ou parte aplicada, considerando como tal o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do remetente, de acordo com o incido II, do artigo 24, do RICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74, eis que inexistirá "valor da operação", e como tal, é inaplicável o inciso I do mesmo artigo 24. Quer saber se está correto seu entendimento.

2. É imperioso lembrar, inicialmente, que a Comissão Permanente, criada pela Cláusula 10a., do Quinto Convênio do Rio de Janeiro (16/10/68), ao estudar o artigo 2º, do Decreto-lei nº. 406, de 31/12/68 (que é reproduzido pelo artigo 24, do RICM, em sua redação atual), expediu, por entendimento unânime de seus membros, a Resolução nº. 11, recomendando a adoção dos seguintes princípios, em relação à base de cálculo do imposto:

"1) aplica-se a disposição do inciso I, do artigo mencionado, nas saídas decorrentes de operação de compra e venda e consignação.

2) aplica-se a norma do inciso II nas transferências de produtos primários realizadas por comerciantes, desde que o preço da mercadoria no mercado atacadista na praça do remetente seja informado por bolsa oficial de mercadorias ou pelo preço FOB comerciante, à vista, em vendas a outros comerciantes ou industriais. Este entendimento aplica-se igualmente na hipótese de o remetente não efetuar vendas em sua praça.

3) aplica-se o disposto no inciso III aos demais casos, excetuada a hipótese a que se refere o § 2º, como segue:

a) se o remetente for industrial, a base de cálculo será o preço FOB estabelecimento industrial à vista;

b) se o remetente for comerciante, o preço FOB estabelecimento comercial, à vista, em vendas a outros comerciantes ou industriais.

Nota - Nos casos das letras "a" e "b" acima, observar-se-á o disposto no § 3º."

( O parágrafo mencionado na nota supra refere-se a aplicação do preço médio do segundo mês anterior):

Estes princípios foram consubstanciados normativamente, no Estado de São Paulo, através da Portaria CAT nº. 12/69.

3. Isto posto, entendemos como inaplicável na hipótese, o disposto no inciso II, do artigo 24, do mencionado RICM, devendo ser observado o que dispõe o item III, do mencionado artigo 24, do RICM, para efeito da base de cálculo.


RCT - 9890/76 - OPERAÇÕES COM CAFÉ BENEFICIADO PROVENIENTE DE OUTRO ESTADO
RCT - Nº 9.890/76

ICM - CRÉDITO FISCAL : OPERAÇÕES COM CAFÉ BENEFICIADO PROVENIENTE DE OUTRO ESTADO

Em ocasião anterior, havia já a Consulente acionado esta Consultoria (consulta nº. 4821, de 5/6/73 ) em busca de orientação sobre a maneira como deveriam seus associados proceder relativamente à apropriação de crédito fiscal do ICM referente às entradas de café oriundo de armazéns do Instituto Brasileiro do Café localizados no Estado do Paraná. Foi-lhe dada resposta em 8/8/73.

A Autarquia Federal, que havia interrompido os fornecimentos da espécie, voltou a praticá-los, conforme Resolução 983.

Reacesso o problema do crédito fiscal nas operações em questão, volta o Sindicato à procura de orientação para seus associados.

Inalterada que permanece a matéria já apreciada na consulta anterior ( nº. 4821 ), sua resposta se mantém em plena vigência e, conseqüentemente, a presente consulta não produz efeitos.


RCT - 9893/76 - EXPORTAÇÃO DE FRANGOS ABATIDOS E CONGELADOS
RCT - Nº 9.893/76

ICM - NÃO INCIDÊNCIA - EXPORTAÇÃO DE FRANGOS ABATIDOS E CONGELADOS

1. A consulente, vindo de contratar exportação de frangos abatidos e congelados, indaga se há incidência de ICM nas saídas de tais produtos para o exterior.

2. A matéria efetivamente poderia ensejar controvérsias. É de todos conhecida a celeuma provocada pelas discussões em torno da conceituação do que seja produto industrializado, para efeito de aplicação da não-incidência prevista na Constituição Federal (Emenda nº. 1 de 1969, artigo 23, § 7 ) para as "operações que destinem ao exterior produtos industrializados".

3. De início chegou-se a conceituar até peixes vivos como produto industrializado, como se pode ver pelas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários de números 71073 e 73813, ambos do Estado do Pará ( Revista Trimestral de Jurisprudência nº. 62, página 96 e nº 66, página 780

4. Posteriormente aquele Pretório Excelso voltou a conceituar como primários alguns produtos anteriormente definidos como industrializados.

5. Assim, tivemos o caso do algodão em pluma que, conforme o decidido nos Recursos Extraordinários de números 73655 e 77101, do Paraná ( Revista Trimestral de Jurisprudência nº. 67, páginas 303 e 487 ) e 79264 da Paraíba ( Diário Oficial da Justiça da União, 18/11/74), voltou a ser definido como produto primário. Igualmente ocorreu com fibra de sisal ( RE - 76513 - BA, R.T.J. 70/484 ) e com línter de algodão ( RE - 79061 - SP, noticiado na Folha da Tarde de 28/5/76 ).

6. Muito influi nessa nova orientação, notadamente com relação ao algodão em pluma, parecer do saudoso professor Rubens Gomes de Souza ( citado no RE - 73655 - PR ), explicitando a conceituação de produto primário.

7. Diante dessa nova posição assumida pelo Poder Judiciário, poder-se-ia cogitar de uma reformulação dos conceitos já firmados de que carnes cruas congeladas são produtos industrializados. Não é essa, entretanto, a atitude atualmente adotada pelos Estados. Com efeito, pelo Convênio ICM - 45/75, celebrado em 10/12/75 ( ver Decreto nº. 7392, de 30/12/75, deste Estado ), acordou o Conselho de Política Fazendária em autorizar a inclusão de "carne de eqüinos, aves, peixes, crustáceos e moluscos, congelados ou resfriados" no rol dos produtos cujas exportações não fazem jus ao crédito de exportação previsto na cláusula primeira do Convênio AE-1/70, celebrado em 15/1/70.

8. Com a ratificação nacional do mencionado Convênio ICM 45/75, conforme publicação no Diário Oficial da União de 31/12/75, ficou patenteado o entendimento dos Estados de que aqueles produtos, quando congelados para exportação, se consideram industrializados. Esse convênio, aliás, corresponde àquela "decisão em contrário" de que fala o inciso II da cláusula primeira do Convênio AE-17/72, celebrado em 1/12/72.

9. Neste Estado, a matéria acha-se consolidada no artigo 465, inciso I, alínea "1", do Regulamento do ICM, na redação dada pelo Decreto 7394, de 30/12/75.

10. Em face do exposto, nossa resposta é no sentido de que, nos termos do artigo 4º, inciso III, do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto 5410, de 30/12/74, não há incidência do ICM nas saídas, para o exterior, de frangos abatidos e congelados.


RCT - 9904/76 - INSCRIÇÃO
RCT - Nº 9.904/76

ICM - Inscrição - Hipótese em que não é obrigatória, ressalvada, contudo, a aplicação do art. 14, par. 5º do Regulamento do ICM - Procedimentos fiscais.

1. Expõe o contribuinte que pretende "abrir um "ESCRITÓRIO SOCIAL DE CONTATO" em outro local desta cidade" (São Paulo), esclarecendo que "o referido escritório não efetuará vendas ou compras de mercadorias". Deseja saber se é obrigatória a inscrição desse escritório e como proceder em relação à compra de móveis e utensílios a serem utilizados no local.

2. No concernente à primeira questão, respondemos que, em se tratando de unidade que não promoverá operações relativas à circulação de mercadorias, não se lhe aplica a exigência de inscrição, estabelecida no artigo 14, § 3º, do atual do Regulamento do ICM.

3. Convém frisar, contudo, que o exame dessa questão não se esgota no âmbito da consulta. É que, face ao disposto no § 5º do citado artigo 14, a repartição fiscal, em cuja área de atuação se encontrar o estabelecimento, poderá, atendendo a razões de conveniência e oportunidade, "dispensar inscrição, autorizar inscrição que não seja obrigatória, bem como determinar a inscrição" de outros estabelecimentos ou pessoas.

4. Lembre-se, por outro lado, que o estabelecimento já inscrito deve comunicar a alteração dos dados anteriormente declarados na "DECA", tendo em vista a abertura de outro estabelecimento ( art. 16, § 1º, e art. 21 do Regulamento ). É irrelevante, para esse efeito, que o novo estabelecimento esteja, ou não, sujeito a inscrição.

5. Quanto à segunda parte da consulta, o problema somente surgirá caso não seja efetivada a inscrição do escritório. Nesta hipótese, as aquisições de móveis e utensílios poderão ser feitas por intermédio de outro estabelecimento da empresa, situado em território paulista, que fará a escrituração das notas fiscais de aquisição. Estas, além dos demais requisitos regulamentares, deverão conter a indicação expressa do local da entrega ( isto é, do "escritório social de contato" ) e poderão fazer referência a esta resposta.


RCT - 9919/76 - Venda de vidro com colocação
RCT - Nº 9.919/76

ICM - Incidência - Venda de vidro com colocação - Execução de obras de construção civil.

1. Trata-se de dúvida apresentada por consulente que informa ter por atividade o "comércio de vidros aliado à colocação", e que deseja saber da incidência do ICM quando "adquirindo os materiais de terceiros revende a construções, incluindo a colocação".

2. A saída de vidro do estabelecimento da consulente, quando a natureza jurídica da operação for venda, configura fato gerador do ICM, por força do que dispõe o artigo 1° do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410/74. O artigo 24, § 1°, do mesmo Regulamento, por sua vez, diz que "na base de cálculo serão incluídas todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens a qualquer título recebidas pelo contribuinte".

3. Consequentemente, o valor da venda de vidro com colocação sujeita-se à incidência do ICM, não podendo o valor da colocação ser dissociado da base de cálculo daquele tributo. Este, aliás, o entendimento dado pela 3ª Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas, em decisão unânime de 1.07.74, no Processo DRT-5- n° 10.145/73.

4. Todavia, quando a colocação de vidro for resultante da execução de contrato de empreitada ou subempreitada formalmente celebrado entre as partes interessadas, sendo realizada em obras de construção civil ("quando decorrentes de obras de engenharia civil", cf. parágrafo único do artigo 391 do RICM"), o valor da mão-de-obra de colocação estará sujeito à incidência do ISS, de competência municipal, reservando-se ao campo de incidência do ICM o valor das mercadorias fornecidas, na seguinte conformidade:

a) são isentas as saídas de mercadorias que o fornecedor-colocador tiver adquirido de terceiros;

b) sujeitam-se ao ICM as mercadorias que o fornecedor-colocador tiver produzido fora do local da prestação de serviço.

5. É o que estabelecem os artigos 8° e 9° (item 19 da Lista de Serviços que o acompanha) do Decreto-lei federal n° 406/68, com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei federal n° 834/69, e o artigo 1°, inciso VIII, da Lei Complementar n° 4/69. Referidas normas encontram-se incorporadas ao atual regulamento do ICM, nos artigos 391 a 399, que por sua vez, refletem as disposições contidas nos artigos 1°, § 2°; 4°, inciso X, e 5°, inciso VIII.

6. Por último, cumpre esclarecer que também será de produção própria (saída sujeita ao ICM) o vidro que sofrer, fora do local da prestação do serviço, qualquer processo que lhe modifique as características, como acontece quando se o torna fosco, estriado, espelhado, etc.


RCT - 9975/76 - Estornos de crédito e pagamento de imposto diferido
RCT - Nº 9.975/76

ICM - Estornos de crédito e pagamento de imposto diferido - Matérias-primas empregadas na fabricação de produtos isentos e tributados - Impossibilidade de identificar a mercadoria.

1. Informa a consulente que:

"adquire, dentro do Estado, lingotes de metais não-ferrosos, de alguns fornecedores, com o ICM diferido nos termos do § 1° do artigo 286 do Decreto 5.410/74, e de outros, mediante Regime Especial dos mesmos, com o ICM devidamente lançado nos documentos fiscais";

"os produtos resultantes da industrialização de tais materiais têm suas saídas isentas do ICM, ao amparo do inciso XLIX do artigo 5° do Decreto 5.410/74, ou, se saídas em partes e peças separadas, são devidamente tributadas pelo ICM";

"não tem condições de determinar no ato da saída de seus produtos, se integram os mesmos lingotes que adquiriu com diferimento ou com tributação do ICM."

2. Indaga, a seguir, se é correto o procedimento que descreve e, em sendo negativa a resposta, qual o que deve adotar.

3. Em resumo, compete à consulente, relativamente às saídas de mercadorias beneficiadas por isenção do ICM:

a) estornar o imposto creditado por ocasião da entrada da matéria-prima com que foram produzidas (cf. artigo 42, inciso III, do RICM);

b) recolher o imposto cujo pagamento está diferido para "o momento em que ocorrer a saída dos produtos fabricados com aquelas matérias-primas" (cf. artigo 286, § 1°, do RICM).

4. Conforme orientação anterior desta Consultoria, em ambas as hipóteses apresentadas, o contribuinte deve apenas efetuar os lançamentos em conta gráfica, no período em que ocorrerem as saídas isentas, diretamente no livro Registro de Apuração do ICM, no quadro DÉBITO DO IMPOSTO, nos itens 002 - OUTROS DÉBITOS ou 003 - ESTORNO DE CRÉDITO, conforme o caso.

5. Ora, referidos lançamentos se equivalem. Assim, se a consulente, conforme se depreende das informações oferecidas, tem condições de saber o valor das mercadorias empregadas na fabricação de produtos "cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto", porém não pode identificar a adquirida com diferimento ou com pagamento do ICM pelo fornecedor, entendemos como correto o lançamento do imposto calculado sobre aqueles valores englobadamente, no item 002 - OUTROS DÉBITOS do referido RAICM. É conveniente que tal lançamento seja acompanhado de observação, indicando-se a circunstância de aglutinar estornos de crédito e pagamento de imposto diferido.


RCT - 9990/76 - CRÉDITO - Escrituração, manutenção e estorno
RCT - Nº 9.990/76

ICM - Procedimento fiscal: crédito - Escrituração, manutenção e estorno - Emissão de Nota Fiscal - Operações relacionadas com mercadoria importada do exterior sujeita a avaria - Pagamento: forma e prazo.

1. Informando que "importa matérias-primas, peças ou partes com pagamento do ICM, por ocasião do desembaraço alfandegário, ou com a isenção prevista no inciso V do artigo 5º do RICM", a consulente indica várias hipóteses relacionadas com as mercadorias importadas, quando objeto de avarias, e formula indagações de como proceder em cada uma delas.

2. Transcrevemos as hipóteses e as questões formuladas e respondemos na mesma ordem de sua apresentação:

- III

"Quando é constatada avaria no material importado pela Consulente, com pagamento do ICM na importação, podem ocorrer uma das seguintes hipóteses:

3.1 - A Consulente revender, total ou parcialmente, o material avariado, em razão desse material não se prestar mais ao fim a que se destinava:

Nesta hipótese, indaga a consulente se:

a) Deverá emitir Nota Fiscal para a quantidade revendida, tributando pelo ICM apenas o valor real dessa revenda, o qual será, naturalmente, inferior ao valor de importação por se tratar de revenda de material avariado?

b) Deverá manter ou efetuar o crédito do ICM pago na importação, relativamente à quantidade de material avariado revendida, mesmo que o valor desse crédito seja superior ao ICM pago na revenda da quantidade avariada, em razão de desvalorização do material?

c) Não deverá emitir Nota Fiscal para receber o valor pago pela Seguradora, a título de indenização, nem recolher o ICM sobre esse valor?"

RESPOSTAS:

a) A consulente deverá emitir Nota Fiscal com todos os requisitos regulamentares, inclusive o destaque do ICM, que será calculado mediante a aplicação da alíquota própria sobre o valor da operação de revenda, ainda que inferior ao da importação;

b) O imposto pago por ocasião do desembaraço aduaneiro será escriturado e mantido como crédito por não se configurar a hipótese com nenhuma daquelas previstas no artigo 43 do Regulamento do ICM e que exigem o seu estorno;

c) Para receber o valor pago pela Seguradora não deverá ser emitida Nota Fiscal, uma vez que não ocorrerá saída de mercadoria com destino à companhia de seguros;

"3.2 - A Consulente reaproveitar, total ou parcialmente, o material avariado na fabricação de produtos tributados:

Nesta hipótese, indaga a consulente se:

a) Deverá manter ou efetuar o crédito do ICM pago na importação, relativamente à quantidade de material avariado reaproveitada na fabricação de produtos tributados?

b) Não deverá emitir Nota Fiscal para receber o valor pago pela Seguradora, a título de indenização, nem recolher o ICM sobre esse valor?"

RESPOSTAS:

a) Sim. O crédito relativo à quantidade de mercadoria avariada e reaproveitada na fabricação de produtos tributados será escriturado e/ou mantido;

b) Resposta igual à da alínea "c" do subitem 3.1

"3.3. A Consulente vender, como sucata, total ou parcialmente, o material avariado, para outro estabelecimento localizado no Estado de São Paulo:

Nessa hipótese, indaga a Consulente se:

a) Deverá emitir Nota Fiscal para a quantidade do material avariado, vendida como sucata, não tributando essa operação pelo ICM, nos termos do Art. 286 do RICM?

b) Deverá manter ou efetuar o crédito do ICM pago na importação, relativamente à quantidade de material avariado vendido como sucata?

c) Não deverá emitir Nota Fiscal para receber o valor pago pela Seguradora, a título de indenização, nem recolher o ICM sobre esse valor?"

RESPOSTAS:

a) Desde que o material avariado, na condição de sucata, se identifique com qualquer daqueles taxativamente indicados no artigo 286 do Regulamento do ICM, as operações com eles realizadas estarão alcançadas pelo diferimento do pagamento do imposto; dúvida não pode subsistir quanto à obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal para acobertar tais operações de saídas de mercadorias;

b) O crédito fiscal será escriturado e/ou mantido pelas mesmas razões expostas na resposta ao quesito correspondente à alínea "b" do subitem 3.1;

c) Resposta igual à da alínea "c" do subitem 3.1;

"3.4 - Quando a avaria resultar na inutilização do material importado ( não havendo saída nem reaproveitamento do material avariado):

Nessa hipótese, indaga a Consulente se:

a) Deverá não efetuar ou estornar o crédito do ICM pago na importação, relativamente à quantidade inutilizada?

b) Não deverá emitir Nota Fiscal para receber o valor pago pela Seguradora, nem recolher o ICM sobre esse valor?"

RESPOSTAS:

a) O imposto pago por ocasião do desembaraço alfandegário não será lançado em face do disposto no inciso II do artigo 43 do Regulamento do ICM; se já houver sido escriturado, impor-se-á seu estorno;

b) Resposta igual à da alínea "c" do subitem 3.1;

"Quando é constatada avaria no material importado com a isenção prevista no Inciso V do Art. 5º do RICM, podem ocorrer as mesmas hipóteses previstas nos sub-itens 3.1 a 3.4 acima.

Nesse caso, indaga a Consulente se:

a) Ocorrendo as hipóteses previstas nos sub-itens 3.1, 3.3 e 3.4, deve recolher o ICM que deixou de ser pago na importação?

b) Em caso afirmativo, ocorrendo as hipóteses previstas nos sub-itens 3.1 e 3.3, o ICM referente à importação poderá ser recolhido mediante guia especial, sem quaisquer acréscimos, desde que dentro dos 30 dias seguintes à saída do material avariado ( Art. 8º combinado com o Art. 76 Inciso XI do RICM)?

c) Ainda em caso afirmativo, ocorrendo a hipótese prevista no sub-item 3.4, o ICM referente à importação poderá ser recolhido mediante guia especial, sem quaisquer acréscimos desde que dentro dos 30 dias seguintes ao do Laudo da Seguradora considerando o material imprestável?

d) Ainda em caso afirmativo, quanto à manutenção ou estorno do crédito, tributação na saída do material avariado e pagamento da indenização pela Seguradora, poderá ser adotado o procedimento previsto no item III acima?"

RESPOSTAS

a) a isenção prevista no inciso V do artigo 5º do Regulamento do ICM é condicionada. Não satisfeito qualquer dos requisitos estabelecidos, há que se dar atendimento ao disposto no artigo 8º do mesmo Regulamento. Logo, nas hipóteses a que se referem os subitens 3.1, 3.3 e 3.4 da petição inicial, o imposto deverá ser recolhido;

"b" e "c") Sim. Ocorrendo qualquer das hipótese indicadas nos subitens 3.1, 3.3 e 3.4, o imposto não pago por ocasião do desembaraço das mercadorias na repartição alfandegária, será recolhido por guia especial, sem qualquer acréscimo, se dentro de 30 (trinta) dias contados da data em que se verificar sua saída a título de revenda (subitens 3.1 e 3.3), conforme inciso IX do artigo 76 do Regulamento do ICM; idêntico procedimento será observado relativamente ao sub-item 3.4, contando-se o prazo de 30 (trinta) dias a contar da data em que for declarado ou conhecido o perecimento e/ou deterioração da mercadoria através de "Laudo de Avaliação de Danos" ou "Certificado de Vistoria".

d) Recolhido o imposto na forma e prazo indicados na resposta às alíneas "b-c" supra, aplica-se-lhe, quanto à sua escrituração, manutenção e estorno, bem como quanto à tributação para as operações de revendas das mercadorias importadas, as mesmas diretrizes traçadas para as alíneas "a", "b" e "c" do subitem 3.1, "a" e "b" do subitem 3.2, "a", "b" e "c" do subitem 3.3.


RCT - 9995/76 - ELAB. DE CARIMBOS DE BORRACHA SOB ENCOMENDA
RCT - Nº 9.995/76

ICM - INCIDÊNCIA - ELABORAÇÃO DE CARIMBOS DE BORRACHA SOB ENCOMENDA - NÃO PODE SER CONFUNDIDA COM "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CHICHERIA".

1. Em resumo, indaga a consulente da incidência do ICM na elaboração de "clichês de borracha" sob encomenda, tendo em vista o que dispõe a Lista de Serviços que acompanha o Decreto-lei federal n° 406/68, modificado pelo Decreto-lei federal n° 834/69.

2. O serviço de "clicheria" (execução de clichês, sob encomenda) está previsto na Lista de Serviços - item 53 - anexa ao mencionado Decreto-lei n° 406/68, com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei n° 834/69, sendo uma operação sujeita apenas ao ISS, de competência municipal.

3. Acontece que carimbos de borracha não ser confundidos com "clichês", sendo incorreta a denominação "clichês de borracha". O Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, apresenta-nos as seguintes definições:

a) "CLICHÊ (do francês: cliché): Placa fotomecanicamente gravada em relevo sobre metal, usualmente zinco, a traço ou a meio-tom, para impressão de imagens e textos por meio de prensa tipográfica";

b) "CLICHERIA (do francês: clicherie): 1 - técnica de fazer clichês. 2- Oficina onde se fazem clichês".

4. A elaboração de carimbos de borracha sob encomenda, portanto, não se enquadra no referido item 53 da Lista de Serviços. A saída de carimbos de borracha do estabelecimento da consulente, por conseguinte, configura fato gerador do ICM, conforme o disposto no artigo 1°, inciso I, do Regulamento daquele tributo.

NILO LOUZANO. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 9998/76 - MAT. BÉLICO DE USO PRIVAT. DAS FORÇAS ARMADAS
RCT - Nº 9.998/76

ICM - ISENÇÃO - MATERIAL BÉLICO DE USO PRIVATIVO DAS FORÇAS ARMADAS.

1. Expõe a consulente que "...se dedica à comercialização de equipamentos de movimentação de materiais, especialmente empilhadeiras automotoras sobre pneus, veículos estes destinados ao transporte, manuseio e empilhamento de materiais os mais variados; tal equipamento tem aplicação nos mais variados campos de atividade, especialmente no transporte industrial, de armazéns etc.".

2. A seguir, informa que "... pretende efetuar vendas a órgãos militares, os quais alegam ser beneficiados, nessas aquisições, com a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto de Circulação de Mercadorias, por se tratar, segundo alegam, de material bélico de uso privativo das Forças Armadas".

3. Sobre a isenção mencionada no item precedente, dá sua interpretação, segundo a qual "... em que pese a opinião dos órgão militares interessados, corroborada pelo Parecer Normativo CST nº. 285, de 1971, da Coordenação do Sistema de Tributação do Ministério da Fazenda, quer parecer à consulente que a isenção referida no inciso LI do artigo 5º do Regulamento aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74 há de ser aplicada em consonância com a relação a que se referem os itens 24 e 25 da Instrução Normativa SRF nº. 3, de 12 de setembro de 1969, do Sr. Secretário da Receita Federal, face, principalmente, ao disposto na cláusula 1a. do Convênio ICM nº. 49/75..."

4. Indaga, a final, se é correto seu entendimento.

5. Em resposta, informamos que a interpretação oferecida pela consulente sobre a matéria é a mais correta. A isenção em causa foi introduzida na legislação paulista do ICM em 1970, por meio do Decreto nº. 52.473, de 22/6/70; em dois artigos, dispunha o diploma:

"Artigo 1º - Ficam isentas do Imposto de Circulação de Mercadorias as saídas de material bélico de uso privativo das Forças Armadas, que tenham, como destinatários órgãos do Governo da União, localizados neste Estado.

Parágrafo Único - O beneficio abrange somente as operações isentas do Imposto sobre Produtos Industrializados, a que se refere o inciso XXXVI do art. 10 do Regulamento aprovado pelo Decreto federal nº. 61.514, de 12 de outubro de 1967.

Artigo 2º - Este decreto entrará em vigor na data de sua publicação."

A concessão foi reformulada logo a seguir, pelo artigo 3º do Decreto nº. 52.633, de 03 de fevereiro de 1971; a isenção que fora concedida unilateralmente pelo nosso Estado foi aprovada em Convênio celebrado no Rio de Janeiro, em 12/01/71; como conseqüência foi feita adaptação da nossa legislação com a supressão da restritiva "... localizados neste Estado" do "caput" do artigo acima transcrito. Com esta feição a franquia permanece até hoje e figura no artigo 5º, LI, do RICM aprovado pelo Decreto nº 5.410/74:

"Artigo 5º - Ficam isentas do imposto:

...

LI - as saídas de material bélico de uso privativo das Forças Armadas, que tenham como destinatários órgãos do Governo da União, desde que também isentas do imposto sobre produtos industrializados;

6. No plano federal, para efeito de aplicação do favor previsto na legislação do IPI, foi adotado critério prático consubstanciado na edição de lista de produtos baixada com a Instrução Normativa nº. 3, de 12/9/69. Por razões que não nos cabem apreciar, referida lista foi praticamente transformada de tal arte que a conceituação de material bélico, anteriormente enumerados no referido rol, passou a ser oferecida pelos próprios órgãos beneficiários da isenção, fato que ampliou ilimitada a dispensa tributária, como intuitivamente se infere. A transformação a que nos referirmos se objetivou por meio dos Pareceres Normativos 143/70 e, especialmente, 285/71.

7. Entre nós, dado que a dispensa do ICM estava condicionada à isenção do IPI, a interpretação da legislação do ICM neste passo seguia a orientação federal, porém, relutantemente quando se objetivava a aplicação do favor a produtos não incluídos na primitiva relação a que já referimos. Tal orientação prevaleceu até dezembro de 1975; o Convênio ICM nº. 49, de 10/12/75, foi o marco inicial da divergência de ponto de vista entre os Estados ( legislação do ICM ) e a União no tocante à questão. Ao celebrar convênio para inclusão de produto à lista baixada pela Instrução Normativa nº. 03/69, os Estados manifestaram entendimento próprio sobre o assunto, desvinculado da interpretação dada pelo fisco federal. Prevalece a isenção do ICM para as saídas dos produtos constantes da lista já referida, a qual foi implicitamente adotada pelos Estados, e daqueles que foram ou vierem a nela ser incluídos por deliberação celebrada em convênios. Os Pareceres Normativos 143/70 e 285/71 vinculam apenas a União, Entidade Política que os subscreveu, não obrigam os Estados, nem os contribuintes. Nessas condições, repetimos, estão isentas do ICM as saídas de material bélico de uso privativo das Forças Armadas, que tenham como destinatários órgãos do Governo da União, desde que, constantes da lista de produtos baixada pela Instrução Normativa nº. 03, de 12/9/69, em sua redação original e com as emendas posteriores efetuadas por convênios já celebrados ou que venham a ser celebrados pelos Estados, estejam também isentos do IPI.

Mozart Andrade Miranda. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Consultor Tributário Chefe Substituto.


RCT - 10032/76 - CONSULTA, SOBRE MODELO DE NOTA FISCAL
RCT - Nº 10.032/76

ASSUNTO: ICM - CONSULTA, SOBRE MODELO DE NOTA FISCAL, QUE NÃO PRODUZ EFEITOS - ESCLARECIMENTO, NÃO OBSTANTE, DE QUE NO FORNECIMENTO DE IMPRESSOS, FEITO POR INDÚSTRIA GRÁFICA, O ICM ALCANÇA O VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO.

1. A consulente, declarando-se classificada no código de atividade econômica 40.770, "com o ramo de: Tipografia e Impressos em Geral", deseja que esta Consultoria Tributária diga se é correto o modelo de "Nota Fiscal de Série Única" anexado à consulta, que inclui, também, o faturamento da "Prestação de Serviços".

2. Na formulação da consulta não foram observados os preceitos da legislação própria, notadamente o estabelecido no art. 540, inciso II, do atual Regulamento do ICM. Em conseqüência, a apresentação da consulta não produz os efeitos previstos no art. 543 do mesmo Regulamento.

3. Ressalte-se, porém, que os termos da consulta, aliados aos dizeres do "modelo" de Nota Fiscal apresentado, levam-nos a supor que a interessada, sendo uma indústria gráfica, quer fracionar o valor de cada fornecimento de modo que o ICM seja calculado apenas sobre o valor do papel e de outros materiais, enquanto que sobre a parcela restante do preço, relativa a fornecimento de serviços, seria pago o ISS. Na hipótese de a consulente estar adotando ou pretender adotar tal fracionamento do valor da operação, fica advertida de que se trata de prática absolutamente ilegal, uma vez que o fornecimento de impressos, feito por indústria gráfica, não se inclui na área de competência tributária do Município e, por conseguinte, o ICM deve ser calculado sobre o valor integral da operação.

4. Apenas a título ilustrativo, transcrevemos, a seguir, a lição de Bernardo Ribeiro de Moraes ("Curso de Direito Tributário", vol. I - Sistema Tributário da Constituição de 1969, p. 440/441), de inegável aplicação à hipótese apreciada no item 3 desta resposta:

"O município não recebeu competência fiscal para tributar serviços de competência da União ou dos Estados, mesmo que a União ou o Estado não tenham se utilizado do poder fiscal, legislando a respeito. A exclusão refere-se à competência. Basta o serviço estar no campo da competência da União ou dos Estados para o município não ser contemplado com o mesmo. O município não pode lançar IMS sobre serviços de transportes não estritamente municipais ( a competência é da União), sobre serviços que integram operações de crédito (União), sobre serviços que integram operações de seguro (União), sobre serviços que integram o processo de comercialização de mercadorias (Estados), etc.

O serviço integrado nas atividades tributáveis pela União ou pelos Estados não constitui elemento essencial da atividade onerada pelo IMS. Um alfaiate que confecciona roupa para seu cliente, oferecendo tecido e aviamentos. Há, não podemos negar, fornecimento de trabalho (prestação de serviços) mas acima de tudo existe a venda de terno pronto (mercadoria). O cliente não desejava apenas serviço, mas adquirir terno pronto. Essa venda de roupa constitui o elemento essencial da operação, que tinha por objeto uma prestação de dar (entrega do terno pronto). Assim, a competência fiscal é do Estado (ICM) e não do município (IMS)".

ANTÔNIO CARLOS DA SILVA

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 10044/76 - OPERAÇÕES COM CAFÉ CRU
RCT - Nº 10.044/76

ICM - OPERAÇÕES COM CAFÉ CRU - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE

1. Relatando que "desenvolve a atividade de comercialização e exportação de café, cuja compra é feita, normalmente, dos próprios produtores"; que, excepcionalmente, vem de adquirir café cru do IBC, como reposição de estoque que, a pedido da autarquia, fornecera para a Argélia; que, recebeu, pois, "autorização para retirar dos armazéns daquela autarquia localizada no Estado do Paraná, vários lotes de café destinados à reposição dos que exportara ao citado País, sendo certo que a "fiscalização do Estado do Paraná exige o pagamento do tributo para que o produto deixe esse Estado, e como o IBC não o vem recolhendo, são lavrados autos de infração para a respectiva cobrança".

2. Ante o exposto, pergunta a consulente sobre o direito de creditar-se do imposto estadual debitado nas condições acima, para dedução em subseqüente operação com o produto.

3. Em resposta, cabe acentuar que nossa orientação é no sentido de que, existindo a comprovação de que o imposto está sendo cobrado por quem de direito, pode o adquirente do café cru, "in casu" a consulente, creditar-se do imposto incidente na operação de que resulta a entrada em seu estabelecimento e que, na hipótese vertente, corresponde à importância resultante da aplicação da alíquota interestadual (vigente na data da operação) sobre o valor da fatura do IBC.

4. O aproveitamento desse crédito pode ser efetuado de duas maneiras:

a) diretamente nos livros fiscais, em conta gráfica, para as apurações normais, nas hipóteses em que a subseqüente operação não se sujeita a formas especiais de pagamento do imposto; ou

b) através da sistemática prevista nos artigos 305 e seguintes do atual Regulamento do ICM, ou seja, mediante a emissão de "Certificados de Crédito" para dedução, na própria guia de recolhimento (modelo 12), do imposto incidente em saída do produto, tal como definido no artigo 303 do mesmo Regulamento já referido.

5. Para arrematar, saliente-se que, levando-se em conta que as operações da espécie não são presididas por documentação fiscal regular, é cabível a emissão de Nota Fiscal de Entrada para cada operação e, ao final de cada mês, deve ser feita comunicação ao Posto Fiscal a que estiver subordinado o estabelecimento, indicando os números e valores dos documentos emitidos, bem como o montante dos créditos efetuados.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário.

De Acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe- Substituto


RCT - 10071/76 - MANUTENÇÃO E ESTORNO
RCT - Nº 10.071/76

ASSUNTO: ICM - CRÉDITO FISCAL - MANUTENÇÃO E ESTORNO - SAÍDAS AO ABRIGO DA ISENÇÃO - PREVISTA NO INCISO XLIX DO ARTIGO 5º DO RICM E DA NÃO INCIDÊNCIA A QUE SE REFERE OS INCISOS III E IV DO ARTIGO 4º (EXPORTAÇÃO E REMESSAS PARA A ZONA FRANCA).

1. Fabricante de máquinas e implementos agrícolas, a consulente informa que "seus produtos estão isentos de ICM, conforme artigo 5º , item XLIX do Decreto 5.410/74 e Portaria 668/74 do Ministro da Fazenda"; que "não tem se creditado do ICM pelas compras de matérias primas empregadas na fabricação de seus produtos"; e que "tem dúvidas quanto ao direito do crédito de ICM nas compras de matérias primas utilizadas nos produtos vendidos à Zona Franca de Manaus e ou exportados".

2. Isso posto, formula as indagações que a seguir se transcreve:

"1) Os produtos vendidos à Zona Franca de Manaus e ou exportadas, dão direito ao crédito de ICM nas compras de matérias primas em caso de opção pelos benefícios da legislação específica da Zona Franca e de exportação, visto que os produtos tributados vendidos a Zona Franca ou exportados, além da isenção nas saídas têm direito a manutenção do crédito de ICM nas compras de matérias primas?

2) Em caso afirmativo, como se creditar desse ICM uma vez que, habitualmente, a empresa não tem se creditado pelas compras de matérias primas, para os produtos que fabrica e vende?"

3. Para as saídas ao amparo da isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410, de 30 de dezembro de 1974 (atualmente com a redação dada pelo inciso I do artigo 1º do Decreto nº. 7.889, de 4/5/76), não há na legislação tributária estadual qualquer dispositivo que autorize a manutenção do crédito fiscal gerado pelas entradas de matérias primas, materiais secundários e de embalagem utilizados na fabricação dos respectivos produtos, impondo-se, conseqüentemente, a aplicação das normas gerais que disciplinam a matéria no mesmo Regulamento: inciso III do artigo 42 ou inciso III do artigo 43 que, respectivamente, vedam o lançamento do crédito e exigem o seu estorno.

4. O mesmo, entretanto, não ocorre relativamente às saídas de produtos industrializados com destino ao Exterior ou à Zona Franca de Manaus, contempladas com a não incidência do imposto prevista nos incisos III e IV do artigo 4º do RICM (emanadas, respectivamente, do § 7º do artigo 23 da Constituição Federal - Emenda 1/69 e do artigo 4º do Decreto-lei nº 288/67), para as quais há expressa autorização para a escrituração e manutenção do crédito fiscal (artigo 44, inciso I, do RICM), desde que tais saídas sejam promovidas pelo fabricante.

5. Tendo efetuado operações de saídas de produtos industrializados com destino ao Exterior e à Zona Franca de Manaus, sob o regime da não incidência do imposto, sem o aproveitamento do crédito fiscal, lembramos que ao contribuinte é reservado o direito de fazê-lo agora, mediante o seu lançamento diretamente no livro Registro de Apuração do ICM, modelo 9, do quadro "Crédito do Imposto - item 007 - Outros Créditos", obedecido o que determina o item 1 do parágrafo único do artigo 41 do RICM e observado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos (Parecer Normativo CST-515/71), convindo ainda ressaltar que, para fruição dos incentivos fiscais previstos para as remessas de produtos para a Zona Franca de Manaus, necessário se torna o cumprimento das obrigações estabelecidas pelos artigos 233 e seguintes do RICM.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo,

]

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 10089/76 - PROCEDIMENTO FISCAL
RCT - Nº 10.089/76

ASSUNTO: ICM - PROCEDIMENTO FISCAL.

1. Expõe a Consulente que adquiriu uma máquina para fabricação de Silos, em agosto de 1975. No mês de janeiro de 1976, enviou a mesma, para Pernambuco, para a fabricação de um silo, na empresa Purina do Nordeste S/A, emitindo notas fiscais e destacando o ICM. Em abril deste mesmo ano, foi efetuada a devolução da máquina, através de documentação fiscal, com o ICM destacado no mesmo valor da remessa. Como a devolução não ocorreu no mesmo mês da saída, foi efetuado o recolhimento do imposto debitado e, como a signatária só promove saídas com a isenção prevista no inciso XLIX, do artigo 5º, do Decreto nº. 5.410/74, apresenta atualmente saldo credor, no montante do ICM destacado pela devolução da máquina em tela. Informa ainda que destacou o imposto na saída deste bem de ativo tendo em vista que o atual Regulamento do ICM somente prevê isenção para as saídas de bens de ativo fixo com destino a estabelecimentos localizados no território do Estado (inciso XXXI, do artigo 5º, do RICM). Quer saber:

a) se está correto o procedimento;

b) se nas saídas posteriores da mesma máquina para fora do Estado, pode gozar do benefício previsto no inciso XXXIII, do artigo 5º, do citado RICM;

c) e se pode requerer a transferência do saldo credor para outro estabelecimento da mesma empresa, já que promove, exclusivamente, saídas de produtos constantes na relação anexa à Portaria nº. 668/74, do Ministério da Fazenda, conforme acima relatado.

2. A nosso ver o dispositivo legal aplicável à hipótese é o citado inciso XXXI, do artigo 5º, do RICM, de vez que a restrição para as remessas dos bens para fora do Estado alcança somente aqueles bens de ativo que seriam utilizados na elaboração de produtos encomendados pela remetente. No caso em tela, a máquina de fabricar silos saiu para prestar um serviço no estabelecimento de terceiros, operação que se enquadra no dispositivo isencional focado, pois este declara isentas "as saídas de bens integrados no ativo fixo, bem como de moldes, matrizes, gabaritos, padrões, chapelonas, modelos e estampos, para fornecimento de trabalho fora do estabelecimento ..." (grifamos). E será sob o amparo do inciso XXXI, artigo 5º, do RICM que deverão sair as futuras remessas, não cabendo invocar o inciso XXXIII, do mesmo artigo 5º.

3. Quanto ao procedimento relatado na inicial não cabe reparo por parte deste Órgão consultivo, pois foram resguardados os interesses do Fisco.

4. A transferência do saldo credor para outro estabelecimento da mesma empresa pode ser requerido à Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, órgão competente para decidir do pedido, com base no que dispõe o artigo 48 do RICM, redação dada pelo inciso IV, do artigo 1º, do Decreto nº. 7.009/75.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 10098/76 - OPERAÇÕES COM ALGODÃO EM PLUMA
RCT - Nº 10098/76

ASSUNTO: ICM - DIFERIMENTO - OPERAÇÕES COM ALGODÃO EM PLUMA - SAÍDAS COM DESTINO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL PARA FINS DE SIMPLES REVENDA.

1. Expõe a Consulente que, dedicando-se ao comércio de algodão em pluma, "vem observando o tratamento fiscal consagrado no art. 292 do vigente RICM, o qual difere o recolhimento do ICM incidente nas sucessivas saídas de algodão em pluma paulista" para o momento em que ocorrer, dentre outras hipóteses, sua saída com destino a estabelecimento industrial (inciso I do art. 292).

2. Manifesta a interessada seu entendimento segundo o qual a expressão "a estabelecimento industrial" a que se refere o inciso I do artigo 292 do RICM deve ser interpretada como "estabelecimento industrial que, de alguma forma, processará o algodão em pluma para transformá-lo em outro produto", entendimento esse que considera reforçado pela norma contida no § 1º do mesmo artigo 292 e que prevê o restabelecimento do diferimento nos "casos de eventual retorno, à comercialização, do algodão que tenha sido objeto de uma das operações mencionadas nos incisos I e III".

3. Assiste razão à consulente. Com efeito, ao ser diferido o pagamento do imposto incidente sobre as operações realizadas com algodão em pluma, resultante do beneficiamento do algodão em caroço de produção paulista, para o momento em que ocorra, entre outras, as saídas referidas no inciso I do artigo 292 do Regulamento do ICM, fica ressaltada a intenção de, enquanto houver sua circulação no território do Estado, postergar o recolhimento do tributo para a ocasião em que venha a ser objeto de saída com destino a estabelecimento que o irá submeter a processo de industrialização. Logo, se o estabelecimento destinatário do produto (algodão em pluma), embora revestindo as condições de estabelecimento industrial, não o adquire com a finalidade de processar sua industrialização, mas tão-somente para fins de revenda, assumindo, no caso, as características de comerciante-revendedor, não é de se aplicar, nas operações de saídas do estabelecimento vendedor, a regra do inciso I do artigo 292 do RICM.

4. A conclusão supra, conforme já salientou a consulente, é corroborada pela norma do § 1º do mesmo artigo 292, vez que, se o Regulamento autoriza o restabelecimento do regime de diferimento no caso de o produto retornar à comercialização, não o poderia negar na operação de venda a estabelecimento industrial, se conhecido, de antemão, que continuará ele (o produto) no seu ciclo de mera comercialização, em operação posterior, sem que seja alvo de qualquer transformação no estabelecimento do comprador (estabelecimento industrial).

5. De se recomendar, entretanto, ao estabelecimento que venha a promover a saída do produto (algodão em pluma) com destino a estabelecimento industrial, com o diferimento do pagamento do imposto, obtenha do adquirente, declaração de que a mercadoria se destina a posterior revenda, sem que seja submetida a qualquer processo de industrialização em seu estabelecimento.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 10197/76 - AQUISIÇÃO DE OVOS
RCT - Nº 10.197/76

ASSUNTO: ICM - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE - AQUISIÇÃO DE OVOS.

1. Informa consulente que "é fabricante de produtos alimentícios (bolo)"; que "utiliza como matéria-prima um acervo de produtos, dentre os quais, se incluem ovos"; que, "como se sabe, o art. 5º, inciso XVI do RICM, isenta ovos da incidência do ICM, tendo esse artigo, sido retificado e em parte ratificado, pelo art. 2º, inciso I do Decreto 7.394 de 30/12/75"; que sobre o produto final que fabrica (bolo) "incida o ICM"; manifesta, a seguir, seu entendimento segundo o qual "infere-se aplicável à espécie o explicito no § 1º do art. 42 do RICM"; e que, assim sendo, "se entende autorizada, por disposição regulamentar expressa, a creditar o ICM na mesma proporção de sua saída tributada, ou seja: 100%".

2. Isso posto, indaga:

"É correto esse entendimento, pelo qual a consulente se vê autorizada a creditar 14% calculado sobre o valor da aquisição de ovos num determinado período? Ovos esses, que serão inexoravelmente empregados no processo de industrialização, resultando um produto final tributado (bolo)".

3. Com preliminar, cabe alertar que o § 1º do artigo 42 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410, de 30/12/74, ao dispor que "o estabelecimento poderá creditar-se do imposto relativo às respectivas entradas, na mesma proporção das saídas tributadas", está expressamente fazendo referência ao "crédito do imposto pago, relativamente às mercadorias entradas ou adquiridas", reportando-se ao que estabelece o "caput" do mesmo artigo 42.

4. Logo, se o imposto não foi destacado e pago na operação anterior de entrada da mercadoria (ovos) no estabelecimento da consulente, não há que se falar em aproveitamento de crédito na forma preconizada no citado § 1º do artigo 42 do RICM. Os casos expressamente autorizados de lançamento de "crédito presumido", no que se relaciona com a aquisição de "ovos", são aqueles a que se refere o inciso IV do artigo 40 do RICM, entre os quais, entretanto, não se pode incluir o trazido a exame pela consulente tendo em vista a sua condição de estabelecimento industrial.

5. Sobre a matéria objetivada na inicial, contudo, oportuno acrescentar que o inciso XVI do artigo 5º do RICM (na redação dada pelo inciso I do artigo 2º do Decreto nº. 7.394, de 30/12/75) deve ser interpretado em consonância com o § 10 do mesmo artigo 5º e com o item 20 do § 1º do artigo 52 (acrescentado o citado item 20 pelo inciso V do artigo 1º do Decreto nº. 7.394/75), dispositivos esses que se transcreve:

"Artigo 5º - Ficam isentas do imposto:

 	..................................................................................................................................

XVI - as saídas, efetuadas por quaisquer estabelecimentos, em operações internas ou interestaduais, de aves, inclusive pintos de um dia, e ovos, em estado natural ou congelados;

 ...........................................................................................................................

 § 10 - As isenções previstas nos incisos XV, XVI e XXV não se aplicam quando os produtos sejam destinados a industrialização".

 ...........................................................................................................................

"Artigo 52 - O lançamento do imposto incidente na primeira saída, para o território do Estado, de produtos agropecuários "in natura", efetuada pelo estabelecimento em que tiver sido produzido, com destino a estabelecimento comercial ou industrial, fica diferido para o momento em que ocorrer a saída subseqüente desse mesmo produto ou de outros resultantes de sua industrialização, promovidas pelo estabelecimento destinatário.

§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se aos seguintes produtos agropecuários "in natura", mesmo quando acondicionados ou embalados para fins de transporte:

 .........................................................................................................................

20. os produtos objeto de aplicação do disposto no § 10 do artigo 5º.

........................................................................................................... (grifamos)

6. Nessas condições, resultam para a consulente (estabelecimento industrial) duas situações:

a) se adquirir a matéria-prima (ovos) do estabelecimento em que tiver sido produzido, a operação estará alcançada pelo diferimento do pagamento do imposto (artigo 52, § 1º, item 20), não havendo direito a qualquer crédito, arcando a consulente com a carga tributária total por ocasião da saída do produto que fabrica (bolo);

b) se adquirir a matéria-prima (ovos) de estabelecimento revendedor a operação será regularmente tributada pelo imposto estadual (ICM), por não se aplicar à operação nem a isenção, nem o diferimento; conseqüentemente, nesta hipótese, fará jus ao lançamento do imposto destacado e pago pelo vendedor, uma vez que a saída do produto final (bolo) é também tributada.

7. Não será por demais lembrar, em face do entendimento contido no item 4 desta resposta, que se a consulente veio a se valer da norma consubstanciada no § 1º do artigo 42 do RICM, quando as operações anteriores de entradas da mercadoria (ovos) em seu estabelecimento não foram oneradas pelo imposto, deverá proceder ao estorno do crédito indevidamente lançado, medida esta que se fará acompanhar do recolhimento dos acréscimos e da correção monetária previstos nos artigos 553 e 554 do RICM (o primeiro deles atualmente com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº. 8.064, de 23/6/76).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 10240/76 - INDÚSTRIA GRÁFICA
RCT - Nº 10.240/76

ASSUNTO: ICM - INDÚSTRIA GRÁFICA - SUAS ATIVIDADES ESTÃO, EM PRINCÍPIO, SUJEITAS APENAS AO ICM - ESPECIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS DE "COMPOSIÇÃO GRÁFICA", QUE SÃO TRIBUTADOS PELO ISS.

1. Expõe a consulente que "está inscrita com o ramo de TIPOGRAFIA" e "que dentre as atividades de uma tipografia dedica-se quase que exclusivamente à confecção de talonários e impressos fiscais". Esclarece, ainda, que vem recolhendo o ICM "normalmente dentro dos prazos previstos em Lei". Face, entretanto, ao disposto no item 53 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº. 406/68, com a redação dada pelo Decreto-lei nº. 834/69, quer saber se pode ser enquadrada como prestadora de serviços, indagando, também, quais os serviços abrangidos pela expressão "composição gráfica".

2. A consulente é uma indústria gráfica e, como tal, suas atividades estão, em princípio, sujeitas unicamente ao ICM e não ao ISS. Assim, por exemplo, nas saídas que promove, de talonários e impressos fiscais, deve a consulente calcular o ICM sobre o valor integral da operação (incluída, obviamente, a parcela do preço relativa a fornecimento de serviços).

3. Já no caso particular de prestação de serviços de composição gráfica para terceiros, não há incidência do ICM, mas apenas do ISS. Resta-nos esclarecer quais são esses serviços. Para tanto, servimo-nos da detalhada exposição feita por BERNARDO RIBEIRO DE MORAES ("Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Ed. Revista dos Tribunais, 1905, p. 375/376), a seguir transcrita:

"O ISS recai, segundo o item em exame, sobre certos serviços ligados à indústria gráfica, ou melhor, relacionadas com a composição gráfica (composição do texto a ser impresso) e com a impressão gráfica (processos ou sistema de impressão).

Em primeiro lugar temos os serviços de composição gráfica ou tipográfica, que consistem na composição de textos, com a conveniente escolha dos tipos gráficos e a adequada disposição das linhas e das letras. Trata-se de uma atividade, manual ou mecânica, realizada através da própria composição. Esta composição pode ser:

a) composição de caixa, que compreende o agrupamento, pelo tipógrafo, dos caracteres (tipos a serem empregados na constituição das palavras), para a formação, letra a letra, palavra a palavra, do texto. Composição de caixa é a que os tipos estão dispostos numa gaveta composta por pequenas caixas, a cada uma correspondendo um determinado tipo, devendo o tipógrafo, depois da composição, restituir os tipos, um a um, à sua respectiva caixa;

b) composição quente, é a composição decorrente de outro processo, pela utilização das máquinas de linotipia (composição linotípica: fundição e composição de caracteres formando linhas inteiras), das máquinas fundidoras e de teclado perfurador (composição monotípica: o teclado perfura em código uma fita que, ligada à fundidora, irá operá-la, dando a composição);

c) composição fria ou fotocomposição, baseada na composição fotoeletrônica, feita pelas diversas máquinas fotocompositoras (photosetter, linofilm, monophoto, photon, photo typesetter e as tituleiras).

Uma vez realizada a composição, faz-se a prova em folha de papel e a final montagem de formas e paginação. O resultado representa um trabalho técnico e artístico: trabalho de composição gráfica".

4. Convém acentuar, todavia, que o trabalho de composição gráfica, a que se refere o item anterior, só pode ser alcançado pelo ISS quando prestado a terceiros, isto é, nos casos em que a consulente se limite a executar a composição gráfica, entregando o resultado desse trabalho ao autor da encomenda.

5. Se, ao contrário, o resultado do trabalho de composição gráfica se destinar a emprego na atividade principal da consulente (confecção de talonário e impressos fiscais), trata-se-á de simples fase de sua atividade industrial, estando, por conseguinte, fora do campo de incidência do ISS. Nesta hipótese que parece ser a da consulta, o custo do trabalho de composição gráfica integrará a base de cálculo do ICM incidente sobre a saída do produto final, como já assinalado no item 2 desta resposta.

ANTÔNIO CARLOS DA SILVA

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 7300/77 - DIFERIMENTO
RCT - Nº 7.300/77

ASSUNTO: ICM - DIFERIMENTO - REMESSA DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NAS POSIÇÕES DA TIPI MENCIONADAS NO § 1º DO ARTIGO 286 DO REGULAMENTO DO ICM PARA INDUSTRIALIZAÇÃO FORA DO ESTADO.

1. Informando que "remete lingotes, tarugos etc... de alumínio, produtos classificados na posição 76.01, para fora do Estado a título de remessa e/ou retorno de industrialização", indaga a consulente qual o tratamento tributário aplicável àquelas operações: o diferimento do pagamento do ICM previsto no Convênio AE 15/74 e artigo 53 do Regulamento do ICM, ou a regra do artigo 287 (pagamento antecipado do imposto, por guia especial) e mesmo do artigo 289 (pagamento, pelo industrializador, do imposto calculado sobre o valor da matéria-prima recebida e sobre o valor total cobrado).

2. Com relação ao procedimento a ser adotado por estabelecimento deste Estado que industrializar, para encomendante de outra unidade da Federação, produtos classificados nas posições da TIPI mencionadas no § 1° do artigo 286 do Regulamento do ICM, tivemos oportunidade de expender nosso entendimento na resposta da consulta n° 7.783, publicada no Boletim APT n° 57, vazado nos seguintes termos:

"Por certo, não se poderá cobrar aqui imposto incidente sobre o valor das mercadorias remetidas por encomendante de outro Estado, para industrialização em território paulista, cujo pagamento ficou suspenso ou diferido com base no referido Convênio AE 15/74. Somente o Estado de origem tem direito de exigir aquele pagamento.

Assim sendo, quando se tratar das "demais mercadorias abrangidas pelas posições mencionadas no § 1° do artigo 286", remetidas por encomendante de outra unidade da Federação com suspensão ou diferimento do pagamento do ICM, caberá ao industrializador deste Estado calcular e recolher o imposto incidente apenas sobre o valor acrescido, assim entendido o valor total cobrado ou atribuído pela industrialização".

3. A nossa conclusão era de que as normas do artigo 289 do Regulamento do ICM deviam ser aplicadas "em consonância com o que ficou estabelecido no Convênio AE 15/74", que só faz restrição às saídas de sucata para industrialização em outros Estados (o ICM deve ser recolhido antecipadamente, por guia especial, conforme estabelecido no Convênio ICM 09/76).

4. Pelas mesmas razões, entendemos que a norma do artigo 287 do Regulamento do ICM, embora aluda às "mercadorias referidas no artigo anterior" (o que englobaria as mencionadas no § 1° do artigo 286), não alcança as saídas dos produtos classificados nas posições da Tabela de Incidência do IPI arroladas no artigo 286, § 1°, para industrialização fora do Estado. Nesta hipótese, prevalece a regra contida no artigo 53 do Regulamento do ICM: o pagamento do imposto fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, por este for promovida a subsequente saída dos mesmos produtos.

NILO LOUZANO

Consultor Tributário

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 9619/77 - SAÍDAS DE MERCADORIAS EM CONSIGNAÇÃO
RCT - Nº 9.619/77

ICM - SAÍDAS DE MERCADORIAS EM CONSIGNAÇÃO - ESCRITURAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO A SER OBSERVADO

Diz a consulente que "mantém um complexo industrial e comercial em diversas localidades do Estado de São Paulo e demais Estados da Federação, complexo esse de industrialização e comercialização de fertilizantes e matéria-prima para uso específico na agricultura e/ou destinados a estabelecimentos onde se industrializam adubos e fertilizantes"; que "iniciou operações com outros estabelecimentos congêneres na remessa de seus produtos a título de consignação"; que "a operação de consignação executada envolve simplesmente obrigações fiscais acessórias, isto porque as saídas dos produtos estão contempladas com a isenção capitulada no artigo 5°, IX, X e XI do RICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410/74".

Tendo em vista o tipo de operação realizada, para a qual, saliente-se, não prevê a legislação disciplina especial, formula a seguinte indagação:

"como proceder relativamente às obrigações acessórias de emissão de documentos fiscais e escrituração dos livros fiscais, constantes do RICM, Título IV - Capítulos I e II sem que ocorram distorções mas informações do capítulo IV - Das Informações Econômico-Fiscais e Título III - Capítulo V - Seção 14 - Da Guia de Informação e Apuração do ICM."

Com apoio no artigo 540, § 2° do Regulamento do ICM, a consulente externa o seu entendimento relatando o procedimento que pretende adotar.

Muito embora a indagação formulada envolva apenas aspectos relacionados com o cumprimento de obrigações acessórias decorrentes da saída de mercadorias a título de consignação, entendemos necessária, até como justificativa das conclusões alcançadas na presente resposta, uma breve análise da natureza jurídica do aludido contrato.

Sobre o assunto assim preleciona Amilcar de Araújo Falcão:

"Entende-se por consignação mercantil o contrato pelo qual uma pessoa - consignador ou consignante, entrega a outra- consignatário, mercadorias, a fim de que esta última as venda por conta própria e em seu próprio nome, prestando o consignatário ao consignante o preço entre ambos ajustando para a operação , qualquer que seja o valor alcançado pela venda feita a terceiros. Difere a consignação mercantil, essencialmente, do mandato e da comissão mercantil. Difere do primeiro, porque, enquanto o mandatário age em nome do mandante, o consignatário age em seu próprio nome. Difere de ambos - mandato e comissão, porque, enquanto mandatário e comissário agem por conta, respectivamente, do mandante e do comitente, o consignatário age por conta própria.

Temos, esquematicamente, três situações:

no mandato mercantil - atuação em nome alheiro e por conta alheia;

na comissão mercantil - atuação no próprio nome mas por conta alheia;

na consignação mercantil - atuação no próprio nome e por conta própria.

Em verdade, a distinção não se limita a esses aspectos exteriores ou formais. Há uma maneira de ser íntima, substancial, interior, na consignação mercantil, que lhe dá tipicidade específica. É que nela duas operações de venda transcorrem, quando se completa a operação. No momento em que o consignatário vende a mercadoria a terceiro, automaticamente ele a compra ao consignante.

FAUSTO DE FREITAS E CASTRO, embora não prime pelo rigor na terminologia que adota, fixa perfeitamente o aspecto que acabou de ser mencionado: "Veja-se a consignação. Querendo introduzir em determinado mercado, um certo produto de aceitação duvidosa, o comerciante envia a outra "em consignação", para ser vendido não só em nome, mas, também, por conta exclusiva deste último. O intermediário recebe a mercadoria que lhe é oferecida por certo preço, mas não compra enquanto, por sua vez, não encontra comprador a quem possa revender com lucro. Encontrado o comprador, o consignatário ao mesmo tempo em que vende, compra do consignador a mercadoria. Neste caso, há duas compras e duas vendas: uma do consignador para o consignatário e outra do consignatário para o terceiro"

PONTES DE MIRANDA, por seu turno, ministra lição idêntica: "Na consignação, o comerciante remete a outro a mercadoria, com a menção do preço (por um dos modos por que pode ser determinado), e declara que o consignatário pode adquiri-la por aquele preço, dentro de certo prazo, ou sem prazo (= até que o consignante revogue a declaração, à semelhança do que se passa com o mandato). Entende-se que a venda pelo consignatário implica aquisição pelo preço estipulado. Não se deve assimilar o negócio jurídico de consignação à compra e venda condicional, nem à comissão; há, apenas, oferta de compra e venda".

....

Viu-se que a consignação tem a peculiaridade de ser uma operação em conta própria. Isso eqüivale a dizer que, ajustado entre consignante e consignatário o valor líquido da operação, pouco importa o preço pelo qual o consignatário efetue a venda a terceiro; seu será o lucro, como seu será o prejuízo. Ao consignante não interessa esse preço da venda pelo consignatário, senão só o preço que foi ajustado para a consignação.

Há, pois, dois aspectos distintos ou dois momentos diferentes, embora de ocorrência simultânea: venda do consignante ao consignatário e venda do consignatário a terceiro."

Com base no escorço doutrinário retro-transcrito e restrito o estudo da matéria ao cumprimento das obrigações acessórias defluentes da ocorrência do fato gerador, poderíamos afirmar que as citadas obrigações se exaurem já quando da saída das mercadorias em consignação, de tal sorte que outra providência não caberia, senão aquela consubstanciada na emissão da Nota Fiscal, nos termos do artigo 87, I do RICM e o seu conseqüente lançamento no Registro de Saídas.

Todavia, considerando que o sistema proposto pela consulente não contraria os dispositivos do Regulamento do ICM atinentes à apuração do imposto e à escrituração fiscal, traduzindo antes solução que possibilita a correta informação econômico-fiscal, não vemos óbices em que se adote o seguinte procedimento:

1. SAÍDA EFETIVA DA MERCADORIA A TÍTULO DE CONSIGNAÇÃO.

1.1. O consignador, no caso a consulente, deverá:

1.1.1. emitir Nota Fiscal, com observância dos requisitos previstos no artigo 88 do RICM, indicando:

a) como natureza da operação: "remessa de mercadorias em consignação";

b) como valor da operação: o preço ajustado com o consignatário;

c) o valor do ICM, na hipótese de saída sujeita ao pagamento do tributo; ou

d) o dispositivo concedente do benefício, na hipótese de operação amparada por imunidade, não incidência, isenção ou diferimento.

1.1.2. lançar a Nota Fiscal referida no subitem anterior no livro Registro de Saídas, mediante utilização de todas as colunas exigidas pela legislação, escriturando o valor da operação nas sub-colunas "BASE DE CÁLCULO", "ALÍQUOTA" e "IMPOSTO DEBITADO"; ‘ISENTAS OU NÃO TRIBUTADA" ou "OUTRAS"; conforme se trate, respectivamente, de operações sujeitas ao pagamento do ICM; não sujeitas ao pagamento do ICM ou com imposto diferido, sob o código fiscal de operação 5.99

2. VENDA DA MERCADORIA.

2.1. O consignador deverá:

2.1.1. providenciar no sentido de que o consignatário emita, com observância dos requisitos previstos no artigo 88 do RICM, Nota Fiscal em seu nome sem destaque do ICM, na qual se indicará como natureza da operação, a expressão "Retorno Simbólico de Mercadorias em Consignação", mencionando-se, ainda, o número, série e subsérie, data e valor da Nota Fiscal referida em 1.1.1.

2.1.2. lançar a Nota Fiscal referida no subitem anterior no livro Registro de Entradas, mediante utilização de todas as colunas exigidas pela legislação, escriturando o valor da operação, quer se trate de operações sujeitas ou não ao pagamento do imposto, na sub-coluna "outras", sob o código fiscal de operações 1.99;

2.1.3. anotar na linha respectiva da coluna "OBSERVAÇÕES" do Registro de Entradas que se trata de "Retorno Simbólico de Mercadorias em Consignação".

2.1.4. emitir, com observância dos requisitos previstos no artigo 88 do RICM, Nota Fiscal em nome do consignatário, sem destaque do ICM, mesmo na hipótese de operação sujeita ao pagamento do imposto, nela indicando o número, série e subsérie, data e valor da Nota Fiscal referida em 1.1.1., bem como a circunstância de que se trata de emissão para efeito de faturamento, em decorrência de venda de mercadorias anteriormente remetidas em consignação;

2.1.5. lançar a Nota Fiscal referida no subitem anterior no livro Registro de Saídas, mediante utilização de todas as colunas exigidas pela legislação, escriturando o valor da operação na sub-coluna "OUTRAS", quer se trate de operação sujeita ou não ao pagamento do ICM, sob o código fiscal de operações 5.99;

2.1.6. anotar na linha respectiva da coluna "OBSERVAÇÕES" do Registro de Saídas que se trata de venda de mercadorias anteriormente remetidas em consignação.

Por derradeiro, cumpre acentuar que os lançamentos efetuados no Registro de Entradas e no Registro de Saídas, segundo a orientação acima descrita, deverão compor os totais a serem transportados para o Registro de Apuração do ICM (artigo 59 e 147 do RICM) e consequentemente para a Guia de Informação e Apuração do ICM.

SÉRGIO VERGANI

(Consultor Tributário)

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 9868/77 - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO
RCT - Nº 9.868/77

ICM - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO - DESFAZIMENTO TOTAL OU PARCIAL DA OPERAÇÃO - ESTORNO DO CRÉDITO

1. Expõe a consulente que efetuou a usinagem de cabeçotes para emprego na fabricação de motores e os remeteu para o exterior; que "o importador constatou a existência de defeitos em pequena quantidade de peças, que oscila em torno de 5 a 6% do total recebido"; que "essas peças defeituosas são irrecuperáveis e o seu retorno ao país constituir-se-ia em operação anti-econômica, pois o custo do frete e outras despesas de embarque superariam o valor efetivo das mesmas, como refugo que são"; que se convencionou que o ressarcimento dos danos sofridos pelo adquirente "se processaria através da remessa de numerário para o exterior ( autorizada pela CACEX) em montante equivalente ao preço das peças defeituosas, já diminuído do valor da sucata que permanece em poder do importador"; que, nos termos da legislação em vigor, aproveitou-se dos incentivos fiscais concedidos às exportações; alude à resposta à Consulta nº. 7025, manifesta o seu entendimento de que somente a "reimportação ou reintrodução das mercadorias no país justificam a obrigação do recolhimento do ICM correspondente ao "crédito de exportação" e indaga se pode manter o crédito lançado.

2. É sabido que o crédito de exportação relativo ao ICM, decorrente do Convênio de 15/1/70, que motivou a edição do Decreto nº. 52.434/70, matéria hoje objeto dos artigos 443 a 452 do RICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74, o fabricante-exportador somente pode lançá-lo, desde que faça jus ao benefício fiscal atinente ao IPI. Segue-se, assim, que o exportador, devendo estornar o crédito do IPI, não pode manter o do ICM.

3. O artigo 13 do Decreto federal nº. 64.833, de 17/7/69, preceitua:

"Artigo 13 - Não constitui fato gerador do Imposto de Importação e demais tributos, inclusive Taxa de Melhoramento de Portos e de Renovação da Marinha Mercante, a reimportação de produtos nacionais que retornem ao País nas seguintes condições:

I - enviados em consignação e não vendidos nos prazos autorizados;

II - por defeito técnico que exija sua devolução, para reparo ou substituição;

III - por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do País importador

IV - por motivo de guerra ou calamidade pública;

V - por quaisquer outros fatores alheios à vontade do exportador.

Parágrafo único - Nos casos dos incisos I, III, IV e V quando o exportador houver auferido benefícios fiscais previstos na legislação em vigor, deverá nas condições indicadas pelo Ministério da Fazenda:

a) lançar a débito em sua escrita fiscal as quantias creditadas ou restituídas em razão da mercadoria reimportada;

b) recolher a parcela de benefício do Imposto de Renda correspondente ao montante reimportado, se for o caso."

4. O artigo 13 acima transcrito enumera as hipóteses em que não é devido o Imposto de Importação em decorrência da reimportação dos produtos nacionais e o parágrafo único indica que, nos casos dos incisos I, III, IV e V, o exportador deve lançar a débito em sua escrita fiscal as quantias creditadas, ou, em outras palavras, deve estornar o crédito. O citado parágrafo único não menciona o inciso II, porque este cuida de reimportação "por defeito técnico que exija sua devolução para reparo ou substituição". Não menciona, porque, neste caso, a mercadoria reimportada deve ser reparada ou substituída, o que, é óbvio, acarreta nova exportação. Devendo ocorrer nova exportação, resulta evidente que não se poderia exigir o estorno.

5. Entretanto, é diferente a hipótese em que a mercadoria exportada apresentar defeito e, por conveniência das partes, ao invés da reimportação, se verificar o ressarcimento dos danos sofridos pelo importador. Neste caso, há o desfazimento total ou parcial, devendo o exportador estornar o crédito.

6. Nesse sentido, aliás, há o Parecer Normativo CST nº. 100/76, de acordo como qual em essência o que se pretendeu foi determinar o estorno "toda vez que a operação geradora do benefício fosse desfeita definitivamente, seja pelas razões definidas nos incisos I, III e IV do (Art. 11 do decreto-lei e do Art. 13 do decreto), seja por quaisquer outras alheias à vontade do exportador (inciso V dos dispositivos citados)". Assim, "ainda que o produto não seja reimportado, fica o exportador obrigado ao estorno e ao recolhimento das quantias incentivadas na área do IPI e do IR".

7. Concluímos, em face do exposto, que a consulente deve estornar o crédito do ICM correspondente ao valor das peças defeituosas, diminuída a importância atinente à sucata. O crédito calculado sobre o valor da sucata pode ser mantido, por ter sido a exportação realizada antes da vigência do Decreto federal nº. 78.986, de 21/12/76, que, dando nova redação ao artigo 1º do Decreto federal nº. 64833/69, excluiu as sucatas.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 10214/77 - INCLUSÃO DAS DESPESAS POSTAIS
RCT - Nº 10.214/77

ASSUNTO: ICM - BASE DE CÁLCULO EM OPERAÇÕES REALIZADAS PELO REEMBOLSO POSTAL - INCLUSÃO DAS DESPESAS POSTAIS.

1. Versa a consulta inicial, retificada e complementada pela petição aditiva que veio a integrá-la, sobre a inclusão, na base de cálculo do ICM, das despesas postais em operações realizadas pela consulente, a partir de 1/10/76, mediante utilização do serviço de Reembolso Postal.

2. Esclarece a interessada que, até 30/9/76, "não era cobrada o porte de correio (preço ou prêmio) dos seus fregueses compradores. Era, naquela época, além do valor da mercadoria vendida, cobrada uma taxa única que variava apenas em função do valor da compra e da via a ser usada (via aérea ou via de superfície). Essa taxa única era incorporada, discriminadamente, na nota fiscal e, assim, sobre ela também incidia o ICM, pois fazia parte de seu total".

3. Todavia, acrescenta a consulente, a partir de 1/10/76, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo implantado novos controles do Reembolso Postal, "passou a exigir que no rótulo-envelope, que contem a documentação fiscal e é colado no pacote, sejam separados os valores:

1º - Valor da Nota Fiscal

2º - Despesas Postais

3º - Total a receber do destinatário

deduzindo-se que por "total" se compreende a soma dos dois itens anteriores. Assim surgiu a dúvida originária da consulta".

4. Manifestando seu entendimento de que as despesas postais em foco não devem ser alcançadas pela tributação estadual, diz a interessada, finalmente "que o correio não permite que se coloque a taxa postal na nota fiscal".

5. Da exposição feita pela interessada (itens 2 e 3, supra) verifica-se, desde logo, que não existe diferença substancial entre o sistema por ela posto em prática até 30/9/76 e o adotado atualmente, pois, em ambos os casos, há despesas acessórias (concernentes ao serviço de Reembolso Postal) recebidas, pela consulente, do destinatário da mercadoria. Particularizado esse elemento de fato, vejamos o que dispõe, a respeito, a legislação estadual.

6. O Regulamento do ICM, baixado pelo Decreto nº. 5.410/74, estabelece, em seu artigo 24, que a base de cálculo do imposto é, em regra, o valor da operação de que decorrer a saída de mercadoria (inciso I). E o § 1º do citado artigo 24 esclarece que "na base de cálculo serão incluídas todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens a qualquer título recebidas pelo contribuinte, excluindo-se, porém, os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição" (grifos acrescentados).

7. O dispositivo transcrito não deixa margem a dúvidas: relevante, para efeito de determinação da base de cálculo do ICM, é o "quantum" efetivamente cobrado do destinatário (ressalvadas as exceções expressas, que não interessam ao caso concreto). Assim, se, de um lado, são excluídos os descontos e abatimentos não condicionados, de outro lado - mas pela mesma razão, são incluídas na base de cálculo do imposto todas as importâncias recebidas pelo contribuinte em relação a determinada operação, mesmo que tais quantias representem simples ressarcimento de despesas feitas pelo remetente, como é o caso da consulta.

8. Conseqüentemente, não há fugir à conclusão de que, na espécie, incluem-se na base de cálculo do ICM as despesas postais, que são pagas pela consulente mas transferidas ao destinatário das mercadorias.

9. Ressalte-se, por último, que a afirmação de "que o correio não permite que se coloque a taxa postal na nota fiscal" resulta, sem dúvida, de interpretação equivocada das instruções expedidas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Com efeito, num dos tópicos da Circular CT/GECOM-387/76, datada de 10/11/76, de que a consulente nos exibiu cópia, a ECT transmite a seguinte orientação: "A Nota Fiscal deverá conter um local reservado para a colocação do valor da tarifa postal, em moldes parecidos com a localização de fretes, sem o qual não haverá como efetuar o ressarcimento da tarifa ao remetente". O procedimento recomendado pela ECT (o qual, aliás, é análogo ao que vinha sendo observado pela consulente até 30/9/76) não contraria as disposições da legislação estadual, antes, com elas se harmoniza. Convém, entretanto, que a consulente - ao mandar imprimir novos talões de nota fiscal - observe o modelo oficial (art. 86, inciso I, do Regulamento do ICM), em que há quadros distintos para "TOTAIS CR$" E "VALOR TOTAL DA NOTA CR$", enquanto em seus atuais impressos existe apenas o quadro referente ao valor total da Nota.

ANTÔNIO CARLOS DA SILVA

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 10429/77 - ESCRITURAÇÃO FISCAL
RCT - Nº 10.429/77

ASSUNTO: ICM - ESCRITURAÇÃO FISCAL - UTILIZAÇÃO DAS COLUNAS "ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS" E "OUTRAS" DO REGISTRO DE ENTRADA DE MERCADORIAS

Reportando-se às disposições do artigo 139, § 3º, itens 7 e 9 do Regulamento do ICM, formula a consulente a seguinte indagação:

"Partindo-se do princípio que a mercadoria foi adquirida para consumo, portanto "NÃO DÁ DIREITO A CRÉDITO", quer a referida mercadoria esteja tributada pelo ICM e pelo IPI ou esteja amparada por isenção, não incidência, suspensão ou imunidade, em que coluna deve ser lançada? Na coluna "ISENTAS" ou na coluna "OUTRAS"? (IPI e ICM - Valores Fiscais - Operações sem Crédito do Imposto)".

Restrito o nosso pronunciamento à escrituração das colunas do Registro de Entradas de Mercadorias, pertinentes ao ICM, entendemos que a questão suscitada encontra solução no exame comparativo das determinações contidas nas alíneas "a" e "b" do item 7 do § 3º do mencionado artigo 139.

Estabelecem os citados dispositivos:

"Artigo 139 - O livro Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento.

.............................................................................................................................................

§ 3º - Os lançamentos serão feitos, documento por documento, desdobrados em tantas linhas quantas forem as naturezas das operações, segundo o Código Fiscal de Operações de que trata o artigo 584, nas colunas próprias, da seguinte forma:

.............................................................................................................................................

7 - colunas sob os títulos "ICM - Valores Fiscais" e "Operações sem Crédito do Imposto":

a) coluna "Isenta ou Não Tributada": Valor da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados se consignada no documento fiscal, quando se tratar de entrada de mercadorias cuja saída do estabelecimento remetente tenha sido beneficiada com isenção do imposto de circulação de mercadorias ou esteja amparada por imunidade ou não incidência, bem como valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso;

b) coluna "Outras": valor da operação, deduzida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados se consignada no documento fiscal, quando se tratar de entrada de mercadorias que não confira ao estabelecimento destinatário crédito do Imposto de Circulação de Mercadorias ou quando se tratar de entrada de mercadorias cuja saída do estabelecimento remetente tenha sido beneficiada com diferimento ou suspensão do recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias".

Da leitura atenta dos dispositivos acima transcritos e enfocada a matéria sob o prisma em que a colocou a inquirente, consoante os termos da consulta, resulta claro que o elemento diferenciador a determinar a utilização de uma ou outra coluna deve ser perquerido mediante análise do comportamento da mercadoria no ciclo de circulação.

Esta assertiva impõe a conclusão de que na coluna "Isentas ou Não Tributadas" serão escriturados os valores das mercadorias que, não oneradas pelo ICM, tenham dado entrada no estabelecimento para comercialização ou para serem utilizadas em processo de industrialização. Portanto, a utilização da coluna "Isentas ou Não Tributadas" está condicionada ao atendimento cumulativo dos seguintes requisitos:

a) que a entrada da mercadoria tenha se efetivado em decorrência de saída do estabelecimento remetente beneficiada com isenção do ICM ou amparada por imunidade ou não incidência;

b) que a mercadoria entrada no estabelecimento venha a sofrer posterior saída, vale dizer se destine a comercialização ou devA ser utilizada como insumo em processo de industrialização.

Diferentemente, na coluna "Outras" serão escriturados os valores das mercadorias cujo ciclo de circulação se encerra com a respectiva entrada no estabelecimento, qualquer que tenha sido o regime tributário dispensado à operação de saída imediatamente anterior.

Neste caso, um só requisito há que ser atendido: que a mercadoria entrada no estabelecimento não se destine a posterior saída, seja porque deve ser integrada no ativo fixo da empresa, seja porque deva ser utilizada como material de uso e consumo do estabelecimento, sendo irrelevante que a respectiva operação de saída do estabelecimento remetente esteja ou não onerada pelo ICM ou IPI.

SÉRGIO VERGANI

Consultor Tributário.

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário


RCT - 10435/77 - CRÉDITO EM EXPORTAÇÕES PARA O PARAGUAI
RCT - Nº 10.435/77

CRÉDITO EM EXPORTAÇÕES PARA O PARAGUAI - EXCLUSÃO QUANDO REALIZADAS EM MOEDA NACIONAL

A dúvida da consulente se cinge, basicamente, em saber o exato sentido da expressão "saída promovida diretamente do território paulista", que consta do artigo 444 do atual Regulamento do ICM, tendo em vista a fruição do denominado "crédito de exportação" em operações destinadas ao Paraguai.

Dispõe o citado artigo 444 que, "nas saídas de produtos industrializados para o exterior, promovidas diretamente do território paulista, será concedido um "crédito de exportação" ao respectivo estabelecimento fabricante exportador, desde que a exportação esteja beneficiada pelo incentivo fiscal previsto no Decreto Federal nº. 64.833, de 17 de julho de 1969, e legislação posterior". (g.n)

Nosso entendimento a respeito da expressão grifada é no sentido de que "a saída há que ter como remetente estabelecimento localizado no Estado de São Paulo e destinatário importador situado no exterior", sendo irrelevante a forma adotada para o transporte da mercadoria.

Por oportuno, considerando que as exportações destinam mercadorias ao Paraguai, quando é facultada a utilização da moeda brasileira na negociação, é se alertar a consulente sobre descabimento, nessa hipótese, do "crédito de exportação" relativo ao ICM.

Com efeito, por força do que determina o inciso III, acrescentado ao artigo 465 do Regulamento do ICM, por obra do Decreto nº. 9452, de 1º de fevereiro de 1977, as saídas de produtos industrializados, representando "operações de exportação efetuadas em moeda nacional" estão excluídas do citado "crédito de exportação".

Essa exclusão atinge as saídas do estabelecimento realizadas a partir de 1º de janeiro do corrente ano, "ex vi" do disposto no artigo 3º do já mencionado Decreto nº. 9452.

Ainda concernente ao assunto, ressalte-se que são estranhos ao ICM os efeitos da Portaria nº. 61/77, baixada pelo Senhor Ministro da Fazenda, a qual na esfera do Imposto sobre Produtos Industrializados, veio a admitir o aproveitamento do crédito desse imposto, nas exportações de "produtos cujo embarque se efetue dentro do prazo de 120 dias contados a partir de 21 de dezembro de 1976" (item II).

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário.

De Acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 10581/77 - Rotisserie e Doceria
RCT - Nº 10.581/77

Rotisserie e Doceria - Crédito Presumido incabível por entradas de matérias primas

1. Exerce a consulente o "comércio varejista de massas frescas, rotisserie e doceria" (CAE 60729). Prepara refeições prontas, que são vendidas no balcão para o consumidor final, que as leva embaladas. Salienta que as mercadorias não são consumidas no estabelecimento. Anteriormente, a empresa funcionava, sob outra razão social, com a atividade de "indústria e comércio de massas alimentícias com vendas de bebidas fechadas, conservas, doces e etc" (CAE 40690) e também preparava refeições prontas, usando o mesmo processo atual e vendia exclusivamente a consumidor final.

2. Entende que seu estabelecimento é similar a restaurantes, que são beneficiados com o crédito presumido do imposto, previsto no inciso IV, do art. 40, do RICM. Indaga se tem direito ao crédito em apreço, quer na atividade atual, quer quando a empresa estava enquadrada como indústria.

3. Preliminarmente, cabe transcrever o disposto no art. 40, do Regulamento, que declara que também constitui crédito do imposto:

"IV - para os restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares, bem como para as empresas fornecedoras de refeições prontas, desde que a posterior saída seja tributada, o valor que resultar da aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre:

a) o valor da aquisição, acrescido de 15% (quinze por cento), relativamente às mercadorias cujas saídas do estabelecimento vendedor tenham sido beneficiadas com isenção ou não incidência;

b) o valor da redução da base de cálculo do imposto, acrescido de 15% (quinze por cento), relativamente às aquisições de mercadorias cujas saídas do estabelecimento vendedor tenham sido beneficiadas com a referida redução".

4. Em segundo lugar, cumpre fixar-se o que se deva entender por "estabelecimentos similares", a que se refere a norma legal "sub examine". Embora não seja da competência deste órgão consultivo emitir conceitos, afigura-se-nos legítimo inferir, pela colocação da expressão "estabelecimentos similares" logo após e ao lado de "restaurantes, bares e cafés", que esta similaridade deve relacionar-se com as operações realizadas e os serviços prestados por estes contribuintes, no que se relaciona com alimentos em geral. Assim sendo, estabelecimento similar, "in casu", é todo aquele que, sob qualquer denominação, fornece qualquer espécie de refeição, consumida pelo adquirente no estabelecimento vendedor.

5. Mas o que se deve entender por refeição? Esta Consultoria, em outras oportunidades, já se manifestou a respeito, invocando a resposta dada à consulta nº.1659, ao asseverar que "constitui refeição a porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerado a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo".

6. Como se observa, é um conceito amplo, genérico, abrangendo não apenas o que vulgarmente se concebe como refeição, mas uma infinidade de modalidades ou espécies de comidas ou alimentos, identificados como refeição ou dela fazendo parte integrante, como: lanches, sanduíches, sobremesas e outros, preparados e fornecidos pelos mais variados estabelecimentos, entre os quais, além dos mencionados no Regulamento do ICM (restaurantes, bares e cafés), a eles se equiparam, como: churrascarias, pastelarias, pizzarias, lanchonetes, cantinas, boates e muitas outras casas de pasto, espalhadas pelas cidades, em que a refeição é consumida pelo adquirente no local do estabelecimento.

7. Exposta, assim, a matéria, já se verifica que devem ser excluídas do rol de "similares" as panificadoras equiparadas que são as indústrias e as chamadas "Rotisseries", bem como as docerias e outros estabelecimentos que, embora vendam produtos alimentícios, não fornecem refeições "sensu proprio". São estabelecimentos que vendem produtos alimentícios, entregues ao comprador, que os leva como outras mercadorias, para consumação em outro local. As "rotisseries", por exemplo, além de preparar e vender as mais variadas massas cruas, também vendem outros alimentos, quentes ou frios, além de salgadinhos e doces, mas que são entregues ao comprador, que os leva embalados para consumir em sua casa ou em outro local. Com se nota, não são contribuintes equiparados e restaurantes, bares e cafés.

8. Assim sendo, é de se responder à requerente, face às atividades descritas na consulta, que o seu "comércio varejista de massas frescas, rotisserie e doceria" não se assemelha ao dos bares, restaurantes e cafés, como também não se define como empresa fornecedora de refeições prontas, para os fins do benefício do crédito presumido de que trata o inciso IV, do art. 40, do RICM. Nestas condições, não há credito do imposto a considerar nas aquisições que efetua de mercadorias saídas do estabelecimento vendedor amparadas por isenção ou não incidência.

MANOEL DOS REIS

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário - Chefe


RCT - 10686/77 - CANA DE AÇÚCAR EM CAULE
RCT - Nº 10.686/77

ICM - CANA DE AÇÚCAR EM CAULE - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO INADMISSÍVEL EM AQUISIÇÕES ISENTAS - CONSULTA INEFICAZ

1. Volta, novamente, a consulente, repetindo consulta anteriormente formulada, em que entende poder creditar-se do ICM por aquisições de cana de açúcar em caule, isentas do imposto por força do disposto no inciso XVII, combinado com o item 6, da letra "a", do § 9°, do artigo 5°, do então vigente Regulamento do ICM, à época em que se realizaram as operações, até 26 de abril de 1.974, quando foi editado o Decreto n° 3608, que excluiu o produto em apreço do beneficio fiscal.

2. A consulta não produz qualquer efeito, "ex vi" do que estabelece o inciso V, do artigo 550, do Regulamento do ICM tendo em vista que a matéria indagada já foi objeto da consulta anteriormente feita pela requerente e respondida por este órgão consultivo (Consulta de n° 9047, de 13.11.75).

3. Assim sendo e não tendo o atual Regulamento do ICM inovado a respeito, recomenda-se à consulente reportar-se ao entendimento então manifestado e pelo qual ficou cabalmente e "quantum satis" demonstrada a inadmissibilidade da pretensão ora reiterada. Por outro lado, como não há matéria nova a ser apreciada, desaparece o legítimo interesse e a razão de ser da consulta, devendo o contribuinte abster-se de repeti-la indefinidamente.

MANOEL DOS REIS

Consultor Tributário.

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 10759/77 - MERCADORIAS IMPORTADAS DO EXTERIOR
RCT - Nº 10.759/77

ICM - CRÉDITO FISCAL - MERCADORIAS IMPORTADAS DO EXTERIOR SOB O REGIME DE ISENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO

1. Informa a consulente que "conforme s/ notas fiscais de entrada n°s 103, 104 e 105 e guias de importação n°s 18-76/052721 e 18-76/120405, recebeu em 18/03/77 matéria prima denominada película de poliester, material a ser usado na confecção de peles plásticas para tambores"; que o material recebido veio com isenção de ICM"; "pergunta das possibilidades de aproveitamento do imposto citado", e, "em caso de resposta afirmativa", quer saber "qual o procedimento e percentagem a ser usada para efeito de crédito".

2. Preliminarmente cabe declarar que a consulta não pode produzir qualquer efeito, por haver sido formulada em desacordo com as normas estabelecidas pelo Regulamento do ICM (artigos 537 a seguintes), eis que a interessada, além de não indicar qual, ou quais os dispositivos da legislação tributária estadual objeto de sua dúvida, exigência contida no artigo 540, inciso II, deixou de atender também ao que determina o inciso III do mesmo artigo 540.

3. Apenas a título de informação e esclarecimento, vale alertar que o inciso II do artigo 23 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda 1/69, estatui que "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, impostos que não serão cumulativos e dos quais se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar ,o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado".

4. Ora, se a operação anterior (entrada da mercadoria por importação do exterior) esteve amparada por isenção, não há que se falar em aproveitamento de qualquer crédito do imposto que não foi cobrado nem pago.

5. Por derradeiro, lembramos que as hipóteses de lançamento de crédito do imposto, total ou parcial, quando o mesmo não tenha sido pago na operação anterior, são aquelas expressamente previstas no artigo 40 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30 de dezembro de 1974, entre as quais, evidentemente, não se encontra a trazida a exame pela consulente.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 8775/78 - CONCEITUAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA
RCT - Nº 8.775/78

ASSUNTO: ICM - ISENÇÃO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO V, DO REGULAMENTO DO ICM - CONCEITUAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA.

1. Expondo que o "Decreto Estadual 5.410/74, em seu artigo 5°, Inciso V", dispõe que "estão isentas do ICM as entradas de mercadorias importadas do exterior quando destinadas à utilização como matéria-prima em processos de industrialização, em estabelecimento importador, desde que a saída dos produtos industrializados resultantes fique efetivamente sujeita ao pagamento do imposto", e manifestando seu entendimento segundo o qual o citado dispositivo legal, "ao se referir à isenção para a entrada de mercadorias importadas, mas também os produtos intermediários, ou seja, as partes e peças utilizadas em processo de industrialização de produtos cuja saída seja tributada pelo ICM", quer saber da correção desse seu entendimento, a fim de que lhe seja possibilitado "importar, com isenção do ICM, partes e peças utilizadas no processo de industrialização de produtos cuja saída seja tributada pelo ICM."

2. Inicialmente devemos determinar o alcance da expressão "matéria-prima" utilizada no inciso V do artigo 5° do Regulamento do ICM, em consonância com o qual estão isentas do imposto.

3. A antiga ATT já houvera se manifestado com precisão, por diversas vezes, sobre a matéria, em respostas dadas às consultas de n°s. 1597, 1839,1937, bem como no Parecer ATT-117/69, manifestação que, embora expendida na vigência do Regulamento anterior, aprovado pelo Decreto n° 47763/67 (artigo 5º, inciso XXVIII, na redação dada pelo Decreto nº 51345/69), aproveita atualmente, de vez que o assunto merece igual tratamento fiscal. Destacamos o item 3 da resposta à supra mencionada consulta n° 1839:

"3. Quanto ao que deve ser conceituado como matéria-prima, socorremo-nos da afirmação contida no "Dicionário Econômico, Comercial e Financeiro", de Luiz Souza Pontes, "verbis":

"Matéria-prima: substância que deve ser submetida a um trabalho industrial antes de ser entregue ao consumo. Esta denominação se aplica, em certos casos, a matérias já trabalhadas quando os produtos assim designados se destinam a ser empregados como matérias-primas por outras indústrias."

4. A própria Administração Tributária, visando dirimir dúvidas sobre o assunto, houve por bem dar publicidade de seu entendimento (Ofício Circular DEAT-G, Série NT, n° 5/73, de 03.04.73, intitulado "Exegese do inciso XXVIII, do artigo 5°, do Regulamento do ICM - Matéria-prima - Conceito). Desse entendimento extraímos os trechos adiante transcritos:

"......................................................................................................................................

Transcrita a parte do artigo, cabe a interrogação:

Trata o texto de matéria-prima importada ou cuida ela de mercadoria importada e destinada à utilização como matéria-prima?

................................................................................................................................................................................................................................................................................

Claro que se a lei visasse as matérias-primas por natureza ou, como prefere a decisão recorrida, matéria-prima propriamente dita, não teria o legislador usado das expressões que usou e o texto legal certamente diria simplesmente:

"A entrada de matéria-prima importada do exterior e destinada à utilização em processo de industrialização...",

e, aí, então, o que relevaria nas decisões nos casos da espécie seria a exata conceituação da expressão "matéria-prima", pois que haveria isenção, ou implicaria em incidência, se a mercadoria então importada restasse conceituada como "matéria-prima" ou não.

Não é isso que o texto expresso diz.

Do que trata ele é de "mercadorias importadas do exterior quando destinadas à utilização como matéria-prima". (...) Uma coisa é matéria-prima (propriamente dita ou por natureza) e outra é mercadoria utilizada "como matéria-prima". No primeiro caso, a mercadoria é e independe da vontade ou disposição expressa para ser. No segundo, a mercadoria passa a ser, porque assim se quis, porque houve uma vontade querendo. No primeiro caso, a mercadoria é "matéria-prima", no segundo, a mercadoria não é "matéria-prima" mas é utilizada como se fosse. E esta é a hipótese que a lei prevê, refletida no inciso XXVIII, do artigo 5°, do Regulamento do ICM.

Assim, no próprio preceito está estabelecido o direito do autuado à isenção, independentemente de mais profundas interpretações e desde que as saídas dos produtos industrializados fiquem sujeitas ao pagamento do imposto, como na hipótese."

5. Resulta claro, à vista das manifestações em referência, em perfeita harmonia com a deste Órgão Consultivo, que as mercadorias importadas do exterior, embora identificadas como produtos industrializados (acabados), revestem a condição de simples matéria-prima quando destinadas a emprego em processo de industrialização de outros produtos, ainda que em operações de mera montagem.

6. Logo, a consulente poderá importar com a isenção prevista no inciso V do artigo 5° do Regulamento do ICM as partes e peças a serem empregadas na industrialização dos produtos de sua fabricação, desde que, evidentemente, satisfeita a condição exigida na parte final do citado dispositivo, qual seja: que a saída dos produtos industrializados resultantes fique efetivamente sujeita ao pagamento do imposto.

7. Cabe, por derradeiro, a ressalva, à vista da expressão utilizada pela consulente -"produtos intermediários"-, no sentido de que o entendimento e conclusão dos itens 5 e 6 desta resposta não se aplicam às suas entradas no estabelecimento do importador, eis que tal denominação, relativamente ao Imposto sobre Produtos Industrializados, é empregada também para os chamados "materiais secundários". Não tendo a consulente indicado quais seriam ditos produtos intermediários, entre os quais não se incluem as partes e peças dos produtos a serem fabricados, poderá retornar com nova petição, ocasião em que, identificando-os, bem como esclarecendo sobre sua efetiva participação no processo de industrialização, ensejará a este Órgão um pronunciamento conclusivo a respeito.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 9855/77 - ESCRITURAÇÃO E MANUTENÇÃO
RCT - Nº 9.855/78

ICM - CRÉDITO FISCAL: ESCRITURAÇÃO E MANUTENÇÃO:

1. A interessada apresenta duas indagações:

"a) Sendo a consulente fabricante exclusivamente de rações, concentrados e suplementos e gozando de isenção tributária na saída dos produtos industrializados, bem como, nos insumos (matéria prima) que para tanto utiliza, ser-lhe-ia correto creditar-se do I.C.M. destacado nos documentos fiscais dos fornecedores deste Estado e de outros Estados, quando das compras das matérias primas e material secundário (embalagens - sacaria de papel e fios), para o uso exclusivamente no fabrico e embalagem dos produtos acabados?

b) Seria correto o entendimento dado ao mesmo assunto pela Comissão Consultiva do I.C.M. do Estado do Paraná, cuja cópia anexamos?"

2 o Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30.12.74, assim estabelece nos incisos XI e XII do artigo 5° e no inciso I do artigo 44, em redações atuais:

"Artigo 5° - Ficam isentas do imposto:

...

...

XI - as saídas, de quaisquer estabelecimentos, dos seguintes produtos, desde que destinados exclusivamente a uso na pecuária, na avicultura e na agricultora:

a) ração animal, concentrados e suplementos;

b) adubos simples ou compostos e fertilizantes;

c) inseticidas, fungicidas, formicidas, herbicidas, sarnicidas, parasiticidas, vermífugos, vermicidas, carrapaticidas, germicidas, desinfetantes, vacinas, soros e medicamentos de uso veterinário;

d) sêmen congelado ou resfriado;

e) mudas de plantas;

XII - as saídas, internas e interestaduais, de quaisquer estabelecimentos, de:

a) farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso e de sangue;

b) farelos e tortas de soja, de amendoim, de algodão, de milho, de trigo, de babaçu, de mamona, de arroz e de linhaça;

c) demais insumos, de qualquer natureza, para produção de ração animal, concentrados e suplementos, exceto milho nas operações interestaduais, hipótese em que se observará o disposto no inciso seguinte;

..."

"Artigo 44 - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias entradas:

I- para utilização como matéria ou material secundário na fabricação e embalagem dos produtos cujas saídas não sejam tributadas, em decorrência do disposto nos incisos III e IV, e no § 1° do artigo 4°, ou sejam beneficiadas com a isenção prevista nos incisos III, XII, XVII, XLVI, XLVII, XLVIII e L do artigo 5°, ressalvado o disposto no § 2° do artigo anterior;

..."

3. Da leitura dos dispositivos legais transcritos verifica-se que o contribuinte faz jus à escrituração e manutenção do crédito do imposto gerado pelas aquisições de matérias-primas, materiais secundários e de embalagens empregados na fabricação e acondicionamento dos produtos indicados nas alíneas "a", "b" e "c" do inciso XII do artigo 5°, expressamente autorizados no inciso I do artigo 44 do RICM, circunstância que não ocorre relativamente às operações de que cuida o inciso XI do mesmo artigo 5°, para as quais devem ser observadas as regras do inciso III do artigo 42 e/ou do inciso III do artigo 43 do RICM e que, respectivamente, vedam o lançamento do crédito do imposto e exigem o seu estorno.

Assim sendo à consulente, "fabricante exclusivamente de rações animais, concentrados e suplementos", é vedado o lançamento de qualquer crédito do imposto eventualmente destacado em documentos fiscais relativos à aquisição de matérias-primas, materiais secundários e de embalagem que venham a ser empregados nos produtos de sua fabricação, todos eles amparados, em suas saídas, pela isenção prevista no inciso XI do artigo 5° do RICM, dispositivo este não arrolado no artigo 44 do RICM.

Com referência à indagação "b", deixamos de expender qualquer manifestação por nos faltar competência para interpretação e aplicação da legislação tributária de outra unidade da Federação, em face do princípio da territorialidade.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12038/78 - ENTREGA DIRETA DOS MATERIAIS NO LOCAL DA OBRA
RCT - Nº 12.038/78

ICM - ENTREGA DIRETA DOS MATERIAIS NO LOCAL DA OBRA - INTERPRETAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 397 DO REGULAMENTO DO ICM

1. Expondo que produz ferro e aço destinados à construção civil; que os seus clientes, inscritos como contribuintes em São Paulo, solicitam, por economia de transporte, seja a entrega efetuada no local da obra, conforme o § 4º do artigo 397 do RICM; que, segundo entende, "ainda que a obra esteja localizada em outro Estado o procedimento será o mesmo", menciona a consulente, para argumentar, o item 1 do § 3º do artigo 89 do citado Regulamento e indaga se sua interpretação está correta.

2. O aludido § 4º do artigo 397 do RICM edita que os "materiais adquiridos de terceiros poderão ser remetidos pelo fornecedor diretamente para as obras, desde que no documento fiscal emitido pelo remetente constem o nome, o endereço e os números de inscrição estadual e no CGC, da empresa de construção, bem com a indicação expressa do local da obra onde serão entregues os materiais".

3. A norma referida no número anterior provém do subitem 7.4 das Instruções CAT nº. 6/69, que não poderia abranger mais do que operações realizadas dentro do território paulista. Assim, o elemento histórico milita em prol da conclusão de que a faculdade somente se aplica quando o fornecedor, a empresa de construção e a obra se localizem em território paulista. Esta conclusão é corroborada, ainda, pela inexistência de preceito idêntico no SINIEF. Respondemos, portanto, a pergunta pela negativa.

4. Entretanto, localizando-se a obra em outro Estado, a consulente pode aplicar, por analogia, a disciplina prevista no artigo 91 do RICM , que se coaduna com o artigo 40 do SINIEF. Pode, pois, o fornecedor, no caso a consulente, emitir Nota Fiscal relativa a venda, indicando como destinatário a empresa de construção adquirente. As mercadorias poderão ser remetidas para as obras, localizadas em outros Estados, acompanhadas por Notas Fiscais, (natureza da operação "remessa" sem destaque do ICM), extraídas pelo fornecedor e pela empresa de construção, indicando-se na primeira no número, data e valor da operação constante da Nota Fiscal relativa à venda.

5. Lembramos, por último, não ser em São Paulo obrigatória a inscrição da obra (§ 4º artigo 395 do RICM), cabendo, quanto às localizadas em outros Estados, exame da legislação respectiva e/ou consulta aos órgãos competentes.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA - Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA - Consultor Tributário Chefe


RCT - 12089/78 - CRÉDITO PRESCRICIONAL
RCT - Nº 12.089/78

Assunto : ICM - CRÉDITO PRESCRICIONAL

1. Expondo que pretende rever sua escrita fiscal para apurar se houve o correto aproveitamento do crédito, quando das entradas de mercadorias em seus estabelecimento, adianta a consulente a sua interpretação e indaga sobre a contagem do prazo prescricional para o exercício do direito consistente no lançamento do crédito.

2. De acordo com o artigo 39 do Regulamento do ICM, pode o contribuinte escriturar como crédito o imposto pago e destacado no documento fiscal relativo a mercadorias entradas em seu estabelecimento. Os lançamentos no RE devem ser efetuados, operação a operação, em ordem cronológica, não podendo a escrituração atrasar-se por mais de cinco dias úteis (artigos 139 e 172 do Regulamento do ICM), contados da entrada da mercadoria no estabelecimento.

3. Segue-se, assim, que o contribuinte pode exercer o direito na data da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, lançando o respectivo crédito em sua escrita fiscal.

4. O prazo prescricional de cinco anos, mencionado no Parecer Normativo CST nº. 515/71, que consubstancia interpretação com a qual concordamos, deve ser contado da data em que o contribuinte poderia exercer o direito ao crédito, vale dizer da data da entrada da mercadoria no estabelecimento.

5. Alertamos, por último, que, tratando-se de reconstituição escrita, pode aplicar-se o item 3 do parágrafo único do artigo 41 do Regulamento do ICM e que esta resposta não implica no reconhecimento do direito ao crédito, vez que a consulente não indicou de que mercadorias se cuida, nem a respectiva destinação.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA - Consultor Tributário.

De acordo

 : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

- Consultor Tributário- Chefe


RCT - 12105/78 - TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO
RCT - Nº 12.105/78

ICM - TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO SEM MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS - NÃO INCIDÊNCIA - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

1. A consulente informa que vai vender seu estabelecimento, inclusive terreno e edificação industrial, a outra pessoa; que "não haverá qualquer saída de mercadorias" e que a adquirente vai prosseguir nas atividades industriais, sem solução de continuidade. Invoca resposta desta Consultoria a outro contribuinte sobre o mesmo assunto e pede a confirmaçãoda orientação fiscal ali transmitida.

2. De fato, o entendimento desta Consultoria a respeito da matéria em epígrafe é o expendido na resposta reportada. Assim, a venda e transferência de estabelecimento, desde que não ocorra saída de mercadorias, não dá nascimento à obrigação tributária, relativamente ao ICM, eis que não ocorre o fato gerador respectivo.

3. Por outro lado, havendo apenas alteração de titularidade, como sucede na hipótese, e não encerramento e reinício de atividades, deve prevalecer o mesmo número de inscrição do estabelecimento; porém o art. 19 do Regulamento do ICM determina a renovação da respectiva Ficha de Inscrição Cadastral (FIC), com a anotação das modificações havidas e informadas por meio de nova Declaração Cadastral (DECA), a ser apresentada nos temos do art. 16 e por força de seu § 4º.

4. Relativamente à continuação do uso dos talonários de documentos fiscais existentes no estabelecimento, depende de autorização do Posto Fiscal, que é o Órgão competente para concedê-la, uma vez feitas a carimbo as adaptações necessárias. Evidentemente, os novos documentos que vierem a ser impressos observarão a continuidade da numeração, até atingir o limite previsto. Quanto aos livros fiscais, devem ser transferidos para o nome do sucessor, como dispõe o art. 156, facultada a adoção de livros novos (parágrafo único).

ADEMAR JOSÉ POTIENS - Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA - Consultor Tributário Chefe


RCT - 12124/78 - ARROZ RECEBIDO DE PRODUTOR DE OUTRO ESTADO
RCT - Nº 12.124/78

Assunto : ICM - ARROZ RECEBIDO DE PRODUTOR DE OUTRO ESTADO EM DECORRÊNCIA DE OPERAÇÃO SUJEITA TAMBÉM À CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL - VALOR DO CRÉDITO A APROPRIAR

1. A consulente adquiriu arroz em casca de produtor do Estado do Rio Grande do Sul, que na Nota Fiscal de Produtor deduziu do preço assinalado (Cr$ 45.306,00) a parcela relativa à contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural) (Cr$ 1.132,66), de modo a constar como "valor total da nota" um valor inferior ao valor da operação (Cr$ 44.173,34); mas o ICM destacado e pago (por meio de guia especial) foi calculado sobre o valor da operação com a redução regulamentar (Cr$ 4.983,66). Quer saber qual o valor a lançar a título de crédito.

2. As normas legais e regulamentares concernentes à apropriação de crédito de ICM indicam que é legítimo o aproveitamento do imposto pago pelo remetente da mercadoria, corretamente calculado e destacado no documento fiscal respectivo (e representado pela guia de recolhimento, em certos casos). No caso da consulta o remetente tomou como base de cálculo o valor atribuído às mercadorias (Cr$ 45.306,00), isto é, o valor da operação, reduzido de 21,428%, nos termos de convênio interestadual, e sobre o valor apurado calculou o tributo (Cr$ 4.983,66), que destacou na Nota Fiscal de Produtor e recolheu por meio de guia especial. Parece-nos, pois, que esse é o valor a apropriar como crédito.

3. A dúvida levantada em face da incidência da contribuição ao Funrural não pode prosperar. A base de cálculo do ICM, definida pela lei complementar federal (DL 406/68) é o valor da operação, enquanto a base de cálculo da contribuição ao Funrural é "o valor comercial dos produtos rurais" (art. 15, inciso I, da LC fed. 11/71), que no caso é, sem dúvida, o valor da operação. Diante disso, parece-nos claro que, para calcular o ICM não se pode deduzir o valor da contribuição, e vice-versa. Um e outro são partes integrantes do valor da operação, logo devem obrigatória e reciprocamente integrar as bases de cálculo. O contrário só se admitiria se expressamente declarado na lei, como ocorre no caso do IPI.

4. Quanto ao destaque e dedução do valor da contribuição ao Funrural na Nota Fiscal de Produtor, cujo "valor total" é inferior ao valor das mercadorias, ou valor da operação, afiguram-se apenas como forma escolhida para enfatizar a obrigação do adquirente da mercadoria, obrigação que, de resto, é claramente definida na lei.

ADEMAR JOSÉ POTIENS

Consultor Tributário.


RCT - 12177/78 - CISÃO DE SOCIEDADE ANÔNIMA
RCT - Nº 12.177/78

Assunto : ICM - CISÃO DE SOCIEDADE ANÔNIMA - INCIDÊNCIA :

1. A consulente reporta-se à consulta nº. 11.931, que apresentou a este Órgão e foi respondida em 10 de maio do ano em curso, informando que sua formulação foi incorreta e acrescentando que em verdade o que se deliberou é a sua cisão, como admite a lei das sociedades anônimas (Lei nº. 6.404, de 15/12/76), de sorte que a empresa cindida permanece no ramo da indústria de implementos agrícolas, passando para a outra a concessão de veículos, peças e acessórios. "As mercadorias que integralizarão parte do Capital separado não sofrerão deslocação física, permanecendo, portanto, no mesmo local". Indaga, a final, se sobre o valor dessas mercadorias ocorreria incidência do ICM.

2. Na referida consulta nº. 11.931 a interessada aludiu a descentralização de operações mediante criação de empresas coligadas, de cujos capitais participaria. Nesta, refere-se à cisão da empresa, sem extinção desta.

3. De acordo com a norma do art. 229 da supracitada lei das sociedades anônimas, "A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão". Na verdade, conceitualmente a cisão é diferente da participação de uma sociedade no capital de outra, percebe-se, e parece ponto especialmente distintivo a divisão do capital, o que de certo deve ocorrer no caso trazido pela consulta. Resta analisar os fatos decorrentes e suas implicações práticas.

4. A divisão de capital opera-se, no caso, mediante divisão das mercadorias (bens de ativo fixo, de consumo etc.), parte das quais permanece integrante do capital da empresa cindida, enquanto outra parte deve integrar o capital da novel sociedade. Isto acontece porque a companhia cindida transfere os bens para a outra (art. 229 da Lei 6.404/76, acima transcrito). Claro está, portanto, que os bens passam de uma companhia para outra, afastada a hipótese de o acionista receber os bens da companhia cindida e entregá-los para a nova - figura totalmente impertinente.

5. Definido esse aspecto, lembremos que a companhia é titular de um ou mais estabelecimentos, um apenas no caso presente, e que a criação de outra sociedade pressupõe fatalmente um outro estabelecimento, porquanto é inadmissível a existência de apenas um estabelecimento para duas sociedades, ou para duas pessoas. Assim, a companhia cindida é titular de um estabelecimento e a nova companhia é titular de outro, ainda que se delibere manter ambos no mesmo local, o que não é defeso em face da legislação tributária.

6. Entretanto, ainda que no mesmo local, os dois estabelecimentos são distintos, inconfundíveis, e esta distinção é condição inarredável de modo que cada um deve conservar sua individualidade, mediante perfeita separação das mercadorias (ativo imobilizado, matérias-primas, produtos acabados) e dos elementos de controle (livros, talões de notas, documentos etc.)

7. Por conseguinte, a transferência de mercadorias da sociedade cindida para a nova sociedade, em decorrência da cisão, implica a sua passagem de um estabelecimento para outro, caracterizando a saída prevista como fato gerador pelo art. 1º, inciso I, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto 5.410/74.

8. Emerge, portanto, a mesma conclusão do item 2 da resposta à consulta nº. 11.931 (conquanto referente à matéria diversa), cujos itens 3 a 6 adotamos também nesta resposta, porque igualmente aplicáveis à hipótese.

9. Devemos considerar, por fim, a hipótese de cisão de sociedade titular de mais de um estabelecimento, em que a cada uma das sociedades resultantes da cisão seja transferida a integridade de um estabelecimento, nem mais nem menos; neste caso, como não há circulação de mercadorias - eis que o próprio estabelecimento, na sua inteireza, é que muda de titular - não se cogita da incidência do ICM.

ADEMAR JOSÉ POTIENS

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 12231/78 - USO DE SUBSÉRIES DISTINTAS
RCT - Nº 12.231/78

Assunto : NOTA FISCAL - USO DE SUBSÉRIES DISTINTAS

1. A Consulente, estabelecida com comércio a varejo de pneus, câmaras de ar, encerados, rodas, demais acessórios para autos e bicicletas, C.A E.- n° 60.452, referindo-se ao que dispõe o artigo 130, § 3°, item 1, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410/74, e expondo que, além de efetuar vendas e/ou transferências de mercadorias, operações estas tributadas, efetua também, ainda que eventualmente, saídas isentas ou não tributadas, tais como transferências de bens do ativo fixo e materiais de uso e consumo (incisos XXXIV e XXXV do artigo 5º), remessas de bens para conserto ou reparação (inciso XII do artigo 4°) e remessas de mercadorias para exposições ou feiras ou para demonstração (inciso LVII do artigo 5° e artigo 54, todos do Regulamento do ICM), formula a seguinte indagação: Deve adotar uma subsérie de Nota Fiscal para as operações tributadas e outra subsérie distinta para as operações eventuais isentas ou não tributadas?

2. Determina o § 3°, item 1, do citado artigo 130: "Os contribuintes, exceto os produtores, deverão utilizar documento fiscal de subsérie distinta, sempre que realizarem:

1 - ao mesmo tempo, operações sujeitas ou não ao Imposto de Circulação de Mercadorias; (grifos nosso)"

3. A realização ao mesmo tempo de operações sujeitas ou não ao ICM deve ser interpretada em função da atividade do contribuinte e, no presente caso, a consulente, em sua atividade, só efetua vendas e transferências de mercadorias e, como bem declarou, todas estas operações são tributadas.

4. Respondemos, portanto, à indagação desta consulta, que a realização eventual de uma operação isenta ou não tributada, pelo simples fato de o evento ser um acontecimento incerto, pode ser efetuada na mesma subsérie de Nota Fiscal destinada às operações tributadas, desde que a consulente não disponha de outra.

5. Como as operações eventuais, com o desenvolvimento das atividades do contribuinte, tendem a se repetir e como a ocorrência de repetições pode descaracterizar essa eventualidade, é aconselhável que a consulente se previna, providenciando a confecção de uma outra subsérie de Notas Fiscais para utilização nessas operações isentas ou não tributadas.

RUBENS ALVES NETTO

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12232/78 - SAÍDAS DE CARIMBOS DE BORRACHA
RCT - Nº 12.232/78

Assunto: SAÍDAS DE CARIMBOS DE BORRACHA

1. O consulente confecciona carimbos de borracha. A Receita Federal, com base no Parecer Normativo CST nº. 167/73, respondeu que sua atividade não está sujeita ao IPI, em face da preponderância da mão-de-obra. Cita, sem indicar a fonte, a lição de Rubens Gomes de Sousa no sentido de que o IPI e o ICM são impostos da mesma natureza e o estatuído no item 53 da Lista de Serviços , terminando por indagar se há "incidência do ICM na elaboração de carimbos de borracha".

2. O Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto federal nº. 70.162/72, contém regra peculiar, consoante a qual não se considera industrialização "a confecção ou preparo de produto, por encomenda direta do consumidor ou usuário, na residência do confeccionador ou preparador, ou em oficina que empregar, no máximo cinco operários e fornecer, preponderantemente, trabalho profissional". (Artigo 1º, § 4º, inciso V). O alcance deste preceito foi explicitado pelo Parecer Normativo CST nº. 167/73, que ressaltou as condições que devem cumulativamente ser preenchidas:

a) encomenda direta do consumidor ou usuário final;

b) produção doméstica ou em pequena oficina (máximo de cinco operários);

c) preponderância do trabalho profissional.

3. Há preponderância do trabalho profissional, concluiu o citado Parecer Normativo CST nº. 167/73 quando o valor das mercadorias utilizadas na confecção não ultrapassar vinte por cento do preço total cobrado do autor da encomenda.

4. Dissemos regra peculiar, porque o Regulamento do ICM não contempla essa hipótese de exoneração. Por isso, esta C.T., ao responder às Consultas nº. 8.539 e 9.995, concluiu que o ICM incide sobre as saídas de carimbos de borracha. No mesmo sentido, decidiu a E. 6a. Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas o Processo DRT - 5-856/73.

5. Assim, respondemos a consulta, esclarecendo que há incidência do ICM sobre as saídas de carimbos de borracha. A base de cálculo é o valor total da operação, nos termos do § 1º do artigo 24 do RICM.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário Chefe - Substituto.


RCT - 12256/78 - - SAÍDAS PARA A Z.F.M.
RCT - Nº 12.256/78

ICM - AÇÚCAR - ACONDICIONAMENTO EM PACOTES DE DOIS E CINCO QUILOS - SAÍDAS PARA A Z.F.M. - EXONERAÇÃO E MANUTENÇÃO DO CRÉDITO

1. A consulente adquire açúcar cristal em sacos de 60 quilos. Acondiciona-o em embalagens de 2 e 5 quilos e diz que pretende revender a mercadoria para a comerciantes localizados na Zona Franca de Manaus. Indaga se essas saídas estão exoneradas do ICM, ex vi do inciso IV do artigo 4º e do artigo 233, ambos do Regulamento do ICM e se pode manter o crédito lançado por ocasião da entrada do açúcar em seu estabelecimento.

2. As saídas de produtos industrializados nacionais com destino à Zona Franca de Manaus efetuadas pelos respectivos fabricantes estão amparadas pela exoneração, podendo o crédito lançado por ocasião da entrada dos insumos no estabelecimento industrial ser mantido, conforme preceituam o inciso IV do artigo 4º e o inciso I do artigo 44, ambos do Regulamento do ICM.

3. As saídas de produtos industrializados nacionais com destino à Zona Franca de Manaus, efetuadas por comerciantes, também estão amparadas pela exoneração (inciso IV artigo 4º), mas o estabelecimento comercial deve abster-se de lançar o crédito se for previsível a destinação do produto ou estorná-lo (Artigo 43 do Regulamento do ICM).

4. De acordo com o artigo 3º do Regulamento do ICM, constitui industrialização a operação que "importe em alterar a apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quanto a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicioamento ou reacondicionamento)".

5. O Parecer CST nº 66/75, por seu turno, explicitou que constitui embalagem de apresentação toda aquela que não se destinar apenas ao transporte.

6. Logo, tratando-se in casu de produto industrializado (açúcar) o seu acondicionamento em pacotes de dois e cinco quilos constitui operação de industrialização realizada pela consulente. Portanto, são aplicáveis a exoneração e a manutenção do crédito, como indicamos no número 1, supra.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 12296/78 - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO
RCT - Nº 12.296/78

ICM - CRÉDITO FISCAL - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO CORRESPONDENTE A MERCADORIAS INTEGRADAS NO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO

1. Em complemento à consulta anteriormente formulada (nº. 12.048), já respondida por esta Consultoria, indaga a requerente se deve emitir Nota Fiscal de Entrada e lançar o crédito fiscal correspondente, ao promover a desencravação de diamantes de coroas diamantadas, antes integradas no ativo fixo para locação a terceiros, por isso mesmo não admitido a princípio o crédito do ICM. Segundo se infere da exposição, trata-se de coroas diamantadas gastas, que devem ser desfeitas, resultando diamantes reaproveitáveis e inaproveitáveis. A consulta refere-se aos primeiros.

2. Como esclarecemos na referida resposta à consulta nº. 12.048, a causa material da negação do crédito é a integração da mercadoria respectiva no ativo fixo do estabelecimento; e a causa formal, o art. 42, inciso I, do Regulamento do ICM. Assim ocorre com os diamantes empregados nas coroas destinadas a locação.

3. Por outro lado, como lembra a consulente, o § 1º do mesmo art. 42 admite o posterior aproveitamento do crédito, porém "uma vez provado que as mercadorias... ficaram sujeitas ao imposto por ocasião da saída do estabelecimento ou que foram empregadas em processo de industrialização de que resultaram mercadorias cujas saídas se sujeitam ao imposto".

4. Como se pode concluir, o crédito em causa pode realmente ser aproveitado, mas apenas depois de ocorrida a saída (tributada, evidentemente) dos diamantes, ou dos produtos em cuja fabricação tenham sido empregados. A emissão de Nota Fiscal de Entrada não é devida, nem admitida, porque se trata de mercadorias que devem ter entrado devidamente acobertadas por documentação fiscal. Como elemento comprobatório da desativação, bastam os aludidos controles internos do estabelecimento. O crédito é lançado diretamente no Registro de Apuração do ICM.

5. Outrossim, a consulente deve ter em vista a parte final do citado § 1º do art. 42 e lançar o crédito "na mesma proporção das saídas tributadas", isto é, à medida em que for dada saída tributada a coroas fabricadas com diamantes reaproveitados, será lançado o crédito relativo à primitiva entrada destes no estabelecimento.

ADEMAR JOSÉ POTIENS

Consultor Tributário.

De acordo.

AANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 12305/78 - Red. de base de cálculo. Art.31-B do Regulamento do ICM
RCT - Nº 12.305/78

ICM - Redução de base de cálculo. Artigo31-B do Regulamento do ICM.

1. A consulente, fabricante de produtos refratários, utilizados em fornos de siderúrgicas, localizadas neste e em outros Estados, expõe que efetua vendas dos seguintes produtos: Sede de Válvulas, Tampões e Válvulas, Luvas, Massas Plásticas e Panelit (durabilidade mais ou menos vinte e quatro horas); que estes produtos, embora não integrando o produto final (aço), se consomem no processo de industrialização; que, relativamente às operações interestaduais, não está calculando o ICM sobre base reduzida, nos termos do Convênio ICM 44/76 e deseja saber se pode fazê-lo, quando efetuar as saídas dos produtos indicados com destino a siderúrgicas localizadas em outros Estados.

2. A aplicabilidade ou não da redução da base de cálculo prevista no § 1º do artigo 31-B do Regulamento do ICM, calcado no Convênio ICM 44/76, está intimamente relacionada com o direito ao crédito. O inciso II do artigo 42 do citado Regulamento, considera entradas para uso ou consumo do próprio estabelecimento as mercadorias "que não sejam utilizadas na comercialização e as que não sejam empregadas para integrar o produto ou para serem consumidas no respectivo processo de industrialização".

3. As entradas de mercadorias adquiridas para integrar o equipamento industrial do adquirente, "verbi gratia", tijolos refratários, não conferem direito a crédito ao adquirente. Logo, nas saídas para outros Estados, o ICM deve ser calculado sobre o valor total da operação e não sobre base reduzida. Idêntica conclusão se impõe relativamente às saídas dos Tampões e Válvulas e das Luvas.

4. Quanto aos demais produtos "Sede de Válvulas, Massa Plástica e Panelit", deve a consulente explicar, pormenorizadamente, a respectiva utilização no processo industrial.

5. Em face da exposição analisada, respondemos a pergunta no sentido de que a consulente deve continuar calculando o ICM sobre o valor da operação, podendo formular nova consulta para os fins indicados no número 4, supra.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 12329/78 - SAÍDAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NACIONAIS
RCT - Nº 12.329/78

ICM - SAÍDAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NACIONAIS COM DESTINO A AMAZÔNIA OCIDENTAL.

1. Citando o Decreto-lei federal nº. 288/67, Decreto-lei federal nº. 356/68, Decreto federal nº. 63.871/68, o inciso IV do artigo 4º e o inciso I do artigo 44, ambos do Regulamento do ICM e dizendo que "recentemente forneceu produtos de sua fabricação a estabelecimento situado em Porto Velho", indaga a consulente sobre a aplicabilidade da exoneração e sobre a manutenção do crédito lançado por ocasião da entrada dos insumos.

2. As saídas de produtos industrializados nacionais com destino a Zona Franca de Manaus estão amparadas pela não incidência prevista no inciso IV do artigo 4º do Regulamento do ICM. Quando realizadas pelo fabricante, este pode manter o crédito atinente aos insumos (artigo 44, inciso I).

3. O Decreto-lei federal nº 356, de 15/08/68 determinou a extensão dos favores fiscais concedidos pelo Decreto-lei federal nº. 288 de 28/08/67 às saídas de mercadorias remetidas para as localidades da Amazônia Ocidental. Estas áreas são constituídas pelos Estados do Amazonas, Acre e Territórios Federais de Rondônia e Roraima, conforme o Decreto Federal nº. 63.871, de 20/12/68, que no parágrafo único do artigo 9º editou:

"Parágrafo único - Enquanto não forem instalados os entrepostos e as repartições fiscais, a entrada de bens e mercadorias nacionais na Amazônia Ocidental com os favores de isenção somente se fará através da Zona Franca de Manaus".

4. A Portaria nº. 1, de 03/01/69, que entrou em vigor na data de sua publicação (D.O.U. de 09/01/69), em seu artigo 1º, fixou:

"Artigo 1º - Ficam criados, nas cidades de Porto Velho, no Território Federal de Rondônia; Boa Vista, no Território Federal de Roraima; e Rio Branco, no Estado do Acre, entrepostos da Zona Franca de Manaus, para receber os produtos nacionais, com isenção dos Impostos sobre Produtos Industrializados e de Circulação de Mercadorias, destinados ao consumo interno, à exportação para o Exterior, ou à utilização nas áreas referidas no artigo 1º do Decreto nº. 63.871, de 20 de dezembro de 1968.

5. Respondemos, assim, a pergunta no sentido de que as saídas de produtos industrializados nacionais com destino a Amazônia Ocidental estão amparadas pela exoneração prevista no inciso IV do artigo 4º do Regulamento do ICM, desde que sejam recebidos pelos entrepostos da Zona Franca de Manaus, localizados nas cidades de Porto Velho, no Território de Rondônia, Boa Vista, no Território de Roraima e Rio Branco no Estado do Acre.

6. Efetuadas as saídas dos produtos industrializados nacionais pelo respectivo fabricante, o crédito atinente aos insumos pode ser mantido (Artigo 44, inciso I do Regulamento do ICM).

7. Escusado salientar que a prova da efetiva entrega do produto ao destinatário localizado na Amazônia Ocidental, deve ser produzida nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 234 do Regulamento do ICM.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe Substituto


RCT - 12330/78 - FORNECIMENTO DE MERC. À ITAIPU BINACIONAL
RCT - Nº 12.330/78

ICM - FORNECIMENTO DE MERCADORIAS À ITAIPU BINACIONAL - ISENÇÃO - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO RELATIVO À ENTRADA DOS INSUMOS.

1. A consulente deseja saber quais os benefícios fiscais concedidos pela legislação do ICM nos casos de fornecimentos à empresa Itaipu Binacional, constituída para promover o aproveitamento dos recursos hídricos do Rio Paraná. No seu entendimento as saídas são isentas, proporcionam a fruição de crédito de exportação, bem como a manutenção do crédito relativo aos insumos empregados na fabricação dos produtos fornecidos.

2. Efetivamente, "são isentas do imposto as saídas de mercadorias com destino à Itaipu Binacional, observado o disposto nos artigos 442-A a 442-C", como dispõe o art. 5º, inciso LXIV, do Regulamento do ICM, acrescentado pelo Decreto 6.744/75. Mas, "data venia", os outros benefícios referidos na consulta não são assegurados pela legislação.

3. Relativamente à manutenção do crédito gerado à entrada dos insumos, já se manifestou este Órgão pela negativa. Constitui regra geral (art. 42, inciso III, do Regulamento citado) a vedação do aproveitamento de crédito correspondente a mercadorias empregadas na industrialização de produtos cuja saída seja isenta. E essa regra só pode ser excepcionada mediante disposição legal expressa, como a do art. 44, que contém diversos casos em que o estorno do crédito é dispensado. Uma vez que no caso objeto da consulta não há norma específica autorizando a manutenção, prevalece a regra geral, que impõe o estorno.

4. A consulente alega que os fornecimentos à Itaipu Binacional constituem exportação brasileira para o estrangeiro, por força de ficção estabelecida pelo art. 4º do Decreto-lei federal nº. 1.450/76, em razão do que estaria assegurada a manutenção do crédito do ICM. "Data venia"mais uma vez, porém, labora em equívoco a peticionária. Na verdade, o aludido dispositivo não faz mais do que facultar, "as vendas dos produtos nacionais destinados à construção da Usina Hidrelétrica de Itaipu", a extensão do crédito do IPI previsto no art. 1º do DL 491/69. O que é bem diferente de declarar as operações equiparadas a exportações para o exterior. Aliás, como já disse esta Consultoria, a equiparação de operações de mercado a operações de exportação só produz efeitos relativamente ao ICM se promovida por meio de lei complementar (acarreta isenção, com dispensa de estorno dos créditos dos insumos, e não imunidade). Quando promovida por lei ordinária, não tem repercussão em relação ao ICM. No caso da consulta, portanto, não está assegurada a manutenção do crédito.

5. Em face dessas conclusões, tem-se também como indevido o crédito de exportação previsto no art. 444 do Regulamento do ICM, pois este contempla apenas as saídas decorrentes de operações de exportação para o exterior.

ADEMAR JOSÉ POTIENS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 12331/78 - PAPEL DESTINADO À IMPRESSÂO DE APOSTILAS
RCT - Nº 12.331/78

ASSUNTO: ICM - IMUNIDADE - PAPEL DESTINADO À IMPRESSÂO DE APOSTILAS.

1. Após mencionar doutrina de Aliomar Baleeiro e pronunciamentos da Fazendas federal e estadual, a consulente pergunta "se é assegurada a imunidade na forma prevista pelo art. 4º, inciso I, do RICM, ao papel destinado à impressão de apostilas, de cunho técnico, científico e didático ou seja, para fins exclusivamente culturais".

2. O dispositivo constitucional que outorga a imunidade pleiteada, veda a tributação do

livro e do papel destinado à sua impressão (art. 19, inciso III, letra "d"). Se se equiparar a apostila ao livro, a imunidade estará assegurada, não só para a própria apostila, como também ao papel destinado à sua impressão.

3. Preliminarmente conceituada como reunião de folhas, brochadas ou não, contendo impressas matérias de estudo para alunos de cursos regulares ou ocasionais, tal qual o sentido corrente, parece-nos que a apostila tem o mesmo sentido do livro. É evidente que, assim como este, serve à veiculação de mensagens, à comunicação do pensamento, num contexto de obra de cultura.

4. Hoje é assente que o dispositivo constitucional objetiva a proteção tributária dos meios de expressão e comunicação do pensamento, em benefício do desenvolvimento da educação e cultura. Por isso só se excluem da imunidade os livros em branco e os destinados a propaganda, cujos objetivos são nitidamente diversos.

5. Nessa linha de entendimento, respondemos pela afirmativa à indagação da consulente: está amparada pela não incidência do art. 4º, inciso I, do Regulamento do ICM, derivada da imunidade concedida pelo art. 19, inciso II, letra "d", da Constituição, a saída de papel destinado à impressão de apostilas.

ADEMAR JOSÉ POTIENS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 12338/78 - CONSTRUÇÃO CIVIL
RCT - Nº 12.338/78

ICM - CONSTRUÇÃO CIVIL

1. Expõe que sua atividade se restringe à construção civil por empreitada com ou sem fornecimento de materiais "de sistema de abastecimento de água e de saneamento (rede de esgotos, guias, sarjetas, pontes, etc.)"; que efetuou algumas "obras de redes de água, esgoto e ponte nas obras de um loteamento local"; que as mercadorias são remetidas pelos fornecedores diretamente para o local da obra. Deseja saber:

a) se há necessidade de emissão de Nota Fiscal de saída simbólica, vez que as entradas forem escrituradas;

b) se pode manter estoque de mercadorias para atender várias obras "com entrega em um únco local (de uma obra);

c) se haveria "alguma implicação do ICM pela emissão da Nota Fiscal de Serviços pelo valor global contratual (incluindo mão de obra e fornecimento de materiais, como por exemplo cimento, cal, areia, pedriscos, etc.)? Estaria isenta de acordo com o Art. 394, item I ? e Art. 5º, item XVIII?"

2. Salientamos, primeiramente, que a consulente deve considerar o estatuído nos artigos 391 a 398 do RICM que dispõem sobre a matéria. O artigo 391, suprindo lacuna da legislação federal, refere-se a "obras de engenharia civil", a "construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento" e a "pavimentação em geral". Aludindo a obras de engenharia civil, devem ser observados os artigos 61 e 62 da Lei Federal nº 5.194/66.

3. O fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros somente está isento do ICM quando efetuado em decorrência de empreitada ou subempreitada (Art. 394).

4 Isto posto, passamos a responder pela ordem.

5. O documento fiscal emitido pelo fornecedor das mercadorias, a consulente deve escriturá-lo também no R.S., na coluna "Isentas ou Não Tributadas", sob os títulos "Operações sem Débito do Imposto " e "ICM - Valores Fiscais", Código de Operações 5.99. Este procedimento será observado, se forem preenchidas as condições indicadas nos itens anteriores.

6. O inciso II do artigo 394 do RICM se refere à movimentação de materiais entre as obras. Logo, uma pode ser escolhida para a estocagem.

7. O fornecimento das mercadorias adquiridas de terceiros, efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou subempreitada, está isento. Se a consulente fornecer concreto (produção própria fora do local da obra), há incidência do ICM (Boletim TIT nº 67, pág. 8).

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12345/78 - MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ESTADO
RCT - Nº 12.345/78

ICM - CRÉDITO FISCAL : LEGITIMIDADE - MERCADORIAS (MATÉRIAS PRIMAS) ADQUIRIDAS EM OUTRO ESTADO - ADOÇÃO DE BASE DE CÁLCULO EM DESACORDO COM O CONVÊNIO ICM 44/76

1. Informando que "vem adquirindo sua matéria-prima (subprodutos bovinos não comestíveis) em diversas cidades do Estado de São Paulo, Minas Gerais, Goiás e Mato Grosso)"; que, "no Estado de Mato Grosso, compra matéria prima em açougues e matadouros"; que "paga no Posto Fiscal de Jupiá, o Imposto de Circulação de Mercadorias, devido na operação, à alíquota de 15% e demais taxas devidas"; e que "emite nota fiscal de entrada de mercadorias, creditando-se do total do imposto de circulação de mercadorias pago no Posto Fiscal de Jupiá", a interessada pergunta "se tal procedimento está correto".

2. Preliminarmente, julgamos oportuno transcrever os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto das dúvidas da consulente, a saber:

- artigo 39 e seus §§ 1º e 6º do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410, de 30/12/74 (o último deles - o § 6º - acrescentado pelo artigo 1º do Decreto nº. 9.318, de 30/12/76), bem como a cláusula primeira do Convênio ICM-44/76, de 07/12/76, ratificado, no âmbito deste Estado, pelo Decreto nº. 9.310, de 22/12/76.

Regulamento do ICM:

"Artigo 39 - É assegurado ao contribuinte, salvo disposição expressa em contrário, o direito de creditar-se do imposto pago e destacado em documento fiscal relativo a mercadorias entradas em seu estabelecimento.

§ 1º - Sendo o imposto destacado a maior no documento fiscal, o valor do crédito não compreenderá o correspondente ao excesso.

......................................................................................................................................	§ 6º - Nas entradas de mercadorias remetidas por estabelecimentos situados em outras unidades da Federação somente será admitido o crédito até o limite de 78,572% (setenta e oito inteiros e quinhentos e setenta e dois milésimos por cento) do valor da operação, se o remetente estiver localizado nas regiões Sudeste e Sul, e de 73,334% (setenta e três inteiros e trezentos e trinta e quatro milésimos por cento), se localizado o remetente nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste".

Convênio ICM-44/76:

"Cláusula primeira - Nas operações interestaduais realizadas entre contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ficam concedidas as seguintes reduções nas bases de cálculo:

I - de 21,428%, nas saídas promovidas por contribuintes das regiões Sudeste e Sul;

II - de 26,666%, nas saídas promovidas por contribuintes das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste.

§ 1º - A redução prevista nesta cláusula não se aplica às saídas de mercadoria:

1 - para uso ou consumo próprio do destinatário;

2 - para as empresas de construção civil, de obras hidráulicas e de outras obras semelhantes; e

3 - para estabelecimentos prestadores de serviços que, pela natureza de suas atividades, não forneçam ou não apliquem mercadorias com incidência do imposto estadual.

§ 2º - O disposto no item 2 do parágrafo anterior não se aplica às saídas de mercadorias com destino a estabelecimentos pertencentes a empresas de construção civil, destinadas a emprego em processo de industrialização de que resulte a saída de produtos tributados pelo ICM".

3. Admitindo-se que o imposto tenha sido calculado mediante a aplicação da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o valor total da operação, da simples leitura dos dispositivos transcritos fica evidenciado que o procedimento da consulente não é correto, eis que o valor do imposto a ser creditado pelo seu estabelecimento, situado no território deste Estado, não pode ser superior àquele que resultar da aplicação da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre a base de cálculo reduzida, ou seja, 73,334% (setenta e três inteiros e trezentos e trinta e quatro milésimos por cento) do valor da operação.

4. O lançamento do crédito, no montante obtido mediante a utilização da fórmula acima indicada (15% sobre 73,334% do valor da operação), ainda assim, fica condicionado:

a) à prova do efetivo recolhimento do imposto em outro Estado (Mato Grosso);

b) à ocorrência de saídas tributadas dos produtos resultantes da industrialização das matérias-primas adquiridas, ou, no caso de não serem tributadas, haja expressa autorização legal para a manutenção do referido crédito (artigo 44 do RICM).

5. Tendo procedido ao lançamento total do imposto recolhido ao outro Estado, em desacordo, portanto, do entendimento contido no item 3 desta resposta, impõe-se à consulente efetuar o seu estorno, medida a ser acompanhada do recolhimento do acréscimo e da correção monetária previstos nos artigos 553 e 554 do Regulamento do ICM.

6. Oportuno ressaltar que, adquirindo mercadorias de contribuintes legalmente inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICM de outros Estados, deve a consulente exigir dos mesmos a emissão de documento fiscal apropriado, no caso a Nota Fiscal modelo 1, com todos os requisitos legais, inclusive o destaque do imposto, quando devido (artigos 18 e 19 do Convênio s/n, de 15/12/70, que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF).

7. Para finalizar, lembramos ao contribuinte que lhe é assegurado (artigos 166 e seguintes do Código Tributário Nacional - Lei nº. 5.172, de 25/10/66) o direito de pleitear, perante o Estado de origem das mercadorias, a restituição do imposto cobrado a maior, uma vez que em discordância com as normas traçadas pelo Convênio ICM-44/76.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário - Chefe


RCT - 12356/78 - Escrituração e Manutenção
RCT - Nº 12.356/78

ICM - Crédito Fiscal: Escrituração e Manutenção - ICM Decorrente da Transformação do IUM - Saídas de Produtos Finais sob o Regime de Isenção ( Art. 5º, XLVIII, RICM)

1. Transcreve-se a consulta em seu inteiro teor:

"Estando os produtos fabricados por esta empresa abrangidos pela isenção do Imposto s/ Circulação de Mercadorias de acordo com o artigo 5º - Item XLVIII do Decreto nº. 5.410/74 constantes da relação anexa à Portaria nº. 665 de 10/12/74 do Ministro da Fazenda, com excessão (sic) das partes e peças separadas, que quando vendidas separadamente estão sujeitas ao pagamento do imposto, vem solicitar desta consultoria o parecer no sentido de saber se está agindo corretamente creditando-se do ICM correspondente a 90% do Imposto Único s/ Minerais lançado em documento fiscal referente à aquisição de minerais entrados em nosso estabelecimento p/ emprego na industrialização de nossos produtos, de acordo com o que dispõe o artigo 40 - Item II do RICM, uma vez que, o citado artigo, menciona direito ao crédito desde que as saídas sejam tributadas, e no nosso entender apesar das saídas estarem isentas com excessão (sic) das peças vendidas separadamente, estamos amparados pelo que dispõe o artigo 44 - Item I - do RICM, no direito à manutenção do crédito relativo a estas mercadorias adquiridas".

2. Conforme manifestações em inúmeras oportunidades, esta Consultoria reconhece o direito ao aproveitamento do crédito do imposto destacado em documentos fiscais relativos às aquisições de matérias-primas, materiais secundários e de embalagem empregados na fabricação de produtos cujas saídas sejam regularmente tributadas pelo ICM, ou, não o sendo, haja expressa autorização legal para que o mesmo crédito seja mantido. É o que ocorre com as saídas de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, colocados ao alcance da isenção prevista no inciso XLVIII do artigo 5º do Regulamento do ICM, e para as quais o mesmo Regulamento, no inciso I do seu artigo 44, assegura a manutenção do crédito do imposto.

3. O fato de o crédito fiscal em exame resultar da transformação do Imposto Único sobre Minerais (IUM), nos termos do artigo 11 do Decreto-lei federa nº.1.038, de 21/10/69, e do inciso II do artigo 40 do Regulamento do ICM, em nada altera a conclusão atingida no item precedente desta resposta.

Assim sendo, desde que as substâncias minerais entradas no estabelecimento sejam efetivamente empregadas no processo de industrialização de seus produtos, a estes se agregando, ou sendo consumidos, por extinção, durante o referido processo, o entendimento e o procedimento da consulente não merecem qualquer reparo, eis que resultam da correta aplicação dos dispositivos legais aplicáveis às operações que realiza.

José Bento Pane

Consultor Tributário.

De acordo.

Cássio Lopes da Silva Filho

Consultor Tributário - Chefe - Substituto


RCT - 12378/78 - ENTIDADE PÚBLICA
RCT - Nº 12.378/78

ICM - ENTIDADE PÚBLICA VOLTADA EXCLUSIVAMENTE PARA A PESQUISA NÃO SE CONSIDERA CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - DISPENSA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

1. Entidade estatal de pesquisa no setor agropecuário, diz a consulente que, após o abate dos animais e análise técnica, aliena os resíduos "a servidores e particulares". Tendo em vista o aumento dos trabalhos, está instalando um abatedouro-frigorífico que, "além de atender a própria demanda, poderá ser utilizado por outras entidades particulares da região, já que a mesma é carente de tal serviço". Exposta a situação de fato, indaga "qual o procedimento legal a ser adotado, "in casu", na venda dos resíduos da pesquisa, quanto à tributação".

2. Segundo decisão do Coordenador da Administração Tributária, tomada em 27 de fevereiro de 1975 (processo SF-5692, fls. 14/18), o consulente foi oficialmente declarado não contribuinte do ICM, porquanto não produz ou adquire mercadorias para vender, mas vende mercadorias adquiridas para outro fim - a pesquisa, e o art. 6º, inciso III, do Decreto-lei federal 406/68 só considera contribuintes os órgãos públicos "que vendam ... mercadorias que, para esse fim, adquirem ou produzirem". No despacho, aquela autoridade aduz que a inscrição do Instituto, antes efetuada, "vale para os efeitos do § 5º do artigo 14 do RICM", acrescentando: "Não está, contudo, jungido ao cumprimento de obrigações acessórias, tais como escrituração de livros, emissão de documentos fiscais, entrega de GIAs etc.".

3. Segundo nos parece, à consulente deve ser dispensado o mesmo tratamento, porquanto é também órgão dedicado à pesquisa, que igualmente não vende mercadorias adquiridas ou produzidas para esse fim. De sorte que o ICM não incide na saída dos produtos adquiridos para pesquisa e posteriormente vendidos. Essa conclusão alcança também a saída de produtos do abate realizado para quaisquer outras entidades, inclusas as entidades particulares.

4. Outrossim, está ainda dispensada do cumprimento das obrigações acessórias, inclusive a emissão de documentos fiscais, mas prevalece a obrigação de prestar as informações que venham a ser solicitadas pela Fiscalização, nos termos do art. 497 do Regulamento do ICM.

ADEMAR JOSÉ POTIENS

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12395/78 - Saídas de Mercadorias para Demonstração
RCT - Nº 12.395/78

ICM - Saídas de Mercadorias para Demonstração - Diferimento. Inaplicabilidade do artigo 54-A do RICM.

1. Expõe a consulente, estabelecida com comércio de máquinas de costura, que realiza vendas, em sua quase totalidade, a "consumidores finais, não contribuintes do ICM"; que, de acordo com o artigo 54 do RICM, o imposto incidente sobre as saídas de mercadorias em demonstração, ficou diferido para o momento em que ocorrer a transmissão de sua propriedade. Entretanto - prossegue - o Decreto nº. 9.917/77 acrescentou ao Regulamento o artigo 54-A que induz à conclusão de que não mais podem ser efetuadas "saídas em demonstração a consumidores finais com o imposto diferido". Diz que o artigo 54-A "não comporta" outra interpretação, e que, segundo entende, "o dispositivo em questão não se aplica às demonstrações que realiza e sim aos demais casos previstos nos artigos nºs. 51 a 53 do RICM". E solicita resposta para dirimir a dúvida.

2. O artigo 54-A, que motiva a dúvida, tem a seguinte redação:

"Artigo 54-A - Interrompe o diferimento previsto neste capítulo a saída da mercadoria com destino a consumidor final, bem como a que impossibilite o recolhimento nos momentos expressamente indicados, hipóteses em que o imposto será pago pelo estabelecimento que a promover".

3. A norma acima transcrita provém do parágrafo único do artigo 51 do RICM, que foi revogado pelo Decreto nº 9917/77, com o acréscimo da parte final " bem como a que impossibilite o recolhimento nos momentos expressamente indicados". (g.n).

4. Este acréscimo, iniciado com a expressão "bem como" indica a ratio da norma. Ao responder, na vigência do parágrafo único do artigo 51 do RICM com a redação dada pelo Decreto nº. 9.318/76, à Consulta nº. 10.462, frisamos que, "considerada a finalidade da norma, força é concluir que a saída, que constitua o último estágio da circulação e que impossibilite a cobrança nos momentos expressamente indicados, acarreta a interrupção do diferimento, devendo o imposto ser pago pelo estabelecimento que a promover". (Boletim Tributário nº. 99, página 355 G.N).

5. Ora, considerando-se que as saídas de mercadorias em demonstração com destino a "consumidores finais, não contribuintes do ICM" não impedem o recolhimento do imposto no momento escolhido, qual seja a transmissão da propriedade, concluímos que o artigo 54-A, acrescentado pelo Decreto nº. 9.917/77, não alterou a disciplina atinente às saídas, para o território do Estado, de mercadorias remetidas para demonstração. Não alterou, porque outra conclusão acarretaria o desconchavo de se considerar interrompido o diferimento que sequer foi iniciado.

Álvaro Reis Laranjeira

Consultor Tributário.

De acordo.

Antonio Pinto da Silva

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 12425/78 - VENDA À ORDEM - OPER. INTERESTADUAIS
RCT - Nº 12.425/78

ICM - VENDA À ORDEM - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS

1. A consulente vende fornos e se incumbe da instalação. Adquire os componentes de fornecedores localizados no Estado de Minas Gerais onde também se situa o adquirente do equipamento. Para evitar despesas "com fretes e carretos", os componentes devem ser remetidos diretamente para o local onde o equipamento será instalado. O fisco mineiro - continua a consulente - tem entendido que saída do componente com destino ao local da montagem constitui operação interna, aplicável a alíquota de 14% sobre o total da operação.

2. Dizendo que entende que in casu ocorre operação interestadual, indaga a consulente:

"É correto o procedimento que vem sendo adotado nessas operações, em que, da Nota Fiscal de Venda, emitida por fornecedor estabelecido em Minas Gerais consta, como "destinatário", o estabelecimento da Consulente, situado em São Paulo (adquirente) e a observação de que as mercadorias devem ser entregues no local onde a Consulente está executando a montagem, também em território mineiro?

Considerando-se que a Nota Fiscal de Venda é remetida para São Paulo, a fim de ser escriturada, pela Consulente, haveria necessidade do fornecedor emitir, além desta, outra Nota Fiscal para acompanhar as mercadorias até o local da montagem? Nesse caso qual seria o destinatário desta segunda Nota Fiscal? O estabelecimento do Cliente, em Minas Gerais, para quem a Consulente está montando o forno? A Consulente que não se estabelece nos locais em que executa a montagem dos fornos que vende?"

3. Venda à ordem é aquela em função da qual a mercadoria permanece em poder do vendedor para posterior entrega ao adquirente ou por ordem deste a terceiro. Regula-a o artigo 91 do RICM, calcado no artigo 40 do SINIEF, disciplina que deve ser observada por todas as Unidades da Federação.

4. Em princípio, portanto, podem ser realizadas vendas à ordem, ainda que o primeiro vendedor, o segundo vendedor e adquirente fiscal se localizem em diferentes Unidades da Federação, conforme concluiu a antiga COTEPE (da região Centro-Sul, Resolução nº. 3 de 13/12/68, assinada em São Paulo).

5. Entretanto, nas hipóteses como a vertente em que a mercadoria não sai fisicamente do território da situação do primeiro vendedor, só esporadicamente pode admitir-se a realização de venda à ordem.

6. Assim, tratando-se de operação esporádica, entendemos que o primeiro vendedor, localizado em Minas Gerais deve recolher o ICM sobre a base de cálculo reduzida no Convênio ICM-44/76.

7. Tornando-se as operações descritas habituais, a consulente deve inscrever-se em Minas Gerais.

8. Quanto ao procedimento, reportamo-nos ao artigo 40 do ...SINIEF, para assinalar que a Nota Fiscal (simples remessa) para acompanhar a mercadoria até o local da obra deve indicar como destinatário o cliente da consulente.

9. Quando da revenda, a consulente deve recolher o ICM, mediante a aplicação da alíquota de 14% (quatorze por cento) sobre o valor total da operação, visto como o equipamento se destina a usuário final (artigo 31-B, § 1º, item 1).

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário - Chefe


RCT - 12437/78 - OPERAÇÃO TRIANGULAR DE INDUSTRIALIZAÇÃO
RCT - Nº 12.437/78

ICM - OPERAÇÃO TRIANGULAR DE INDUSTRIALIZAÇÃO - ESCRITURAÇÃO FISCAL -PROCEDIMENTO A SER OBSERVADO PELO AUTOR DA ENCOMENDA

1. A consulente, na qualidade de adquirente de matéria-prima a ser industrializada em estabelecimento de terceiro, salientando que o artigo 260 do RICM não prevê lançamento que identifique o fato, consoante o qual a remessa direta do estabelecimento fornecedor com destino ao industrializador é efetuada por sua conta e ordem, indaga qual o procedimento a adotar, com referência à mencionada operação, a fim de que se evite distorções na escrita fiscal.

Sobre a matéria dispõe o citado artigo 260 do RICM:

"Artigo 260 - Nas operações em que um estabelecimento mandar industrializar mercadorias, com fornecimento de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos de outro, os quais, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, forem entregues pelo fornecedor diretamente ao industrializador, observar-se-á o disposto neste artigo.

§ 1º - O estabelecimento fornecedor deverá:

1 - emitir Nota Fiscal em nome do estabelecimento adquirente, na qual, além das exigências previstas no artigo 88, constarão o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam a industrialização;

2 - efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, quando devido, que será aproveitado como crédito pelo adquirente, se for o caso;

3 - emitir Nota Fiscal, sem destaque do imposto, para acompanhar o transporte das mercadorias ao estabelecimento industrializador, mencionado, além das exigências previstas no artigo 88, número, série , subsérie e data da Nota Fiscal referida no item 1 e nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do adquirente, por cuja conta e ordem a mercadoria será industrializada.

§ 2º - O estabelecimento industrializador deverá:

1 - emitir Nota Fiscal, na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, na qual, além das exigências previstas no artigo 88, constarão o nome, endereço e número de inscrição, estadual e no CGC, do fornecedor e número, série , subsérie e data da Nota Fiscal por este emitida, bem como o valor da mercadoria recebida para industrialização e o valor total cobrado do autor da encomenda, destacando, deste, o valor das mercadorias empregadas.

2 - efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso".

Da leitura do dispositivo, resulta que a disciplina nele prevista estaria a possibilitar apenas o lançamento das operações de entrada, para as quais, diga-se, há previsão expressa de emissão de documento fiscal, vale dizer seriam passíveis de escrituração a aquisição da matéria-prima (item 1 do § 1º) e o retorno do produto industrializado (item 1 do 2º), restando sem registro a operação intermediária concernente à saída ficta da mercadoria com destino ao industrializador.

A conclusão acima, alcançada com apoio tão somente na literalidade do dispositivo, por caracterizar situação anômala, obviamente há que ser arredada.

Destarte, tendo em vista que o artigo 92 do RICM, fora dos casos previstos na legislação, veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma saída efetiva de mercadoria e objetivando, por outro lado, solução de forma a possibilitar a correta informação econômico-fiscal, cumpre concluir que a consulente deverá escriturar no livro R.S., a mencionada saída ficta da matéria-prima com destino ao industrializador, mediante utilização das seguintes colunas: "Data", "Valor Contábil", "Codificação" "ICM-Valores Fiscais - Operações sem Débito do Imposto-Outras"e "Observações". Nesta última coluna, além da indicação do número da Nota Fiscal correspondente à aquisição da matéria-prima, fará a consulente menção ao artigo 260 do RICM.

SÉRGIO VERGANI

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12459/78 - CRÉDITO EM OPERAÇÃO ABRANGIDA POR DIF.
RCT - Nº 12.459/78

ICM - CRÉDITO EM OPERAÇÃO ABRANGIDA POR DIFERIMENTO - IMPOSSIBILIDADE

1. Após qualificar-se e descrever as atividades que exerce, indaga a entidade em epígrafe:

"É lícito à consulente creditar-se do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, incidente sobre as aquisições de leite "in natura", abrangidas pelo diferimento supra mencionado?"

2. Nossa resposta é pela negativa.

3. A palavra diferimento (que o Código Tributário Nacional não utilizou, mas que aparece no artigo 4º do Ato Complementar nº. 31, de 28/12/66) indica uma substituição tributária em linha vertical dentro do ciclo de circulação da mercadoria ou, em outras palavras, a transferência da responsabilidade tributária para um dos contribuintes que irá executar uma das etapas futuras da circulação de determinada mercadoria.

4. O artigo 35, inciso I, da Lei nº. 440, de 24/09/74, embasado no artigo 128 do Código Tributário Nacional, transfere para o destinatário (comerciante, industrial ou cooperativa) a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas saídas efetuadas por produtores. Assim, a consulente é responsável pelo ICM incidente nas saídas de leite promovidas pelos produtores, com destino aos estabelecimentos dela.

5. Com base nesse dispositivo a legislação poderia exigir que a consulente recolhesse o ICM no momento em que recebesse o leite remetido pelos produtores. Nesse caso seria efetuado o crédito correspondente para ser abatido do ICM incidente nas saídas dos produtos fabricados, devendo a consulente, nesse segundo momento, recolher apenas o imposto correspondente à diferença entre o que foi debitado pelas saídas e o que recolhera por ocasião das entradas de leite.

6. O Regulamento do ICM, todavia, não pôde adotar semelhante disciplina (exigência do pagamento do ICM por ocasião da entrada do leite no estabelecimento da consulente) porque iria contrastar com disposição legal de hierarquia superior.

6.1 Com efeito dispõe o artigo 14 da Lei Complementar Federal nº.24, de 07/01/75:

"Artigo 14 - Sairão com suspensão do imposto:

I - as mercadorias remetidas pelo estabelecimento do produtor para estabelecimento de Cooperativa de que faça parte, situada no mesmo Estado;

......................................................................................................................................

§ 1º - O imposto devido pelas saídas mencionadas nos incisos I e II será recolhido pelo destinatário quando da saída subseqüente, esteja esta sujeita ou não ao pagamento do tributo".

......................................................................................................................................

6.2 Não poderia, portanto, o Regulamento do ICM exigir que o recolhimento se fizesse por ocasião da entrada do leite no estabelecimento da consulente, uma vez que essa lei maior manda que seja o imposto cobrado por ocasião da subseqüente saída.

6.3 Mas a clareza desses dispositivos transcritos acima dispensa qualquer comentário. A consulente - cooperativa que é - deve, no momento em que efetuar a saída dos seus produtos, pagar o imposto relativo às operações anteriores efetuadas com o leite cru, ainda que essa saída por ela promovida venha a estar contemplada por isenção ou não-incidência.

7. Essa disciplina, porém, faria com que existissem dois tratamentos fiscais distintos no setor de laticínios: uma para as usinas de propriedade de cooperativas, outro para as demais.

7.1 Bem se vê que essa dicotomia criaria entraves para o próprio fisco, mormente tendo-se em conta o fato de que o preço do leite a ser pago ao produtor é tabelado pela Superintendência Nacional do Abastecimento - SUNAB. Haveria, então, dois sistemas de controle fiscal. Um para as usinas de propriedade de cooperativas, que iriam pagar o ICM das operações anteriores com leite cru somente por ocasião da venda dos produtos fabricados com aquela matéria-prima. Outro para as demais usinas que deveriam pagar aquele imposto já no momento da compra ou da entrada do leite cru no seu estabelecimento.

7.2 Essa antecipação de pagamento por esse segundo grupo de indústrias constituiria ônus financeiro diferençado que provocaria distorção nos próprios tabelamentos da SUNAB. Daí é que, para equalizar o tratamento e,ao mesmo tempo, possibilitar a uniformização dos controles, a legislação estadual estendeu para as demais indústrias de laticínios a deslocação do momento da cobrança do imposto para o da saída dos produtos fabricados com leite cru.

7.3 No plano da política fiscal essa decisão foi acordada com os demais Estados por meio do Convênio ICM-nº. 7/77, celebrado em 15/04/77 e ratificado neste Estado pelo Decreto nº. 9755, de 28/04/77. No plano jurídico, a implementação por norma regulamentar apoia-se no artigo 52 da Lei nº 440, de 24/09/74, que atribui ao Regulamento a fixação da forma e dos prazos de pagamento do ICM.

8. Em face do que expusemos é inarredável a conclusão de que, quando a consulente calcula e recolhe o ICM sobre as saídas dos produtos laticínios, está recolhendo tanto a parcela de imposto que lhe cabe pagar como contribuinte, como a que lhe cabe como responsável tributário ou como contribuinte substituto.

9. Não há, pois, que falar-se em creditamento em relação às aquisições de leite, eis que não houve o lançamento tributário por ocasião das respectivas entradas.

9.1 A admissão do crédito pretendido pela consulente iria tornar "letra morta" a lei que lhe transferiu a responsabilidade pelo pagamento do imposto.

9.2 Com efeito, se se admitir o abatimento do tributo relativamente às entradas de leite, a consulente irá recolher apenas o imposto que lhe cabe como contribuinte e não o que lhe cabe recolher como responsável ou contribuinte substituto.

10. De notar-se que o preço do leite a ser pago aos produtores, como vimos é controlado pela Suprerintendência Nacional do Abastecimento - SUNAB. E aquele órgão, ao estabelecer esses preços, não considera o ICM como um de seus componentes, uma vez que a responsabilidade pelo seu pagamento não é produtor.

10.1 Por outro lado, o Conselho Interministerial de Preços, CIP, ao aprovar os preços dos produtos laticínios, admite na sua composição 14% de ICM, já que é sabedor de que a carga tributária a ser incluída no preço a fim de ser transferida para as etapas subseqüentes até chegar ao contribuinte de fato (o consumidor final) que irá suportá-la, teve seu início deslocado para essa etapa promovida pela consulente.

10.2 É evidente que este argumento se situa no campo econômico e não no jurídico, pois a eventual omissão dos órgão controladores de preço em não considerar o ICM como um de seus componentes não tiraria do Estado o direito de cobrar o imposto que lhe é devido pelas operações relativas à circulação de mercadorias promovidas pelos contribuintes. Mas serve o argumento para mostrar que a consulente está pretendendo anular indevidamente uma parte da carga tributária que, pelo fenômeno da repercussão, peculiar aos impostos indiretos, é incluída nos preços e transferida para as etapas subseqüentes até chegar aos consumidor final que é quem efetivamente a suporta. A pretensão, pois, poderia, até configurar hipótese de enriquecimento ilícito.

11. Por último, cabe lembrar que a pretensão da consulente configura também, uma concessão de crédito presumido, o que é vedado pelo artigo 1º, parágrafo único, item III, da Lei Complementar nº 24, de 07/01/75.

12. Reiteramos, pois, a resposta negativa à indagação formulada pela consulente e transcrita no início desta resposta.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe.


RCT - 12524/78 - INTER. DO INC. XLIX DO ART. 5º DO REG. DO ICM
RCT - Nº 12.524/78

ICM - ISENÇÃO - INTERPRETAÇÃO DO INCISO XLIX DO ARTIGO 5º DO REGULAMENTO DO ICM

1. A interessada deseja saber:

"Se o entendimento adotado, na área do IPI, pelo Parecer Normativo CST nº 75, de 18 de agosto de 1978, é aplicável na área do ICM, para efeito da isenção prevista na letra "b", do inciso XLIX, do RICM - redação do Dec. 11.075/78".

2. O referido Parecer Normativo CST-75/78 tem a seguinte ementa:

"A isenção de que gozam os produtos relacionados, "ex vi" do artigo 2º do Decreto-lei nº. 1.374/74, em atos ministeriais específicos, como máquinas e implementos agrícolas, independe do efetivo emprego do bem em atividades ligadas à agricultura".

3. Esclareça-se, de início, que o tratamento fiscal dispensado à matéria pelo Fisco Federal não se aplica ao Imposto de Circulação de Mercadorias, eis que este não se vincula à legislação do Imposto sobre Produtos industrializados. Enquanto na área deste último - o IPI - a isenção para as saídas de máquinas e implementos agrícolas e de tratores decorre do Decreto-lei nº. 1.374/74, na área do ICM ela (isenção) é resultado do Convênio ICM-6/75, de 15/04/75, que revogou o Convênio AE-9/74.

4. A afirmação supra encontra reforço no fato de a legislação federal - o Decreto-lei nº. 1.374/74 - assegurar expressamente a manutenção do crédito do imposto relativo aos insumos empregados na fabricação dos produtos (máquinas e implementos agrícolas e tratores), ao passo que a legislação tributária estadual, não o dispondo expressamente, veda o lançamento e/ou exige o estorno do mesmo crédito.

5. O entendimento deste Órgão, sobre a interpretação e aplicação da isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM, já houvera sido manifestado anteriormente, como, por exemplo, na resposta à consulta de nº. 8.161, datada de 23/06/75. Naquela oportunidade, assim nos manifestávamos:

"3. Admitidas como corretas a identificação e conseqüente classificação fiscal atribuídas aos produtos referidos na consulta, não pode restar a menor dúvida de que são de uso exclusivo e/ou preponderantemente agrícola, razão pela qual não pode também pairar qualquer dúvida quanto a estarem suas saídas alcançadas pela isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM.

4. De se ressaltar que, no que se relaciona ao tributo estadual, a isenção alcança as saídas dos produtos de quaisquer estabelecimentos, qualquer que seja o destinatário ou a finalidade da aquisição. A condição exigida é que o produto esteja incluído, nominalmente e/ou por referência à sua classificação fiscal, na relação anexa à Portaria Ministerial nº. 668, de 11/12/74, ..."

6. Verifica-se, do entendimento supra, que a isenção sob exame é de caráter objetivo, desvinculada da natureza da operação, da qualidade do destinatário ou, ainda, da finalidade da aquisição.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12616/78 - Recuperação do imposto pago
RCT - Nº 12.616/78

Mercadoria não Saída do Estabelecimento - Recuperação do imposto pago.

1. Diz a consulente que na sua atividade há situações em que, após a emissão da nota fiscal, por algum motivo as mercadorias não chegam a sair do estabelecimento. Aduz que, quando o fato é conhecido dentro do período de apuração do imposto, a nota é cancelada de conformidade com a norma do art. 131 do Regulamento do ICM, estornando-se o seu lançamento no Registro de Saídas. Mas no caso de já se ter sido feito a apuração, entendo que não existe na legislação regra que expressamente contempla a situação, propõe solução em que a nota seja "lançada a crédito no livro Registro de Entradas de Mercadorias" e "cancelada, grampeando-se todas as vias e anotando-se nas mesmas o motivo de seu cancelamento". A respeito, pede a nossa manifestação.

2. Subentendendo, da exposição feita, que a causa primeira de retenção da mercadoria no estabelecimento, impedindo sua saída, seja a imperfeição da respectiva operação, que não chega a se acabar, lembramos que, apreciando a matéria em respostas a consultas idênticas, já disse esta Consultoria que a legislação tributária admite a recuperação, via estorno de débito, do imposto pago sem que tenha ocorrido o fato gerador, como no caso em exame.

3. Entretanto, não se admite a forma alvitrada na presente consulta. O mecanismo correto compreende o lançamento direto no Registro de Apuração do ICM, item 008 - Estorno de débitos do imposto destacado no documento fiscal, além de outras providências cabíveis, como aquelas previstas no art. 131 do Regulamento, mencionadas pela consulente.

Ademar José Potiens

Consultor Tributário

De acordo.

Cássio Lopes da Silva Filho

Consultor Tributário-Chefe - Substituto


RCT - 12638/78 - ENTRADA DE EQUIPAMENTOS IMPORTADOS
RCT - Nº 12.638/78

ICM - ENTRADA DE EQUIPAMENTOS IMPORTADOS DO EXTERIOR NA VIGÊNCIA DO IVC - INTELIGÊNCIA DO § 12 DO ARTIGO 5º DO REGULAMENTO DO ICM

1. Pretende a consulente efetuar a venda de máquinas e equipamentos que importou do exterior com "isenção de direitos aduaneiros e demais tributos". Parte desse equipamento foi importado na vigência do I.V.C. Menciona as razões determinantes do Convênio ICM 3/76 e do § 12º do artigo 5º do Regulamento do ICM e sustenta a aplicabilidade da isenção prevista no inciso XXXIII do citado artigo 5º, especialmente no que tange às saídas dos equipamentos importados na vigência do I.V.C. Deseja saber se o seu entendimento está correto.

2. A Cláusula primeira do Convênio ICM nº. 3/76 estipulou:

"Nas saídas de bens integrantes do ativo fixo, de origem estrangeira, que não tenham sido onerados pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM) na etapa anterior de sua circulação no território brasileiro, ou por ocasião de sua entrada no estabelecimento importador, não se aplicam a isenção e a redução de base de cálculo de que tratam, respectivamente, a alínea "c" do inciso III e o inciso IV, ambos da cláusula primeira do Convênio ICM-1/75, celebrado em 27 de fevereiro de 1975".

3. Em decorrência da avença supra transcrita, o Decreto nº. 7.889/76 acrescentou o § 12º ao artigo 5º e alterou a redação do § 3º do artigo 31, ambos do Regulamento do ICM, verbis:

"§ 12º - A isenção de que trata o inciso XXXIII não se aplica aos bens de origem estrangeira, cuja entrada no estabelecimento do importador não tenha sido onerada pelo Imposto de Circulação de Mercadorias".

"§ 3º - O benefício não abrange:

1 - as saídas de peças, partes e acessórios aplicados nas máquinas, aparelhos ou veículos usados, em relação às quais o imposto deve ser calculado sobre o respectivo valor;

2 - as saídas de máquinas, aparelhos ou veículos, de origem estrangeira, cuja entrada no estabelecimento do importador não tenha sido onerada pelo Imposto de Circulação de Mercadorias".

4. Referindo-se tanto o Convênio nº. 3/76 como as disposições do Regulamento acima destacadas à entrada não "onerada", força é concluir no sentido da possibilidade contrária (entrada onerada pelo ICM) e que a restrição constante do § 12 do artigo 5º e do § 3º do artigo 31 somente se aplica às saídas de máquinas e equipamentos importados do exterior, cuja entrada no estabelecimento importador pudesse ter sido onerada pelo ICM.

5. Em resumo, a isenção prevista no inciso XXXIII do artigo 5º do Regulamento do ICM ampara as saídas de mercadorias integradas no ativo fixo importadas na vigência do I.V.C.

6. Relativamente à parte do equipamento importado na vigência do ICM, com "isenção de direitos aduaneiros e demais tributos" aplicam-se o § 12º do artigo 5º e o item 2 do § 3º do artigo 31, ambos do Regulamento do ICM. Recomendamos, entretanto, o exame do estatuído no artigo 25 do citado Regulamento do ICM.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12.648/78 - ESTABELECIMENTO QUE NÃO EFETUA VENDAS
RCT - Nº 12.648/78

ICM - BASE DE CÁLCULO - ESTABELECIMENTO QUE NÃO EFETUA VENDAS - TRANSFERÊNCIA PARA MATRIZ SITUADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO :

l. A consulente, com matriz no Rio Grande do Sul e filial neste Estado, adquire, através desta, couros crus e salgados que destina àquela, de imediato ou após o descarne e salga com permanência de 2 a 21 dias no estabelecimento. Os resíduos resultantes do descarne de couro cru são vendidos dentro do Estado. A dúvida reside na fixação da base de cálculo do ICM na saída dos couros, em transferência, com destino à matriz, situada no Rio Grande do Sul. Alegando não ter encontrado no artigo 24 do Regulamento a norma definidora, quer saber se é correto adotar como base de cálculo o "preço de custo das matérias primas, inclusive os custos administrativos", inclusive salários, encargos sociais, luz, água, telefone, conservação de veículos, máquinas e prédios, seguros, impostos,taxas. Indaga, ainda, se pode excluir de tal base de cálculo o valor dos resíduos do descarne vendidos para terceiros.

2. De fato, estabelecida a presunção de que o estabelecimento paulista da consulente não realiza vendas de couros, seja a comerciantes, a industriais ou a consumidores (fato apenas entremostrado na consulta), conclui-se que o primeiro exame da matéria não proporciona a definição da base de cálculo para a operação em tela.

3. Parece-nos, todavia, que a interpretação analógica pode conduzir-nos à desejada solução jurídica da questão, no mesmo sentido, aliás, da conclusão alcançada pela consulente. Com efeito, o § 6º do referido artigo 24 do Regulamento faculta a adoção de base de cálculo alternativa ao preço FOB (industrial ou comercial, conforme o caso), nos casos de transferências realizadas para dentro do Estado. Ora, por analogia, e considerando esgotados todos os demais meios de busca da solução do problema, parece-nos razoável adotar a mesma norma para as transferências que destinem mercadorias a outro estabelecimento do mesmo titular situado em outro Estado.

4. Assim, respondemos afirmativamente às indagações da consulta, admitindo a adoção, como base de cálculo, de valor não inferior ao custo das mercadorias tran sferidas, neste incluídos os demais custos operacionais e administrativos, mas excluído o valor (de aquisição) dos resíduos de descarne dos couros, vendidos a terceiros.

ADEMAR JOSÉ POTIENS

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 12662/78 - EMISSÃO DE NOTA FISCAL
RCT - Nº 12.662/78

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - EMISSÃO DE NOTA FISCAL RELATIVA A PRODUDTOS DE PROCEDÊNCIAS DIVERSAS , EM FACE DO NOVO CÓDIGO FISCAL DE OPERAÇÕES

1. A consulente quer saber se, entrando em vigor o novo Código Fiscal de Operações, a 1º de janeiro de 1979, com a redação dada pelo Ajuste SINIEF nº 1/76, "deverá emitir uma nota fiscal de venda para cada código fiscal de operações", porquanto vende mercadorias, tanto de sua fabricação, como adquiridas de terceiros, inclusive importadas.

2. Efetivamente, no que toca à venda de mercadorias, o novo Código Fiscal de Operações, na redação outorgada pelo referido Ajuste SINIEF 1/76, separa-as de conformidade com a procedência, de tal forma, por exemplo, que as vendas de mercadorias produzidas no próprio estabelecimento deverão ter código diferente daquelas referentes a mercadorias recebidas ou adquiridas de terceiros.

3. No entanto, a alteração não determina a necessidade de emissão de mais de uma nota fiscal para uma só operação, na hipótese de esta compreender mercadorias classificáveis em mais de um código. A separação de conformidade com os códigos deve fazer-se no Registro de Saídas, utilizando-se mais de uma linha para um só documento, quando for o caso.

4. Essa é a conclusão emergente da disposição do § 3º do art. 139 do Regulamento do ICM. Essa norma, relativa ao Registro de Entradas mas aplicável ao Registro de Saídas por força do § 2º do art. 140, estatui que "os lançamentos serão feitos, documento por documento, desdobrados em tantas linhas quantas forem as naturezas das operações, segundo o Código Fiscal de que trata o artigo 584, nas colunas próprias, da seguinte forma: (...)" (grifamos).

5. Evidentemente, continua aplicável a disposição final do referido § 2º do art. 140, que declara "permitido o registro conjunto dos documentos, de numeração seguida, emitidos em talões da mesma série e subsérie". Ocorre apenas que o registro se fará separadamente para cada código, utilizando-se tantas linhas quantos sejam os códigos.

ADEMAR JOS´POTIENS

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12695/78 - LEITE RESFRIADO
RCT - Nº 12.695/78

ICM - LEITE RESFRIADO - SAÍDA DA COOPERATIVA FORNECEDORA COM PAGAMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO - VENDA DO LEITE A CONSUMIDOR

1. Segundo se pode depreender das informações apresentadas , a consulente, estabelecida com bar (CAE 73.000), adquire leite tipo "C" resfriado da Cooperativa de Tupi Paulista, em cujas operações a fornecedora anota no documento fiscal correspondente "ICM DIFERIDO - Dec. 9.917/77, art. 2º, inc. III". O leite é posteriormente vendido a consumidores, no balcão do seu estabelecimento ou mediante entrega diária no domicílio do comprador.

2. Deseja saber se "nessa operação final, isto é, na venda ao consumidor que vem fazendo diariamente vai ter que suportar o pagamento total do ICM, ou se de conformidade com o art. 5º item XXII está totalmente isenta desse recolhimento".

3. A saída de leite a granel, dentro do Estado, é uma operação tributada, com pagamento do imposto diferido para o momento em que ocorrer a sua saída com destino a outra unidade da Federação , a saída dos produtos resultantes da sua industrialização ou saídas (de leite ou produtos resultantes de sua industrialização) beneficiadas por isenção do ICM. É o que estabelece o artigo 51, inciso X, do Regulamento do ICM, na redação dada pelo Decreto nº. 9.917/77.

4. Por sua vez, as saídas de leite cru, pasteurizado ou esterilizado, com destino a consumidor final, estão isentas do imposto, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XXII, do Regulamento do ICM, com a redação dada pelo mesmo Decreto nº. 9.917/77. Assim, em princípio, competiria à consulente, ao promover saídas de leite alcançadas por isenção do ICM, recolher o imposto cujo pagamento estava diferido para aquele momento (cf. artigo 51, inciso X).

5. Porém, nestas condições (operação beneficiada por isenção prevista no inciso XXII do artigo 5º), contém o Regulamento do ICM norma, também inserta pelo mencionado Decreto nº. 9.917/77, segundo a qual aquele pagamento está dispensado: é o parágrafo 1º do artigo 54-B.

6. Concluindo, nas saídas de leite resfriado, com destino a consumidores finais, nenhum ICM é devido pela consulente, já que referidas operações estão beneficiadas pela isenção contida no artigo 5º, inciso XXII, do Regulamento do ICM, ao mesmo tempo em que o pagamento do imposto incidente na saída do leite da cooperativa fornecedora, que estava diferido, fica dispensado pelo preceito compreendido no mencionado parágrafo primeiro do artigo 54-B.

NILO LOUZANO

Consultor Tributário.

De acordo : ÁLVARO REIS LARANJEIRA

 Consultor Tributário Chefe Substituto


RCT - 12719/78 - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO - DESCABIMENTO
RCT - Nº 12.719/78

ICM - CRÉDITO DE EXPORTAÇÃO - DESCABIMENTO

Relatando que adquire fornos elétricos para produção de alumínio, classificados na posição fiscal 85.1.02.00; que tais aquisições "são contempladas pelos benefícios do Decreto lei 1335/74 (com nova redação D.L. 1398/75) e, amparadas na área estadual pelo processo S.F. nº. 2885/75 e CAT nº. 31/76, dessa Secretaria"; que até 4/7/78 o IPI relativo aos produtos era de 8%, alíquota que veio a ser reduzida a zero, definitivamente, por via do Decreto nº. 81.876/78 (DOU de 5/7/78); que, pela Portaria nº. 543 (DOU de 20/10/78) o Ministro da Fazenda resolveu "restabelecer" a alíquota de 8% "exclusivamente para efeito de cálculo do prêmio de exportação; entende a consulente, "face aos termos do Convênio ICM 12/76 de 27/4/76, todas as aquisições efetuadas a partir de 5/7/78, inclusive após a edição da Portaria 543/78, não usufruem do prêmio de exportação de ICM, uma vez que sua porcentagem tornou-se 0 (zero)".

Tem procedência o entendimento esposado pela consulente.

Ao disciplinar a aplicação do denominado "crédito de exportação" relativo ao IPI, instituído pelo Decreto-lei nº. 491/69 estabelece o Decreto Federal nº. 64.833/69 por intermédio do § 5º de seu artigo 1º, na redação dada pelo Decreto nº 78.986, de 21/12/76, que "nos casos de redução ou isenção temporárias do Imposto sobre Produtos Industrializados nas operações internas, para setores ou produtos específicos, por motivo conjuntural, prevalece na exportação, para efeito de cálculo do crédito tributário, a alíquota vigente anteriormente à redução ou isenção".

Logo, a contrário da norma do dispositivo transcrito, ocorrendo isenção ou redução definitivas, como é a hipótese trazida a exame, repercutem tais modificações nas alíquotas concernentes ao cálculo do incentivo federal.

Assim, a 5 de julho de 1978, a alíquota correspondente ao incentivo do IPI foi reduzida a zero, "ex vi" do citado Decreto nº. 81.876/78, que a reduziu definitivamente para as operações no mercado doméstico.

Ora, em decorrência dos termos do Convênio ICM 12/76, ao artigo 446 do Regulamento do ICM, por obra do Decreto nº. 9452/77, foi acrescentado o § 3º segundo o qual, a partir de 11 de junho de 1976, as reduções da alíquota adotada para efeito de cálculo do incentivo pertinente ao ICM "aplicar-se-ão de imediato ao crédito" do ICM (item 2), ficando expressamente consignado que, "sobrevindo aumento de alíquota, subseqüente as reduções de que trata o item anterior, continuará o cálculo do crédito pertinente ao imposto de circulação de mercadorias a ser efetuado pela aplicação da alíquota reduzida" (item 3).

Sendo certo que, em 5/7/78, a alíquota do incentivo federal foi reduzida a zero, tanto que, posteriormente, houve o restabelecimento do benefício (Port. nº. 543/78), tem-se como inevitável a conclusão no sentido de que o percentual do incentivo correspondente ao ICM também foi reduzido a zero, mantendo-se a esse nível por força da restrição contida no item 3 (do § 3º do art. 446) acima reproduzido.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12783/78 - EQUIPAMENTOS EM PARTES
RCT - Nº 12.783/78

ICM - ISENÇÃO - APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII DO ARTIGO 5º DO RICM - SAÍDAS DOS EQUIPAMENTOS EM PARTES E PEÇAS COMO DECORRÊNCIA DO PROCESSO DE FABRICAÇÃO E MONTAGEM

1. Expõe a consulente que "tem como atividade principal a fabricação e montagem de equipamentos industrias (máquinas para indústrias de cerveja), que, classificados na Posição 84.17.08.99, da Tabela de Incidência do IPI, aprovada pelo Decreto Federal nº. 73.340, de 19/12/73, encontram-se incluídos na relação anexa à Portaria Ministerial nº. 665, de 10 de dezembro de 1974, e, conseqüentemente, alcançados em suas saídas pela isenção e que se refere o inciso XLVIII, do artigo 5º, do Regulamento do ICM"; que, freqüentemente, "tendo em vista o grande porte dos equipamentos que fabrica e mais a circunstância de entregá-los montados no estabelecimento destinatário, não tem condições de promover a sua saída na sua inteireza"; que "é necessário que a saída seja efetuada parceladamente, em partes, peças e componentes, como decorrência normal do próprio processo de fabricação e montagem fora do estabelecimento, o que, muitas vezes, demanda vários meses"; e que "suas dúvidas se resumem em saber se o fato de promover tais saídas em partes, peças, ou componentes para a obtenção do produto final no local de sua montagem, é suficiente para descaracterizar a saída do equipamento na sua inteireza, de tal forma a não fazer jus à isenção citada (artigo 5º - XLVIII, do RICM)".

2. Isso posto, quer saber:

"se prevalece o benefício fiscal para as saídas acima mencionadas e, caso a resposta seja favorável, quais as cautelas e o procedimento que deverá observar na emissão dos documentos fiscais".

3. Não é a primeira vez que o assunto é trazido e submetido a exame desta Consultoria Tributária. Nas oportunidades anteriores, dentre elas na resposta à consulta de nº. 11662/78, assim nos manifestamos (itens 2,3 e 4):

"2 - Admitidas como corretas a identificação e conseqüente classificação fiscal (posição, subposição e item) atribuídas aos produtos fabricados pela consulente e, não restando dúvidas quanto à aplicação, em suas saídas, da isenção prevista no inciso XLVIII do artigo 5º do RICM, a conclusão é a de que suas saídas em partes e peças como decorrência natural do processo de sua fabricação e posterior montagem no estabelecimento do destinatário, estão igualmente alcançadas pelo favor fiscal.

3- Por ocasião da emissão das Notas Fiscais que acompanharão as saídas das mercadorias (partes e peças) integrantes e indispensáveis à montagem dos equipamentos industriais, deverá a consulente fazer referência ao seu TODO (identificação, classificação fiscal, projeto, contrato de fornecimento), indicando que a operação, relativamente ao tributo estadual, está amparada pela isenção, conforme determina o artigo 128 do RICM.

4 - Oportuno salientar, entretanto, que o entendimento aqui manifestado somente é válido para as hipóteses em que a montagem seja feita pela própria consulente, ou, se por terceiros, por sua conta e ordem".

4. De se lembrar, ainda, que, revestindo a interessada as condições do estabelecimento industrial, contribuinte, portanto, também do Imposto sobre Produtos Industrializados, e, como tal, sujeita às normas ditadas pela legislação desse tributo federal, deverá, por ocasião da emissão das Notas Fiscais relativas às operações de que trata esta consulta, observar a disciplina traçada no Parecer Normativo CST - nº. 76/75, de 30 de junho de 1975 (publicado no D.O.U. de 11/08/75, página 10.054).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12827/78 - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO
RCT - Nº 12.827/78

ICM - SAÍDAS PARA A Z.F.M. REALIZADAS POR FILIAL DE FABRICANTE - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO

1. A consulente produz manteiga e queijo, efetuando, também, saídas com destino a Zona Franca de Manaus. Transfere os produtos da fábrica para a filial e deseja saber se esta última pode manter o crédito, nos termos do artigo 44 do RICM.

2. As saídas de produtos industrializados de origem nacional com destino à Zona Franca de Manaus para consumo ou industrialização na respectiva área ou reexportação para o estrangeiro, estão amparadas pela exoneração tributária prevista no inciso IV do artigo 4º, observado o estatuído nos artigos 233 a 238, todos do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74.

3. O estabelecimento fabril, que efetuar as saídas dos produtos em epígrafe, pode manter os créditos lançados na escrita fiscal, quando da entrada de matérias primas, materiais secundários e de embalagem, utilizados na respectiva fabricação, ex vi da expressa permissão constante do inciso I do artigo 44 do citado Regulamento do ICM.

4. As saídas de produtos industrializados para a Zona Franca de Manaus, efetuadas por comerciantes, também estão amparadas pela exoneração tributária, mas o crédito não pode ser mantido, vez que o estabelecimento comercial recebe o produto acabado e não matérias primas e material secundário.

5. Entretanto, situando-se ambos os estabelecimentos - o fabril e a filial - em território paulista, admite-se que o contribuinte opte pela manutenção do crédito no primeiro ou no segundo.

6. Assim, a fábrica ao transferir os produtos para a filial deve recolher o ICM, podendo este último estabelecimento manter em sua escrita o crédito, quando realizar as saídas para a Z.F.M. amparadas pela exoneração prevista no inciso III do artigo 4º do RICM.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 6679/79 - MERCADORIA IMPORTADA
RCT - Nº 6.679/79

MERCADORIA IMPORTADA

Expondo que importou determinada matéria-prima ao abrigo da isenção prevista no artigo 5°, inciso XXVIII, do Regulamento do ICM vigente à época da formulação da consulta; que, entretanto, ao conferir as especificações técnicas da mercadoria, constatou não preencher as condições necessárias à sua utilização, impondo-se a devolução ao exterior; entende a consulente que a eventual saída em retorno ao exterior goza da não incidência do ICM, bem como, em se tratando de desfazimento de uma operação, não é devido o imposto pela anterior entrada da mercadoria.

Objetiva, pois, com a presente, conhecer nosso ponto de vista a respeito.

A isenção mencionada pela interessada, passou a figurar a partir de 1° de janeiro de 1975, no inciso V do artigo 5° do Regulamento aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30 de dezembro de 1974.

Segundo esse dispositivo, gozam de isenção do imposto as "entradas de mercadorias importadas do exterior quando destinadas à utilização como matéria-prima em processo de industrialização, em estabelecimento do importador, desde que a saída dos produtos industrializados resultantes fique efetivamente sujeita ao pagamento do imposto".

Verifica-se que a hipótese configurada exoneração condicionada a evento futuro, vale dizer que, em última análise, o imposto devido sobre a entrada da mercadoria tem sua exigibilidade suspensa desde que:

a) a mercadoria importada seja empregada como matéria-prima em processo industrial, em estabelecimento do importador;

b) a saída do produto resultante da industrialização seja tributada pelo ICM.

O descumprimento dos requisitos cumulativamente previstos para o cabimento da isenção restaura o crédito tributário excluído sob condição, por ocasião da entrada da mercadoria.

Todavia, em se tratando de devolução ao remetente, "in casu" localizado no exterior, entende esta Consultoria que a operação objetiva apenas anular os efeitos da que lhe deu causa, inclusive os de natureza tributária.

Assim, o desfazimento da importação não traz contrariedade às regras que disciplinam a isenção aplicada.

Para concluir, esclareça-se que a saída com destino ao exterior goza da exoneração tributária prevista no artigo 4° do RICM.

MOACYR DARÉ

( Consultor Tributário).

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 8175/79 - MANUTENÇÃO, ESTORNO E TRANSFERÊNCIA
RCT - Nº 8.175/79

ICM - ISENÇÃO - APLICAÇÃO DOS INCISOS XLVIII OU XLIX DO ARTIGO 5º DO RICM - PRODUTO INCLUÍDO, SIMULTANEAMENTE, NAS RELAÇÕES ANEXAS ÀS PORTARIAS 665/74 E 668/74 - DIREITO DE OPÇÃO - CRÉDITO FISCAL - MANUTENÇÃO, ESTORNO E TRANSFERÊNCIA.

1. Tendo dúvidas relacionadas com a aplicação de dispositivos do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30 de dezembro de 1974, e que dizem respeito à isenção, manutenção do crédito do imposto e sua transferência para outro estabelecimento, a interessada apresenta a consulta que é transcrita em seu inteiro teor:

"a) Na conformidade do artigo 44, item I, do referido Decreto, não se exigirá o estorno do crédito do imposto, relativo às mercadorias entradas para utilização como matéria-prima ou material secundário, na fabricação e embalagem dos produtos cujas saídas não sejam tributadas, em decorrência do disposto nos incisos III e IV e no § 1° do artigo 4°, ou sejam beneficiadas com a isenção prevista nos incisos III, XII, XLVI, XLVII, XLVIII e L do artigo 5°, ressalvado o disposto no § 2° do artigo anterior.

b) Ainda, na conformidade do artigo 5°, inciso XLVIII, são beneficiadas com isenção do imposto, as saídas promovidas por quaisquer estabelecimentos, de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, constantes da relação anexa à Portaria n° 665 de 10/12/74, do Ministro da Fazenda, exceto:

a) as saídas de máquinas e aparelhos de uso doméstico.

b) as saídas de partes e peças não citadas nominalmente na referida relação.

c) Sendo a consulente fabricante de conjuntos de irrigação para a lavoura, produtos esses classificados na posição 84.21.99.00 da NBM e constante na Relação anexa à Portaria n° 665 de 10/12/74, prevalecendo, portanto, da isenção citada no artigo 5°, inciso XLVIII do Decreto n° 5.410, nas saídas de seus Conjuntos de Irrigação para Lavoura e mantendo o crédito do imposto nas entradas de mercadorias para serem utilizadas como matéria-prima e material secundário na fabricação e embalagem desses Conjuntos de Irrigação, de acordo com o artigo 44, item I do referido Decreto, bem como, procedendo a transferência de crédito acumulado do ICM a fornecedores daquelas matérias-primas e materiais secundários, de acordo com o artigo 49, inciso III do Decreto 5.410, INDAGA ser ou não correto o seu procedimento, acima exposto, ou seja, o direito à manutenção daquele crédito e sua posterior transferência, dentro das normas estabelecidas.

d) A Consulta ora formulada, tem por objetivo sanar dúvidas surgidas ao se verificar que a posição 84.21.99.00 da NBM consta das duas Relações anexas às Portarias 665 de 10/12/74 e da 668/74 do Sr. Ministro da Fazenda, sendo que o direito à manutenção do crédito em questão diz respeito apenas às mercadorias constantes na Relação anexa à Portaria 665."

2. Lembrando, inicialmente, que a identificação e a classificação fiscal de produtos é da inteira responsabilidade do contribuinte, por constituir matéria estranha à competência deste Órgão Consultivo, ou mesmo do Fisco Estadual, eis que da alçada exclusiva do Fisco Federal, ou mais precisamente, da Coordenação do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal, de concluir, admitidas como corretas a identificação e conseqüente classificação fiscal -84.21.99.00 - atribuídas ao produto referido na consulta, que o mesmo está incluído tanto na relação anexa à Portaria Ministerial n° 665, de 10.12.74, como na relação anexa à Portaria Ministerial n° 668, de 11.12.74, circunstância que o coloca ao alcance, quer da isenção prevista no inciso XLVIII, quer na do inciso XLIX, ambos do artigo 5° do vigente Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30 de dezembro de 1974, isenções essas de caráter objetivo no que se relaciona com o tributo estadual, complementada, a primeira delas (a do inciso XLVIII) com expressa autorização para a manutenção do crédito fiscal gerado em decorrência das entradas de matérias-primas, materiais secundários e de embalagem (artigo 44, inciso I), fato que não ocorre com a segunda delas (a do inciso XLIX) para as quais se exige o estorno do mesmo crédito ou se veda a sua escrituração (artigo 42, III e/ou 43, III).

3. Todavia, o fato de estarem as saídas dos produtos em foco potencialmente abrangidas por duas normas concessivas de isenção não faculta ao contribuinte a livre escolha por qualquer delas, eis que as mesmas fazem menção expressa a dispositivos da legislação federal.

4. Não se nega que, diante da alternativa, tem o contribuinte o direito de optar pela que lhe seja mais favorável. Mas essa opção tem que ser compatível com aquela vinculação aos dispositivos da legislação federal.

5. O questionado inciso XLVIII faz expressa menção à Portaria n° 665, de 10.12.74, do Ministro da Fazenda, ao passo que o inciso XLIX se reporta à Portaria n° 668, de 11.12.74, da mesma origem daquela.

5.1. Assim, a consulente só pode valer-se da isenção prevista no inciso XLVIII do artigo 5° do RICM se der às saídas do produto, no tocante ao tributo federal, o tratamento preconizado na mencionada Portaria n° 665/74, isto é, tributação normal pelo IPI, com possibilidade de recuperação do crédito desse imposto pelo destinatário, na hipótese de ser estabelecimento industrial e tenha feito a aquisição para integração ao seu ativo-fixo. Mas, mesmo que o destinatário não seja industrial, a operação continuará a ser tributada pelo IPI e isenta do ICM. Em outras palavras, a aplicação da isenção a que se refere o inciso XLVIII do artigo 5° do RICM pressupõe que o produto seja (ou tenha sido) onerado pelo IPI, na operação realizada pelo fabricante.

6. Por outro lado, se a consulente entende que os produtos que fabrica têm duas saídas contempladas pela isenção do tributo federal -IPI - explicitada na Portaria n° 668/74 (máquinas e implementos agrícolas), fatalmente terá que enquadrar a operação no inciso XLIX do artigo 5° do RICM (atualmente com a redação dada pelo Decreto n° 13.068, de 29.12.78), caso em que não é permitida a manutenção do crédito do ICM relativo aos insumos (matérias-primas, materiais secundários e de embalagem) empregados no processo de industrialização dos mesmos produtos.

7. De se lembrar, por derradeiro, em face da afirmação contida na consulta (letra "c"), que o crédito fiscal acumulado a que se refere o inciso III do artigo 49 do Regulamento do ICM tem sua transferência condicionada à apresentação de pedido e prévia autorização do Fisco, conforme disposições baixadas pela Resolução SF n° 07, de 14.03.75 (DOE de 15.03.75) e pela Portaria CAT n° 31, de 31.07.75 (DOE de 1°/08/75).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo:

Nos termos do artigo 547, inciso I, do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 5410, de 30-12-74, esta resposta substitui a que foi dada a esta mesma consulta, em data de 20 de junho de 1975.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 12810/79 - CONSTRUÇÃO CIVIL
RCT - Nº 12.810/79

CONSTRUÇÃO CIVIL - ENTREGA DA MERCADORIA NO LOCAL DA OBRA - ESCRITURAÇÃO FISCAL

1. Trata-se de consulta apresentada por empresa de construção civil. Expõe e indaga a consulente textualmente:

"1 - mercadoria adquirida no Estado de São Paulo, em trânsito para outro Estado (entregue em obra de construção civil), escrituração fiscal na sede da empresa de construção (SP).

1.1 - Como a empresa de construção deve proceder na entrada desta mercadoria, quanto ao registro fiscal da mesma?

1.2 - Qual deverá ser o procedimento para a devolução da mercadoria citada acima (item 1)?

2. Mercadoria adquirida de fornecedor sediado ou filiado em outro Estado, e entregue em obra de construção civil localizada neste mesmo Estado. Escrituração Fiscal na sede da empresa de construção em São Paulo (SP).

2.1 - Como a empresa de construção deve proceder na entrada desta mercadoria, quanto ao registro fiscal da mesma?

2.2 - Qual deve ser o procedimento da empresa para a devolução da mercadoria citada acima (item 2)?"

2. A consulente, conforme se verifica da transcrição acima, deixou de indicar os dispositivos da legislação que motivariam a dúvida e de descrever com clareza a matéria de fato. Por isso a consulta não produz efeito.

3. Adiantamos porém que, situando-se o fornecedor e a obra em território paulista, a mercadoria pode ser entregue diretamente no local da obra, como faculta o § 4º do artigo 397 do RICM. Neste caso, o documento fiscal emitido pelo fornecedor deve ser escriturado no R.E. sob o Código 1.99 (Outras entradas não especificadas) e no R.S. sob o Código 6.99 (Outras saídas não especificadas).

4. Localizando-se o fornecedor em outro Estado, a mercadoria pode também ser entregue diretamente no local da obra, observada, porém, a disciplina constante do artigo 40 do SINIEF, entre nós, reproduzido pelo artigo 91 do RICM.

5. A consulente pode, é óbvio, formular nova consulta, esclarecendo convenientemente a matéria de fato.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12816/79 - REFORMA DE BATERIAS
RCT - Nº 12.816/79

BATERIAS - RECONDICIONAMENTO MEDIANTE ENCOMENDA DE USUÁRIO FINAL - REFORMA DE BATERIAS

1. Trata-se de consulta a respeito da interpretação do item 41 da Lista de Serviços, com a redação dada pelo Decreto-lei federal nº. 834/69. Pretende a consulente recondicionar baterias usadas "unicamente mediante encomenda de usuário final", empregando "placas, separadores e ácido".

2. O item 41 (não 40) da citada Lista de Serviços preceitua que a "restauração de quaisquer objetos" fica sujeita ao ISS, exceto "o fornecimento de peças e partes de máquinas e aparelhos, cujo valor fica sujeito" ao ICM.

3. As baterias (acumuladores) estão classificadas no Capítulo 85 da Tabela de Incidência do IPI (Máquinas e Aparelhos Elétricos e Objetos Destinados a Usos Eletrotécnicos). As mercadorias citadas (placas, separadores e ácido) devem ser consideradas partes da bateria. Logo, sobre o respectivo valor deve ser recolhido o ICM.

4. A orientação acima se aplica, desde que a consulente possa provar que o recondicionamento se realiza sob encomenda de usuário final. Se não puder, caracterizar-se-á a reforma para revenda, hipótese em que o ICM deve ser calculado sobre o valor total da operação.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12863/79 - SAÍDAS DE PARTES E PEÇAS
RCT - Nº 12.863/79

APLICAÇÃO DA ALÍNEA "b" DO INCISA XLIX DO ARTIGO 5º DO REGULAMENTO DO ICM - SAÍDAS DE PARTES E PEÇAS

1. Declarando que suas dúvidas estão relacionadas com as saídas de "peças para máquinas agrícolas isentas do ICM de acordo com o Decreto 5.410/74 de 31/12/74 inciso XLIX letra "B" em consoante (sic) com a Portaria 668/74 item XI", a consulente informa que "fabrica mancais, engrenagens e polias de ferro fundido para terceiros, os quais usando tais produtos fabricam máquinas agrícolas", e que tais máquinas "têm saídas isentas do ICM por estarem enquadradas na portaria 668/74".

2. Isso posto, quer saber se:

"fabricando componentes essenciais para a fabricação de máquinas agrícolas como mancais, engrenagens e polias, não teria também direito à isenção do ICM para os referidos produtos".

3. A isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM (em vigor com a redação dada pelo artigo 1º do Decreto nº. 13.068, de 29 de dezembro de 1978), alcança as saídas, de quaisquer estabelecimentos, dos produtos expressamente indicados na sua alínea "a" (tratores - códigos 87.01.01.00 a 87.01.99.00 da NBM), mais aqueles constantes na relação anexa à Portaria nº 668, de 11/12/74, com as alterações introduzidas pelas Portarias nºs. 419, de 05/11/75, 306 de 28/06/77, e 338, de 13/06/78, todas do Ministro da Fazenda (alínea "b" do inciso XLIX), valendo ressaltar que a inclusão dos produtos, no supra citado ato normativo - a Portaria 668/74, é feita nominalmente ou por referência à sua classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM), aprovada pela Resolução nº. CBN-10, de 03/12/73.

4. É entendimento deste Órgão, já manifestado em outras oportunidades, no sentido de que:

a) quando os produtos estiverem indicados nominalmente na relação anexa à Portaria nº. 668/74, as saídas de suas partes e peças, ainda que se classifiquem na mesma posição dos respectivos produtos em que serão empregados, não estão amparadas pela isenção; e que;

b) quando a inclusão dos produtos, no mesmo ato normativo, se fizer por referência apenas à sua classificação fiscal, as saídas de suas partes e peças, desde que classificadas nas mesmas posições, gozam igualmente do favor fiscal (isenção).

5. Não tendo a interessada informando quais as máquinas agrícolas a que se destinam as peças de sua fabricação, nem a classificação fiscal de quaisquer delas, a matéria deixa de ser analisada com maior objetividade. Pode-se concluir, entretanto, à vista do entendimento supra, que as saídas das peças identificadas na inicial (engrenagens e polias) somente estarão ao amparo da isenção se observada a sua classificação fiscal, estiverem incluídas no item 11 da relação anexa à Portaria 668/74, que arrola, para tais, efeitos, os produtos classificados nas posições 73.40.99.99, 82.01, 84.23.02.06, 84.23.02.09, 84.24, 84.25, 84.28 e 87.01 da NBM.

6. Relativamente aos mancais, cabe observar que a Portaria nº. 692, de 27/11/77, acrescentou, à relação anexa à Portaria nº. 668/74, o subitem 11.1, com a seguinte redação:

"11.1 - Os mancais de rolamento e de atrito, os pinos de engate do levante hidráulico e os parafusos e porcas especiais, em aço, quando de uso exclusivo em produtos classificados na posição 84.24 da NBM, desde que assim reconhecido por órgão competente no Ministério da Agricultura".

7. Tal inclusão, contudo, não foi acolhida pelos Estados, razão pela qual, para os efeitos de isenção do ICM, prevalece a relação original anexa a Portaria nº. 668/74, com as alterações introduzidas apenas pelas Portarias nºs. 419/75, 306/77 e 338/78. Conseqüentemente, às saídas dos mancais, não se aplica a isenção a que se refere o inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12883/79 - SAÍDA DE MERCADORIA ESTRANGEIRA
RCT - Nº 12.883/79

SAÍDA DE MERCADORIA ESTRANGEIRA, CUJA ENTRADA NÃO FOI ONERADA PELO ICM - INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO

1. Expõe a consulente que importou um conjunto de moinhos lavadores, classificados na posição 84.59.04.99 e os integrou em seu ativo fixo. Cita o § 12 do artigo 5º do Regulamento do ICM, refere-se à jurisprudência dos nossos Tribunais, ao conceitos das palavras "operações", "circulação" e "mercadorias" e conclui que não constitui mercadoria o bem "que é comprado para compor o ativo fixo e depois é vendido"e, afinal

indaga:

"É certo que não incide o ICM nas saídas decorrentes de vendas ocasionais de bens importados para uso próprio e não onerados pelo tributo estadual por ocasião da sua entrada no estabelecimento importador?"

2. A simples interpretação gramatical do § 12 do artigo 5º do Regulamento do ICM, acrescentado pelo artigo 2º do Decreto nº 7.889/76, indica a inaplicabilidade da isenção quando a entrada da mercadoria estrangeira não tiver sido onerada pelo ICM.

3. Adiantamos que, indicada a posição 84.59.04.99, deve considerar-se o estatuído no artigo 25 do Regulamento do ICM, uma vez preenchidos os requisitos exigidos.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12915/79 - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO POR FILIAL
RCT - Nº 12.915/79

ICM - ZFM - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO POR FILIAL

1. A fábrica da consulente se localiza na Rua Visconde de Taunay, Santo Amaro e a filial na Rua João Alfredo. Pretendendo efetuar as saídas de produtos industrializados nacionais para a Z.F.M. por intermédio de filial, cita a consulente a resposta à Consulta nº.8.364 e diz que, segundo entende, a manutenção do crédito pode efetivar-se por meio de dois procedimentos:

a) A Matriz produziria os produtos e os remeteria por um preço que corresponderia ao valor das matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem neles empregados, debitando o ICM calculado sobre esse valor. A Filial faria o crédito correspondente, e enviaria os produtos para Manaus, sem débito do imposto e sem estorno do crédito anteriormente registrado.

b) A Matriz enviaria os produtos à Filial sem débito do ICM. A filial remeteria os produtos para Manaus igualmente sem débito. No final de cada mês, a Matriz apuraria o valor dos créditos relativo aos insumos empregados nos produtos vendidos no mesmo mês pela filial para Manaus, e o transferiria, adotando-se o procedimento previsto para a transferência dos créditos acumulados em virtude das hipóteses previstas no artigo 466 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto 5.410/74, e descrito na Portaria CAT número 31 de 31 de julho de 1975.

2. As saídas de produtos industrializados nacionais com destino à Z.F.M. estão amparadas pela exoneração prevista no inciso IV do artigo 4º do Regulamento do ICM. O fabricante remetente pode manter os créditos lançados, quando da entrada de matérias-primas,

materiais secundários e de embalagem utilizados na fabricação. O comerciante, entretanto, deve se abster de lançar o crédito, quando previsível a saída exonerada para a Z.F.M. ou estorná-lo, se lançado.

3. Sendo a saída para a Z.F.M. efetuada por filial de fabricante, desde que ambos os estabelecimentos se localizem em território paulista, admite-se que o contribuinte opte pela manutenção do crédito na filial. Neste caso, o estabelecimento fabril deve destacar o ICM na Nota Fiscal referente à transferência para a filial. A base de cálculo não pode ser inferior ao custo das mercadorias (§ 6º, artigo 24 do RICM). Custo, in casu industrial, assim entendido a soma do valor das matérias-primas, materiais secundários e de embalagem e das despesas diretas e indiretas. Com esta ressalva, concluímos pela correção do procedimento indicado na letra "a" do número 1, supra.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 12938/79 - Incidência
RCT - Nº 12.938/79

ICM - Integralização de Capital de Sociedade mediante Conferência de Bens - Incidência

1. Após informar que, além de sua atividade industrial, possui duas lojas de vendas a varejo, diz a consulente que "o desenvolvimento das atividades destes estabelecimentos varejistas está possibilitando a constituição de uma nova sociedade, cujo capital deverá ser integralizado pela consulente, mediante a conferência de bens e mercadorias já existentes nos referidos estabelecimentos varejistas, "e que "Parte do capital deverá ser integralizado, em dinheiro, pela consulente e demais futuros quotistas". Invocando a resposta desta Consultoria à consulta nº. 8.954, diz entender que o tratamento tributário do negócio que vai realizar deve ser o referido naquela resposta e indica outras obrigações que deverá cumprir. Formula a presente para "tornar a matéria extreme de dúvidas".

2. Devemos assinalar, em resposta, como foi dito na invocada resposta à consulta nº. 8.954, que efetivamente o oferecimento de bens, ou mercadorias, para integralização de capital de sociedade não contém, em si, os pressupostos legais do fato gerador do ICM. Assim, se em decorrência da integralização não ocorrerem os aludidos pressupostos, como aqueles que consubstanciam a circulação de mercadorias, não surgirá o fato gerador e, por conseqüência, não haverá hipótese de incidência.

3. No caso da presente consulta, para que ocorra esta situação de não incidência é necessário que não haja circulação de mercadorias, ou melhor, que as mercadorias a serem conferidas na integralização do capital da novel sociedade permaneçam no mesmo estabelecimento em que se encontram, o qual, em virtude da conferência, adquirirá nova titularidade.

4. Relativamente à emissão de notas fiscais, está equivocada a consulente. Se efetivamente não vai ocorrer circulação, não há que falar em emissão de nota fiscal, que é vedada pelo art. 92 do Regulamento do ICM. Já quanto aos livros fiscais, devem ser transferidos na forma do art. 156, admitida a adoção de novos mediante autorização do fisco (parágrafo único). Evidentemente, outras normas aplicáveis hão de ser observadas, como a do art. 21.

Ademar José Potiens

Consultor Tributário.

De Acordo.

Antonio Pinto da Silva

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 12990/79 - LEITE DESNATADO INAPLICABILIDADE
RCT - Nº 12.990/79

ICM - LEITE DESNATADO INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO E DO DIFERIMENTO

1. Trata-se de consulta sobre a disciplina fiscal referente ao leite desnatado. A consulente indaga se, no caso de efetuar venda de leite desnatado a granel, a outro contribuinte que não faça parte do grupo empresarial, dentro do Estado, a operação é:

a) Tributada na saída, gerando conseqüentemente crédito ao destinatário?

b) É uma operação totalmente isenta de ICM na saída, inexistindo desta forma crédito ao destinatário?

c) No caso de se aplicar uma das situações acima expostas, qual o fundamento legal para tanto?

2. A consulente mencionou o Parecer C.S.T. nº. 81/78, o qual, com base no Regulamento da Inspeção Industrial e Sanitária de Produtos de Origem Animal, aprovado pelo Decreto nº. 30.691, de 29 de março de 1952 edita que "Leite desnatado é aquele completamente isento de gordura". (§ 5º, artigo 504).

3. O inciso XXII do Regulamento do ICM declara isentas as saídas, com destino a consumidor final, de leite cru, pasteurizado ou esterilizado e de leite reidratado, reconstituído a partir de leite em pó, inclusive em combinação com leite natural.

4. Relativamente às saídas de leite cru, pasteurizado, esterilizado ou reidratado, o lançamento do imposto ficou diferido para o momento em que ocorrer: (inciso X art. 51 do Regulamento do ICM):

a) saída com destino a outra unidade da Federação;

b) saída dos produtos resultantes de sua industrialização;

c) saídas beneficiadas com isenção.

5. O artigo 54-B do citado Regulamento do ICM, por seu turno, dispensa o recolhimento do imposto diferido, nos casos em que a subseqüente operação esteja amparada pela isenção prevista no inciso XXII do artigo 5º.

6. Em resumo, a isenção (inciso XXII do artigo 5º do Regulamento do ICM) se aplica às saídas de leite com destino a consumidor final e o diferimento ampara as saídas de leite cru, pasteurizado, esterilizado ou reidratado. O diferimento não abrange o leite desnatado.

7. Segue-se, em face do exposto, que as saídas de leite desnatado a granel não estão alcançadas pela isenção nem pelo diferimento.

8. Logo, nas saídas de leite desnatado a granel a consulente deve emitir Nota Fiscal com destaque do ICM, o qual poderá ser aproveitado como crédito pelo estabelecimento destinatário.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 13042/79 - Erva-Doce Peruana: tributação
RCT - Nº 13.042/79

Erva-Doce Peruana: tributação.

1. A consulente deseja saber se as saídas de erva-doce peruana são isentas do ICM. Esclarece que não se creditou do imposto nas compras, pois, da Nota Fiscal de aquisição no mercado interno constou o carimbo com os dizeres: "Erva-doce-Isento de ICM-Convênio 44 Inc. I, letra "d".

2. A relação dos produtos hortifrutícolas alinhados no Convênio nº 44/75, de 10/12/75, acha-se reproduzida no atual Regulamento do ICM, art. 5º, inciso XV, que dispõe sobre isenção do ICM nas saídas dos produtos ali constantes, entre os quais figura, na letra "d", a erva-doce, entendendo-se, obviamente, que se trata de uma hortaliça ou verdura, já que todo o dispositivo diz respeito a legumes, hortaliças, frutas frescas e flores naturais.

3. Ora, pela consulta e Nota Fiscal anexa, verifica-se que a consulente comprou erva-doce em sacos de 50 quilos, o que, evidentemente, leva a concluir que não se trata de entradas de erva-doce hortaliça, comumente vendida em unidades, nas feiras, quitandas e supermercados, mas de erva-doce em grão ou semente, como é encontrada nas casas de ervas, farmácias e drogarias, a granel ou em embalagens reduzidas.

4. Logo, não se enquadra o produto aqui adquirido e vendido no dispositivo isencional. Suas saídas são normalmente oneradas pelo ICM, eis que inexiste no Regulamento do ICM qualquer favor fiscal a amparar estas saídas.

5. A propósito, em se tratando de produto importado, ainda que suas entradas no estabelecimento importador fossem com isenção (inciso VI, do art. 5º, do Regulamento do ICM), as saídas posteriores, no mercado interno, são normalmente tributadas pelo ICM.

6. Alerta-se, assim, a consulente para rever seu procedimento anterior, procurando, se necessário, a repartição fiscal a que está vinculado seu estabelecimento, a fim de sanar eventuais irregularidades praticadas, ao abrigo do disposto no art. 493, do Regulamento do ICM. Recomenda-se, ainda, a leitura do disposto no art. 133, do mesmo Regulamento, da obrigatoriedade que tem o contribuinte de exigir de seus fornecedores documentos fiscais contendo todos os requisitos legais, entre os quais sobressai o destaque do imposto, a lhe propiciar o correspondente crédito.

Manuel dos Reis

Consultor Tributário.

De acordo.

Antônio Pinto da Silva

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13044/79 - Crédito de Exportação
RCT - Nº 13.044/79

ICM- Crédito de Exportação. Revogação Fornecimentos Amparados pela Isenção Prevista no Inciso XLVII, do art. 5º do RICM. Reajuste.

1. Expõe a consulente que efetua a venda de seus produtos, mediante contratos com cláusula de reajuste do preço; que parte dessas vendas decorrem de fornecimentos aprovados nos termos da legislação federal (D.L. 1335/74 e 1398/75). Ocorre que revogado, no âmbito estadual, o crédito de exportação, quer saber como "captar os incentivos fiscais sobre os valores de reajuste". Menciona a resposta à Consulta nº. 9487 e adianta o seu entendimento de que, sendo o reajuste acessório, deve aplicar-se a legislação vigente na data dos respectivos fornecimentos, transformando-se o crédito de ICM em crédito do IPI.

2. Efetivamente, em face do Convênio ICM nº 1/79, foram revogados os artigos 125, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 450, 456, 458, 459, 460, 461, 462, 463-A e 465 do RICM pelo artigo 4º do Decreto nº. 13.237, de 09/02/79, mas, a nosso ver, está correto o entendimento da consulente, calcado no princípio de que o acessório segue o principal.

3. Assim, emitidas as Notas Fiscais pertinentes aos reajustes em consonância com o artigo 90 do RICM, deve a consulente registrá-las no período correspondente à emissão e observar o estatuído no artigo 447 então em vigor. (transformação do crédito de ICM em crédito do IPI).

4. Alertamos, porém, para o limite constante dos Comunicados CAT, ressaltando o disposto no artigo 5º da Resolução SF nº 19/75 que prevê a exclusão do benefício - isenção e crédito - nos casos em que o total dos fornecimentos ultrapasse o citado limite.

Alvaro Reis Laranjeira

Consultor Tributário

De acordo.

Antonio Pinto da Silva

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13056/79 - GELO - SAÍDAS DE GELO - INCIDÊNCIA
RCT - Nº 13.056/79

ICM - GELO - SAÍDAS DE GELO - INCIDÊNCIA

1. Produz a consulente barras de gelo e as vende inteiras ou moídas a contribuintes deste e de outros Estados, em sua maior parte, para conservação de pescados. Cita o artigo 4º do RICM, o inciso IX do artigo 21 da Constituição e diz que, tratando-se de "água convertida ao estado sólido", entende que há incidência do imposto único federal e não do ICM. Quer saber se o seu entendimento está correto.

2. Esta Consultoria já examinou a questão e concluiu pela incidência do ICM sobre as saídas de gelo. Irrelevante o fato de o produto constar como não tributado na Tabela de Incidência do IPI, aprovada pelo Decreto Federal nº 73.340, de 19/12/73 (posição 22.01.03.00), pois essa circunstância produz efeitos restritos ao imposto federal, não alcançando o ICM.

3. Trata-se de industrialização - transformação da água em gelo, conforme o inciso I do artigo 3º do RICM.

4. Há, pois, incidência do ICM sobre as saídas de gelo, encontrando esta conclusão respaldo no Decreto-lei federal nº 1.038, de 21/10/69, consoante o qual a incidência do imposto único é restrita à fase anterior à industrialização e não exclui a dos impostos sobre a produção e sobre a circulação de produtos industrializados.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 13067/79 - MULTA E ACRÉSCIMO - LEI 1923/78 - APLICAÇÃO
RCT - Nº 13.067/79

ICM - MULTA E ACRÉSCIMO - LEI 1923/78 - APLICAÇÃO

1. Trata-se de consulta sobre a aplicação da multa e do acréscimo previstos na Lei nº. 1.923/78, que motivou as alterações introduzidas no Regulamento do ICM pelo Decreto nº 13.068/78.

2. Indica a consulente seguinte caso: fato gerador: novembro de 1978; vencimento: 26/01/79; pagamento: 23/02/79, com multa de 5% (cinco por cento) e acréscimo de 2% (dois por cento) e quer saber:

"a) As alterações introduzidas no Regulamento, entraram em vigor a partir de 1º de janeiro de 1979 para efeito de pagamento ou em relação ao fato gerador do Imposto?

b) O cálculo dos acréscimos deve ser aplicado sobre o valor do principal ou, sobre o valor do principal mais multa?

c) Para o nosso caso, abaixo especificado, o procedimento adotado estaria correto?"

3. O artigo 492-A do RICM, acrescentado pelo artigo 2º do Decreto nº. 13.068, de 29/12/78, edita:

"Artigo 492-A - O débito fiscal relativo ao imposto declarado ou transcrito pelo fisco, nos termos dos artigos 69 e 72, e a parcela mensal devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa, ficará, quando não recolhido no prazo fixado pela legislação sujeito à multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor do imposto corrigido monetariamente.

§ 1º - A multa será reduzida para:

1 - 5% (cinco por cento), se o débito for recolhido até o 30º (trigésimo) dia contado do vencimento do prazo;

2 - 10% (dez por cento), se o débito for recolhido após o 30º (trigésimo) dia contado do vencimento do prazo e antes de sua inscrição para cobrança executiva;

3 - 20% (vinte por cento), se o débito for recolhido após sua inscrição para cobrança executiva e antes do ajuizamento da execução fiscal.

§ 2º - Condiciona-se o benefício previsto no parágrafo anterior ao recolhimento, integral e no mesmo ato, do débito fiscal, acrescido do encargo de que trata o artigo 553".

4. As normas acima transcritas decorrem do artigo 78 da Lei n º. 440/74, com redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 1.923/78, que entrou em vigor na data de sua publicação, "produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 1979.

5. Ainda que os fatos geradores tenham ocorrido em 1978, correta a aplicação da multa, pois, no caso trazido a exame, o vencimento ocorreu em 26/01/79.

6. Correta também a aplicação da multa de 5% (cinco por cento), uma vez efetuado o pagamento antes do 30º (trigésimo) dia, contado do vencimento.

7. A multa prevista no artigo 492-A e o acréscimo mencionado no artigo 553 devem ser calculados sobre o valor do imposto, corrigido monetariamente, quando for o caso.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 13072/79 - Saídas para a ZFM
RCT - N13.072/79

ICM - Saídas para a ZFM - Inaplicabilidade da exoneração às saídas de todos os produtos constantes do capítulo 33 da Tabela do IPI.

1. A consulente, fabricante de produtos de higiene e toucador, cita o Decreto federal nº. 79.094/77 e P.N.C.S.T. nº 6/77 a respeito dos perfumes e diz que pretende efetuar as saídas com destino a Z.F.M. Quer saber se a exoneração, em face do estatuído no parágrafo único do artigo 233 do Regulamento do ICM, se aplica aos seguintes produtos "Creme Rinse, Creme para as mãos, Creme para os Pés, Creme de Barbear, Desodorante, Esmalte para as unhas, Fixador de Cabelos, Laquê, Talco, Tintura e Descolorante para Cabelos e Xampú".

2. Em regra as saídas de produtos industrializados nacionais com destino a Z.F.M, efetuadas por industriais ou comerciantes, estão amparadas pela não incidência prevista no inciso IV do artigo 4º do Regulamento do ICM, podendo os primeiros (industriais) manter o crédito (artigo 44, I, do Regulamento do ICM).

3. Há, porém, exceção decorrente do parágrafo único do artigo 233 do Regulamento do ICM, de acordo com o qual a exoneração não se aplica às saídas dos seguintes produtos: "armas e munições, perfume, fumo, bebidas alcóolicas e automóveis de passageiros".

4. O parágrafo único do artigo 233 do Regulamento do ICM provém do artigo 1º do Decreto-lei federal nº. 340, de 22/12/67, alterado pelo artigo 1º do Decreto-lei federal nº. 355 de 06/08/68, que estipulou:

"Artigo 1º - Os favores previstos nos artigos 3º, 4º, 7º e 9º do Decreto-lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, não se aplicam às seguintes mercadorias de procedência nacional: armas e munições, perfumes, fumo, bebidas alcóolicas e automóveis de passageiros, compreendidos, respectivamente, nos Capítulos 93, 33, 24, 22 (posição 22.03, 22.05 a 22.07 e 22.09, incisos 2 a 7) e 87 (posição 87.02, incisos 1 e 2 da Lei nº. 4.502, de 30 de novembro de 1964, alterada pelo Decreto-lei nº 34, de 18 de novembro de 1966, quer destinadas à Zona Franca de Manaus, quer nela produzidas ou dela oriundas".

5. O Parecer Normativo C.S.T. nº. 406/70, por seu turno, elucidou: "Ex-vi" do disposto no artigo 1º do Decreto-lei nº 355, de 6 de agosto de 1968, que por último dispôs sobre a matéria, os favores até aqui enumerados não se aplicam às mercadorias de procedência nacional, compreendidas nos capítulos 93, 33, 24, 22 (posições 22.03, 22.05 a 22.07 e 22.09, incisos 2 a 7) e 87 (posição 87.02, incisos 1 e 2), da Lei 4.502, de 30/11/64, com as alterações posteriores, quer sejam destinadas à ZFM, quer nela produzidas ou dela oriundas.

 Embora o mencionado Decreto-lei faça menção nominal a determinados produtos, o que prevalece é o código numérico relativo aos capítulos e posições acima indicados. Por outro lado, quando não especificadas as posições, a exclusão abrange todo o capítulo, quando especificadas, só abrange as posições indicadas, assim, no caso dos capítulos 22 e 87, só são excluídas as posições e incisos indicados entre parêntesis". (grifos acrescentados)

6. Prevaleceu, assim, a interpretação no sentido de que estão excluídas do favor fiscal as saídas de todos os produtos constantes do Capítulo 33 da Tabela de Incidência do IPI. E esta, no tocante ao ICM, foi a conclusão das Egrégias Câmaras Reunidas do T.I.T. no julgamento do Processo DRT-1-87.154/69. (DOE de 11/07/77).

7. Na mesma esteira, respondemos a consulta no sentido de que a exoneração a que se refere o inciso IV do artigo 4º do Regulamento do ICM não se aplica aos produtos indicados no item 1 desta resposta.

Alvaro Reis Laranjeira

Consultor Tributário.

De acordo.

Cássio Lopes da Silva Filho

Consultor Tributário Chefe - Substituto


RCT - 13088/79 - FUSÃO ENTRE ESTABELECIMENTO MATRIZ E FILIAL
RCT - Nº 13.088/79

ICM - INCIDÊNCIA - FUSÃO ENTRE ESTABELECIMENTO MATRIZ E FILIAL

1. A interessada deseja saber se há "isenção ou tributação do ICM nas mercadorias remanescentes do estoque final, no caso da fusão de estabelecimentos, entre Matriz e Filial, prevalecendo em aberto o estabelecimento Matriz e a conseqüente extinção do estabelecimento Filial", prestando, para tanto, mais as seguintes informações:

- os dois estabelecimentos "fazem divisa de parede, portanto para que se concretize a fusão e se torne um só estabelecimento somente será necessária a abertura em uma das paredes que o separam";

- não ocorrerá a circulação, remoção ou transporte de mercadorias, que permanecerão em seus locais, transformando-se ou fundindo-se os dois estabelecimentos em um só.

2. A seguir, a consulente manifesta seu entendimento segundo o qual "caberá no caso a isenção prevista no artigo 5º, item XXXVI do Regulamento do ICM, baixado com o Decreto nº. 5.410/74, e também a decisão proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas, por sua 4a. Câmara, em 07/02/73, no processo DRT-1-79301/70", e termina por indagar se, para se beneficiar da isenção, seria obrigatório o cumprimento do disposto nas alíneas "a" e "b" do inciso XXXVI do artigo 5º do RICM (que dizem respeito, respectivamente, à aprovação da fusão pela Comissão de Fusão e Incorporação de Empresas COFIE e ao recolhimento prévio da isenção pelo Secretário da Fazenda).

3. De se ressaltar, preliminarmente, que à hipótese de que trata a consulta não se aplica a isenção prevista no inciso XXXVI do artigo 5º do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5.410, de 30 de dezembro de 1974, expressamente dirigida às:

"saídas de mercadorias, em transferência, com destino a estabelecimento deste Estado, em decorrência de incorporação ou fusão de empresas,"

o que, evidentemente, não acontece com o caso aqui examinado, em que os dois estabelecimentos - Matriz e Filial - pertencem ao mesmo titular.

4. Isso posto e levando-se em consideração o que estatuem o inciso II do artigo 2º e o § 1º do artigo 11, ambos do Regulamento do ICM, e que se referem, respectivamente, à incidência do imposto sobre as mercadorias constantes do estoque final na data do encerramento das atividades do estabelecimento, e à autonomia de cada estabelecimento pertencente ao mesmo titular, para o cumprimento das obrigações principal e acessórias, a conclusão é a de que ocorrerá o fato gerador do ICM, muito embora sem a movimentação física das mercadorias, uma vez que elas deixarão de pertencer ao estabelecimento Filial para serem incorporadas ao estoque e escrituradas nos livros fiscais do estabelecimento remanescente - a Matriz, que posssui outra inscrição e outros livros fiscais.

5. Logo, a consulente deverá, ressalvada a aplicação de outras exonerações previstas no Regulamento do ICM (v.g. as dos incisos XXXIII, XXXIV e XXXV do artigo 5º), recolher o imposto sobre o eventual estoque de mercadorias existentes no estabelecimento cujas atividades serão encerradas - a Filial. Visando ao imediato o direito aproveitamento desse imposto, por parte do estabelecimento que irá receber tais mercadorias - a Matriz, deverão ser emitidas Notas Fiscais para regularizar as operações de transferência (logicamente antes de ser providenciado o cancelamento da inscrição da Filial), com o destaque o ICM, sempre que devido.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13125/79 - ISENÇÃO - CONSULTA INEFICAZ
RCT - Nº 13.125/79

ICM - ISENÇÃO - CONSULTA INEFICAZ

1. Informando que "produz carrinhos de ferro, para construção"; que nas saídas de tais produtos, "excluindo-se as vendas efetuadas para fins agrícolas que gozam de isenção expressa, tributa normalmente o ICM com base no RICM"; que empresa localizada no Estado de Minas Gerais vende o mesmo produto - carrinhos de ferro - com isenção do ICM, "por expressa determinação da legislação fazendária daquele Estado, independentemente do fim a que são utilizados", e juntando cópia de nota fiscal emitida por contribuinte estabelecido na cidade de Belo Horizonte, MG, a consulente indaga se o seu procedimento "em tributar o ICM quando as saídas de carrinhos - não sejam para agricultura, está correto, ou se não, qual o procedimento a ser adotado".

2. Verifica-se, da petição, que a interessada não satisfez às exigências a que se referem os incisos II e III do artigo 540 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 5.410, de 30 de dezembro de 1974, e que, respectivamente, dizem respeito à exposição da "matéria de fato e de direito objeto de dúvidas", e à "declaração de que inexiste início de procedimento fiscal". Por essas razões, a consulta não pode produzir qualquer efeito.

3. Deixando claro, desde logo, que a este Órgão falta competência para apreciação e manifestação sobre a legislação tributária de outra unidade da Federação, em face do princípio da territorialidade, quer nos parecer, à vista das informações e documentos juntados, que as dúvidas da consulente estejam relacionadas com a aplicação da isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM (decorrente do Convênio ICM-06/75, de 15/04/75), para as saídas de produtos (carrinhos de ferro) classificados no código 87.14.05.02 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM). A se confirmar tal presunção, cabe-nos prestar as seguintes informações:

a) a isenção acima mencionada (artigo 5º, XLIX, RICM) é dirigida aos seguintes produtos de fabricação nacional:

1 - tratores;

2 - máquinas e implementos agrícolas constantes da relação anexa à Portaria nº 668/74, com as alterações introduzidas pelas Portarias nºs. 419/75, 306/77 e 338/78;

b) o supra referido ato normativo (Portaria 668/74), por sua vez, arrola no item 10 da lista que o acompanha:

"10 - Veículos não automóveis e reboque, de uso agrícola, classificados na Posição 87.14, da NBM".

c) na Tabela de Incidência do IPI, anexa ao Regulamento desse tributo, aprovado pelo Decreto nº 83.263, de 09 de março de 1979, encontramos naquela posição:

"87.14.05.00 - Carrinhos de tração manual

01 - ...........................................................;

02 - de ferro, para construção;

..................................................................;

d) cotejando-se o item 10 da relação anexa à Portaria nº 668/74 com a Posição 87.14.05.02 da Tabela de Incidência do IPI, verifica-se que enquanto aquele se refere expressamente a veículos não automóveis, de uso agrícola, esta última identifica carrinhos de tração manual, de ferro, para construção, o que levaria, com suporte no item II do artigo 111 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), segundo o qual "interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção", à conclusão de que o favor fiscal em exame (artigo 5º, XLVIII, RICM) não se aplica às saídas do produto fabricado pela consulente (carrinhos manuais, posição 87.14.05.02).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe.


RCT - 13126/79 - INAPLICABILIDADE NAS SAÍDAS DOS PRODUTOS
RCT - Nº 13.126/79

ICM - ISENÇÃO : ART. 5º, INCISO XLIX DO RICM - INAPLICABILIDADE NAS SAÍDAS DOS PRODUTOS INDICADOS NA PORTARIA MINISTERIAL Nº 692/77

1. Informando que é "fabricante de produtos destinados ao emprego de máquinas e implementos agrícolas e que estes produtos estão entre os relacionados na Portaria nº. 668/74 do Ministério da Fazenda, por determinação da Portaria 692/77 também do Senhor Ministro da Fazenda"; que "seus produtos estão isentos de incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias, face às disposições do item XLIX do Decreto nº. 5410/74 (sic)"; que o Decreto nº. 13.068, de 29/12/78, "ao dar nova redação ao item XLIX do artigo 5º do Decreto nº 5410/74, além das máquinas e implementos agrícolas constantes na relação anexa à Portaria nº 668/74, citou apenas as alterações introduzidas unicamente pelas Portarias nºs. 419 de 05/11/75, 306 de 28/06/77 e 338 de 13/06/78, todas do Ministro da Fazenda, não fazendo qualquer referência à Portaria nº. 692/77"; e "tendo em vista a omissão quanto à menção da Portaria do Senhor Ministro da Fazenda, que inclue (sic) os produtos de sua fabricação entre aqueles constantes da Portaria nº. 668/74, e, desejando aplicar corretamente as disposições da legislação do Imposto de Circulação de Mercadorias", a interessada quer saber:

"se ao fazer na alteração do item XLIX do artigo 5º do Decreto nº 5410/74, a citação diferencial da isenção aos bens da Portaria nº 668/74, já estaria implícito todos os produtos mencionados e relacionados na Portaria nº. 692/77, na qual encontra-se (sic) os produtos de sua fabricação".

2. A isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM ampara as saídas de produtos de fabricação nacional (tratores, mais as máquinas e implementos agrícolas constantes na relação anexa à Portaria nº. 668/74).

3. A inclusão de qualquer produto, na supra citada relação, por ato do Senhor Ministro da Fazenda, para fins da isenção prevista no Decreto-lei federal nº. 1.374, de 11/12/74, não acarreta, de pronto, os mesmos efeitos (isenção) relativamente ao tributo estadual - o ICM, havendo sempre a necessidade da celebração de Convênio nos termos da lei Complementar nº. 24/75. Prova disso são os Convênios ICM nºs. 30/75, de 05/11/75, 21/77, de 15/09/77, e 08/78, de 15/06/78, que, respectivamente, cuidaram da extensão da isenção do ICM para as saídas dos produtos indicados nas Portarias nºs. 419/75, 306/77, e 338/78.

4. Não tendo sido celebrado o mesmo ato (Convênio) visando a aplicação da isenção do tributo estadual (ICM) para os produtos mencionados na Portaria nº. 692/77, a conclusão é a de que tal inclusão não foi aceita pelos Estados, razão pela qual, para fins de exoneração desse imposto, prevalece a relação anexa à Portaria nº. 668/74, apenas com alterações introduzidas pelas Portarias nºs. 419/75, 306/77 e 338/78.

5. Fica evidenciado, portanto, em face do exposto, que, ao ser dada nova redação ao inciso XLIX do artigo 5º do RICM, por força do artigo 1º do Decreto nº. 13.068, de 29/12/78, não houve qualquer omissão quanto à Portaria nº. 692/77, conforme afirma a consulente. Conseqüentemente, às saídas dos produtos de sua fabricação, mencionados nessa portaria, não se aplica a isenção em exame (artigo 5º, XLIX, RICM).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 13226/79 - MONTAGENS DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS
RCT - Nº 13.226/79

ICM - MONTAGENS DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS

1. Informa a consulente que realiza montagens de evaporadores classificados na "posição 84.17.04.05 da TIPI, aprovada pelo Decreto nº 83.263, de 09/03/79"; que tais produtos são importados diretamente pelos seus clientes, com os quais avença um contrato para os trabalhos de montagem; que, após o desembaraço aduaneiro, efetuado pelos seus clientes, as partes e peças importadas são transportadas para as suas dependências "para que seja efetuada a operação de montagem, ocorrendo assim, a soldagem dos mencionados produtos importados"; e, que, em seguida, "é iniciada a produção da estrutura de suporte do evaporador, posição 73.21.99.00 da TIPI aprovada pelo Decreto nº. 83.263/79, onde são montadas as mercadorias importadas, acoplando-se, ainda, motores elétricos e quadros de comando de produção de outras indústrias, logo caracterizando-se uma operação de revenda de mercadorias, ocorrendo a incidência pacífica do Imposto de Circulação de Mercadorias (ICM)".

2. Informando, ainda, que, segundo seu contrato social, "tem por objeto a indústria, comércio, importação, exportação de materiais, peças, componentes, equipamentos e máquinas operatrizes para fins industriais, motores, bombas, produtos manufaturados, produtos agrícolas de origem animal e vegetal, ferramentas, sendo-lhe permitido prestar serviços de assistência técnica relacionados com a instalação de equipamentos e unidades industriais", a consulente indaga se a montagem por ela realizada, onde emprega, "além de mão-de-obra, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem (insumos), mais o material importado pela cliente",... "pode ser considerado produto final de fabricação própria, enquadrando o citado produto final na posição 84.17.04.05 da TIPI, aprovada pelo Decreto nº. 83.263/79, e por conseguinte inserida na Portaria nº. 665/74".

3. Esclarecendo, mais adiante, que "também recebe material completo para montagem do citado Evaporador, como matéria-prima, quadro de comando, motores elétricos, eletrodos, oxigênio, etc., e aplica tão somente mão-de-obra, a consulente quer saber se, nesta hipótese, "estaria enquadrada no Artigo 8º do Decreto-lei nº 406, de 31/12/68 e no item 48 da Lista de Serviços anexa, redação dada pelo Decreto-lei nº 834, de 08/09/69, tendo por obrigatoriedade a emissão de Nota Fiscal de Prestação de Serviços, série "A"?"

4. Relativamente à primeira questão apresentada e que envolve "conceito de produto final de fabricação própria", e "classificação fiscal de produto na Tabela de Incidência do IPI", cabe apenas informar que se trata de matérias estranhas competência deste Órgão, ou mesmo do Fisco Estadual para manifestação, eis que da exclusiva alçada do Fisco Federal, razão pela qual recomendamos à interessada que se dirija à Coordenação do Sistema de Tributação do Ministério da Fazenda, nos termos da legislação pertinente, bem como da Norma de Execução CST nº. 042, de 28 de dezembro de 1973, publicada no DOU de 08/01/74.

5. Sobre o segundo quesito, lembramos, inicialmente, que a elaboração de produtos sob encomenda já foi objeto de análise e pronunciamento desta Secretaria no Parecer Normativo ICM nº 3/72 - CAT, de 15/08/72, publicado no DOE de 26/10/72, do qual transcrevemos os itens 1, 2 e 3:

"1 - O presente parecer normativo tem por finalidade aclarar controvérsias a respeito da elaboração de produtos sob encomenda, tendo em vista as implicações tributárias decorrentes da incorreta classificação daquela atividade por alguns contribuintes como serviço, quando, em realidade, se configura a industrialização.

2 - O Decreto-lei federal nº406, de 31 de dezembro de 1968, ao abolir as questionadas "operações mistas" e instituir a "Lista de Serviços", arrolando, por via taxativa, os serviços sujeitos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, alterou de modo substancial a sistemática relativa àquele tributo.

3 - A elaboração de quaisquer produtos sob encomenda, entretanto, seja o respectivo autor particular ou contribuinte, não foi considerada serviço pelo Código Tributário Nacional e pela legislação subseqüente, ainda que o encomendante forneça a matéria-prima. As únicas exceções são as constantes dos itens 45 (alfaiates, modistas) e 48 (instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos) da referida lista, na redação dada pelo Decreto-lei federal nº 834, de 8 de setembro de 1969.

................................................................................................................................"

6. O Fisco Federal, procurando limitar a extensão e o alcance atribuídos ao conceito de industrialização (montagem) a que se referia o § 2º do artigo 1º do então vigente Regulamento do IPI (RIPI) aprovado pelo Decreto nº 61.514, de 12/10/67, e para evitar possíveis conflitos fiscais, baixou a Portaria GB-80/70, que assim estabelecia:

"estão excluídas do conceito de industrialização (montagem), para os fins do citado Regulamento, as operações efetuadas fora do estabelecimento industrial consistentes na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte:

a) edificação (casas, edifícios, pontes, hangares, galpões e semelhantes e suas coberturas;

b) instalação de oleodutos e semelhantes, usinas hidrelétricas, torres de refrigeração, estações e centrais telefônicas ou outros sistemas de telecomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de distribuição de força e luz;

c) instalação de complexos industriais, assim entendida aquela que se limite a permitir a adesão de unidades ou complexo industrial ao solo". (grifamos).

7. O Regulamento do IPI (RIPI) aprovado pelo Decreto nº 70.162, de 18/02/72, havia incorporado a disciplina transmitida pela supra mencionada Portaria GB-80/70 (inciso VI do § 4º do art. 1º). O atual RIPI, aprovado pelo Decreto nº. 83.263, de 09/03/79, por sua vez, reproduziu apenas as hipóteses das alíneas "b"e "c" do mesmo ato normativo, assim dispondo no inciso VII do seu artigo 4º:

"Artigo 4º - Não se considera industrialização (Lei nº 4.502/64, art. 3º, § único, I):

........................................................................................................................................

VII - a operação efetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte (Decreto-lei nº 400/68, art. 4º):

a) instalação de oleodutos usinas hidrelétricas, torres de refrigeração, estações e centrais telefônicas ou outros sistemas de telecomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de distribuição de energia elétrica e semelhantes;

b) fixação de unidades ou complexos industriais ao solo;

....................................................................................... (grifamos)

8. Logo, no caso de montagem de equipamentos industriais, excepcionadas as situações a que se refere o inciso VII do artigo 4º, do RIPI, as demais estarão incluídas no conceito de industrialização e, como tais, sujeitas à incidência do tributo federal (IPI) e, por via de conseqüência, ao imposto estadual (ICM). É o que ocorre no caso trazido a exame pela consulente que, segundo afirma, receberá em seu estabelecimento as matérias-primas, quadros de comando, motores elétricos, eletrodos, oxigênio, etc, os quais, submetidos a processo de industrialização, resultarão em novo produto (evaporador) encomendado pelo seu cliente. Trata-se, evidentemente, de elaboração de produto sob encomenda, operação que se tipifica e identifica como de industrialização e que não pode se confundir com a de montagem referida no item 48 da lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68.

9. De concluir, portanto, que a saída do estabelecimento da consulente, do produto (evaporador) obtido nas condições expostas na inicial (segunda questão), estará sujeita ao tributo estadual, o ICM, ressalvada a aplicação de tratamento fiscal específico para a mesma operação e de que decorra a desoneração do seu pagamento (v.g. não incidência, isenção).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13264/79 - NOTAS FISCAIS COM PREÇO A MAIOR - PROCED.
RCT - Nº 13.264/79

NOTAS FISCAIS COM PREÇO A MAIOR - PROCEDIMENTO

1. Na emissão de Notas Fiscais, série única, pelo Computador Eletrônico de Dados, diz a consulente que ocorrem "erros inevitáveis de preços, ou seja, na classificação interna da operação os digitadores se enganam e, conseqüentemente, não digitam os descontos que os clientes atacadistas possuem, ocasionando, portanto, um lançamento a maior tanto no preço da mercadoria, como também na base de cálculo do imposto incidente na operação". Conforme os valores envolvidos, ou emite uma Nota de Crédito-Contábil para abater o valor erroneamente cobrado na Nota Fiscal, mantendo o recolhimento do imposto, ou requer junto ao Fisco a restituição do valor pago a maior quando o cliente não é contribuinte do ICM ou solicita do cliente a devolução das mercadorias e providencia o refaturamento com os valores corretos. Indaga se poderia "solicitar dos clientes a emissão de uma Nota Fiscal simbólica de diferença de preços, com os lançamentos dos impostos envolvidos, quando ocorrer o lançamento a maior dos preços dos produtos e creditar-se dos impostos lançados na mesma".

2. Preliminarmente, cabe notar que o Regulamento do ICM, no capítulo dedicado aos documentos fiscais, prevê a emissão de Nota Fiscal (complementar) apenas para regularizar lançamentos de ICM a menor (inciso IV, do art. 90), observados os requisitos ali contidos, sendo, porém, omisso quando se trata de lançamento a maior.

3. Na hipótese de lançamento a maior, "ut in casu", isto é, em que a Nota Fiscal emitida consigna mercadorias com preço cobrado a maior, com destaque do ICM também a maior, tendo como base de cálculo o total da operação, conforme tem sustentado este órgão consultivo em outras oportunidades, o procedimento a ser observado, dentro do Estado, se resume no seguinte:

I - Por parte do estabelecimento destinatário:

a) Ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas e creditar-se do correspondente imposto, vale dizer, excluídas aquelas diferenças encontradas (de mercadoria e ou valores);

b) A propósito, releva considerar que ao destinatário deste Estado é defeso aproveitar-se desta diferença, relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, segundo se infere da norma contida no § 1º, do art. 39, do RICM;

c) Na coluna "Observações", do "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias anotações. Imediatamente, através de correspondência, deve comunicar ao fornecedor a ocorrência, pondo em relevo este seu procedimento;

d) Inadmissível é a emissão de uma Nota Fiscal simbólica de diferença de preços por parte do cliente destinatário, como pretende a consulente, vedada que é pelo art. 92, do RICM, eis que não corresponde a uma efetiva saída de mercadoria.

II - Por parte do estabelecimento fornecedor:

a) Ao receber a carta ou comunicado do cliente comprador, se as partes chegarem a um acordo pela complementação das mercadorias faltantes, para cobrir o preço cobrado, constante da Nota Fiscal, deve a consulente emitir Nota Fiscal pela diferença excedente encontrada com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto;

b) Caso não interesse ao vendedor, por qualquer motivo, enviar mercadorias correspondentes àquela diferença, é obvio que as partes se comporão no que diz respeito às diferenças cobradas a maior;

c) Ressalva-se, evidentemente, ao fornecedor o direito que lhe assiste de requerer restituição do ICM pago a mais na anterior operação, mediante comprovação. A matéria será submetida à apreciação da autoridade julgadora competente, como de direito (art. 51, do Decreto nº. 51.197, de 27/12/68).

4. Face ao exposto, resta concluir que os mencionados comunicados, enviados pelos clientes destinatários das mercadorias e que não se identificam como documentos fiscais, correspondentes a um movimento de entrada de mercadorias (art. 139, do RICM), não devem ser escriturados no livro "Registro de Entradas" da consulente, ineficazes como são para gerar crédito tributário. Quando muito, representam documentos de cunho comercial, de correspondência e controle das partes contratantes, a fim de regularizar o aspecto contábil da transação. Poderão, servir como comprovantes para instruir o pedido de restituição do imposto, acima referido, inclusive quanto a períodos anteriores, evidentemente, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

MANOEL DOS REIS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13321/79 - PROCEDIMENTO FISCAL
RCT - Nº 13.321/79

ICM - PROCEDIMENTO FISCAL

1. Expõe a Consulente que adquire veículos para seu Ativo Imobilizado, lançando as notas fiscais respectivas no seu livro Registro de Entradas de Mercadorias sem direito à crédito de ICM por se tratar de bem para uso. Quer saber qual alíquota de ICM a ser usada, caso tenham de vender um dos referidos veículos antes de decorrido o prazo de 1 (um) ano da data de sua aquisição.

2. Refere-se naturalmente a Consulente à base de cálculo do tributo, pois a alíquota do ICM é uniforme nas operações internas e interestaduais, de conformidade com o disposto no artigo 23 do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74, com a redação dada pelo inciso II do artigo 2º do Decreto nº 9.318, de 30/12/76, atualmente fixada em 14% (quatorze por cento).

3. Mas a matéria em tela se prende ao procedimento fiscal a ser adotado nas saídas dos bens do ativo, que não geram crédito do imposto em suas entradas no estabelecimento, antes de decorrido o prazo previsto no inciso XXIII, do artigo 5º do RICM, hipótese em que as referidas saídas são normalmente tributadas.

4. A solução encontra-se no artigo 42 e seu § 1º do já citado Regulamento do ICM e que transcrevemos na parte que diz respeito à indagação:

"Artigo 42 - Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, para efeito de determinação do montante do tributo a recolher é vedado o crédito do imposto pago, relativamente às mercadorias entradas ou adquiridas;

I - para integrar o ativo fixo do estabelecimento;

..........................................................................

§ 1º - Uma vez provado que as mercadorias mencionadas nos incisos I a IV ficaram sujeitas ao imposto por ocasião da saída do estabelecimento ou que foram empregadas em processo de industrialização de que resultaram mercadorias cujas saídas se sujeitam ao imposto, o estabelecimento poderá creditar-se do imposto relativo às respectivas entradas, na mesma proporção das saídas tributadas".

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe Substituto


RCT - 13361/79 - SAÍDAS DE ARROZ E FEIJÃO RECOLHIMENTO ANT.
RCT - Nº 13.361/79

ICM - SAÍDAS DE ARROZ E FEIJÃO RECOLHIMENTO ANTECIPADO

1. A Consulente, estabelecida com supermercado (auto-serviço) quer saber se as saídas que promove de arroz e feijão, com destino a estabelecimentos varejistas e outros que fornecem alimentação a seus próprios empregados, estão sujeitas ao recolhimento antecipado do ICM, na forma do artigo 442-D do RICM aprovado pelo Decreto nº 5.410/74 e acrescentado ao mesmo Regulamento pelo artigo 3º do Decreto nº 10.346, de 19/09/77 e alterado pelo inciso I, do artigo 1º do Decreto nº 10.810, de 29/11/77.

2. De conformidade com o que dispõe o inciso III, do referido artigo 442-D, o imposto devido nas operações de "saídas de arroz e feijão realizadas por estabelecimento de comerciante, de cooperativa ou de industrial com destino a esta ou outra unidade da Federação, exceto as realizadas por estabelecimento varejista com destino a outro estabelecimento do mesmo titular, a fornecedor em virtude de devolução ou a consumidor "será pago mediante guia especial.

3. Assim sendo, a resposta é pela afirmativa, de vez que os destinatários, na hipótese, não se configuram como consumidores, obrigando-se a Consulente a adotar o procedimento determinado no dispositivo legal em tela.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário - Chefe Substº


RCT - 13383/79 - ALMANAQUE PERIÓDICO IMPRESSSO PARA FIRMA IND.
RCT - Nº 13.383/79

ICM - ALMANAQUE PERIÓDICO IMPRESSO PARA FIRMA INDUSTRIAL - INCIDÊNCIA - CONSULTA INEFICAZ.

1. Expõe a Consulente, empresa gráfica, que deverá produzir um almanaque (anexo modelo confeccionado por empresa concorrente), editado anualmente para ser entregue em farmácias, para que estas o distribuam aos seus fregueses. Informa que a referida publicação contém matéria informativa, didática e promocional e em seu entender, suas saídas estão fora do campo de incidência do ICM, pois enquadrar-se-ia em classificação na tabela anexa ao Regulamento do IPI reservada a jornais, livros, revistas e periódicos de interesse comum, pois o tipo de papel em que será impresso (papel linha d'água) se acha isento de tributação. Quer saber:

1.1 - se o entendimento exposto está correto;

1.2 - se o comportamento da empresa concorrente, em não tributar o produto está correto;

1.3 - se a interessada poderá enquadrar o almanaque na TIPI, na posição que a desonera de tributos e

1.4 - qual o conceito real de ser a impressão feita em papel linha d'água, como no caso presente.

2. Não produz efeito a Consulta formulada pois a rigor não se trata de dúvida sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, como exige o artigo 537 do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74 para legitimar a indagação da interessada mas sim gira a matéria em torno de classificação de papel, a ser utilizado em seu processo industrial, na tabela anexa ao Regulamento do IPI.

3. A título de esclarecimento, no entanto, aduzimos as seguintes informações:

3.1 - Embora não defina a legislação tributária o que se deva entender por livro, para os efeitos pretendidos, a matéria, atinente à identificação da precisa classificação do produto em referência, é de ser explorada à luz das especificações constantes da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM), aprovada pela Resolução CBN-10, de 30 de outubro de 1973, do Comitê Brasileiro de Nomenclatura (D.O.U. de 03/12/73, Suplem. nº. 230), com a qual se afinam as Tabelas anexas do Regulamento do IPI (Decreto nº. 83.263, de 09/03/79), para fins de cobrança do tributo federal.

3.2 - Assim é que este diploma legal isola expressamente, no capítulo 49, as publicações de cunho técnico, científico e didático, isto é que se destinam a fins nitidamente culturais, daquelas outras, cujo objetivo precípuo se situa no campo publicitário ou de promoção comercial. Estas últimas se incluem na posição 49.11, tributadas pelo IPI e, conseqüentemente, pelo ICM. Obviamente, nesta rubrica também devem estar compreendidos todos os artigos impressos, que não se encontram incluídos nas posições precedentes do mencionado capítulo, classificados que devem ser na posição que compreende artigos de maior semelhança, com base no princípio contido na regra 5º, da N.B.M, de acordo com o artigo 36 do Regulamento do IPI.

3.3 - Elucidativo é o teor da Nota Explicativa 49-4, quando diz:

"Os impressos editados com fins publicitários por estabelecimento cujo nome figure neles, ou por conta do mesmo, assim como os destinados principalmente à publicidade (inclusive os impressos de propaganda turística), estão excluídos das posições 49.01 e 49.02 e classificam-se na posição 49.11".

E estes impressos, classificados na posição 49.11, são todos tributados.

3.4 - Em consonância com a distinção acima indicada, é de se invocar, como valioso subsídio à conceituação perquirida, para efeitos tributários, o Parecer Normativo CST nº. 111, de 28/03/72, do qual cumpre destacar:

"2. Os artigos de livraria e os produtos de artes gráficas estão, de maneira geral, classificados no capítulo 49, sendo que ficam na Posição 49.01, os Livros, Brochuras e Impressos semelhantes, mesmo em folhas soltas e na Posição 49.02, os Jornais e outras publicações periódicas, impressos mesmo ilustrados".

3.5 - Prosseguindo, o citado Parecer explicita:

"Posição 40.01 - A posição não abrange:

a) As obras editadas com fins publicitários por casas comerciais, diretamente ou por sua conta, mesmo que o assunto não tenha propriamente o caráter de reclamo;

b) As obras que principalmente são consagradas à publicidade;

c) As publicações respeitantes à atividade ou evolução técnica de um ramo industrial ou comercial, que chamem a atenção para os produtos ou serviços do editor;

Posição 49.02 - a posição não abrange certos periódicos editados por firmas industriais, e que são essencialmente constituídos por textos e ilustrações de interesse geral, mesmo sem qualquer publicidade direta".

3.6 - Outro não é o sentir dos Pareceres Normativos CST nº. 762/71, de 01/10/71 e 296/72, de 28/11/72, relacionados com a matéria "sub examine".

3.7 - Ora, examinando-se o exemplar apresentado com a consulta, chega-se à conclusão que o mesmo nitidamente encerra fins publicitários pelo estabelecimento que nele figura, o que, desde logo, chama a atenção dos leitores e clientes para os produtos da empresa, não possuindo, assim, as apontadas características, inclusive de interesses e propósitos culturais e didáticos.

3.8 - Nestas condições, com supedâneo do entendimento do fisco federal, conforme acima exposto e pelas razões demonstradas, a revista em apreço, pelas suas próprias características e finalidade restrita, refoge à tutela do inciso I, do art. 4º, do RICM, sendo, portanto, normalmente alcançada pela incidência do tributo estadual.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13411/79 - CÓDIGO DE ATIVIDADE ECONÔMICA
RCT - Nº 13.411/79

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - CÓDIGO DE ATIVIDADE ECONÔMICA - ENQUADRAMENTO

1. A Consulente, enquadrada no CAE 86.291, informa que ao dar entrada no Posto Fiscal de sua jurisdição de Declaração Cadastral alterando alguns dados de sua DECA original (sócios e aumento de capital) viu-se alertada por funcionário da repartição no sentido de ser alterado seu CAE pois, segundo o mesmo, sua atividade principal seria "comércio de ferro e aço" e não "prestação de serviços de redução de diâmetros e compra e venda de ferro e aço" como constante de sua DECA de abertura. Expõe que sua única atividade atualmente é a de "beneficiamento de materiais de terceiros sem aplicação de materiais" embora haja a previsão, em seu contrato social, de prática de comércio de ferro e aço, mas que ainda não é exercida. Indaga se face aos esclarecimentos prestados é necessária a alteração de seu CAE, se sendo pela afirmativa à primeira indagação, poderia o item Comércio prevalecer apenas para efeito de codificação econômica pois tal atividade não foi iniciada, se seria necessário retificar a finalidade declarada na DECA e, finalmente se pode o Posto Fiscal recusar as demais alterações propostas.

2. Cumpre de início informar que esta Consultoria tem entendido que incumbe à repartição fiscal determinar o Código de Atividade Econômica em que se enquadra o estabelecimento, cumprindo ao contribuinte tão somente o preenchimento da Declaração para Codificação de Atividade Econômica (DECAE), de que trata o artigo 2º da Portaria nº. 4/69 de 30/09/69 (DOE de 01/10/69), observadas as normas do artigo 22 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 5.410, de 30/12/74, e as instruções que podem ser obtidas junto ao próprio Posto Fiscal.

3. Quer nos parecer, no entanto, que o fato determinante da exigência do Fisco foi a imprecisão de linguagem quanto à real atividade a ser exercida e que agora, face às informações prestadas, nos leva a concluir ser a de Industrialização por Conta Própria e de Terceiros, tal como relacionada na Tabela I que trata o artigo 22 do citado Regulamento do ICM, no código 86.000. Por conseguinte, restaria apenas retificar o campo I, Ramo de Atividade, da DECA, na forma sugerida na inicial.

4. Quanto à última indagação abstemo-nos de considerá-la pois trata-se de matéria de fato que não autoriza apreciação por parte deste Órgão consultivo.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário - Chefe Substº


RCT - 13426/79 - DESTAQUE DO IMPOSTO NAS SAÍDAS A NÃO CONTRIB.
RCT - Nº 13.426/79

NOTA FISCAL - DESTAQUE DO IMPOSTO NAS SAÍDAS A NÃO CONTRIBUINTE

1. Consulta a requerente, fabricante de dragas e barcos, se deve ou não destacar nas notas fiscais de venda, de série única, o valor do ICM devido, quando os compradores são pessoas não inscritas nos cadastros federais e estaduais ou órgão públicos.

2. Embora o montante do ICM seja parte integrante e indissociável da base de cálculo, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação para fins de controle (§ 14, do art. 24, do RICM), "in casu", segundo se infere, como o contribuinte utiliza documentos fiscais emitidos por processo mecanizado, nos termos dos artigos 134 a 137, do RICM, as indicações que devem figurar na Nota Fiscal-Fatura série única, são as alinhadas no art. 88, do mesmo Regulamento, entre as quais as dos incisos XI, quanto ao IPI e XIII, quanto ao ICM.

3. A propósito, cabe acentuar que o Regulamento do ICM não contempla qualquer norma de exceção a respeito, em função da qualidade do destinatário, se contribuinte ou consumidor final, na emissão de Nota Fiscal série única. Pelo contrário, quando se trata de emitente obrigado ao recolhimento do ICM e do IPI, como é o caso da consulente, as indicações previstas nos incisos XI e XIII, do art. 88, são obrigatórias, segundo deflui da regra do § 2º, do mesmo dispositivo legal.

4. Ainda que se tratasse de simples vendas a consumidores, efetuadas por estabelecimento industrial, que emita Nota Fiscal de Venda Consumidor, de acordo com o disposto no art. 100, do RICM, desde que preenchidos os requisitos ali contidos, caber-lhe-ia emitir Nota Fiscal de Venda a Consumidor de subsérie especial (inciso I) e, no fim do dia, Nota Fiscal de subsérie especial (inciso II), sendo para esta exigidas, entre outras, as indicações do ICM e IPI (alíneas "f' e "g").

5. Ora, a rigor e de modo geral, este deveria ser o procedimento a ser observado pelo contribuinte. Entretanto, de acordo com o entendimento já manifestado por este órgão consultivo em outras oportunidades, tendo em vista que o objetivo principal do destaque do ICM, como é sabido, é o de propiciar ao destinatário contribuinte o aproveitamento do crédito do imposto, nos termos da legislação tributária, se o adquirente da mercadoria não é contribuinte do ICM, segue-se que se torna desnecessário este destaque, já que não vai efetivar qualquer aproveitamento de crédito.

6. Esta, por certo, é a razão por que a nova sistemática adotada pelo Decreto nº. 5410, de 30/12/74 (Regulamento do ICM), não reproduz o dispositivo original, que proibia a indicação do valor do imposto nas notas fiscais de saídas a consumidor (§ 3º, do art. 80, do Decreto nº. 47.763, de 17/02/67, modificado pelo Decreto nº. 52.667/71), por considerá-lo inócuo. E, assim, nenhum inconveniente existe para o contribuinte e nenhuma infração comete, quer coloque em destaque o ICM, porque não mais existe a vedação anterior, quer deixe de destacar o imposto, pelo fundamento acima apontado.

7. Em conclusão, responde-se à consulente que não há necessidade ou obrigatoriedade de indicar ou por em destaque o ICM nos efeitos fiscais que emite nas saídas de mercadorias adquiridas por consumidor ou destinatário não inscrito como contribuinte.

MANOEL DOS REIS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13430/79 - OBRIG. ACESSÓRIAS CÓDIGO DE ATIVID. ECONÔMICA
RCT - Nº 13.430/79

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS CÓDIGO DE ATIVIDADE ECONÔMICA

1. A Consulente levanta dúvida quanto à correção do Código de Atividade econômica em que está enquadrado o seu estabelecimento.

2. Em resposta, cabe informar que esta Consultoria tem entendido que incumbe à repartição fiscal determinar o Código de Atividade Econômica em que se enquadra o estabelecimento, cumprindo ao contribuinte tão somente o preenchimento da Declaração para Codificação de Atividade Econômica (DECAE), de que trata o artigo 2º. da Portaria CAT nº 4/69, de 30/09/69 (DOE de 01/10/69), observadas as normas do artigo 22 do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 5.410/74, e as instruções que podem ser obtidas junto ao próprio Posto Fiscal.

3. No entanto, dada a característica de seu estabelecimento - restaurante industrial - não fornecer diretamente ao público, mas sim às indústrias da região, mediante contratos de fornecimento (atividade está já com certa tradição no Estado de São Paulo), entendemos que deve a Consulente dirigir-se à Chefia do Posto Fiscal a que se encontra subordinada, mediante petição fundamentada, solicitando seu reenquadramento em código mais condizente com a atividade exercida (restaurante-industrial - 40.710).

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário - Chefe Substº


RCT - 13911/79 - INCLUSÃO DO ICM NO CUSTO OPERACIONAL
RCT - Nº 13.911/79

ICM - INCLUSÃO DO ICM NO CUSTO OPERACIONAL - ADMISSIBILIDADE.

1. A Consulente, operando com o ramo de comércio de pescado, expões que adquire a totalidade de sua mercadoria em outras unidades da Federação onerada pelo ICM. Como somente efetua saídas internas, estas estão sob amparo da isenção prevista no inciso XXVII, do artigo 5º, do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº. 5.410/74 e, por via de conseqüência, está impedida de creditar-se do imposto que onera a entrada de pescado em seu estabelecimento, como preceitua o artigo 42 do citado Regulamento do ICM. Entende por isso, que o ICM pago nas entradas referidas nada mais é de que um dos componentes do custo operacional das mercadorias que adquire. No entanto, tendo em vista a Instrução Normativa SRF nº. 51 de 03/01/78 e do Parecer Normativo CST nº 104, de 21/12/78, ambos do Ministério da Fazenda, que determinam seja o ICM considerado como despesa, hesita em lançar o montante desse imposto como custo operacional. Indaga se está correto o seu entendimento no sentido de que o ICM - que paga mas está impedida de lançar a crédito por força de lei - pode e deve ser considerado como parte do custo operacional das mercadorias que comercia.

2. A orientação desta Consultoria Tributária sobre a matéria, diversamente do que ocorreu na área do Imposto de Renda, continua inalterado no que diz respeito ao conceito de custo de aquisição, vinculando-se às disposições da lei complementar federal (decreto-lei nº 406/68) e da legislação estadual. Não há, pois razão para se modificar o entendimento tradicional no sentido de que o custo de aquisição equivale ao montante pago pelo adquirente, incluído, sempre, o valor do ICM destacado no documento fiscal, que é parcela integrante da base de cálculo adotada pelo vendedor.

3. O Parecer Normativo CST nº. 104/78, que cuida do ICM nos estoques, em seu item 4 reza:

"4 - De acordo com a sistemática introduzida pelo item 6 da Instrução Normativa SRF 051/78 deve ser excluído do custo de aquisição de mercadorias para revenda e de matérias-primas, o montante do imposto de circulação de mercadorias recuperável destacado na nota fiscal". (grifo nosso).

4. No caso exposto, é vedado à Consulente o aproveitamento do crédito do ICM relativo ao pescado que adquire, não sendo portanto o imposto recuperável, o que nos leva à conclusão de que seu valor compõe o custo operacional das mercadorias que comercia, mesmo em se levando em conta a legislação federal citada.

5. Isto posto, respondemos que está correto o entendimento postulado na inicial, devendo o tributo em tela ser considerado como parte do custo operacional das mercadorias que comercia.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

De acordo:

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe Substituto


RCT - 13914/79 - ZONA FRANCA DE MANAU
RCT - Nº 13.914/79

ICM - ZONA FRANCA DE MANAUS - INCIDÊNCIA

Expondo que remeteu mercadorias com destino ao Território Federal de Rondônia, "mercadorias essas que destinando-se à Zona Franca de Manaus saíram isentas do ICM, sujeitando-se todavia a prova posterior da efetiva entrega, como preceitua o regulamento do imposto"; que, entretanto, "sem ainda ter chegado ao seu destino, o veículo que as transportava incendiou-se, resultando na sua destruição total, bem como de toda a mercadoria"; indaga a consulente, em síntese, acerca do procedimento que deva adotar.

As saídas de produtos industrializados de origem nacional, com destino à Zona Franca de Manaus, para consumo ou industrialização na respectiva área ou reexportação para o exterior, gozam de exoneração do ICM, "ex vi" do disposto no artigo 4º, inciso IV, do Regulamento pelo Decreto nº. 5410/74, exigindo-se a prova da entrega das mercadorias ao destinatário, consoante o artigo 234, §§ 1º e 2º.

Não chegando as mercadorias ao destino indicado ou não produzida a prova de sua entrega, a operação é considerada tributada segundo as regras gerais de incidência, sujeitando-se ao recolhimento do ICM por meio de guia especial, com os encargos previstos nos artigos 553 e 554 se efetuado antes de qualquer iniciativa fiscal.

O acréscimo e a correção monetária devem ser calculados a partir do mês seguinte à data prevista para o recolhimento do imposto correspondente ao mês em que tiver sido efetuada a operação.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário – Chefe


RCT - 016/80 - ALGODÃO EM CAROÇO INCIDÊNCIA E DIFERIMENTO
RCT - Nº 016/80

ICM - ALGODÃO EM CAROÇO INCIDÊNCIA E DIFERIMENTO

1. Tendo dúvidas sobre o alcance do artigo 293 do Regulamento do ICM, principalmente o do § 1°, que transcreve, a consulente, estabelecida com usina de beneficiamento de algodão em caroço, CAE 40.051, quer esclarecimentos quanto ao diferimento do imposto.

2. Lembramos que o Decreto n° 14.895, de 27/03/1980, revigorou o artigo 293 do Regulamento do ICM, dando-lhe nova redação e acrescentando dois parágrafos, como a seguir transcrevemos:

"Artigo 293 - Nas saídas das mercadorias de que tratam os artigos 291 e 292, para fora do Estado ou com destino a indústria localizada em território paulista, o imposto será recolhido pelo remetente, antes de iniciada a remessa, por guia especial, da qual 2 (duas) vias acompanharão a mercadoria para serem entregues ao destinatário juntamente com a documentação fiscal própria.

§ 1° - Tratando-se de saídas efetuadas por produtor, com destino a estabelecimento industrial situado neste Estado, o imposto será recolhido pelo destinatário, por guia especial, dentro de 5 (cinco) dias úteis, contados da data da entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

§ 2° - O recolhimento do imposto incidente sobre as operações de que trata este artigo poderá ser feito por meio de lançamento a débito, nos livros fiscais, desde que o contribuinte obtenha regime especial, na forma prevista no artigo 481."

3. Em resposta, esclarecemos que a atual redação dada ao artigo 293 e seus parágrafos visou apenas alterar a forma de recolhimento do imposto e não o mecanismo de diferimento, previsto no artigo 291 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30/12/1974, das sucessivas saídas de algodão em caroço de produção paulista.

4. Assim, o lançamento do ICM incidente nas saídas de algodão em caroço de produção paulista continua diferido para o momento de sua saída para fora do Estado ou para o Exterior (artigo 291, I), ou para o momento em que ocorrer a saída do algodão em pluma (artigo 291,II).

ZADOK DE PAULA RAPHAEL

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 251/80 - RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO
RCT - Nº 251/80

ICM - CRÉDITO FISCAL: LEGITIMIDADE - RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, COM A APLICAÇÃO SOMENTE DE MÃO-DE-OBRA, EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

1. Informando que "adquire bobinas de chapa de aço empregadas na industrialização de produtos de sua atividade comercial"; que, "após a entrada em seu estabelecimento, aquela mercadoria é remetida para beneficiamento, de acordo com a norma do artigo 53 do RICM, a contribuinte sediada na cidade de Belo Horizonte - Minas Gerais"; que o estabelecimento industrializador "executa somente a operação de cortar as chapas em fitas", nas medidas necessárias à fabricação de seus produtos, "sem aplicar qualquer matéria-prima, cobrando a mão de obra aplicada no beneficiamento"; e que "sobre a mão de obra aplicada é destacado o ICM, cujo valor não está sendo recuperado", em razão de "interpretação errônea do artigo 53, § 5º do Decreto n º 5410/74, introduzido pelo Decreto 7.009/75", a consulente, "em concordância com o artigo 39 do Regulamento do ICM", pergunta:

"a) Há direito ao crédito desse imposto, inclusive por ser o valor cobrado incluído no custo de fabricação de nosso produtos

b) Em caso afirmativo, como proceder ao crédito das entradas anteriores, cujo imposto não foi recuperado?

c) Deverá a postulente, no direito de creditar-se, comunicar o fato ao Posto Fiscal de sua jurisdição, uma vez que os valores do ICM referem-se a período que possibilita esse direito de restituição, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional?"

2. Nas operações interestaduais de industrialização, como é o caso trazido a exame, o ICM deve ser pago pelo executor da encomenda, tomando, para base de seu cálculo, o valor total cobrado do autor da encomenda, constituído de mercadorias fornecidas mais mão de obra, ou apenas desta última, uma vez que a suspensão da exigência do imposto alcança somente o valor das mercadorias de propriedade do autor da encomenda nas operações de remessa e retorno.

3. O artigo 39 do Regulamento do ICM, em vigor com a redação dada pelo artigo 1° do Decreto n° 14652, de 28.12.79, por sua vez, assegura ao contribuinte, salvo disposição expressa em contrário,

"o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2, do § 1° do artigo 55, relativamente às mercadorias entradas em seu estabelecimento."

4. Feitos esses esclarecimentos, de concluir que a consulente faz jus ao aproveitamento, como crédito, do ICM destacado e pago pelo estabelecimento industrializador localizado em outro Estado e relativo ao valor dos serviços prestados (mão de obra), desde que as mercadorias recebidas em retorno de industrialização, ou aquelas delas resultantes em subsequente processo de industrialização, venham a ser objeto de saídas em operações tributadas, ou, se amparadas por desoneração tributária (isenção, não incidência), haja expressa identificação com qualquer das hipóteses arroladas no artigo 44 do RICM, para as quais a manutenção do crédito do imposto é autorizada.

5. O aproveitamento do crédito do imposto relativo a entradas anteriores, por se tratar de lançamento extemporâneo, será levado a efeito com observância:

a) das regras estabelecidas no item 1 do parágrafo único do artigo 41 do RICM; e

b) do prazo de prescrição de 5 (cinco) anos - Parecer Normativo CST - n° 515/71.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 265/80 - INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS PARA USO PRÓPRIO
RCT - Nº 265/80

ICM - INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS PARA USO PRÓPRIO - PROCEDIMENTO FISCAL.

1. Informa a consulente que "é fabricante de cadinhos para fundição"; que "para a fabricação desses produtos se utiliza de muflas (cilindros de aço)", ..."recipientes de formato cilíndrico fabricados com chapas de aço 1020, em cujo interior são colocados os cadinhos para serem cozidos"; e que "tais chapas são adquiridas no mercado, sendo que, por ocasião de sua entrada, paga ela o ICM devido."

2. A seguir, a interessada descreve as etapas de utilização dessas chapas, nos seguintes termos:

"a) procede a uma pré industrialização que consiste em corte sob medidas padrão pré estabelecidas";

b) posteriormente, são encaminhadas a estabelecimento industrializador onde são transformadas em cilindros (oneradas com débito do ICM) e retornam ao seu estabelecimento para serem montadas, soldadas e colocadas em uso".

3. Manifestando seu entendimento no sentido de que "o procedimento que vem adotando provoca a bitributação, uma vez que paga o tributo por ocasião da entrada das chapas e, também, por ocasião de sua remessa ao estabelecimento industrializador", a peticionária indaga "sobre o procedimento correto em relação à incidência do tributo:

a) se credita o ICM na entrada das chapas;

b) se debita na saída para o estabelecimento industrializador;

c) ou se por ocasião da saída para o estabelecimento industrializador, o tributo deve ser deferido (sic)."

4. Não resta qualquer dúvida quanto ao fato de as mercadorias (chapas de aço) adquiridas pela consulente se destinarem à elaboração de produtos (cilindros) para seu uso, realizando, ela própria, uma etapa da fabricação desses cilindros (corte das chapas em medidas-padrão), e a etapa subsequente (transformação em cilindros) sendo efetuada por estabelecimento de terceiros, razão pela qual o procedimento fiscal a ser adotado deve ser o seguinte:

a) - entradas das chapas sem direito ao crédito do ICM, em face da redação contida nos incisos I e/ou II do artigo 42 do RICM;

b) - remessa para industrialização sob o regime de diferimento do pagamento do imposto na forma disciplinada pelo artigo 53 do RIMC;

c) - incidência do ICM, por ocasião do retorno do produto industrializado (cilindro), tendo como base de cálculo o valor total cobrado do autor da encomenda (no caso, a consulente), por haver a interrupção do diferimento, conforme o disposto no artigo 54-A do RICM;

d) entrada dos produtos (cilindros) no estabelecimento da consulente sem direito ao crédito do imposto destacado e pago pelo executor da encomenda, por aplicação da mesma norma referida na letra "a" supra.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe

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RCT - 394/98 - Contribuinte substituído que não efetuou o pagamento
RCT - Nº 394/98, de 23/6/98

ICMS - O contribuinte substituído que não efetuou o pagamento do complemento do imposto, nos termos do parágrafo único do artigo 244 do RICMS/91, deve seguir a orientação expressa no subitem 3.3.4 do Comunicado DEAT nº 15/97. A eventual não inclusão no documento fiscal das informações previstas no § 2º do artigo 252 do RICMS/91 deve ensejar troca de correspondência entre o remetente e o destinatário da mercadoria, para regularizar a situação.

1. A Consulente informa que:

1.1. "(...) comercializa, em seus estabelecimentos, diversas mercadorias sob o regime de tributação por substituição tributária com ICMS calculado e retido na origem (...)" ;

1.2. "em 3/6/97, através do Decreto nº 41.835/97, foi dada nova redação ao artigo 244 do RICMS/91, dispondo que a retenção do imposto pelo regime de substituição tributária não exclui o pagamento do complemento pelo contribuinte substituído, na hipótese de o valor da operação ou prestação final ser superior ao da base de cálculo utilizado para a retenção" ;

1.3. "ocorre que nas mercadorias adquiridas de fornecedores já substituídos, caso de distribuidores e atacadistas, nas respectivas Notas Fiscais não constavam a base de cálculo da substituição tributária a que as mercadorias ficaram sujeitas" ;

1.4. "a menção do valor da base de cálculo e do ICMS retido sobre operações por substituição tributária nas Notas Fiscais de mercadorias adquiridas de contribuintes substituídos tornou-se obrigatória somente a partir de 1º/10/97, com o acréscimo do § 2º ao artigo 252 do RICMS/91, através do Decreto nº 42.266/97".

2. Isso posto, solicita orientação acerca do procedimento que deve adotar "(...) em relação ao período de 17/3/93 a 3/6/97 e de 4/6/97 a 30/9/97, quando não existia a obrigação acessória criada pelo Decreto nº 42.266/97 de menção dos valores referentes à substituição tributária pelo contribuinte substituído, bem como, após essa (última) data, nos casos em que tais dados não são mencionados nas respectivas Notas Fiscais (...)".

3. Nos termos do inciso II do artigo 66-B da Lei 6.374/89, caso fique comprovado que na operação final com mercadoria ou serviço configurou-se obrigação tributária de valor inferior à presumida está assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária, direito este que alcança as retenções a maior efetuadas pelo substituto tributário a partir da data da promulgação da Emenda Constitucional nº 3/93, cujo § 7º por ela acrescentado ao artigo 150 da Constituição Federal é a fonte de validade do artigo 66-B.

4. O Regulamento do ICMS reproduz a sobredita regra no inciso II do artigo 246-A.

5. Os pedidos referentes a restituição ou compensação do imposto pago a maior no regime de substituição tributária em decorrência de ter o contribuinte substituído adquirido mercadoria de contribuinte substituído intermediário dependem de requerimento, formulado nos termos do artigo 246-A do RICMS e da orientação contida nos Comunicados DEAT nºs 288/96, 1, 4, 15 e 20/97, apresentado ao Posto Fiscal de atuação do estabelecimento.

6. Nos termos do artigo 244 do RICMS/91, aplicável a partir de 4/6/97, "a retenção do imposto na forma deste capítulo (Dos Produtos Sujeitos a Retenção do Imposto) não exclui o pagamento do complemento, pelo contribuinte substituído, na hipótese de o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço ter sido maior que o da base de cálculo utilizado para a retenção".

7. De conformidade com o parágrafo único desse mesmo artigo, o estabelecimento, em cada período de apuração, deve apurar e lançar o complemento do imposto no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com o título "Complemento de Substituição Tributária".

8. Entendendo, pelos termos da consulta, que a Consulente, no período de 4/6/97 a 30/9/97, não efetuou os débitos ordenados no supracitado parágrafo único e que tem imposto a restituir relativamente a outras operações com a mesma mercadoria nesse período, asseveramos que deve proceder de acordo com a orientação expressa no subitem 3.3.4 do Comunicado DEAT nº 15/97.

9. Conforme disposto no § 2º do artigo 252 do RICMS/91, desde 1º/10/97, o contribuinte substituído intermediário deve indicar no documento fiscal, no campo "Informações Complementares", a base de cálculo sobre a qual o imposto foi retido e o valor do imposto retido, cobrável do destinatário. A eventual não inclusão dessas informações deve ensejar troca de correspondência entre o remetente e o destinatário da mercadoria para regularizar a situação, nela constando, perfeitamente identificados, os dados cadastrais desses contribuintes, o documento fiscal a que se refere e a assinatura do representante legal do remetente, além das informações exigidas no referido § 2º.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 704/96 - Venda de Tratores Agrícolas Usados
RCT - Nº 704/96, de 17/6/98

ICMS- Redução Base de Cálculo - Venda de Tratores Agrícolas Usados. - IPVA - Isenção - Tratores Agrícolas - Lei 6606/89 e Com. CAT 04/91.

1. A consulente, informando ter como atividade principal o Comércio de Tratores, Peças, Acessórios e Implementos Agrícolas, apresenta a seguinte consulta:

1.1 - A redução da base de cálculo conforme o artigo 53, Tabela I, do Anexo II, do RICMS, item 16, se aplica a venda de tratores agrícolas usados como veículo (inciso I) ou máquinas (inciso II) ?

1.2 - Se como veículo, os proprietários dos tratores agrícolas têm de possuir documentos "inerentes" a veículo, como "Certificado de Propriedade"?

1.3 - É obrigatório o pagamento do IPVA?

2. O item 16 da Tabela I do Anexo II do RICMS/91, quanto à saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados, dispõe:

"16 - Na saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados a base de cálculo fica reduzida em um dos seguintes percentuais (Convênio ICM-15/81, com a alteração dos Convênios ICM-27/81 e ICMS-6/92, e Convênios ICMS-50/90, ICMS-33/93 e ICMS-151/94, cláusula primeira, VI, "j": (Acrescentado pelo inciso XXI do artigo 2° do Decreto n° 39.911, de 05/01/95 - DOE 06/01/95; efeitos a partir de 1°/01/95)

 I - veículos........................................................95%

II - máquinas ou aparelhos:

a) os de uso agrícola, classificados na posição 8432 e 8433 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH)......................95%

b)os demais ....................................................80%

..."

Os tratores agrícolas, de modo geral, são veículos automotores e, como tais, quando usados, suas saídas estão abrigadas pela previsão do inciso I, observadas as condições das notas de 1 a 4 que complementam as disposições do item 16 (Tab. I, Anexo II, RIMCS/91).

A redução da base de cálculo prevista no inciso II, alínea "a" (item 16, Tabela I, Anexo II, RIMCS/91) está reservada apenas para as máquinas ou equipamentos agrícolas, classificados nas posições 8432 e 8433 da NBM/SH.

3. Cabe ao Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN, segundo seus critérios normativos, determinar quais espécies de veículos, e em que condições, estão obrigadas ao registro e licenciamento e, conseqüentemente, possuir os documentos "inerentes" a veículos, como o "Certificado de Propriedade".

Devemos salientar, entretanto, que o não registro e licenciamento do veículo, por dispensa daquela autoridade, não exonera o proprietário do pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA (art. 2° e seu parágrafo único, da Lei 6606/89)

4. De acordo com a Lei 6606/89, que trata do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, artigo 1°, o fato gerador do imposto é a propriedade de veículo automotor de qualquer espécie.

Abrange, portanto, os tratores e as máquinas agrícolas dotadas de capacidade automotora, novos ou usados.

Contudo, deve-se esclarecer que, por força de previsão legal (artigo 9°, IV, c/c artigo 10 - Lei 6606/89, e Comunicado CAT 04/91), esses veículos encontram-se isentos do pagamento do IPVA.

ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 757/97 - Não será exigido o recolhimento do diferencial de alíq.
RCT - Nº 757/97, de 3/6/98

ICMS - Não será exigido o recolhimento do diferencial de alíquota, relativamente à entrada de mercadoria para integrar o ativo imobilizado de estabelecimento paulista inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS. Nota Fiscal emitida por microempresas, inclusive por aquelas enquadradas no regime tributário do "SIMPLES". Procedimento fiscal.

1. Diz a Consultante que adquiriu de estabelecimento de microempresa, enquadrada no regime tributário do "SIMPLES" e estabelecido no Estado do Paraná, "... mercadoria para integrar o seu ativo imobilizado... " acompanhada de Nota Fiscal sem o destaque do imposto - segundo a Consulente nessa operação não há incidência do ICMS - e contendo a seguinte observação: "DOCUMENTO EMITIDO POR EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES PR, CONFORME DECRETO Nº 2.736/96 - ART. 461 ICMS."

2. Entende a Consultante, após examinar a Resposta à Consulta nº 27/90 de 20/1/92, publicada no ICM - ICMS RESPOSTAS DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA, vol. 3, pág. 381, Editora LTr, que é "... inexigível o imposto correspondente à diferença de alíquotas em operações interestaduais entre contribuintes quando a operação de saída do estabelecimento no Estado remetente estiver amparada por não-incidência ou por ..." , levando-a concluir "... que está desobrigada do recolhimento do referido diferencial de alíquota."

3. Em face do exposto, a Consulente indaga se o seu entendimento está correto ou caso contrário como proceder.

4. O entendimento exposto na inicial não merece qualquer reparo, ainda que a empresa paranaense tenha aderido ao regime tributário do "SIMPLES", pois encontra-se em harmonia com diversas manifestações deste órgão Consultivo, entre elas destacamos os itens 3 e 4 da citada Resposta à Consulta nº 27/90, cujo conteúdo desses itens reproduzimos:

"....................................................................

3. Pressuposto constitucional para a exigibilidade da diferença de alíquota nas operações interestaduais entre contribuinte é a cobrança de ICMS na operação de saída de mercadorias do estabelecimento localizado no Estado remetente, mesmo por que não se poderia falar em imposto correspondente à diferença entre alíquotas na hipótese de não-incidência ou isenção na operação de saídas das mercadorias, consoante se depreende dos incisos VII e VIII do §2º do artigo 155 da Constituição da República.

4. Dessarte, entendemos inexigível o imposto correspondente à diferença de alíquota em operações interestaduais entre contribuintes quando a operação de saída do estabelecimento localizado no Estado remetente estiver amparada por não incidência ou, como ‘in casu’, por isenção subjetiva concedida às microempresas."

5. A questão ora em estudo, também, deve ser analisada sob ângulo atinente ao objeto social desenvolvido pela empresa da Consultante, cuja a conclusão, a que veremos a seguir, coaduna-se com a exposição até aqui consignada nesta resposta.

6. Segundo consta na inicial, o estabelecimento da Consultante está classificado no Código de Atividade Econômica nº 95.000 (escritórios de vendas, administrativos e de engenharia e construção civil), portanto, presume-se que sua atividade econômica encontra-se submetida à incidência do imposto (ISS) de competência dos Municípios, conforme dispõe a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406, de 31/12/68, com as modificações do Decreto-lei nº 834/69, e a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15/12/87.

7. Partindo desse pressuposto enfocado no item precedente, o fato do estabelecimento da Consulente estar inscrito no Cadastro de Contribuintes deste Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS. Aliás, a aquisição de bens para integrar o ativo imobilizado ou de material de uso e consumo da Consulente, oriundos de outros Estados, no presente caso, o requisito da habitualidade ou volume que caraterize intuito comercial não serão exigidos para caracterizar a sujeição passiva na ocorrência da mencionada hipótese de incidência, como se infere do artigo 2º inciso VII, combinado com o "caput" do artigo 7º, ambos da Lei nº 6.374, de 14/3/89, na redação da pela Lei nº 9.399, de 21/11/96.

8. Isso posto, analisados o primeiro e segundo aspectos, concluímos que não será exigido o diferencial de alíquota a favor do Estado de São Paulo, relativamente às aquisições feitas pela Consulente de bens para integração no ativo imobilizado ou de material para uso e consumo, provenientes de outras unidades da Federação, até porque, no caso em comento, os fornecedores não enquadrados no regime tributário do "Simples" deverão aplicar a alíquota reservada à operação interna, conforme determina o artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição da República de 1988. Em se tratando de fornecedor optante do regime tributário do "Simples", este observará a legislação tributária do seu Estado e o adquirente paulista o contido no item 4 desta resposta.

CARLOS ROQUE GOMES, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 825/97 - Crédito outorgado de 20% do valor do imposto devido
RCT - Nº 825/97, de 3/6/98

ICMS - Crédito outorgado de 20% do valor do imposto devido pelo estabelecimento prestador de serviço de transporte, exceto o aéreo (item 4 da Tabela I do Anexo III do RICMS) - Tratamento.

CONSULENTE

NOME: ANTV - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS TRANSPORTADORAS DE VEÍCULOS

ENDEREÇO: Av Antártico, 475 - 7º Andar - Chácara Inglesa - São B. Campo - SP - CEP: 09726-150

CGC: 43.349.737/0001-27

1. A consulente, entidade representativa das empresas de transportes de veículos, formula consulta sobre o crédito outorgado de 20% do valor do imposto devido pelo estabelecimento prestador de serviço de transporte, indagando:

"A concessão do crédito presumido de 20% do ICMS, prevista no Convênio ICMS nº 106, de 13/12/96, sobre o ICMS devido na prestação de serviço de transporte, abrange, também, os conhecimentos de transporte emitidos com a substituição tributária, prevista no artigo 285-A do Regulamento do ICMS, Decreto nº 33.118, de 14/3/91? "

2. A importância correspondente a 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido na prestação, que o estabelecimento prestador de serviço de transporte, exceto o aéreo, pode creditar-se, de que trata o item 4 da Tabela I do Anexo III do RICMS, abrange todas as prestações tributadas realizadas, independentemente de quem seja o responsável pelo recolhimento do imposto, ou seja, inclui, além daquelas que as associadas da consulente recolhem por conta gráfica, aquelas em que a legislação atribui a responsabilidade pelo recolhimento ao tomador do serviço, conforme o artigo 285-A do mesmo diploma regulamentar.

3. A segunda condição para usufruir do benefício indagado, está expressa na Nota 2 do item 4 (dispositivo retrocitado), que determina seja declarada "a opção em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências", o qual produzirá "efeitos a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da sua lavratura".

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. CLÓVIS PANZARINI, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 1016/97 - Aplicação do artigo 116 e seu § 1º do RICMS
RCT - Nº 1.016/97, de 20/5/98

ICMS - Venda para entrega futura: Aplicação do artigo 116 e seu § 1º do RICMS.

1. A consulente, fabricante de grupos geradores de energia elétrica, expõe:

"Devido ao fato da empresa possuir contratos com clientes, cujos prazos são de em média 120 dias (desde o momento da assinatura do contrato até o embarque do equipamento), a emissão da nota fiscal é possível, somente, no momento da saída do equipamento de nossa fábrica, sendo que muitas vezes, o equipamento fica pronto (no estoque de produtos acabados) e, não ocorre o embarque em função do local de recebimento do equipamento por parte do cliente (que em sua grande maioria são obras-empreitadas) não estar pronto para recebê-lo. Diante disto, a empresa necessita que a emissão da nota fiscal aconteça no momento em que o equipamento fique disponível em nosso estoque de produtos acabados e que, quando da efetiva saída física do equipamento seja evidenciada a data da saída nesta nota fiscal. Neste caso, a nota fiscal seria lançada na conta gráfica, no momento de sua emissão, ou seja, pela sua data de emissão. Esclarecemos que quando estas notas fiscais forem emitidas, os equipamentos constantes destas notas, serão evidenciadas com os respectivos números de motores e geradores. O período da emissão desta nota fiscal até o seu efetivo embarque com destino ao cliente seria em média de 20 a 30 dias.

Esclarecemos que esta operação, caso for possível, será de grande utilidade para empresa, pois o fato de emitirmos a nota fiscal no momento da efetiva saída física do equipamento de nossa fábrica, dificulta a interpretação das Demonstrações de Resultados da empresa."

2. Segundo inferimos, a consulente necessita emitir a Nota Fiscal pelo faturamento logo após a fabricação do produto, porém não tem naquele momento, ainda, data definida para a sua efetiva saída. Neste caso, entendemos que não há óbice de a consulente proceder a emissão da Nota Fiscal, deixando os campos referentes à data e à hora da saída para serem preenchidos oportunamente, visto que, conforme já se manifestou este órgão por diversas vezes, a legislação não estipula prazo de validade para a utilização da nota fiscal emitida.

3. Todavia, recomendamos que, nos casos em que o período entre a data da emissão da Nota Fiscal e a data da saída do produto extrapolem o mencionado pela consulente, o transporte faça-se acompanhar de uma cópia reprográfica da presente Resposta.

4. Lembramos, finalmente, que para esse desiderato, a consulente, se assim desejar, poderá valer-se da faculdade estabelecida no "caput" do artigo 116 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que consiste em emitir Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, no ato da contratação da encomenda do produto, e Nota Fiscal, por ocasião da efetiva saída, conforme disciplina o § 1º deste dispositivo.

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 277/98 - Importador paulista que desembaraça mercadoria
RCT - Nº 277/98, de 10/5/98

Importador paulista que desembaraça mercadoria neste Estado sem promover o ingresso fisico no seu estabelecimento. Revenda para contribuinte de outro Estado: definição do sujeito ativo da operação de importação e da revenda .

1. A Consulente informa haver firmado, com empresas de outros Estados, contratos de fornecimento de equipamentos de telefonia adquiridos no exterior e nacionalizados no Estado de Sâo Paulo.

E prossegue, aduzindo mais o seguinte:

" 3. Considerando que a Consulente não possui espaço físico para receber todos os referidos bens, a mesma vem adotando os seguintes procedimentos:

a) após o desembaraço aduaneiro, referidos bens, nos termos do artigo 437, são enviados à "Armazéns Gerais estabelecidos no Estado de São Paulo, onde ficam armazenados até que sejam vendidos aos clientes localizados em todo território; ou

b) o desembaraço aduaneiro é efetuado em estabelecimento alfandegário e logo em seguida, de acordo com o § 3º do artigo 112 do RICMS, é realizada a venda/remessa física dos referidos bens diretamente aos clientes localizados em São Paulo e outros da Federação.

4. Entretanto, a Lei Complementar 87 de 1º de novembro de 1.996, que introduziu em âmbito nacional, alterações na legislação do ICMS, estabelecendo em seu artigo 11, inciso I, letra "d" o seguinte:

" Artigo 11 - O local da operação ou de prestação, para efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento, é

I - Tratando-se de mercadoria ou bem:

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;" (Lei Complementar 87/96)

Diante do exposto, é a presente para requerer manifestação da Secretaria da Fazenda acerca dos seguintes pontos:

a) Havendo o desembaraço aduaneiro dos equipamentos no Estado de São Paulo com sua venda simultânea sem que haja entrada física dos mesmos em estabelecimento da consulente, a que estado da Federação será devido o ICMS:

1) no desembaraço aduaneiro, e;

2) quando da venda ao cliente final.

b) Na hipótese de ocorrer o desembaraço adua-neiro de equipamentos no Estado de São Paulo, com posterior envio a Armazéns Gerais localizados também no Estado de São Paulo, qual o estado da Federação que a consulente deverá considerar como detentor do crédito tributário do ICMS, tendo em vista que os mesmos serão comercializados posteriormente a diversos clientes localizados em todo território nacional?

c) Caso o ICMS na hipótese "a.2", acima venha ser devido ao Estado onde estiver localizado o destinatário dos referidos bens, ou seja, o Estado onde se der a entrada física dos bens quais os procedimentos fiscais a serem adotados para vendas, uma vez que a consulente não estará estabelecida no Estado do destinatário e considerando que o ICMS no desembaraço aduaneiro será recolhido através de Guia Nacional de recolhimento em favor do Estado destino?

d) Ainda na hipótese do ICMS ser devido ao Estado do destinatário, e caso a consulente tenha recolhido o ICMS a favor de São Paulo, como recuperar este imposto em caso do Estado do destinatário estar pleiteando o mesmo? "

2. Em resposta, destaque-se, desde logo, que a definição da competência do sujeito ativo nas importações já se encontra expressa no artigo 155, § 2º, IX, alínea "a" da Constituição Federal de 1988, conquanto se trate de regra de natureza subsidiária, expressa em norma complementar voltada para a solução de conflito entre poderes tributantes.

2.1 Referido dispositivo pode ser decomposto em duas partes: a primeira, que constitui a regra-matriz da descrição o FATO GERADOR do imposto incidente na importação, e a segunda, que, complementarmente, aponta para o Estado onde se localiza o estabelecimento destinatário da mercadoria como sendo a unidade da Federação competente para tributar aquelas operações.

3. Com efeito, os fatos mostram que a inexistência de dispositivo nesse sentido, na sistemática do antigo ICM, regida pelo Decreto-lei nº 406/68, ensejou, no Estado de São Paulo, a prática, por parte de importadores de outros Estados, de operações de circulação de mercadorias - importação e revenda para adquirentes paulistas - ocorrências essas que, não obstante tenham, de há muito, se tornado comum, continuam desprovidas de disciplina aprovada em convênio, não obstante os esforços do Estado de São Paulo nesse sentido.

3.1 Quando se sabe que a segunda parte da citada diretriz constitucional poderia ser remetida para definição por meio de lei complementar, conclui-se que o legislador constitucional teve a preocupação de deixar, desde logo, expressa na Lei Magna, a fórmula aplicável ao problema da territorialidade nas operações de importação sujeitas ao ICMS.

3.2 Se por um lado, o constituinte realçou o aspecto físico da circulação da mercadoria importada, por outro lado, veremos que o legislador complementar posicionou-se nesse sentido, sem, entretanto, abandonar a "fictio juris" da entrada simbólica, nos casos expressamente apontados, em que a mercadoria e o seu titular encontram-se no mesmo Estado.

4. Essas disposições constitucionais, reforçadas pelas contidas na Lei Complementar nº 87/96 - artigos 11 (local da operação) e 12 (materialização do fato gerador) têm fundamentado o posicionamento desta Consultoria Tributária ao responder indagações encaminhadas por importadores de outros Estados, no que se refere às operações de importação, com desembarque e/ou desembaraço ocorridos neste Estado, e subsequente remessa da mercadoria para destinatário deste Estado .

4.1 Idêntica diretriz evidentemente é aplicável a outra hipótese, onde também se acha evidenciada a ocorrência de conflito de competência: quando contribuintes paulistas praticam, em outros Estados, importações de mercadorias, seguidas de sua revenda e remessa física para adquirentes ali localizados.

5. Versa o presente caso sobre a prática, neste Estado, de operação de importação seguida de revenda da mercadoria para adquirente de outro Estado, sem o seu ingresso físico no estabelecimento do importador paulista. Por essa razão, não ocorre, "in casu" , conflito de competência entre Estados, para a tributação daquelas operações, posto que ambos os fatos geradores são aperfeiçoados no Estado de São Paulo, definindo-se, assim, o respectivo sujeito ativo, em obediência às disposições constitucionais e infra-constitucionais sobre o assunto.

5.1 A consulente atua exclusivamente dentro do território do Estado de São Paulo, procedendo ao desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, bem como sua revenda para adquirente de outro Estado. Tais eventos podem aperfeiçoar-se na própria repartição alfandegária ou em Armazém Geral, locais onde se acha depositada a mercadoria.

5.2 Observe-se que, em qualquer das situações, nos termos da Lei Complementar 87/96, tanto o fato gerador da importação, como o da revenda, aperfeiçoam-se no estabelecimento do importador paulista, como veremos a seguir.

6. Com efeito, nos diversos incisos do artigo 12 da Lei Complementar 87/96 encontramos os eventos que apontam para o aspecto temporal da hipótese de incidência do ICMS. Assim, na importação, considera-se ocorrido o fato gerador no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria (inciso IX), quando, então, o importador assume sua plena titularidade .

6.1 Relata a consulta que, ao alienar a mercadoria a terceiro estabelecido em outro Estado, pretende o importador remetê-la desde logo, já a partir do local do seu desembaraço, local esse que poderá ser tanto o do armazém geral como o da repartição aduaneira .

E ao fazê-lo, estará a consulente aperfeiçoando um segundo fato gerador, resultante da revenda, ainda que o bem não ingresse fisicamente no seu estabelecimento.

É o que se acha expresso no supracitado artigo 12 da L.C. 87/96:

"Art. 12 – Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém-geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;

IV – da transmissão da propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;" (grifamos)

6.2 Portanto, temos que o fato gerador decorrente da revenda aperfeiçoa-se no território deste Estado, mais precisamente no estabelecimento transmitente da propriedade da mercadoria importada, e sem que ali ocorra o ingresso físico da mercadoria. Tal fato resulta do aperfeicoamento de sua entrada simbólica, nos termos dos citados dispositivos da lei complementar.

7. No que se refere ao "local da operação", assim dispõe o artigo 11 da L.C. 87/96:

"Art. 11 – O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I – tratando-se de mercadoria ou bem:

a) o do estabelecimento onde encontre, no mo-mento da ocorrência do fato gerador;

b) omissis

c) o do estabelecimento que transfira a propriedade ou título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado;

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;" (grifamos)

7.1 Nestas condições, para a definição do "local da operação" no caso sob análise, dentre as hipóteses relacionadas, é forçoso afastar a da alínea "d", que aponta para o estabelecimento onde ocorre a entrada física, haja vista que, por força do expresso no citado artigo 12, tal hipótese não se evidencia no presente caso.

7.2 Pelo mesmo fundamento e analisando ambas as normas de forma integrada, resta-nos indicar como local da operação, "in casu", o da hipótese expressa na alínea "c" do inciso I, que aponta para o estabelecimento que, tendo transferido a propriedade de mercadoria que por ele não tenha transitado, procedeu "a chamada entrada simbólica.

7.3 Releva assinalar que, na legislação complementar, a figura da entrada simbólica de mercadoria que se encontra fisicamente em poder de terceiro é aplicável exclusivamente a casos como o ora analisado.

Em outras palavras: a ficção legal da entrada simbólica não pode ser aplicável às hipóteses em que importador (titular/depositante) e mercadoria (em poder do depositário), situam-se em Estados distintos.

É o que resulta do disposto no § 1º do supracitado artigo 11, cujo objetivo, recorde-se, é o de dirimir as ocorrências geradoras de conflitos de territorialidade, por parte de importadores que operam em outros Estados, que não aquele onde acha inscrito.

Diz o referido dispositivo:

"§ 1º – O disposto na alínea c do inciso I não se aplica às mercadorias recebidas em regime depósito de contribuinte de Estado que não o do depositário."

8. Conclui-se, assim, que, nas operações ocorridas neste Estado, de importação seguida de revenda da mercadoria para adquirente de outro Estado, sem que ocorra o seu ingresso físico no estabelecimento do importador, aqui são aperfeiçoados dois fatos geradores: o desembaraço aduaneiro da mercadoria, com sua entrada simbólica naquele estabelecimento, para, em seguida, ensejar sua saída ficta, em operação interestadual, iniciada no local onde se encontra depositada a mercadoria, ou seja a repartição alfandegária ou o armazém geral.

9. Ante o exposto e achando-se definido, com base nos critérios da L.C. 87/96, o local da operação, tanto na importação como na revenda, compete à consulente obedecer as normas regulamentares do ICMS contidas na legislação do Estado de São Paulo, o que implica no recolhimento do ICMS incidente na importação para este Estado, por meio de guia especial, nos termos do artigo 102, inciso I, "a" do RICMS.

10. Para acobertar a operação interestadual, cumprirá à consulente emitir o documento fiscal de que trata o artigo 112, III, alínea "a" do RICMS, dispositivo inspirado no Convênio SINIEF DE 15.12.70, na redação do Ajuste SINIEF 4/87 e 3/94, que determina que a Nota Fiscal seja emitida antes da tradição real ou simbólica da mercadoria "em caso de transmissão da propriedade da mercadoria ou de título que a represente quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente". O referido documento deverá apontar o local onde se encontra a mercadoria.

ANTONIO CARLOS VALIM DE CAMARGO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 347/98 - Transporte interestadual de mercadorias destinadas ao ext.
RCT - Nº 347/98, de 2/6/98

ICMS- Prestação de serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior: incidência, mesmo após a vigência da lei complementar n.º 87/96.

1. Lê-se na inicial:

"A Consulente, na condição de tomadora de serviço de transporte rodoviário, está contratando serviços de transportadora inscrita no Estado de São Paulo, bem como de autônomo e transportadora não inscrita no Estado de São Paulo, para transporte rodoviário de açúcar destinado especificamente à exportação, a se iniciar no decorrer do mês de maio de 1998, para embarque no Porto de Paranaguá - PR.

Com relação a tributação do ICMS, sobre o serviço retromencionado, a Consulente tem o entendimento de que não há que se falar na incidência do referido tributo, na mencionada prestação de serviço, com fundamento na Lei Complementar 87, de 16 de setembro de 1996,com a redação dada aos artigos 3º e 32:

‘Artigo 3º - O imposto não incide sobre:

............................................................

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços.

Artigo 32 - A partir da data de publicação desta Lei Complementar:

I - o imposto não incidirá sobre operações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, bem como sobre prestações de serviços para o exterior,’

.........................................................................

Por todo o exposto, nosso entendimento é no sentido de que a prestação de serviço de transporte rodoviário, de produtos destinados especificamente à exportação é abrangida pela NÃO-INCIDÊNCIA, haja vista que a principal meta, como foi amplamente divulgado pelos órgãos de imprensa, na edição da Lei Complementar 87/96, foi a de desonerar as exportações.

Tendo em vista alguns entendimentos, que em certos aspectos divergem do da Consulente, resolve promover a presente consulta, no sentido de indagar da administração tributária, o seguinte:

I - os procedimentos adotados pela Consulente, na operação em tela, está correto?

II - no caso de negativa, qual o procedimento correto a ser adotado? Considerando a contratação de serviços de:

• transportadora inscrita no Estado de São Paulo;

• autônomo, e

• transportadora não inscrita no Estado de São Paulo, e

III - no caso desta Consultoria considerar a operação tributada. Quem é o responsável pelo recolhimento do ICMS? E a Consulente, na condição de tomadora da prestação de serviço de transporte rodoviário, pode se aproveitar do crédito do ICMS, cujo ônus terá que assumir?"

2. No tocante à primeira indagação, a matéria já foi exaustivamente analisada por este órgão ao responder à Consulta nº 114/97 e, para que a consulente tome conhecimento da fundamentação jurídica que embasou a referida resposta, permitimo-nos reproduzir o seguinte excerto:

"3. Inicialmente, convém citar os dispositivos legais que cuidam do assunto em questão, para uma melhor apreensão da presente resposta. Assim dispõe a novel legislação do ICMS (Lei Complementar n.º 87/96) :

‘O imposto incide sobre prestações de serviços interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores’ ( artigo 2º, inciso II).

‘O imposto não incide sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços’ ( artigo 3º, inciso II )(g.n.).

4. Dessa forma, o objeto da consulta decorre, em nosso entendimento, do fato de que as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços, estarem ao abrigo da não-incidência do imposto, segundo o disposto no inciso II do artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96, e no VI do artigo 7º do RICMS, na redação no Decreto nº 41.557/97.

5. No caso em tela, há de se alertar para a existência da distinção entre os dois fatos geradores que podem ocorrer : a) a operação de saída da mercadoria com destino ao exterior, portanto, não sujeita ao imposto; b) e a prestação de serviço de transporte dessa mercadoria do local do estabelecimento exportador até o local de embarque situado em território nacional. Configura-se, nesta última hipótese, uma prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual e não uma "exportação de serviço", haja vista que seus efeitos são exauridos dentro do território nacional. Daí sua submissão ao imposto (ICMS).

6.Assim, respondendo à indagação da Consulente, o ICMS incide sobre a prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual que destine mercadorias ao exterior, nos moldes expostos na inicial, nos termos do inciso II do artigo 2º da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei nº 6.374/89, artigo 2º, inciso VIII, na redação da Lei nº 9.399/96)."

3. Isso posto, os procedimentos a serem adotados pela consulente são os determinados pelos artigos 285 e 285-A do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, cuja leitura recomendamos.

4. Finalmente, o direito ao aproveitamento do crédito do imposto relativo a essas prestações de serviço de transporte está regulamentado pelo disposto no artigo 65, inciso I, do RICMS.

5. Fica o entendimento consubstanciado na presente resposta estendido, excepcionalmente, ao estabelecimento-filial da consulente.

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 380/98 - Importação sob o regime aduaneiro
RCT - Nº 380/98, de 19/6/98.

Importação sob o regime aduaneiro de " DRAWBACK": a isenção do ICMS não alcança todas as modalidades de "drawback -Suspensão", de que trata o Comunicado DECEX 21/97.

1. Diz a consulta :

"Estamos importando componentes sob regime especial de "Drawback" que são utilizados em conjunto de freios a disco e boosters produzidos por nossa empresa e posteriormente vendidos, no mercado local, para ª.... De posse dos freios e boosters, a ... procede com a reembalagem dos mesmos e os exporta para sua coligada na Argentina ainda como um produto da ... . Os freios e boosters, por questões logísticas e estratégicas determinadas pela ..., somente são recebidos, reembalados e exportados pela ... . Não ocorre operação industrial nenhuma na ... . A reembalagem somente se faz necessária pois a ... envia os freios e boosters para a Argentina em quantidades segundo programação de sua coligada a qual não temos acesso.

2. Em consulta ao DECEX local e ao DTIC do Rio de Janeiro fomos informados de que não poderíamos pleitear a concessão de "Drawback" intermediário por não ocorrer nenhuma operação industrial envolvendo os freios e boosters na ... . Ficou determinado, por instrução dos órgãos acima mencionados a abertura, para amparo desta operação, de ATO CONCESSÓRIO DE ‘DRAWBACK" DE SUSPENSÃO GENÉRICO.

3. No ato do desembaraço das mercadorias importadas, fomos intruídos pela fiscalização local a recolhermos o ICMS devido a operação envolver fornecimento local da ... para a .... Por conseqüência, destacamos o ICMS também na emissão de nossas notas fiscais de vendas para a ... .

4. Quando enviamos os documentos necessários para a primeira de "Drawback" ao Decex local, fomos contatados pelo DTIC no Rio Janeiro informando-nos da impossibilidade de aceitarem nossas notas fiscais de vendas para a ..., como destaque do ICMS, para fins de comprovação de "Drawback". É do entendimento deles que, por tratar-se de operação amparada pela emissão de ato concessionário de "Drawback" de suspensão genérico e de nota fiscal emitida para fins específicos de exportação que nem o IPI, nem o ICMS sejam recolhidas a destacados nas notas fiscais.

5. Estamos desde o início, quando ainda o ato concessionário não havia emitido, profundamente interessados em operacionalizar esta transação comercial dentro da regularidade fiscal e tributária. Face ao exposto, solicitamos a este órgão que nos esclareça quanto a necessidade ou não do recolhimento do ICMS, dentro desta operação, no ato do desembaraço das mercadorias importadas, bem como no ato da emissão de nossas notas fiscais de vendas no mercado interno para a ... ."

2. O eqüacionamento da questão suscitada pela consulente deve, necessariamente, resultar das disposições da legislação do ICMS a respeito do regime aduaneiro de "drawback", resultante da isenção aprovada pelo Convênio ICMS 27/90 e que, na atual versão, figura no item 30 da Tabela I do Anexo I do RICMS. Referido dispositivo é a seguir reproduzido na sua íntegra, estando destacados os tópicos que fundamentam o deslinde do problema:

Item 30 - Desembaraço aduaneiro de mercadoria importada do exterior sob o regime de"drawback", na modalidade "suspensão", desde que (Convênio ICMS-27/90, com alterações dos Convênios ICMS-31/91, ICMS-77/91 e ICMS-94/94):

I - o Ato Concessório do regime aduaneiro comprove tratar-se de "drawback", modalidade "suspensão", beneficiado com a suspensão do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados;

II - o importador:

a) promova a efetiva exportação do produto resultante da industrialização da mercadoria importada e comprove tal ocorrência, mediante apresentação dos documentos referidos na Nota 1;

b) entregue à repartição fiscal a que estiver vinculado, até 30 (trinta) dias após a liberação da mercadoria importada, pela repartição federal competente, cópias da Declaração de Importação, extraída do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX), da correspondente Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria e do Ato Concessório do regime ou, na inexistência de tal ato, de documento equivalente, em qualquer caso, com a expressa indicação do bem a ser exportado;

c) se for o caso, entregue cópias dos seguintes documentos, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da respectiva emissão:

1 - Ato Concessório aditivo, emitido em decorrência da prorrogação do prazo de validade originalmente estipulado;

2 - novo Ato Concessório, resultante da transferência dos saldos de insumos importados ao abrigo de Ato Concessório original e ainda não aplicados em mercadorias exportadas.

Nota 1 - A efetivação da exportação referida na alínea "a" do inciso II deste item 30 será comprovada pelo importador até 45 (quarenta e cinco) dias após o término do prazo de validade do Ato Concessório do regime, mediante entrega à repartição fiscal a que estiver vinculado, do extrato do Registro de Exportação, expedido em seu nome, com informações referentes à averbação do embarque, extraídos do SISCOMEX, ou, na impossibilidade de sua extração, de documento equivalente, autenticado pela Secretaria da Receita Federal do local do desembaraço de exportação.

Nota 2 - Na Nota Fiscal de saída de mercadoria importada com o benefício deste item 30, bem como na saída de produto resultante de sua industrialização, deverá ser consignado o número do ato concessório da importação sob o regime de "drawback", na modalidade "suspensão".

Nota 3 - O benefício de que trata este item 30 não se aplica a todas as demais modalidades de regime aduaneiro de "drawback". (Redação dada pelo inciso IX do art. 1º do Decreto 42.821, de 19-01-98 - DOE 20-01-98 -; efeitos a partir de 20-01-98)." (grifamos)

3. Tomando-se por base as disposições do Comunicado DECEX 21, de 11.07.97, que consolidou as normas sobre o regime de "drawback" e as estipulações do item 30, acima reproduzido, que definem o alcance da isenção e regem as condições a serem respeitadas para o gozo desse benefício, constata-se, desde logo, que afigura-se inquestionável a submissão ao ICMS de TODAS as importações enquadradas no regime de "drawback" da modalidade ISENÇÃO do Imposto de Importação..

4. Por outro lado, no que se refere às importações enquadradas no regime de "drawback" da modalidade SUSPENSÃO., referidas no item 30, temos que:

a) a isenção do ICMS só alcança importações cujo Ato Concessório comprove tratar-se de DRAWBACK, MODALIDADE SUSPENSÃO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO (conforme inciso I do item 30) beneficiando exclusivamente aquela em que O PRÓPRIO IMPORTADOR PROCEDA A EXPORTAÇÃO DO PRODUTO FINAL OBJETO DO ATO CONCESSÓRIO (conforme inciso II, alínea "a" do item 30).

b) a exportação, promovida PELO PRÓPRIO IMPORTADOR, deve ser comprovada com documentos expedidos pelo SISCOMEX e extraidos EM NOME DO PRÓPRIO IMPORTADOR, (conforme NOTA 1 do item 30).

c) a isenção NÃO ALCANÇA NENHUM DOS DEMAIS TIPOS DE "DRAWBACK" DA MODALIDADE SUSPENSÃO DESCRITAS NO REFERIDO COMUNICADO (conforme NOTA 3 do item 30).

5. Assim, por absoluta ausência de previsão legal, definida em Convênio, a isenção do ICMS não alcança todas as modalidades de "drawback -Suspensão", referidas no Comunicado 21. Com efeito, todos os casos drawback-suspensão que autorize ou implique na comercialização interna do produto importado ou sua transferência a qualquer título a terceiro (tendo sido ele industrializado ou não) será considerada "introdução no mercado interno" , acarretando:

a) perda do benefício da isenção na importação.

b) exigência do ICMS na operação de comercialização interna.

6. Com base nesses parâmetros, cabe a consulente repensar sua estratégia negocial, na medida em que, à míngua de disposições isencionais expressas NA LEGISLAÇÃO DO ICMS, as operações descritas na consulta - importação e revenda - são todas sujeitas do tributo.

ANTONIO CARLOS VALIM DE CAMARGO, Consultor Tributário. De acordo.CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 476/96 - Saída interna de gado bovino em pé com destino abatedor
RCT - Nº 476/96, de 9/3/98

ICMS - Saída interna de gado bovino em pé com destino a estabelecimento abatedor - Causa de encerramento do diferimento previsto no artigo 344, inciso I, do RICMS, na redação original.

1. Segundo o seu relato, o Consulente, produtor rural, "realizou remessa de gado bovino magro para apascentamento em uma propriedade rural situada no município de Martinópolis-SP, a título de parceria pecuária, sabendo-se que, quando do retorno dos mesmos bovinos, já em condições de abate, ou seja, bovinos gordos, seu parceiro pecuário deverá emitir nota fiscal de retorno de apascentamento, sendo esta nota fiscal simbólica, pois esse gado deverá sair diretamente da propriedade rural do município de Martinópolis para o abate".

2. Indaga "se a futura operação de retorno de apascentamento será ou não uma operação tributada, visto que o artigo 344, inciso II, do RICMS-Decreto 33.118/91 determina o lançamento do imposto na saída de gado gordo, lembrando que esse retorno ao estabelecimento do Consulente será simbólico".

3. Na época em que a consulta foi formulada vigia o artigo 344 do Regulamento do ICMS, na redação original, abaixo reproduzida:

"Artigo 344 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de gado em pé bovino ou suíno fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, VIII, e § 4º):

I - sua saída com destino a estabelecimento abatedor;

II - sua saída com peso igual ou superior aos adiante indicados relativos a gado vivo:

a) bovino fêmea, 24 (vinte e quatro) arrobas;

b) bovino macho, 32 (trinta e duas) arrobas;

c) bubalino fêmea, 30 (trinta) arrobas;

d) bubalino macho, 34 (trinta e quatro) arrobas;

e) suíno, 6,25 (seis inteiros e vinte e cinco centésimos) arrobas;

III - sua saída para outro Estado ou para o exterior;

IV - sua saída com destino a consumidor ou usuário final.".

4. Considerando que a situação descrita na consulta diz respeito a um só fato gerador que dá ensejo a duas hipóteses de encerramento ou resolução do diferimento, previstas nos incisos I e II do artigo 344 acima reproduzido, entendemos que a primeira delas deve prevalecer sobre a segunda. Em outras palavras, o fato gerador da obrigação de pagar o imposto até então diferido é representado pela saída do gado bovino com destino ao estabelecimento abatedor.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 594/97 - Inaplicabilidade ao comprador contribuinte de fato
RCT - Nº 594/97, de 11/3/98

Imunidade. Inaplicabilidade ao comprador contribuinte de fato. Súmula 591 do STF.

1. Expondo que apesar de ser entidade filantrópica, "vem pagando, nestes últimos anos, o ICM de todos os produtos consumidos de destino final, ou seja, de medicamentos, equipamento e insumos hospitalares", transcreve a consulente o artigo 150, VII, alínea "c" da Constituição da República e indaga:

"1- Diante dos fatos expostos, a imunidade se aplica ou não a hipótese em discussão?

2 - Em caso negativo qual o fundamento legal?".

2. A imunidade tributária, que não se aplica ao ICMS, conforme reiterada interpretação federal e estadual, também não abrange o comprador, dito contribuinte de fato, como proclamou o Colendo Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 591. Indicada a fundamentação, vale dizer o preceito constitucional acima citado, respondemos a indagação pela negativa, isto é, que a imunidade não se aplica à hipótese vertente.

ALVARO REIS LARANJEIRA, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 116/98 - Bens do ativo imobilizado recebidos em transferência
RCT - Nº 116/98, de 8/5/98

Diferencial de alíquotas - Bens do ativo imobilizado recebidos em transferência.

1. A consulente recebeu de sua matriz, localizada na cidade do Rio de Janeiro, bens do ativo imobilizado, na forma de microcomputadores e componentes. Essa transferência foi realizada com débito do ICMS (alíquota de 12%), visto que aquele Estado entende pertencer a operação ao campo de incidência do imposto.

2. No Estado de São Paulo, porém, o legislador, a partir da leitura da Lei Complementar n.º 87/96, decidiu pela não-incidência do ICMS na "saída com destino a outro estabelecimento do mesmo titular de bem do ativo permanente", conforme dispõe o inciso XV do artigo 7º do RICMS/91.

3. Diante da divergência, pergunta o contribuinte se deverá recolher o diferencial de alíquotas, conforme disciplina no artigo 104 do RICMS.

4. Dispõe o Regulamento do ICMS que "na entrada do estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou ativo imobilizado", " ... a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual" (artigo 2º, inciso VII, e parágrafo 6º, respectivamente).

5. No entanto, neste Estado, como já explicitado acima, as transferências de ativo imobilizado estão amparadas por não-incidência. Como não há alíquota definida para a operação de saída, tampouco há que se falar em valor a título de diferencial de alíquotas, a ser pago na entrada do bem no estabelecimento da consulente. Não cabe, portanto, qualquer recolhimento a favor do Estado de São Paulo.

OLGA CORTE BACAYCOA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 124/98 - Saídas interestaduais, a título de venda e de transferência
RCT - Nº 124/98, de 11/5/98.

ICMS - Saídas interestaduais, a título de venda e de transferência, de sementes, adubos e defensivos agrícolas - Dedução, do preço da mercadoria, do valor do imposto que seria devido se não houvesse a redução da base de cálculo - Procedimento.

1. Relata a Consulente que "adquire de terceiros e comercializa sementes, adubos, defensivos e demais produtos agrícolas para outras unidades da Federação, bem como efetua transferência de mercadorias para suas filiais situadas uma no Estado de Minas Gerais e outra no Estado de Goiás". Nessas operações beneficia-se da redução da base de cálculo, "conforme Decreto nº 42.599/97".

2. Em face do que dispõe a Nota 4 do "referido Decreto" e "em razão de haver entendimentos diversos com relação à forma de aplicação do disposto na Nota acima", submete à apreciação deste órgão consultivo o procedimento adotado para emissão das Notas Fiscais de saída com destino a outras unidades da Federação.

3. Preliminarmente, registre-se que a resposta, na ausência de indicação dos demais produtos agrícolas, abrangerá apenas as saídas interestaduais de defensivos agrícolas, sementes destinadas ao plantio (insumos agropecuários cujas saídas interestaduais encontram-se amparadas pela redução, em 60% (sessenta por cento),da base de cálculo, observados os requisitos previstos nos subitens 14.1 e 14.5 do item 14 da Tabela II do Anexo II do RICMS) e de adubo simples ou composto produzido para uso na agricultura (insumo cuja saída interestadual é beneficiada com a redução, em 30% (trinta por cento) da base de cálculo, segundo o inciso III do item 15 da Tabela II do Anexo II do RICMS). Observe-se que a legislação pertinente - Convênio ICMS-100/97 e o Regulamento do ICMS, em seus itens 14 (subitens 14.1 e 14.5) e 15, inciso III - não oferece restrição quanto a aplicar-se o benefício fiscal em apreço às transferências interestaduais.

4. Registre-se, também, que tais produtos devem revestir a qualidade de insumos agropecuários e, como tais, serem destinados a uso exclusivo na produção agrícola, observada, ainda, com relação às sementes destinadas ao plantio, a regra enunciada no item 2 da Nota 2 do item 14 da Tabela II do Anexo II do RICMS.

5. Isso posto, fornecemos, abaixo e a título exemplificativo, demonstrativos do modo de operacionalizar-se o teor da Nota 4 do item 14 da Tabela II do Anexo II do RICMS:

a) considerando a alíquota de 12%:

Valor do produto sem o ICMS ........................ 100,00

Preço de venda com o ICMS de 12% (100 : 0,88) .................................................................. 113,64

Preço de venda com redução da base de cálculo do ICMS em 60% (100 : 0,952) ................ 105,04

Desconto do ICMS a ser indicado na Nota Fiscal (113,64 - 105,04) ...................................... 8,60

ICMS devido, considerando redução de 60% da base de cálculo (105,04 x 40% x 12% ) .... 5,04

Valor total da Nota Fiscal ................. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ............................. 105,04

b) considerando a alíquota de 7%:

Valor do produto sem o ICMS ........................ 100,00

Preço de venda com o ICMS de 7% (100 : 0,93) ................................................................... 107,53

Preço de venda com redução da base de cálculo do ICMS em 60% (100 : 0,972) ................ 102,88

Desconto do ICMS a ser indicado na Nota Fiscal (107,53 - 102,88) ....................................... 4,65

ICMS devido, considerando redução de 60% da base de cálculo(102,88 x 40% x 7% ) ........ 2,88

Valor total da Nota Fiscal ....................................................................................................... 102,88.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 129/98 - Ativo imobilizado - Conserto ou restauração
RCT - Nº 129/98, de 3/4/98

ICMS - Crédito fiscal - Ativo imobilizado - Conserto ou restauração.

1. Expõe a consulente que "tem por objeto a exploração da indústria, comércio, importação e exportação de artigos metalúrgicos, metalgráficos, litográficos, embalagens metálicas e fabricação de máquinas, ferramentas e instrumentos" e que no desempenho de suas atividades utiliza-se de máquinas e equipamentos pertencentes ao seu ativo permanente que ao longo do seu tempo de uso necessitam de conserto, reforma ou restauração. Informa, ainda, que para a realização desses serviços adquire partes e peças, tanto no mercado interno como no exterior. Com base nos artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96, entende lhe ser de direito creditar-se do valor do ICMS que onera essas entradas. Diante do exposto, indaga da correção do seu entendimento.

2. Para uma melhor apreensão da questão trazida a baila, inicialmente, devemos deixar consignado que há diversos termos sendo empregados, na linguagem comum, para conceituar o que venha a ser as dicções "Ativo Permanente" referidas em diversas passagens pela Lei Complementar nº 87/96.

3. E, considerando que a legislação tributária deste Estado não estabeleceu nenhum conceito de tais termos, mesmo porque há disposição expressa no artigo 110 do Código Tributário Nacional em sentido contrário - "a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado" - devemos buscá-lo nos artigos 178 e 179 da Lei nº 6.404/76 ( conceito contábil ).

4. Assim, o Ativo Permanente está "dividido em investimentos, ativo imobilizado e ativo diferido" (artigo 178, § 1º , alínea "c" ).

5. E, no Ativo Imobilizado, ao que aqui nos interessa, serão classificados os "direitos que tenham por objeto bens destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial" (artigo 179, inciso IV).

6. " Desta definição, subentende-se que neste grupo de contas do balanço são incluídos todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e do seu empreendimento, assim como os direitos exercidos com essa finalidade" ("in" Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações - FIPECAFI - Editora Atlas, 1985, página 198).

7. Por sua vez, no Ativo Imobilizado estão os Bens Fixos, que "são aqueles que representam capitais aplicados pela empresa em caráter permanente ou quase permanente e destinados a constituir os meios de produção, com os quais as empresas atingem seu fim", conforme nos ensina Hilário Franco ("in" Contabilidade Industrial - Editora Atlas).

8. Não obstante esses diversos termos possuam significados distintos, em termos contábeis, no cotidiano e em diversas legislações, e até em decisões emanadas do Poder Judiciário, costuma-se empregá-los como se fossem sinônimos.

9. Podemos citar, como exemplo, o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 1.041, de 11 de janeiro de 1994), que em seus artigos 242 e seguintes (cuidam dos "Custos, Despesas Operacionais e Encargos" que podem ser deduzidos para fins de cálculo do Imposto de Renda), ora emprega os termos Ativo Permanente, ora utiliza os termos Ativo Imobilizado, os quais, s.m.j., têm as mesmas dicções para a citada norma regulamentar.

10. Feitas essas considerações preliminares, passamos a expor nosso entendimento a respeito da questão aventada pela peticionária na inicial.

11. Dispõe o artigo 19 da Lei Complementar nº 87/96 que "o imposto é não-cumulativo, compensando o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.".

12. Por sua vez, o artigo 20 do mesmo diploma legal determina que "para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação".

13. Concluindo, e em resposta, temos que, diante do atrás exposto, sendo as partes e peças utilizadas na reconstrução/atualização/conserto ou reparo de bens, no caso, máquinas e equipamentos, enquadrados como Ativo Imobilizado (conceito contábil), é assegurado o direito ao crédito do valor do imposto que onera a entrada ou aquisição destas mercadorias, observadas, naturalmente, todas as demais regras de lançamento e estorno constantes dos artigos 20 e 21 da já citada Lei Complementar nº 87/96 e artigos 56 e seguintes do Regulamento do ICMS.

SERGIO BEZERRA DE MELO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 350/80 - VENDA E COLOCAÇÃO DE PAREDES DIVISÓRIAS
RCT - Nº 350/80

ICM - VENDA E COLOCAÇÃO DE PAREDES DIVISÓRIAS. BASE DE CÁLCULO

1. A consulente, classificada no CAE 40.390, expõe que fabrica e vende artefatos de madeira e alumínio (paredes divisórias, armários, balcões, lambris, etc) e que sua dúvida se prende ao fornecimento de mão-de-obra na colocação das paredes divisórias. Quer saber se essa colocação pode ser considerada "serviço de construção civil", estando o respectivo valor "fora do campo de incidência do ICM".

2. O artigo 394 do ICM, que repete o estatuído no inciso VIII do artigo 5°, ambos do RICM, declara isento o fornecimento de material adquirido de terceiros, quando efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou subempreitada. A expressão "adquirido de terceiros" exclui a aplicabilidade da norma, pois a consulente fabrica as paredes divisórias. Restringe-se, assim, a dúvida em saber se o valor da colocação integra a base de cálculo para o recolhimento do ICM.

3. A colocação de paredes divisórias não constitui "serviço de construção civil", nem se cuida de empreiteiro ou subempreiteiro, mas sim de vendedor que assume a obrigação de entregar as paredes divisórias.

4. Paredes divisórias que nada têm a ver com a construção civil, pois não constam das plantas dos prédios, assumindo o vendedor a obrigação de entregar a coisa colocada e não as previstas no artigo 1425 do Código Civil.

5. Assim, reiterando manifestações desta C.T. no sentido de que a colocação de paredes divisórias com ou sem estantes não constitui serviço auxiliar ou complementar de construção civil, respondemos que o respectivo valor integra a base de cálculo para o recolhimento do ICM, conforme o § 1° do artigo 24 do RICM.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 357/80 - APLICAÇÃO DO INCISO XLIII DO ARTIGO 5º DO RICMS
RCT - Nº 357/80

ICM - ISENÇÃO - APLICAÇÃO DO INCISO XLIII DO ARTIGO 5º DO ricm - ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DE PRODUTO.

1. Diz a consulente que "o Decreto Federal 83263/79 (TIPI) classificava TRANSPORTADORES MECÂNICOS CONTÍNUOS DE CORREIA no Código 84.22.14.00"; que "essa classificação era beneficiada com isenção pela Portaria 665/74 (artigo 5°, inciso XLVIII do RICM) por citação específica"; que "o Decreto Federal 84.338/80 de 04.01.80 reestruturou as classificações fiscais (TIPI), provocando, via de regra, remanejamento dentro das subposições e itens"; e que, "desta forma o produto acima citado passou a ser codificado sob o n° 84.22.11.01."

2. Manifestando seu entendimento no sentido de que "a mudança ocorrida é meramente classificatória", e informando que "continua aplicando a isenção em relação ao referido produto, desde o advento do Decreto 84.338/80", a interessada termina indagando se "está correto o procedimento ou deverá considerar a mudança de numeração como uma cassação da isenção outorgada pela legislação anterior."

3. Examinando a matéria em outras oportunidades, esta Consultoria manifestou entendimento no sentido de que a isenção prevista no inciso XLVIII do artigo 5° do Regulamento do ICM (em vigor com a redação dada pelo artigo 1° do Decreto n° 11.075, de 09.01.78), e que decorre do Convênio AE-08/74, de 11.12.74, é de ser aplicada às saídas dos produtos constantes (nominalmente e/ou por referência à sua classificação fiscal) na relação anexa à Portaria n° 665/74, na sua redação original, vigente à data da celebração do citado convênio AE-08/74, respeitadas apenas as alterações introduzidas posteriormente por força de atos específicos (portarias) baixados pelo Ministro da Fazenda e para os quais as unidades da Federação tenham celebrado convênios igualmente específicos (Portarias 349/75, 418/75 e 481/76 e Convênios ICM - 29/75 e 49/76).

4. Assim sendo, de concluir que a simples modificação na classificação fiscal dos produtos fabricados pela interessada (TRANSPORTADORES MECÂNICOS CONTÍNUOS DE CORREIAS), do código 84.22.14.00 para 84.22.11.01, respectivamente, da anterior e da atual TIPI, não é condição suficiente para excluí-los da relação anexa à Portaria n° 665/74, e nem, por conseqüência, do campo abrangido pela isenção em pauta (Convênio AE-08/74, artigo 5°, inciso XLVIII do RICM). E não poderia ser de outra forma, tendo em vista que, segundo o disposto no artigo 1° da Lei Complementar (federal) n° 24, de 07 de janeiro de 1975 (promulgada em face do que determina o § 6° do artigo 23 da Constituição Federal - Emenda 1/69),

"as isenções do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal,..."

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo

Antônio Pinto da Silva

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 424/80 - ICM. LARANJA
RCT - Nº 424/80

ICM. LARANJA. SAÍDA EFETUADA POR COPERATIVA COM DESTINO A INDÚSTRIA. RECOLHIMENTO DO ICM. ARTIGO 52 DO RICM. ARTIGO 14 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24 DE 07/01/75.

1. Expõe a consulente que detém a totalidade do controle acionário da Frutesp-Agro Industrial, indústria fabricante de sucos de laranja; que os cooperados vendiam a laranja diretamente à indústria, sendo o pagamento do ICM "diferido para após a fase de industrialização"; que "no presente ano existe interesse para que a entrega da fruta se faça por intermédio da Cooperativa para fortalecimento desta; que a passagem pela cooperativa, embora nominal, possibilita a obtenção de financiamentos para o cooperado; que "pela letra isolada da lei, essa passagem pela Cooperativa, poderá ser interpretada como geradora de ICM"; que contra esse entendimento "existe parecer", calcado no artigo 79 da Lei Federal n° 5.764/71 no sentido de que "ato cooperativo é simples conseqüência da formação da Cooperativa, isto é, da ação conjunta de cooperados, não havendo destarte, a Circulação de mercadoria prevista em lei" e indaga se a passagem nominal da fruta pela Cooperativa para ser entregue ao estabelecimento industrial acarreta a obrigação de pagar ICM ou se "esse pagamento pode ser diferido, também para a fase posterior a industrialização".

2. Adianta o seu entendimento de que o diferimento "é ato de estrita equanimidade" por colocar cooperados e não cooperados em pé de igualdade, "para não provocar o esvaziamento das cooperativas" e arremata que "nenhuma interpretação sensata pode levar à conclusão que o produtor isolado, entregando diretamente à industria, seja desonerado do pagamento, enquanto o produtor cooperado seja tributado, apenas por valer-se de uma cooperativa, para fazer a mesma operação".

3. De acordo com o artigo 52 do RICM, o imposto incidente sobre a primeira saída, para o território paulista, de produtos pecuários in natura, efetuada pelo estabelecimento em que tiver sido produzido, está diferido para o momento em que ocorrer a subsequente saída do mesmo produto ou de outros resultantes de sua industrialização. O diferimento, ex vi do item 20 do citado artigo 52, aplica-se à primeira saída de laranjas efetuada pelo estabelecimento em que tiverem sido produzidas.

4. Assim, se o produtor remeter a laranja a comerciante e este efetuar a saída com destino à indústria, o segundo, vale dizer, o comerciante, deve emitir Nota Fiscal com o destaque do ICM. Assim, também se o cooperado remeter a fruta a cooperativa e esta efetuar a saída com destino à indústria, a cooperativa deve emitir Nota Fiscal com destaque do ICM. No tocante às cooperativas, aliás, a norma consubstanciada no artigo 52 do RICM se afina com o estatuído no artigo 14 da Lei Complementar federal n° 24, de 7-1-75. Descabe, portanto, falar de falta de "equanimidade".

5. Convém lembrar, por outro lado, que as saídas efetuadas por cooperados com destino a cooperativas constituem, indubitavelmente, "operações relativas à circulação de mercadorias" e, por isso, compõem o campo de incidência do ICM, conforme o inciso II do artigo 23 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n°1, de 1969 e que o Supremo Tribunal Federal desacolheu o argumento calcado no chamado ato cooperativo, decidindo que o ICM incide sobre as saídas de mercadorias realizadas por cooperativas de consumo.

6. Concluímos, destarte, que, realizadas as operações como descritas na consulta, a cooperativa deve emitir Nota Fiscal com destaque do ICM, que poderá ser lançado como crédito pela indústria. Esta, se acumular crédito, poderá transferi-lo à cooperativa, seja em face da interdependência, seja para pagamento da matéria prima adquirida, nos termos do artigo 466 do RICM e da Portaria CAT n° 31/75.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 431/80 - MATÉRIA-PRIMA IMPORTADA COM ISENÇÃO
RCT - Nº 431/80

ASSUNTO: MATÉRIA-PRIMA IMPORTADA COM ISENÇÃO CONDICIONADA-IMPLEMENTO DA CONDIÇÃO

1. Relata a entidade signatária da inicial que "suas associadas importam mercadorias com isenção do ICM, utilizando-se do favor fiscal previsto no inciso V, do artigo 5°, do atual Regulamento do ICM".

Acrescenta que, por vezes, "os insumos importados são utilizados no processo de industrialização, porém, destinados a operações amparadas pelas figuras da isenção ou da não incidência, momento em que ficou desviada uma das condições de isenção previstas quando de sua importação"; podem ocorrer, ainda, "vendas dos insumos importados "in natura", por eventual excesso no estoque".

Isto posto em resumo, indaga a consulente sobre os efeitos do inadimplemento da condição prevista no referido inciso V do artigo 5°.

2. Prevê o citado inciso V do artigo 5° do RICM a isenção do imposto nas "entradas de mercadorias importadas do exterior quando destinadas a utilização como matéria-prima em processo de industrialização, em estabelecimento do importador, desde que a saída dos produtos industrializados resultantes fique efetivamente sujeita ao pagamento do imposto".

3. Verifica-se que a hipótese configura isenção condicionada a evento futuro, vale dizer, em última análise, que o imposto devido sobre a entrada da mercadoria tem sua exigibilidade suspensa desde que:

a) a mercadoria importada seja empregada como matéria-prima em processo de industrialização, em estabelecimento do importador; e

b) a saída do produto resultante do processo industrial seja tributada pelo ICM.

4. O descumprimento de qualquer dos requisitos cumulativamente previstos para o cabimento da exoneração em exame, restaura o crédito tributário excluído sob condição por ocasião da entrada da mercadoria.

5. Entendia esta Consultoria que o recolhimento do imposto, devido pela entrada (em relação à parcela de matéria-prima objeto do inadimplemento da condição), havia que ser efetuado, mediante guia especial, sem qualquer acréscimo se dentro dos trinta (30) dias, seguintes à data da emissão da Nota Fiscal que presidisse a operação diferente daquela prevista no texto isencional (artigo 76, inciso IX, do RICM).

6. A ausência de acréscimos tinha como pressuposto o artigo 6° da Lei n° 440 , de 24.09.74, o qual estabelecia:

"Artigo 6° - Quando a isenção do imposto depender de condição a ser preenchida posteriormente, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorrer a operação". (grifo acrescentado).

7. Entretanto, com o advento da Lei n° 2.252, de 20.12.79, o referido artigo 6° passou a vigorar, a partir de 1°/01/80, com a seguinte redação:

"Artigo 6°- Quando a isenção do imposto depender de condição a ser preenchida posteriormente, não sendo esta satisfeita, o imposto será considerado devido no momento em que ocorreu a operação". (g.n.).

Parágrafo único - O recolhimento do imposto far-se-á com multa e demais acréscimos legais, que serão devidos a partir do vencimento do prazo em que o imposto deveria ter sido recolhido caso a operação não fosse efetuada com isenção, observadas, quanto ao termo inicial de incidência, as respectivas normas reguladoras da matéria".

8. Assim, forçoso é concluir que, a partir da vigência da atual norma legal, não subsiste aquela orientação anteriormente manifestada por este órgão consultivo.

9. Ficam ressalvadas, porém, as hipóteses em que, se tivesse sido recolhido o ICM por ocasião da entrada das matérias-primas, o contribuinte poderia se creditar desde logo do imposto pago e mantê-lo na escrita fiscal, ainda que a saída subsequente não fique sujeita ao pagamento do ICM.

10. Em relação aos casos dessa natureza, prevalece a orientação anterior, cuja observância arreda a incidência de quaisquer acréscimos ao recolhimento do imposto.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário.

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 443/80 - EFEITOS NAS VENDAS PARA ENTREGA FUTURA
RCT - Nº 443/80

ASSUNTO: ISENÇÃO: REVOGAÇÃO - EFEITOS NAS VENDAS PARA ENTREGA FUTURA.

1. Informando que "foi abrangida pelo Convênio ICM-04-80, de 13.06.80 (DOU de 17.06.80) ratificado pelo Decreto 15.251, de 25.06.80 (DOE de 26.06.80), no que se refere aos produtos da Posição 84.10"; e que, "no interesse de seus clientes, emitiu Notas Fiscais Fatura de Venda para Entrega Futura, nos termos do artigo 91 e parágrafos do Decreto 5.410/74, datadas de 28 a 30.06.80, tomando como base do fato gerador do imposto, a emissão da Nota Fiscal, isentas de conformidade com o artigo 5°, inciso XLVIII, do mesmo diploma legal, e não a saída da mercadoria", a consulente pergunta "se este procedimento está correto."

2. O Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias, aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30 de dezembro de 1974, no inciso I do seu artigo 1° (que reproduz indênticos dispositivos da Lei n° 440, de 24.09.74, e do Decreto-Lei federal n° 406, de 31.12.68), institui como um dos seus fatos geradores

"a saída de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor"

3. O artigo 91 do mesmo Regulamento, por sua vez, ao facultar a emissão de Nota Fiscal para entrega futura, estabelece, no seu § 1°, que, na hipótese, o imposto incidente sobre a saída, se devido,

"será antecipadamente recolhido pelo vendedor, por ocasião da venda"

4. Ao determinar o recolhimento antecipado do ICM, quando devido, o supra mencionado dispositivo legal deixa claro que a ocorrência do fato gerador se dará por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento, pois a expressão "antecipadamente recolhido" traduz apenas a idéia de que o imposto se refere a fato gerador pendente (artigo 105 do Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172/66).

5. Logo, para as operações descritas na consulta, o regime tributário aplicável é aquele vigente à data da saída da mercadoria, irrelevante que se trate de venda para entrega futura, com emissão de Nota Fiscal autorizada pelo artigo 91 do RICM, pois a ocorrência do fato gerador continua dependente da saída da mercadoria. A propósito, lembramos que, neste sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas (Boletim TIT n° 90, págs. 1 a 4).

6. Tendo em vista que a publicação da ratificação nacional do Convênio ICM-4/80 se deu no D.O.U. de 03.07.80, e que, por conseqüência, seus efeitos se fazem sentir a partir de 1° de agosto de 1980, temos, para as operações de vendas para entrega futura declinadas na inicial, duas situações:

a) saídas (entrega) das mercadorias até 31.07.80: - aplicação da isenção a que se referem o Convênio AE-08/74 e o artigo 5°, inciso XLVIII, do RICM; e

b) saídas (entrega) das mercadorias a partir de 1° de agosto de 1980: - operações tributadas normalmente (ressalvada, evidentemente, a aplicação de outras desonerações tributárias previstas na legislação do ICM).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De Acordo.

Cássio Lopes da Silva Filho

Consultor Tributário - Chefe Substituto


RCT - 490/80 - MILHO VERDE COZIDO. TRIBUTAÇÃO
RCT - Nº 490/80

MILHO VERDE COZIDO. TRIBUTAÇÃO.

1. Contribuinte que exerce o "comércio de milho verde, pamonha, curau, sucos e congêneres em geral" deseja saber se as saídas que promove de milho verde cozido são ou não isentas do ICM. Sendo as aquisições de milho verde, tanto do produtor como de pessoas jurídicas, amparadas pelo benefício fiscal, entende que do mesmo favor gozam as revendas do produto e que inexiste na lei dispositivo a respeito do milho verde cozido. Indaga, também, no caso de isenção, se pode utilizar talonário de Nota Fiscal Simplificada para a venda a consumidor.

2. Como se sabe, as saídas de milho verde "in natura" ou cru são isentas do ICM (alínea "g" do inciso XV do artigo 5º do RICM). Cozido ou assado, porém, apresenta-se o produto em condições de ser consumido como alimento ou refeição. Fornecido assim ao consumidor, suas saídas sujeitam-se ao recolhimento do imposto, tendo em vista o que determina o inciso III do artigo 1º do mesmo Regulamento.

3. Quanto à emissão do documento fiscal nas saídas de milho verde cozido ou assado, pode o contribuinte emitir Nota Fiscal de Venda a Consumidor, conforme dispõem os artigos 97 a 101 do RICM, ou ser autorizada a emissão de Nota Fiscal Simplificada em substituição àquela, de acordo com os artigos 102 e 103. A emissão destes efeitos fiscais somente é obrigatória se a operação for igual ao superior a C$50,00 (cinqüenta cruzeiros), consoante estabelecem os artigos 99 e 103 do Regulamento, ambos na redação dada pelo Decreto nº. 14.837, de 18/03/80.

Manoel dos Reis. Consultor Tributário.


RCT - 160/80 - ALGODÃO EM CAROÇO INCIDÊNCIA E DIFERIMENTO
RCT - Nº 626/80

ICM - CRÉDITO - ENTRADAS DE FERRAMENTAS E ACESSÓRIOS DO EQUIPAMENTO INDUSTRIAL.

1. A consulente, no interesse de suas filiadas, transcreve o artigo 66 do RIPI, aprovado pelo Decreto n° 83.263/79, junta cópia do Parecer Normativo CST n° 65/79, do Parecer Normativo CST n° 181/74, da resposta desta C.T. à Consulta n° 13.391, do Parecer Normativo CST n° 257/74, do voto do ilustre juiz, Dr. César Machado Scartezini exarado no Processo DRT-1 n° 46704/73, publicado no Boletim TIT n° 100, da resposta da Receita Federal no Processo 0830-01.418/79 e da Ementa n° 1.806 do Boletim TIT n° 93. Arremata, dizendo que as recentes orientações do Fisco Federal e Estadual consagram como legítimo o crédito referente às aquisições de idênticos produtos intermediários para consumo industrial e que, segundo entende, as empresas suas filiadas podem, no âmbito do ICM, adotar as recomendações prescritas para o IPI no Parecer CST n° 65/79, terminando por indagar se está correto o seu entendimento.

2. A consulente deixou de indicar quais são os produtos intermediários, utilizados por suas filiadas na industrialização dos produtos, mas a citação da Ementa n° 1.806, Boletim TIT n° 93, permite a inferência de que se cuida de acessórios do equipamento industrial. E essa respeitável decisão, pode dizer-se, é isolada, porquanto nas Egrégias Câmaras Reunidas, quando do julgamento do Processo DRT-1-39.453/72, prevaleceu nosso voto no qual tivemos a oportunidade de salientar:

"2.10 - A indagação que se coloca é a de saber se as entradas, no estabelecimento industrial, de ferramentas ou de partes do equipamento, que se desgastam depois de determinado tempo de uso, geram ou não direito ao crédito. Rubens Gomes de Sousa, em parecer publicado na RDP, n° 12, págs. 40 a 53, desenvolveu notável esforço para distinguir as máquinas e o ferramental pesado (gros outillage) e o ferramental leve (petit outillage) para concluir que a entrada deste último, que se desgasta rapidamente, gera direito ao crédito, porque é contabilizado não como Ativo Fixo e sim como Despesas de Fabricação.

2.11 - A distinção entre o sistema do crédito financeiro e do crédito físico é demonstrada por Ruy Barbosa Nogueira, que menciona as observações feitas no volume "Taxation in France", da World Tax Series da Harvard Law School: Crédito financeiro - Em geral o crédito físico (14/ 2.5.c) - permite ao contribuinte do imposto sobre valor acrescido creditar-se de um imposto pago sobre a compra de matérias e componentes que entram fisicamente num produto tributável, ou seja, consumido na sua fabricação. O crédito físico não permite a recuperação do imposto pago sobre mercadorias e serviços necessários ao processo de produção quando estes não entrem fisicamente no novo produto nem sejam consumidos no processo de produção (máquina-ferramenta é o exemplo clássico). O sistema de crédito começou em 1948, quando foi introduzido o sistema de pagamentos fracionados em conjugação com o antigo imposto sobre a produção; no início, o sistema era muito limitado aos créditos físicos. O fato de que o crédito não é extensivo ao imposto pago na compra de equipamento-capital, por exemplo, era a principal objeção ao imposto sobre a produção; era reclamado que na determinação, pelo produtor, do valor acrescido, as despesas de equipamento e gerais, tanto quanto as dos materiais diretos, tinham que ser incluídas. O equipamento e despesas gerais, embora não fisicamente incorporadas no produto obtido, são considerados como despesas "financeiramente incorporadas". A falta da permissão de crédito por imposto pago na aquisição de equipamento era apontada como causa de retardamento do desenvolvimento industrial e econômico da França. Foi a adoção do crédito financeiro, estendendo o direito de crédito do imposto sobre as despesas que não eram alcançadas pelo crédito físico (especialmente o imposto sobre a compra de equipamento-capital) que constituiu a essência da mudança do imposto de produção para o imposto sobre o valor acrescido, na Reforma de 1954".

2.12 - E mais adiante acrescenta que "O obsoletismo de muitos setores de nosso parque industrial tem, entre outras causas, a deste obstáculo que este nosso sistema cria. Se considerarmos que, além do IPI, temos outro imposto (ICM) a onerar a produção, é obvio que seria de todo conveniente estudar-se a possibilidade de caminharmos para aquela evolução. Principalmente tendo em vista que, sendo o IPI um imposto da órbita federal, tal procedimento poderia perfeitamente ser conjugado com as depreciações do equipamento, dentro do campo do imposto de renda. Agora já começamos a ter mesmo, no caso do ICM, uma parcial aplicação do sistema de crédito financeiro que é a recente possibilidade do aproveitamento do crédito do ICM pago na aquisição de determinados bens e equipamentos para renovação do parque industrial. Tal medida salutar, adotada no campo estadual, deveria ter melhor acolhida no imposto federal sobre produtos industrializados" ("Direito Tributário", págs. 34 a 36).

2.13 - O crédito a que se referia o Decreto n° 49.423/68, que aprovou o Convênio de Porto Alegre, foi, como se sabe, substituído pela isenção, atualmente constante do inc. XLVIII, do art. 5° do RICM. O direito à dedução é reconhecido relativamente aos equipamentos expressamente indicados pela legislação do IPI, que, assim, "caminha" para o crédito financeiro.

2.14 - Entretanto, a dedução referente ao ICM permanece em consonância com o sistema do crédito físico, de acordo com o qual a entrada de equipamentos, partes do equipamento e de ferramentas não confere direito a crédito, critério que, segundo Ruy Barbosa Nogueira, se compatibiliza com o preceito constitucional que consubstancia o princípio da não cumulatividade.

2.15 - Não cabe - já afirmei no voto exarado no proc. DRT-1 n° 34.867/72 - ao intérprete discutir qual o melhor critério, se o do crédito físico ou do crédito financeiro. Parece-me útil aduzir, nesta oportunidade, que na França a dedução é efetuada em consonância com o sistema do crédito financeiro, mas, conforme anota P. Bauret, "in" "T.V.A Marges Commerciales et Prix", Dunod, 1969, pág. 34, vigoram, a partir de 1° de dezembro de 1968, cinco alíquotas: a reduzida de 7%; duas intermediárias de 10,5% e 15%; a alíquota normal de 19% e a alíquota majorada de 25%."

3. RUBENS GOMES DE SOUSA no estudo acima referido, publicado na RDP n° 12, página 40 a 53, sustentou que as entradas de ferramental leve (petit outillage), quando contabilizadas, não como ativo fixo, mas como despesas gerais, conferem direito a crédito. Nesse sentido, o Parecer Normativo CST n° 20/80 que se refere à contabilização da aquisição de "bens de pequeno valor diretamente como despesas operacionais".

4. Entretanto, insistimos em que a legislação do ICM, ao contrário da atinente ao IPI, que suprimiu os advérbios "imediata e integralmente", não foi alterada. Daí, a razão pela qual afirmamos, ao responder a Consulta n° 137/80 (Boletim Tributário n° 189), que a autorização a que se refere o P.N.C.S.T. n° 20/80, no tocante à contabilização de aquisição de bens de pequeno valor, diz respeito unicamente aos tributos federais (I.R. e IPI), não abrangendo a escrituração do crédito de ICM. Assim, as entradas de ferramentas e de acessórios do equipamento industrial, ainda que contabilizadas como despesas operacionais, conforme autorização federal, não conferem direito a crédito, em face da vedação constante do inciso I do artigo 29 da Lei n° 440/74 (artigo 42, inciso I do RICM), vez que o acessório segue a disciplina do principal.

5. Respondemos, em face do exposto, a consulta pela negativa.

ÁLVARO REIS LARANJERA. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 852/80 - VENDAS PARA ENTREGA FUTURA
RCT - Nº 852/80

ASSUNTO: ICM - PAGAMENTO: FORMA E PRAZO - VENDAS PARA ENTREGA FUTURA.

1. Informa a consulente que, "ao realizar venda de mercadorias para entrega futura, emite desde logo a Nota Fiscal respectiva, que, além das indicações regulamentares, inclusive o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, faz constar a expressão "emitida para simples faturamento"; que, por ocasião da entrega global ou parcelada das mercadorias, procede de acordo com os §§ 2° e 3° do artigo 91 do RICM; e que o ICM "destacado na Nota Fiscal emitida quando do faturamento, independentemente da entrega ou não das mercadorias, é recolhido junto com o apurado em relação às demais operações do mês, de acordo com o Código de Atividade Econômica".

2. Isso posto, pergunta:

"O procedimento adotado pela Consulente, quanto à forma de recolhimento do imposto, está em consonância, com o artigo 91 § 1° do RICM? Ou , o imposto destacado deverá ser recolhido por ocasião da venda, ou seja, no dia da emissão da Nota Fiscal, antes e independentemente, portanto, do resultado da operação do mês em que for realizada a venda para entrega futura?"

3. O Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias, aprovado pelo Decreto n° 5.410, de 30 de dezembro de 1974, no inciso I do seu artigo 1° (que reproduz idênticos dispositivos da Lei (estadual) n° 440, de 24.09.74, e do Decreto-Lei (federal) n° 406, de 31.12.68), institui como um dos seus fatos geradores "a saída de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor."

4. O artigo 91 do mesmo Regulamento, por sua vez, ao facultar a emissão de Nota Fiscal para entrega futura, para fins de faturamento, estabelece em seu § 1° que o imposto incidente sobre a saída, se devido, "será antecipadamente recolhido pelo vendedor, por ocasião da venda".

5. A expressão antecipadamente recolhido indica que, embora o fato gerador (saída) venha a ocorrer futuramente, o imposto, se devido, deve ser destacado na Nota Fiscal emitida para simples faturamento (venda), e não naquela que presidirá, futuramente, a entrega (saída) da mercadoria. Isto não quer dizer, entretanto, que o imposto, quando devido e destacado na Nota Fiscal emitida para faturamento, deva ser recolhido no mesmo dia de sua emissão.

Esse documento será lançado normalmente (conta gráfica) na escrita fiscal do contribuinte e o imposto nele destacado será declarado e recolhido juntamente com o apurado em relação às demais operações tributadas realizadas no mesmo período, obedecidos os prazos fixados pelo Regulamento do ICM (artigos 70 e 77).

6. Consequentemente, o procedimento que vem sendo posto em prática pela consulente, relativamente às operações de venda para entrega futura, e segundo descrito na inicial, não merece qualquer reparo.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 923/80 - SEMENTES: VENDAS POR PRODUTOR NÃO REG.
RCT - Nº 923/80

ASSUNTO: SEMENTES: VENDAS POR PRODUTOR NÃO REGISTRADO NA SECRETARIA DA AGRICULTURA. TRIBUTAÇÃO.

1. Diz o consulente que não é registrado na Secretaria da Agricultura ou outro órgão público como produtor de sementes para plantio. "Produz sementes com acompanhamento pela CATI - Coordenadoria de Assistência Técnica Integral, órgão da Secretaria da Agricultura, a qual após analisá-las, adquire-as ou não, dependendo do resultado da análise; ao encaminhar a sua produção para a CATI, extrai NF de Produtor de simples remessa para que as sementes sejam analisadas e, por ocasião da venda efetiva das sementes aprovadas, emite outra NF de Produtor e na via da NFP que fica fixada ao bloco (última via) a CATI bate um carimbo com os seguintes dizeres: "Isento do ICM artigo 5º inciso XIV alínea "b" do Decreto 5.410/74". Indaga se as operações descritas são isentas do ICM ou deve recolher o imposto antes das saídas efetivas e em seu próprio nome.

2. De acordo com o disposto no inciso XIV do artigo 5º do RICM, somente são isentas do ICM as saídas de sementes destinadas ao plantio que preencham os seguintes requisitos:

a) sejam as sementes certificadas ou identificadas de acordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes do Ministério da Agricultura e da Secretaria da Agricultura;

b) esteja o contribuinte registrado na Secretaria da Agricultura para o exercício da atividade de produção ou comercialização de sementes ou pela Comissão de Financiamento da Produção.

3. Embora não estejam rigorosamente satisfeitas as condições contidas no dispositivo legal, acima enunciadas, conforme tem sustentado este órgão consultivo em outras oportunidades, também gozam de isenção do ICM as saídas de sementes acobertadas por boletins de análise, expedidos pela Secretaria da Agricultura, desde que observados os demais requisitos.

4. Com efeito, apesar de não estar registrado no órgão público competente, para o exercício da atividade de produção e comercialização das sementes, o consulente produz sementes sob a supervisão da CATI, que irá adquirir a produção se esta, após análise feita, apresentar qualidades genéticas de semente e condições fito-sanitárias que permitam a sua comercialização como tal.

5. É de se concluir, portanto, que se a CATI, após o resultado da análise, comprar o produto como semente, suas saídas são isentas. Produtos que a CATI não comprar não são identificados como sementes, sendo suas saídas sujeitas ao ICM. Considerando, porém, que o consulente é produtor pessoa física, o ICM deve ser recolhido pelo comprador deste Estado, face à norma do diferimento do imposto, prevista no artigo 50 do Regulamento do ICM.

MANOEL DOS REIS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 13909/80 - INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA DE TERCEIROS
RCT - Nº 13.909/80

ICM - INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA DE TERCEIROS - OPERAÇÕES TRIANGULARES INAPLICABILIDADE DO DIFERIMENTO

1. Expondo que adquire matérias-primas que são remetidas pelo estabelecimento fornecedor diretamente a um terceiro estabelecimento industrializador, para executar industrialização sob encomenda da consulente, na forma do artigo 260 do RICM e que em muitos casos, a operação ultrapassa o prazo de 120 dias, informa a interessada que alguns estabelecimentos executores da encomenda têm solicitado a emissão de nota fiscal para lançamento do imposto, por entenderem aplicável à hipótese o disposto no § 3º, do artigo 53 do citado RICM. Não concordando com a exigência de seus industrializadores, por entender que não existe vínculo entre os dois artigos mencionados, indaga se está correto seu procedimento em não atender a exigência efetuada.

2. A nosso ver estão corretos tanto o entendimento como o procedimento adotados, pois este Órgão Consultivo já se manifestou, em diversas ocasiões, no sentido de que o diferimento abrange somente as hipóteses de industrialização em que o autor da encomenda, localizado em território paulista, efetue a remessa da mercadoria (artigos 258 e 259 do RICM). Não alcança, assim, a prevista no artigo 260 do citado Regulamento, ou seja, quando a mercadoria, sem transitar pelo estabelecimento do autor da encomenda seja remetida ao industrializador que deverá proceder na forma do § 2º, do artigo 260.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 236/81 - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE PROPR. IMOBI.
RCT - Nº 236/81

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA "INTER-VIVOS" - CESSÕES DE COMPROMISSOS POR INSTRUMENTO PARTICULAR - IMPOSTO DEVIDO

1. Tabelião de Notas desta Capital, desejando confirmar o acerto do seu ponto de vista, contrário ao de um de seus escreventes, faz a seguinte consulta: "A" compromissa a venda de um imóvel com "B". Mediante instrumento particular, "B" cede seus direitos de compromisso a "C". Posteriormente, ainda por instrumento particular, "C" cede seus direitos a "D" , que recebe finalmente a escritura definitiva. Esclarecendo que "B" e "C" não participam deste último ato notarial, mas nele são mencionados, indaga se seria lícita a sua lavratura sem exigência dos comprovantes do recolhimento do imposto de "SISA" devido pelas duas cessões anteriormente ocorridas.

2. Observe-se, desde logo, que o entendimento externado pelo consulente, bem fundamentado por sinal, é inteiramente correto. Convém lembrar que a tributabilidade das cessões de direitos oriundos de contratos de compromisso de venda e compra de bem imóvel consubstancia medida reivindicada, durante longos anos, pelos Estados, como óbice à evasão tributária. Casos havia em que um mesmo imóvel era objeto de várias transmissões, de fins especulativos, sem o recolhimento do imposto devido. Para tanto, o compromissário comprador cedia os seus direitos contratuais a um terceiro e este iniciava uma cadeia de cessionários, investidos na qualidade de titulares provisórios da propriedade, até que alguém, finalmente interessado na escritura definitiva, viesse a recolher o imposto previamente exigido para a efetivação desse ato. Debalde tentaram certos Estados, à época, tributar as cessões desses compromissos. Negando-lhes o caráter de direito real, a Suprema Corte fulminou as pretensões fazendárias de incostitucionalidade. Com o evento da Emenda Constitucional n° 18, de 01.12.65, entretanto, foi o problema solucionado de vez: o seu art°. 9°, § 1°, previu às expressas a incidência do imposto sobre a cessão de direitos decorrentes dos contratos da espécie, reconhecendo-se-lhe, afinal, efeitos equivalentes ao da transmissão. Na Constituição Federal (red. Dada pela Emenda n° 1, de 17.10.69), a norma figura no art° 23, inciso I, "verbis":

Art° 23 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

1 - transmissão, a qualquer título, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição; (grifos nossos)

3. De seu turno, a Lei Estadual n° 9.591, de 30.12.66, em seu art° 2°, inciso XI, destaca como compreendida na incidência do imposto "a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda". E o seu art° 12, inciso III, atribui ao cedente a responsabilidade pelo imposto. Irrelevante, obviamente, que a cessão se opere por instrumento público ou particular. Essa circunstância assume relevo apenas em face do

art° 22 da mesma lei, ao estabelecer que "... o imposto será arrecadado antes de efetivar-se o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público, e no prazo de 30 (trinta) dias de sua data, se por instrumento particular" (grifos nossos).

4. É evidente que se declara ao Tabelião, quando da lavratura da escritura definitiva, que o compromisso originário fora objeto de cessão ou cessões anteriores, corre-lhe a obrigação de exigir os comprovantes do recolhimento do imposto sobre elas incidente, inclusive, se for o caso, da mora devida. A não ser assim, configurar-se-ia a conivência de um órgão de fé pública com atos lesivos ao erário, de índole sonegatória, tendentes a iludir mandamentos legais vinculados à norma constitucional. E mais: aberta estaria a via de regresso ao "status quo ante", supra referida, reduzida, outrossim, à inocuidade a salutar medida que só pôde ser concretizada com o concurso do legislador constituinte.

5. Responde-se, finalizando, à indagação: nas condições descritas na consulta, é irregular a lavratura da escritura definitiva de compra e venda.

PAULO ARRUDA NUNES

Consultor Tributário.


RCT - 288/81 - TRANSFERÊNCIAS INTERNAS. INCIDÊNCIA
RCT - Nº 288/81

ASSUNTO: ICM- TRANSFERÊNCIAS INTERNAS. INCIDÊNCIA.

1. Expõe a consulente que se dedica à produção de óleo vegetal comestível, de soja e outras oleaginosas; que mantém unidades industriais em Ourinhos e em Marília; que vem debitando o ICM nas operações de transferência; que, em duas oportunidades, o Poder Judiciário manifestou-se favorável à sua tese de que não há incidência do ICM sobre as "transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa"; que, conforme o artigo 468 do C.P.C., a sentença tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas, e, com base no respeito à coisa julgada, requer "a manifestação sobre a legitimidade de sua pretensão em suspender o lançamento do ICM nas operações de transferência de óleo bruto e outras mercadorias ali produzidas, na unidade de Ourinhos, com destino ao estabelecimento industrial de Marília".

2. A resposta é negativa, porque o elemento histórico, a doutrina e a legislação impõem a conclusão de que há incidência do ICM sobre as transferências internas de mercadorias. Dizemos internas, porque ninguém discute a incidência sobre as interestaduais.

3. Quanto ao elemento histórico, convém lembrar, embora rapidamente, que o IVC, cumulativo, foi substituído pelo ICM, não cumulativo, para a eliminação do incentivo, de caráter puramente fiscal, à integração das empresas, vez que as transferências de mercadorias, dentro do mesmo Estado, estavam fora do campo de incidência. Do parecer da Comissão Mista, incumbida de apreciar o Projeto de Emenda à Constituição n° 8, de 1965, entendemos conveniente destacar a seguinte passagem:

"Tomada a importante decisão política pelo Governo de enfrentar os problemas de tão profunda transformação tributária, caberia neste parecer uma breve explicação - adição a outros trabalhos bem mais importantes sobre a matéria - acerca da alteração que talvez seja a de maior significação. Vimos que o imposto de vendas e consignações acompanha o produto em toda sua trajetória, da produção ao consumo, repetindo-se cumulativamente, em cada operação, seja de natureza comercial ou industrial, desde, porém, que se trate de operação juridicamente caracterizável como "venda" ou "consignação". Portanto, não sofrem incidência do imposto as transferências de produtos realizadas entre estabelecimentos de uma mesma firma ou sociedade, ou que tenham entre si determinadas vinculações de natureza jurídica. Essa distinção, de caráter estritamente formal, mas realmente essencial à natureza do imposto em sua feição presente, gera duas ordens de problemas: uma, de caráter geral, e outra, especificamente ligada às relações comerciais entre estabelecimentos situados em Estados diferentes. Estão, no primeiro caso, os efeitos do imposto de vendas e consignações sobre o problema de integração das empresas, de que trataremos um pouco mais adiante.

Já verificamos que as transações realizadas entre estabelecimentos de uma mesma firma, ou sociedade, não estão sujeitas ao imposto. Em conseqüência, serão eliminadas tantas incidências do imposto quantas forem as fases dos ciclos de produção e comercialização do produto abrangidas pelo processo de integração. No que se refere à produção primária, especialmente no setor dos gêneros alimentícios, o imposto de vendas e consignações tem-se constituído em importante fator de perturbação do sistema de abastecimento. As taxas muito elevadas do imposto têm contribuído, em certas regiões, para a supressão de um ou mais elos intermediários da cadeia de distribuição, antes que o produtor ou o varejista se tenham organizado satisfatoriamente, para prescindir do papel regulador do comércio atacadista. Desse fato tem resultado um aumento da instabilidade do regime de abastecimento de gêneros alimentícios, particularmente acentuada em certas regiões do País. No que se refere à atividade industrial, a integração vertical das empresas, forçada pelas elevadas taxas de venda e consignações, tem contribuído para retardar o processo de especialização das linhas de produção, em busca de mais elevados padrões de produtividade." (grifos meus, "apud". "A reforma do Sistema Tributário Nacional", Recife, 1967, 157/158, de José Souto Maior Borges) (grifos acrescentados).

4. Aliás, uma das medidas adotadas para estabelecer a igualdade entre as empresas integradas e não integradas, conforme aponta Cesare Cosciani, "El Impuesto al Valor Agregado", trad. de Carlos M. Giuliani Fonrouge, Depalma, 1969, pág. 9, consistiu na incidência sobre as operações realizadas por uma empresa que concentre vários processos produtivos, geralmente separados.

5. Quanto à parte doutrinária, impõe-se a transcrição do magistério do saudoso professor Rubens Gomes de Sousa, que examinou vários trabalhos sobre o assunto:

"4/2. A natureza dessa incidência, isto é, da circulação tributada pelo ICM, foi objeto de controvérsias, ainda hoje não inteiramente superadas, mas improcedentes, porque baseadas numa persistência de conceitos ligados ao antigo IVC, o que é de certa forma compreensível, porque este imposto havia vigorado desde 1922, como federal, e desde 1934, como estadual.

Assim, o primeiro autor a escrever sobre a matéria, depois da reforma tributária, sustentou que a circulação tributada pelo ICM era somente a que envolvesse uma transmissão da propriedade da mercadoria, chegando mesmo a afirmar que seria inconstitucional a lei estadual que dispusesse de modo diferente (Ylves Miranda Guimarães: "O Fato Gerador do ICM", na revista Legislação do Trabalho, vol. 3, suplemento ao n° 68, São Paulo, 1967). Por este argumento, inconstitucional seria também a própria lei de normas gerais de Direito Tributário (CTN), pois, ao elencar, no art. 52, as operações que os Estados podem (ou não podem) adotar como fatos geradores do ICM, não faz aquela exigência, ressalvada uma exceção, que confirma a regra, e de que falarei mais adiante.

4/3. Também José Nabantino Ramos emitiu a mesma opinião ("O Conceito de Circulação", na Revista de Direito Público, vol. 2, pág. 36, São Paulo, 1967). Este autor, além de considerações econômicas, invoca a Subemenda n° 15, oferecida, no Congresso Nacional, ao art. 12, do projeto, que se converteria na Emenda n° 18, de 1965, e que propunha limitar a incidência do ICM tão só às operações "entre pessoas jurídicas diferentes". A idéia era evidentemente a mesma, embora pela via indireta de excluir da incidência do ICM as operações que não transferissem a propriedade da mercadoria, por se desenvolverem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Ora, a Subemenda n° 15 teve parecer contrário do Relator, no Congresso, e foi rejeitada, sendo portanto imprestável como argumento interpretativo do texto aprovado (Diário do Congresso Nacional, Seção I, 1965, págs. 9904/5; Seção II, 1965, págs 4226/34 e 4290).

4/4. Sem enfrentar diretamente o assunto, Pontes de Miranda afirmou que a diferença entre o ICM e o IVC está em que aquele não se limita às operações de venda, podendo abranger qualquer outro negócio jurídico de que se irradie circulação ("Comentários à Constituição de 1967", São Paulo, 1967, vol. 2 pág 491). Por este critério, estaria apenas ampliado o campo jurídico da incidência sempre, porém, dentro do mesmo conceito de um imposto sobre contratos. Semelhante parece ser a opinião de Baleeiro, que fala em "qualquer negócio ou ato jurídico relevante, que ocasione a saída", afirmando que se bastasse a saída física, "até o furto da mercadoria seria fato gerador do ICM", mas esquecendo que, para tanto, seria necessário definir o ladrão como comerciante, industrial ou produtor ("Direito Tributário Brasileiro", Rio, 1970, pág. 203).

4/5. Mais recentemente, o mesmo argumento de que o ICM só tributa as operações de circulação que envolvem transmissão de propriedade foi reiterado por José Manoel da Silva ("Recebimentos Antecipados e ICM", RDP, vol. 9, pág. 167 e "O Fato Gerador do ICM", no jornal O Estado de São Paulo, 16-8-70, pág. 44). No primeiro trabalho referido, este autor cita vários outros que seriam, expressamente ou por inferência, da mesma opinião, como Ruy Barbosa Nogueira ("Indústria e Desenvolvimento", vol. 4, pág. 39), Geraldo Ataliba ("Fisco e Contribuinte", 1968, pág. 81), Hamilton Valente Ferreira (RDA vol. 5, pág. 211), Eduardo Domingos Botallo ("Fisco e Contribuinte", 1968, pág. 337) e Alcides Jorge Costa ("Revista de Administração de Empresas", vol. 6, pág. 53). Este último autor é um dos citados por inferência, pois o seu trabalho (aliás anterior à reforma tributária) trata das modalidades de arrecadação do IVC, que cataloga em três tipos: a incidência única, a incidência múltipla e o valor agregado. Ora, esta citação ou não está correta, ou não se aplica ao assunto, pois o valor agregado não é um método de cobrança do IVC, mas sim o elemento definidor de outro imposto, precisamente o ICM.

4/6. Feito este elenco das opiniões de que discordo, quanto à natureza da circulação tributada pelo ICM, peço licença para lembrar que a comissão elaboradora da Emenda n° 18, de 1965, foi muito clara ao afirmar a sua intenção de estruturar o ICM, como sucedâneo do antigo IVC:

"... de acordo com uma das diretrizes básicas do sistema projetado, por desvincular o imposto dos negócios jurídicos específicos de compra e venda ou de consignação. Em lugar de referir essas duas modalidades, atribui-se ao imposto incidência genérica sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, qualificada, porém, às realizadas por comerciantes, industriais e produtores, de modo a preservar a natureza mercantil do tributo, de resto já indicada pela identificação da circulação como sendo a de mercadorias" ("Reforma Tributária Nacional", Cit. Pág. 48; grifos acrescentados).

Não obstante a clareza desse texto, procurei ainda sublinhar-lhe a diretriz essencial em outros trabalhos (RDP, vol. 2 pág. 139 e sgs. às pags. 141/143, reproduzido em RDA, vol. 90, pág. 427 e sgs; RDA, vol. 87, pág. 1 e sgs., cit. à pag. 8; RDA, vol. 88, pags. 253 e sgs. às págs. 265/266, repetido no vol. 90, pág. 373 e sgs. às pags. 386/387). Desde logo, o assunto foi corretamente entendido por Fábio Fanucchi, no primeiro trabalho publicado, ainda antes do CTN, sobre a Emenda n° 18, onde, comentando o parecer do relator, no Congresso, à Subemenda n° 15, já referida, escreveu: "A lei complementar pode vir a fixar limites, caracterizando atos que justifiquem a imposição tributária e outros que a proíbam. Porém, afirmar que o novo sistema não comporta cobrança do imposto por simples transferência, por inadaptação a esse sistema simplesmente não tem procedência" ("Reforma Constitucional Tributária", São Paulo, julho de 1966, pág. 63). Posteriormente, outros autores se manifestaram no mesmo sentido, como Luiz Gastão Paes de Barros Leães ("Fisco e Contribuinte", 1967, pág. 68, "apud" José Manoel da Silva, em seu primeiro trabalho cit., á pág. 169) e principalmente Manuel Lourenço dos Santos, que classifica a circulação fiscal da mercadoria em três tipos: físico, a sua movimentação de um estabelecimento para outro, ainda que do mesmo contribuinte; econômico, a sua passagem de um estágio (p.ex. produção) para outro (p.ex. comercialização) e jurídico, a transmissão de sua propriedade ("Direito Tributário") São Paulo, 1ª ed. 1967, pág. 252; 2ª ed., 1968, pág. 278; 3ª ed. 1970, págs. 237/238) ("Resenha Tributária" n° 18/71, Seção 4.1.)" (grifos acrescentados).

6. Manoel Lourenço dos Santos, na obra citada por Rubens Gomes de Sousa, observou:

"O conceito de circulação de mercadorias pode ser considerado sob três aspectos: a) físico; b) econômico; e c) jurídico. Sob o aspecto físico, entende-se por circulação de uma coisa o seu deslocamento de um lugar para outro; assim, a mercadoria circulará fisicamente toda vez que sair de um para outro estabelecimento, do mesmo proprietário ou de terceiro. Ocorre a circulação econômica quando um bem ou produto muda de estágio econômico, tal como no caso de uma mercadoria, que passa do ciclo de produção para o de comercialização. Finalmente, realiza-se a circulação jurídica de um bem quando se verifica a mudança de seu titular, caso, por exemplo da alienação do título representativo da mercadoria, ainda que esta não se encontre no estabelecimento do alienante. Todas essas hipóteses são tributadas pelo imposto de circulação de mercadorias, pelo que se pode observar da sistemática do Código Tributário Nacional e, agora, do que dispõe o Decreto-lei n° 406, de 30-12-1968...".

7. Rubens Gomes de Sousa, dissertando sobre a Reforma Tributária Nacional, "in" RDA n° 87, pags. 1 a 16, prelecionou:

"O imposto de vendas era, na maioria dos casos, cobrado em cada operação pela alíquota integral e sem crédito, pelo chamado método "em cascata". Baseando-se a incidência sobre o conceito jurídico de venda a comprador independente, a circulação interna à empresa, durante o processo de fabricação ou distribuição, escapava ao imposto, que assim favorecia a integração. A emenda n° 18 substituiu-o por um imposto sobre a circulação de mercadorias (art. 12); não restrito às vendas e cobrado, pelo sistema do valor acrescido, à vendas e cobrado, à semelhança da "taxe sur la valeur ajoutée" francesa, sempre que, um comerciante, um industrial ou um produtor (não-industrial, isto é, agrícola ou pecuário) transfiram de um estabelecimento para outro, próprio ou alheio, mercadorias ou produtos em curso de fabricação, e a transferência lhes agregue valor. Essa agregação de valor pode resultar de recebimento de um preço que inclua lucro, ou da adição de custos de transporteou seguro ou ainda, simplesmente, do fato de se transferirem as mercadorias para praça onde alcancem maior preço ou valor de uso, devido à maior procura. Sendo a incidência independente da transmissão da propriedade, pretende-se exigir o imposto sempre que as mercadorias deixem um estabelecimento comercial, industrial ou produtor: o fato gerador será, portanto, a saída, por um critério semelhante ao da "entrada" utilizado pelo imposto alemão idêntico, mas considerando-se o valor como agregado no ponto de origem e não no de destino" (grifos acrescentados).

8. E na RDA n° 90/432, o saudoso professor Rubens Gomes de Sousa conceituou a circulação como "o complexo das sucessivas transferências desta (mercadoria) desde o seu produtor, expressão que inclui o fabricante e o importador, até o seu consumidor final".

9. A legislação estadual sempre foi expressa sobre o assunto. O § 2° do artigo 1° da Lei n° 9590/66, editava ser irrelevante, para a caracterização do fato gerador, a natureza jurídica da operação, preceito hoje constante do item 1, do § 3° do artigo 1° da Lei n° 440/74. Este diploma, aliás, em seu artigo 19, § 6° edita:

"Nas saídas para estabelecimento situado neste Estado, pertencente ao mesmo titular, em substituição aos preços referidos nos incisos II e III, poderá o estabelecimento remetente atribuir à operação outro valor desde que não inferior ao custo das mercadorias."

10. Constituiria - força é convir - desconchavo a previsão de base de cálculo, se não houvesse incidência do imposto.

11. Repetimos, há incidência, porque a transferência, embora interna, constitui etapa da circulação, vez que a mercadoria está percorrendo o itinerário com destino ao consumidor final.

12. Resta, por último, acentuar que a incidência sobre a transferência de mercadorias se compatibiliza com o princípio da não cumulatividade, consoante o qual o débito lançado pelo remetente é aproveitado como crédito pelo destinatário.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 317/81 - Milho - Atacadista que compra de produtor para revender
RCT - Nº 317/81

Milho - Atacadista que compra de produtor para revender, Tratamento fiscal

1. A consulente, comerciante atacadista, compra milho de produtores deste Estado sem recolhimento do ICM, que é diferido desde janeiro de 1981, conforme artigo 3° do Decreto n° 16.497/80. Revende a mercadoria a produtores e a indústrias de rações, dentro do Estado, com isenção do ICM, nos termos da alínea "c" do inciso XII do artigo 5° do RICM. Informa que quando vende a produtores sente-se na obrigação de apurar se o milho vai ser usado como alimento a animais e não para outro fim.

2. Sobre estas operações, deseja saber:

a) se há necessidade de ser pago pela consulente o ICM diferido correspondente à entrada do milho que saiu com a isenção acima citada;

b) qual a forma e o prazo para pagamento, guia modelo 12 ou lançamento no RICM e se o fato gerador de obrigação de recolher deve ser a saída isenta;

c) na hipótese de pagamento por guia modelo 12, qual é o prazo para o pagamento; e no caso de lançamento no RICM, qual é o mês de lançamento do débito do ICM, diferido e qual o prazo para pagamento.

3. Face às alterações introduzidas no Regulamento do ICM pelo referido Decreto n° 16.497, de 30-12-80, em vigor a partir de 01-01-81, as operações de circulação de milho "in natura" passaram a ter tratamento fiscal específico. No caso concreto, como a consulente adquire milho de produtor paulista com diferimento do tributo e destinado à produção da ração animal concentrados e suplementos (item 11 do § 1° do artigo 52 do RICM), não sendo tributada ou estando isenta a saída subsequente, efetuada pela destinatária - requerente - a esta cabe efetuar o pagamento do imposto diferido, sem direito a crédito, consoante norma do artigo 54-B do mesmo Regulamento.

4. Quanto ao momento desse recolhimento e de que forma, é de se esclarecer que o Regulamento do ICM, no § 2° do artigo 59, estabelece as normas a serem observadas para os casos em que é deferida ao estabelecimento destinatário a obrigação de recolher o imposto relativo às mercadorias entradas em seu estabelecimento, "verbis";

"1- o imposto a pagar será escriturado no Registro de Apuração do ICM - quadro "Débito do Imposto" item "002 - Outros Débitos" - com a expressão - "Entradas com Imposto a Pagar";

2- o imposto devido na forma deste parágrafo será computado, quando for o caso, como crédito no Registro de Entradas, no mesmo período em que as mercadorias entraram no estabelecimento ou foram por ele adquiridas".

5- A expressão acima grifada - "quando for o caso" - diz respeito ao direito de lançamento e da manutenção do crédito do imposto quando as saídas dos produtos sejam regularmente tributadas pelo ICM ou, na hipótese de não o serem, haja expressa autorização legal para a manutenção do referido crédito (artigo 44 do RICM).

6- Como se verifica, o fato gerador da obrigação de recolher, pelo destinatário das mercadorias, nestes casos de diferimento de lançamento do imposto, ocorre na entrada das mercadorias no estabelecimento adquirente, com os respectivos lançamentos em contas gráficas. Se a saída posterior for tributada, manter-se-á o crédito. Sabendo, porém, que a saída do milho será isenta e não sendo caso de mantença do crédito, como ocorre "in casu", deve o contribuinte abster-se de qualquer lançamento de crédito.

MANOEL DOS REIS

Consultor Tributário

De acordo.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário - Chefe Substituto


RCT - 496/81 - NÃO INCIDÊNCIA. SAÍDA, A TÍTULO DE VENDA
RCT - Nº 496/81

ICM - NÃO INCIDÊNCIA. SAÍDA, A TÍTULO DE VENDA, DE TODO ATIVO E PASSIVO, BEM COMO DE MERCADORIAS EXISTENTES EM ESTABELECIMENTO FILIAL, PARA OUTRA EMPRESA QUE DARÁ CONTINUIDADE ÀS ATIVIDADES EXERCIDAS.

1. Expondo que pretende vender e transferir para outra empresa estabelecimento filial e que esta venda compreende a transferência de todo ativo e passivo bem como das mercadorias, neles existentes, continuando o adquirente a exercer as mesmas atividades do estabelecimento, no mesmo local, inexistindo movimentação física das mercadorias e bens, informa a Consulente de seu entendimento, baseado em resposta anterior desta Consultoria (de nº 11.704, de 30/05/78), no sentido de que:

a) Não haverá fato gerador do ICM;

b) Não haverá obrigação de emissão de nota fiscal, desde que elaborado rol das mercadorias existentes no estabelecimento, adjeto ao contrato, devidamente autenticado pelas partes contratantes, que acompanhará a comunicação a ser feita pela vendedora, para a transferência à compradora da inscrição do estabelecimento vendido, com observância do prazo legal para esta providência;

c) Poderá a adquirente, em razão da transferência, continuar a se utilizar de todos os livros fiscais e talonários, adaptados mediante carimbo;

Indaga da correção do entendimento.

2. Sobre a matéria, como já é de conhecimento da Consulente, a orientação firmada neste Órgão Consultivo é no sentido de que a simples transmissão da propriedade do estabelecimento não configura fato gerador do ICM, quando, no mesmo local, exercerá o adquirente a mesma atividade. Nestas condições, não cabe reparo ao entendimento postulado. É de se presumir, por outro lado, que dos documentos representativos da operação constem a descrição e identificação dos bens e mercadorias que participem do acervo do estabelecimento vendido. Relativamente à utilização de livros e talonários pelo adquirente, é matéria de fato que deve ser levada à repartição jurisdicional onde se fará a transferência, para análise de sua conveniência segundo critérios do órgão executivo.

José Luiz Quadros Barros. Consultor Tributário. De acordo. José Pinto da Silva. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 613/81 - CRÉDITO FISCAL: LEGITIMIDADE
RCT - Nº 613/81

ICM - CRÉDITO FISCAL: LEGITIMIDADE - APLICAÇÃO DO § 1º DO ART. 42 DO RICM E DO ART. 5º DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DO DECRETO Nº 15.461/80.

1. Informa a consulente, estabelecida com indústria de produtos de borracha e correlatos, que "adquiriu certa quantidade de ouro em lingotes como investimento em ATIVO CIRCULANTE, com redução da base de cálculo do ICM (50%) de acordo com o que dispunha o artigo 31-A do decreto 5410, com a anterior redação dada pelo Decreto 15.461 de 04.08.80"; que "efetuou o lançamento de aquisição dessa mercadoria em sua contabilidade a título de INVESTIMENTO no Ativo Circulante, deixando dessa forma de creditar-se do imposto destacado na Nota Fiscal de aquisição"; e que, "no exercício de 1981 vendeu parte dessa mercadoria, debitando-se do ICM correspondente sobre o total da nota fiscal".

2. Isso posto, quer saber se pode

"creditar-se do ICM pago por ocasião da entrada dessa mercadoria, visto que a saída ficou sujeita ao imposto"; se pode

"usar a faculdade prevista no artigo 42, § 1° do RICM", e se pode também utilizar-se

"da faculdade prevista no artigo 5° das Disposições Transitórias constantes do Decreto 15.461, de 04.08.80, visto que possuía ditas mercadorias em 31.12.80".

3. Agiu acertadamente a consulente ao não se creditar do imposto por ocasião da entrada da mercadoria (lingotes de ouro) em seu estabelecimento, visto tratar-se de produto fora dos objetivos de suas atividades normais, adquirido para fins de INVESTIMENTO, não se destinando, portanto, a comercialização e/ou industrialização.

4. Verificando-se, entretanto, que a posterior operação de saída de parte dessa mercadoria foi regularmente onerada pelo ICM, afigura-se como legítimo o aproveitamento da parcela do imposto correspondente à respectiva entrada, com fundamento no § 1° do artigo 42 do RICM, que expressamente autoriza a recuperação do crédito "na mesma proporção das saídas tributadas". Assim, se, por exemplo, a interessada vendeu 40% (quarenta por cento) da quantidade de lingotes de ouro adquirida, fará jus ao lançamento, em sua escrita fiscal, de igual percentagem (40%) do imposto pago e destacado no documento fiscal relativo à aquisição da mercadoria, mais o crédito presumido de que trata o artigo 5° das Disposições Transitórias do Decreto n° 15.461, de 04.08.80.

5. O lançamento dos créditos do imposto nos livros fiscais - o extemporâneo e o presumido - será feito diretamente no Registro de Apuração, modelo 9, sob a rubrica "007 - Outros Créditos", com os históricos respectivos.

6. Para finalizar, alertamos a postulante para o cumprimento das obrigações a que se referem:

- o parágrafo único do artigo 5° das Disposições Transitórias do Decreto n° 15.461/80; e

- o n° 1 do parágrafo único do artigo 41 do RICM.

JOSÉ BENTO PANE Consultor Tributário. De Acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 236/81 - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE PROPR. IMOBI.
RCT - Nº 616/81

ICM - INCIDÊNCIA E BASE DE CÁLCULO - OPERAÇÃO TRIANGULAR DE INDUSTRIALIZAÇÃO.

1. Informa a consulente que tem adquirido "matéria-prima (chapas de ferro em bobina) de fornecedores de outro Estado"; que, por sua conta e ordem, essa matéria-prima é enviada diretamente a empresa por ela INDICADA, SITUADA NESTE Estado, para fins de industrialização (corte em chapas de diversas medidas, sem emprego de mercadorias ou material de embalagem), "nos termos do item 3 do § 1° do artigo 260 do RICM"; e que, realizada a operação de industrialização, essas chapas de ferro são remetidas pelo industrializador para sua fábrica com o ICM destacado "sobre o valor da mão-de-obra, conforme o que determina os itens 1 e 2 do § 2° do artigo 260 do RICM".

2. 	A seguir, a postulente manifesta o seu entendimento no sentido de que a operação acima é realizada conforme o que determina o artigo 260 do Decreto n° 5.410/74, e que este artigo apenas regula os procedimentos a serem seguidos quanto aos documentos e obrigações nas operações de industrialização chamadas de "Triangulares"; e que o item 2 do parágrafo 2° deste mesmo artigo tem apenas efeito indicativo, pois diz no seu texto: "efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso"; e que o dispositivo regulamentar da incidência do ICM sobre o valor acrescido é o artigo 28, e que por ser o autor da encomenda, como também a empresa que executa a industrialização, estabelecidos neste Estado, o ICM sobre a mão-de-obra fica diferido conforme o § 5° do artigo 53 desse mesmo Decreto".

3. A postulante complementa seu entendimento afirmando que "os dispositivos abaixo discriminados são completamente diferentes pelos seguintes motivos:

1) Artigo 260 item 2 do § 2° - trata das obrigações dos estabelecimentos industriais e Autores da encomenda, no que se refere a emissão da NF;

2) o § 5° do artigo 53 se refere propriamente ao diferimento do valor acrescido desde que o encomendante se localize neste Estado."

4. Isso posto, a interessada quer saber

"se o seu entendimento está correto no que se refere ao diferimento do ICM sobre a mão-de-obra, visto que ambos, Industrial e ENCOMENDANTE, SITUAM-SE NESTE Estado."

5. Segundo entendimento desta Consultoria Tributária, nas operações previstas no artigo 260 do Regulamento do ICM (operações triangulares de industrialização) não se aplica o disposto no § 5° do artigo 53 (na redação dada pelo Decreto n° 7.009/75) - e que estende o diferimento à parcela correspondente aos serviços prestados -, ainda que o estabelecimento remetente, autor da encomenda, esteja localizado no território do Estado.

6. Assim sendo, cabe ao estabelecimento industrializador destacar e recolher o ICM mediante a aplicação de alíquota própria sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, irrelevante a circunstância de se tratar unicamente do fornecimento de mão-de-obra no respectivo processo de industrialização.

7. Ao promover o retorno dos produtos industrializados ao autor da encomenda, o industrializador emitirá Nota Fiscal na qual, além dos requisitos a que se refere o artigo 88, fará constar aqueles indicados nos itens 1 e 2 do § 2° do artigo 260 do RICM. Obedecida essa orientação, de que resultará o desdobramento do valor da operação, temos as seguintes conclusões quanto à tributação:

- está alcançado pelo regime de diferimento do pagamento do imposto apenas o valor correspondente ao das mercadorias recebidas para industrialização;

- está sujeita ao pagamento do imposto a parcela relativa ao valor acrescido (artigo 29 do RICM) e que, no caso trazido a exame é representado somente pela mão-de-obra (serviços prestados).

8. De se observar, por derradeiro, que a expressão "se for o caso", colocada ao final do item 2 do § 2° do artigo 260 do Regulamento do ICM, não tem vinculação com a obrigação do estabelecimento executor da encomenda (industrializador) em destacar o imposto tomando como base de seu cálculo o valor dos serviços prestados (mão-de-obra), mas está relacionada com o direito do autor da encomenda em se creditar dessa parcela do imposto. Assim, por exemplo, se o produto resultante do processo de industrialização se destinar a integração ao ativo fixo do encomendante, não poderá ele se creditar do imposto destacado e pago pelo industrializador, em face da expressa vedação contida no inciso I do artigo 42 do RICM.

JOSÉ BENTO PANE. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 616/81 - OPERAÇÃO TRIANGULAR DE INDUSTRIALIZAÇÃO
RCT - Nº 616/81

ICM - INCIDÊNCIA E BASE DE CÁLCULO - OPERAÇÃO TRIANGULAR DE INDUSTRIALIZAÇÃO.

1. Informa a consulente que tem adquirido "matéria-prima (chapas de ferro em bobina) de fornecedores de outro Estado"; que, por sua conta e ordem, essa matéria-prima é enviada diretamente a empresa por ela INDICADA, SITUADA NESTE Estado, para fins de industrialização (corte em chapas de diversas medidas, sem emprego de mercadorias ou material de embalagem), "nos termos do item 3 do § 1° do artigo 260 do RICM"; e que, realizada a operação de industrialização, essas chapas de ferro são remetidas pelo industrializador para sua fábrica com o ICM destacado "sobre o valor da mão-de-obra, conforme o que determina os itens 1 e 2 do § 2° do artigo 260 do RICM".

2. A seguir, a postulente manifesta o seu entendimento no sentido de que a operação acima é realizada conforme o que determina o artigo 260 do Decreto n° 5.410/74, e que este artigo apenas regula os procedimentos a serem seguidos quanto aos documentos e obrigações nas operações de industrialização chamadas de "Triangulares"; e que o item 2 do parágrafo 2° deste mesmo artigo tem apenas efeito indicativo, pois diz no seu texto: "efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso"; e que o dispositivo regulamentar da incidência do ICM sobre o valor acrescido é o artigo 28, e que por ser o autor da encomenda, como também a empresa que executa a industrialização, estabelecidos neste Estado, o ICM sobre a mão-de-obra fica diferido conforme o § 5° do artigo 53 desse mesmo Decreto".

3. A postulante complementa seu entendimento afirmando que "os dispositivos abaixo discriminados são completamente diferentes pelos seguintes motivos:

1) Artigo 260 item 2 do § 2° - trata das obrigações dos estabelecimentos industriais e Autores da encomenda, no que se refere a emissão da NF;

2) o § 5° do artigo 53 se refere propriamente ao diferimento do valor acrescido desde que o encomendante se localize neste Estado."

4. Isso posto, a interessada quer saber

"se o seu entendimento está correto no que se refere ao diferimento do ICM sobre a mão-de-obra, visto que ambos, Industrial e ENCOMENDANTE, SITUAM-SE NESTE Estado."

5. Segundo entendimento desta Consultoria Tributária, nas operações previstas no artigo 260 do Regulamento do ICM (operações triangulares de industrialização) não se aplica o disposto no § 5° do artigo 53 (na redação dada pelo Decreto n° 7.009/75) - e que estende o diferimento à parcela correspondente aos serviços prestados -, ainda que o estabelecimento remetente, autor da encomenda, esteja localizado no território do Estado.

6. Assim sendo, cabe ao estabelecimento industrializador destacar e recolher o ICM mediante a aplicação de alíquota própria sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, irrelevante a circunstância de se tratar unicamente do fornecimento de mão-de-obra no respectivo processo de industrialização.

7. Ao promover o retorno dos produtos industrializados ao autor da encomenda, o industrializador emitirá Nota Fiscal na qual, além dos requisitos a que se refere o artigo 88, fará constar aqueles indicados nos itens 1 e 2 do § 2° do artigo 260 do RICM. Obedecida essa orientação, de que resultará o desdobramento do valor da operação, temos as seguintes conclusões quanto à tributação:

- está alcançado pelo regime de diferimento do pagamento do imposto apenas o valor correspondente ao das mercadorias recebidas para industrialização;

- está sujeita ao pagamento do imposto a parcela relativa ao valor acrescido (artigo 29 do RICM) e que, no caso trazido a exame é representado somente pela mão-de-obra (serviços prestados).

8. De se observar, por derradeiro, que a expressão "se for o caso", colocada ao final do item 2 do § 2° do artigo 260 do Regulamento do ICM, não tem vinculação com a obrigação do estabelecimento executor da encomenda (industrializador) em destacar o imposto tomando como base de seu cálculo o valor dos serviços prestados (mão-de-obra), mas está relacionada com o direito do autor da encomenda em se creditar dessa parcela do imposto. Assim, por exemplo, se o produto resultante do processo de industrialização se destinar a integração ao ativo fixo do encomendante, não poderá ele se creditar do imposto destacado e pago pelo industrializador, em face da expressa vedação contida no inciso I do artigo 42 do RICM.

JOSÉ BENTO PANE. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 661/81 - Perecimento de mercadorias
RCT - Nº 661/81

ICM - Recolhimento - Perecimento de mercadorias (aparas de papel) recebidas sob o regime de diferimento do pagamento do imposto.

1. Informa a consulente que, "operando na fabricação de papel, utiliza aparas de papel velho como matéria-prima, que por sua vez tem seu imposto diferido, ocasionando dúvidas quanto ao procedimento, como no caso presente, a seguir exposto:

a) Houve um incêndio na matéria-prima - aparas de papel - com perdas parciais, no dia 05.08.1981;

b) Foi debitado no livro mod. 9, folha 35 - livro n° 03/79, C Cod. 002 - Outros Débitos, o valor do ICM incidente s/ a referida perda, no próprio mês da ocorrência."

2. Fazendo referência ao artigo 54 (sic) do Regulamento do ICM, a postulante termina solicitando "informações sobre a exatidão do lançamento efetuado".

3. O artigo 11 da Lei n° 440, de 24 de setembro de 1974, na redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 2.252, de 20 de dezembro de 1979, estabelece:

" Artigo 11 - São sujeitos passivos por substituição:

...

V - o contribuinte que realizar as operações abaixo indicadas, relativamente ao imposto devido nas anteriores saídas de papel usado e aparas de papel, sucata de metais, cacos de vidro, retalhos, fragmentos e resíduos de plástico, de borracha ou de tecido, promovidas por quaisquer estabelecimentos:

a) saída de produtos fabricados com essas mercadorias;

b) saída dessas mercadorias com destino a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação;

..." (grifamos)

4. O § 2° do mesmo artigo 11, por outro lado, assim estatui:

"§ 2° - A sujeição passiva por substituição prevista neste artigo prevalece, também, quando for o caso, nas seguintes hipóteses:

...

3 - saída ou qualquer evento que impossibilite a ocorrência das operações indicadas nas respectivas alíneas." (grifamos).

5. No caso trazido a exame, verifica-se, desde logo, que, com o perecimento da matéria-prima (aparas de papel), jamais ocorrerá qualquer das saídas referidas nas alíneas "a" e "b" do inciso V do artigo 11 da Lei n° 440/74. Conseqüentemente, ao estabelecimento da peticionária, na condição de sujeito passivo por substituição, cabe o recolhimento do imposto incidente nas etapas anteriores da circulação daquela mercadoria (apara de papel), sem direito a crédito.

6. Tendo efetuado o lançamento do imposto apenas a débito (Registro de Apuração, mod. 9, sob a rubrica "002 - Outros Débitos"), o procedimento da consulente não merece reparo, adiantando-se, ainda, que, tomada essa providência "no próprio mês da ocorrência do sinistro", nenhum acréscimo é devido.

JOSÉ BENTO PANE. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 751/81 - TRANSFERÊNCIA PARA AQUISIÇÃO DE CAMINHÃO
RCT - Nº 751/81

ICM - CRÉDITO FISCAL ACUMULADO: TRANSFERÊNCIA PARA AQUISIÇÃO DE CAMINHÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1. Informa a consulente que "foi procurada por uma empresa industrial, que se dedica a indústria e exportação de couro (curtume), no sentido de adquirir um caminhão novo, para integrar o seu ativo fixo, pagando 40% do valor da compra com transferência de crédito de ICM oriundo de matéria-prima (artigo 466, inciso I do Regulamento)"; que, em princípio, "aceitou a transação", posto que, o artigo 467, que possibilita tal pagamento, "quando se refere a equipamento industrial é por demais abrangente, preocupando-se tão somente que o equipamento seja destinado a integração no ativo imobilizado, ou ativo fixo como diz o Regulamento"; e que o caminhão, para a empresa industrial compradora, "desde que integre seu ativo fixo, é um equipamento industrial, uma vez que está tipificado seu uso, ou seja, para o transporte de material de transformação ou industrialização".

2. Assim sendo, quer saber a peticionária

"se o procedimento em se fornecer caminhão novo que integrará o ativo fixo de empresa industrial que tem crédito acumulado (artigo 466), recebendo como parte de pagamento 40% do valor da venda, em transferência de ICM, está perfeitamente coerente com a interpretação dessa Consultoria".

3. Conforme já teve este Órgão oportunidade de se manifestar em ocasiões anteriores (v.g., resposta à Consulta n° 8087/75, publicada no Boletim Tributário n° 62, página 143), "pretendeu o legislador, com a introdução do novo texto (ao original baixado com o Decreto n° 52.832/71, p.n.), restringir a possibilidade de utilização dos créditos acumulados a aquisição de bens destinados ao emprego direto no processo industrial das firmas compradoras." (g.n.).

4. Nessas condições, os bens destinados a outros setores das empresas, que não o industrial, muito embora endereçados a imobilização em seu patrimônio, não se encontram entre os que possam ser pagos mediante a transferência de crédito acumulado do ICM. É o que ocorre com os caminhões adquiridos pelas empresas industriais e que, embora integrados ao seu ativo fixo, não participam diretamente do processo industrial, por não se identificarem como máquina, aparelho e/ou equipamento industrial. Consequentemente, a resposta à indagação concretamente formulada na inicial é pela negativa.

5. Por derradeiro, lembramos que a matéria sob exame está, hoje, disciplinada pelos artigos 468 e 469 do novo Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981 (em vigor a partir de 1° de outubro), aos quais são plenamente aplicáveis o entendimento manifestado e a conclusão alcançada por esta Consultoria nos itens 3 e 4 da presente.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 843/81 - : IMPRESSÃO DOS DADOS REF. AO DESTINATÁRIO
RCT - Nº 843/81

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - NOTAS FISCAIS: IMPRESSÃO DOS DADOS REFERENTES AO DESTINATÁRIO - POSSIBILIDADE.

1. Informando que "procedeu a comercialização da madeira em pé, conforme contrato datado de 8/9/81, sendo que a venda será feita para um só comprador, que irá cortar a madeira a partir do próximo mês de novembro do corrente ano", a consulente quer saber:

"se, para essa venda, pode utilizar Notas Fiscais da Série "B", com os dados do comprador já impressos, conforme o modelo anexo."

2. As dúvidas da interessada, no que diz respeito ao modelo do documento fiscal a ser emitido, encontram resposta nos seguintes dispositivos do novo Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981 (efeitos a partir de 1° de outubro de 1981): artigo 81, inciso I; artigo 82, inciso I; artigo 121, inciso II e § 1°, cuja leitura se recomenda.

3. Da supra recomendada leitura, resulta a conclusão no sentido de que a peticionária, na condição de contribuinte legalmente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICM, não identificado como produtor, deverá, por ocasião das saídas da mercadoria (madeira) que irá promover, emitir Nota Fiscal modelo 1, da série "B", observada ainda a exigência contida no já mencionado § 1° do artigo 121 (distinção por subsérie -B/1, B/2, B/3,...).

4. Por outro lado, não vemos qualquer inconveniente na impressão tipográfica dos dados cadastrais do destinatário nos talonários de Notas Fiscais a serem encomendados pela postulante e para serem utilizados nas respectivas operações de saídas de madeira.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 847/81 - ATIVIDADES GRÁFICAS
RCT - Nº 847/81

ICM - INCIDÊNCIA - ATIVIDADES GRÁFICAS - INTERPRETAÇÂO DA PORTARIA CAT 54 DE 16.10.81.

1. Expõe a consulente que confeccionou "os seguintes serviços gráficos: envelopes, fichas de estoque, papéis para carta, notas fiscais, notas de produtor, controle de corte de cana, duplicata, fichas contábeis, pedidos, propagandas, convites de casamento e formatura, cartões de boas festas, etc"; e que diversos tribunais têm firmado o entendimento de que os serviços gráficos estão sujeitos somente ao I.S.S.; cita, a seguir, a Portaria CAT n° 54/81 e termina apresentando as seguintes indagações

"a) o que se entende por impressos personalizados?

O artigo 1° da referida portaria diz que são os talonários de notas fiscais e cartões de visitas. No entanto, a consulente vai mais além, entendendo que, nestes impressos personalizados, além dos mencionados, também os enquadram os envelopes timbrados, papéis para certas, notas do produtor, controle de corte de cana, duplicatas, fichas contábeis e de estoque pedidos, etc.

b) o que se entende por impressos não personalizados?

A portaria mencionada, em seu artigo 2°, interpreta como sendo rótulos, etiquetas e materiais de embalagem para posterior distribuição ainda que a título gratuito. A consulente entende que nestes impressos também se enquadram as propagandas, convites de casamentos e formaturas, cartões de boas festas além dos mencionados na Portaria."

2. De acordo com o artigo 1° da Portaria CAT n° 54/81, são considerados impressos personalizados "aqueles que se destinam a uso exclusivo do autor da encomenda, tais como talonários de Notas Fiscais e cartões de visitas."

2.1 O emprego da expressão "tais como" revela que a referência a talonários de Nota Fiscal e a cartões de visitas tem caráter meramente exemplificativo. Considerando-se personalizado o impresso que se destine a uso exclusivo do encomendante, incluem-se, entre eles, ainda a título exemplificativo, os documentos fiscais representados por Nota Fiscal modelo 1, Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, Nota Fiscal de Entrada, modelo 3, Nota Fiscal de Produtor, modelo 4, Nota Fiscal Simplificada, por conterem os dados identificadores do seu usuário (encomendante). Nesse passo, são tidos como personalizados também os envelopes, papéis para carta, talonários de pedidos, Certificado de Pesagem de Cana (art. 203 do RICM), duplicatas, fichas contábeis, desde que tenham impressos os dados identificadores do seu usuário. São igualmente personalizados os convites para casamento e formatura.

2.2 Os cartões de boas festas, as bobinas para máquinas registradoras, as fichas de controle de estoque que são revendidos normalmente em papelarias são considerados produtos padronizados, podendo, entretanto, adquirir o caráter de personalizado na medida em que forem confeccionados por encomenda direta do usuário e contento impressos os seus dados identificadores.

2.3 No que diz respeito aos impressos para propaganda com as indicações do autor da encomenda há que se considerá-los personalizados também, admitindo-se que, com a sua distribuição "opera-se o consumo efetivo e encerra-se seu ciclo econômico". (Resposta à Consulta n° 11.755/78, publicada no Boletim Tributário n° 123, pág. 494).

3. Por outro lado, não são considerados personalizados:

a) os impressos que constituem material de propaganda e que devem acompanhar o produto a que se referem, como, por exemplo, as bulas;

b) os rótulos, as etiquetas e os materiais de embalagem que devem ser objeto de subseqüente saída juntamente com o produto a que se destinam;

c) as agendas e calendários que, embora contenham o nome do encomendante, são distribuídas como brindes.

3.1 Oportuno salientar que as entradas dos produtos acima alinhados ("a" e "b") conferem ao encomendante o direito de se creditar do ICM destacado nas Notas Fiscais emitidas pelos estabelecimentos gráficos, desde que - obviamente- sejam satisfeitos os demais requisitos previstos na legislação.

4. Em abono das conclusões supra vale transcrever partes do Parecer do Prof. BERNARDO RIBEIRO DE MORAES (in Suplemento Tributário L Tr. n° 88-79):

"na hipótese de impressão de avulsos destinados à venda pública, v.g., mapas, plantas, calendários, livros em branco, cadernos, formulários oficiais, etc., estaremos diante de uma atividade relacionada com mercadorias destinadas à produção ou à comercialização, ou melhor, diante de um produto de industrialização (produto industrializado) e de comercialização (mercadoria), submetida à incidência do IPI e do ICM.

....................................................................................................................................

Por outro lado, no caso de impressão de faturas ou notas fiscais, impresso a cores, em formato e modelos individualizados, com o nome do encomendante, etc., estaremos diante de uma atividade não relacionada com a comercialização ou a industrialização, submetida exclusivamente ao ISS.

O resultado da atividade não pode ser considerado mercadoria e nem produto, não podendo estar sujeito, portanto, à incidência do IPI ou do ICM.

................................................................................................................................."

5. O Parecer supra é citado, inclusive com transcrição parcial, na Apelação Cível n° 62.658-RS, cuja ementa está assim redigida:

"Os serviços de composição gráfica, nesses incluídos os de impressão individualizante (notas fiscais, pedidos, faturas, duplicatas, fichas de contas correntes, de controle de estoque, cartões, convites, envelopes, etc.) estão sujeitos apenas ao ISS, excluído o IPI."

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 854/81 - OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE SEBO EM PASTA
RCT - Nº 854/81

ICM - DIFERIMENTO - OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE SEBO EM PASTA.

1. Informa a consulente que, no desempenho de suas atividades industriais, adquire "produtos não comestíveis resultantes do abate de gado bovino, a saber: sebo, osso, barrigada, casco, chifre e couro"; que esses subprodutos, em seu estabelecimento, são submetidos "a processos de trituração, cozimento a altas temperaturas, separação e resfriamento do que resultam: de um lado, a farinha de carne e de osso, e, de outro, o sebo"; e que, este último - o sebo- "é vendido, na condição de matéria-prima, para outros estabelecimentos e utilizados na fabricação de sabão, sabonete, vela, etc".

2. A seguir, a peticionária expõe a sua dúvida relacionada com o "tratamento fiscal a ser dado às saídas, que promove, do sebo submetido aos processos acima indicados, em face da nova sistemática tributária que vem de ser instituída pela letra "c" do inciso IV do artigo 168 do novo Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727/81", e manifesta "entendimento no sentido de que, às saídas de sebo que promove, nas condições acima descritas, tem aplicação a regra de diferimento do pagamento do imposto - ICM - de que trata o inciso IV do artigo 168, isto porque, dos processos a que submete o sebo adquirido, não se pode dizer que resulte um produto industrializado, eis que tais processos não alteram a natureza nem a finalidade do produto, nem o aperfeiçoam para o consumo; são apenas processos primários de industrialização que, entretanto, não se identificam com qualquer daqueles a que se referem os incisos I a V do artigo 3° do RICM (que correspondem a iguais dispositivos do RIPI)".

3. Isso posto, "a requerente aguarda o pronunciamento dessa douta Consultoria Tributária".

4. O artigo 168 do novo Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981 (efeitos a partir de 1° de outubro de 1981), declara, no seu inciso IV, que o imposto incidente sobre as sucessivas saídas de sebo, osso, chifre e casco, fica diferido para o momento em que ocorrer:

"a) sua saída para outra unidade da Federação;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização;"

5. O regime de diferimento do pagamento do imposto, como se sabe, constitui-se em mero adiamento da cobrança e não dispensa do pagamento. No caso em exame, o ICM deverá ser recolhido, englobadamente, quando das saídas expressamente indicadas e, no que aqui interessa, por ocasião das saídas dos produtos resultantes da industrialização do sebo.

6. Ora, o texto legal se refere genericamente a sebo, não distinguindo entre seu estado - se natural ou em pasta - impondo-se a conclusão de que se aplica a regra do diferimento do pagamento do imposto prevista no inciso IV do artigo 168 do RICM nas saídas do sebo submetido aos processos descritos na inicial, ficando, consequentemente, o recolhimento do ICM a cargo dos estabelecimentos industriais destinatários por ocasião das saídas tributadas, que promoverem, dos produtos em cujo processo de fabricação o sebo venha a ser empregado como matéria-prima (sabão, sabonete, vela, etc).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 915/81 - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE
RCT - Nº 915/81

ICM - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE

1. Expondo que é fabricante de cartolina utilizando como matéria-prima, Pasta Mecânica de sua fabricação, informa a Consulente que para obter esta Pasta Mecânica, utiliza-se de rebolos especiais que sofrem desgaste físico, incorporando ao produto partículas diminutas, sendo os rebolos especiais indispensáveis para seu processo produtivo. Quer saber se lhe é lícito creditar do ICM que onera a entrada dos referidos rebolos especiais em seu estabelecimento.

2. A orientação firmada neste Órgão Consultivo é no sentido de ser legal o aproveitamento do imposto relativo às matérias-primas, materiais secundários e de embalagem, empregados na obtenção e acondicionamento de produtos cujas saídas sejam regularmente tributadas ou, não o sendo, haja expressa determinação para o crédito ser mantido.

3. Pela exposição efetuada, temos que os rebolos especiais têm seu consumo estritamente vinculado com a obtenção da pasta mecânica, podendo seus créditos, desde já serem aproveitados. O lançamento relativo a períodos anteriores será efetuado com observância do prazo de prescrição de 5 (cinco) anos (Parecer Normativo CST nº. 515/71, e de acordo com as regras da letra "a", do inciso I, do artigo 47, do RICM aprovado pelo Decreto nº. 17.727/81.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

De acordo:

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário Chefe Substº


RCT - 930/81 - SAÍDAS COM DESTINO A ITAIPU BINACIONAL
RCT - Nº 930/81

ICM - ISENÇÃO - CRÉDITO FISCAL: ESTORNO - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS: ESCRITURAÇÃO - SAÍDAS COM DESTINO A ITAIPU BINACIONAL.

1. Informa a consulente que "fornece matéria prima (vigas "I", "U", ferro cantoneira, chapas de aço e trilho de aço) para a Usina de Itaipu,..."; que a usina de Itaipu é isenta de Impostos e Taxas, quer Federais, Estaduais e Municipais, nos termos do Tratado celebrado entre a República Federativa do Brasil e a República do Paraguai em 26.04.73, promulgado no Brasil pelo decreto n° 72.707"; e que "todo fornecedor de matéria prima deverá constar em suas Notas Fiscais-Fatura os descontos dos impostos".

2. Isso posto, e tendo em vista a escrituração, em seus livros fiscais, da operação realizada com a Itaipu Binacional, a postulante indaga:

"1 - Como deve ser procedido (sic) os lançamentos nos livros fiscais, em relação às vendas efetuadas isentas do ICM, para a Itaipu?

2 - O crédito do ICM nas compras referentes ao fornecimento feito à Itaipu, deve ou não ser estornado? Como deverá ser o procedimento na escrita fiscal?"

O Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981, prevê, no inciso LV do seu artigo 5°, isenção para "as saídas de mercadorias com destino à Itaipu Binacional, observando o disposto nos artigos 465 a 467 (Convênio ICM - 10/75, na redação original e na do Convênio ICM - 23/77)".

3; Configurada a aplicação da isenção do ICM para as saídas das mercadorias com destino à Itaipu Binacional, respondemos às indagações apresentadas:

1 - A escrituração dos documentos (Notas Fiscais) no Registro da Saídas (RS) deve ser feita de acordo com a disciplina referida no artigo 129 do Regulamento do ICM;

2 - A manutenção do crédito gerado pelas entradas da mercadorias no estabelecimento, quando as respectivas saídas ou as dos produtos resultantes de sua industrialização não sejam tributadas ou estejam isentas, somente é autorizada nos casos expressamente arrolados no art. 50 do RICM, entre os quais, entretanto, não se encontra o inciso LV do art. 5°. Logo, para as saídas abrigadas por esse favor fiscal (art. 5°, LV, RICM), impõe-se o estorno do crédito do imposto (art. 49, inciso III e IV, RICM), procedimento a ser levada a efeito diretamente no Registro de Apuração, modelo 9, no Quadro "Débito do Imposto", sob o código "003 - Estorno de créditos".

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário Chefe Substº


RCT - 991/81 - VENDA DE EQUIP. COM O DEVER DE ENTREGÁ-LOS MONTADOS
RCT - Nº 991/81

ICM - PROCEDIMENTO FISCAL - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - VENDA DE EQUIPAMENTOS COM O DEVER DE ENTREGÁ-LOS MONTADOS

1. Informa a consulente que "tem como atividade a industrialização de máquinas e equipamentos"; que "industrializa produtos por encomenda"; que "produz o equipamento em sua indústria (sede) e depois monta-o na obra do cliente (fixação e funcionamento do equipamento)"; que, para esse tipo de industrialização, "quando da fase de montagem do equipamento, há necessidade de remeter (Simples Remessa) as partes industrializadas do produto, assim como os insumos básicos necessários para a fase de montagem do equipamento"; que, "após final da montagem do equipamento, emite uma nota fiscal de venda destacando-se os devidos impostos"; que, "quando das remessas das partes dos produtos para serem montadas e as remessas dos insumos básicos para a montagem na obra do cliente, destaca o ICM, quando devido na operação de venda, em cada remessa efetuada"; que, com a entrega do equipamento, emite "a nota fiscal de venda, onde destaca o ICM (débito) DESCONTANDO do total devido os valores (ICM debitado) destacados nas operações de remessas realizadas na fase de montagem"; e que, "no corpo da Nota Fiscal de venda observa os números das Notas Fiscais de Remessas emitidas para aquela operação com o total dos valores de ICM destacados nas mesmas para o devido desconto do débito total calculado sobre a operação de venda."

2. A seguir, a postulante manifesta entendimento segundo o qual, "embora não haja expressa previsão regulamentar, ela não vê quaisquer obstáculos à realização da operação descrita acima, já que o ICM está sendo plenamente satisfeito", e termina por indagar se está correto esse seu entendimento, e, em caso de resposta negativa, quer saber qual seria o procedimento correto.

3. O tipo de operação descrito na consulta (venda de equipamentos com a obrigação de entregá-los montados) está previsto no artigo 34 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981, que estabelece, como base de cálculo, o valor cobrado, nele compreendido o da montagem. Em outras palavras, a base de cálculo do ICM é o valor total faturado pela venda dos equipamentos mais os serviços de montagem.

4. Quando o contrato prevê faturamento parcelado durante a realização da montagem, coincidente ou não com as saídas (remessas) das partes e peças, o imposto passa a ser debitado por ocasião de cada faturamento parcelado, até completar-se o total cobrado com o último pagamento (artigo 35, §§ 1° e 2° do RICM).

5. Concluímos, então, que, para o caso sob exame, as entregas parceladas dos equipamentos ou de partes e peças deles, embora estejam caracterizadas como operações de "simples remessas", deverão ser efetivadas mediante a emissão das correspondentes Notas Fiscais com o ICM destacado (ressalvada a aplicação de isenção ou não incidência específica), porque, não havendo faturamento parcelado, aquelas operações (remessas) se identificam com a regra geral de incidência a que se refere o artigo 1° do RICM (saídas de mercadorias).

6. Por ocasião do faturamento global, a Nota Fiscal a ser emitida, por força do imposto no artigo 34 do RICM, deverá indicar claramente o valor de venda dos equipamentos e o valor dos serviços de montagem, elementos estes que, somados, irão compor a base de cálculo do imposto. Em seguida, no próprio corpo da Nota Fiscal de faturamento serão indicados os números, datas e valores das Notas Fiscais relativas às simples remessas. Sobre a diferença entre o valor destas últimas e o valor faturado será calculado e destacado o ICM.

7. Conforme se observa do procedimento acima descrito, aquele aventado pela consulente não merece reparos, exceção feita à inclusão do valor dos serviços de montagem na base de cálculo do ICM, não cogitada claramente na petição.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 12394/81 - Livro e Fita Cassete - Tributação
RCT - Nº 12.394/81

Livro e Fita Cassete - Tributação

1. Pretende a consulente comercializar cursos de línguas, sendo esses cursos compostos de um livro e uma fita cassete. Indaga se incide o ICM nas saídas do livro mais a fita, do livro em separado e somente da fita e se, para esta pode aplicar a isenção prevista no inciso LV, do art. 5º, do Regulamento do ICM.

2. O benefício fiscal invocado na consulta é específico para "as saídas de discos didáticos", obviamente, não compreendendo, em sua conceituação estreita, para fins fiscais e efeitos pretendidos, materiais outros de gravação de som, como a fita cassete. Suas saídas são, portanto, normalmente tributadas pelo ICM.

3. A propósito, releva observar que isenções de tributos devem estar expressa e taxativamente contempladas em Lei, interpretando-se literalmente a legislação que disponha sobre sua outorga, conforme determina o inciso II, do art. 111, do C.T.N. (Lei nº 5.172, de 25/10/66), sendo certo que inexiste, no corpo de leis fiscais, qualquer dispositivo que isente do ICM as saídas de fitas gravadas.

4. Já as saídas de livros didáticos são alcançadas pela não incidência do imposto estadual, conforme dispõe o inciso I, do art. 4º, do Regulamento do ICM, refletindo, aliás, a vedação inserta na Constituição da República Federativa do Brasil (alínea "d", do inciso III, do art. 19), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº. 1/69.

5. Considerando, outrossim, que o contribuinte promove saídas em separado do livro (com não incidência do ICM) e da fita cassete (sujeita ao imposto), atribuindo, portanto, a cada produto determinado preço segue-se que, nas saídas do conjunto (livro e fita), deve ser recolhido o imposto correspondente à saída da fita cassete. O fato de vendê-los juntos não é de molde a excluir da tributação um dos produtos, para acompanhar a não incidência do outro, eis que, cada um de per si tem seu valor e tributação própria.

Manoel dos Reis

Consultor Tributário.

De acordo.

Antonio Pinto da Silva

Consultor Tributário Chefe


RCT - 109/82 - IMPRESSOS PERSONALIZADOS E NÃO PERSONALI.
RCT - Nº 109/82

ICM - GRÁFICAS - IMPRESSOS PERSONALIZADOS E NÃO PERSONALIZADOS

1. A consulente, indústria gráfica, CAE 40777, transcreve o artigo 2° da Portaria CAT n° 54/81 e diz que sua dúvida reside em saber qual o alcance das expressões, "para posterior distribuição, ainda que a título gratuito" e indaga:

"Abrangeria, por exemplo, manuais de orientação para uso, distribuídos juntamente com os aparelhos, máquinas e equipamentos vendidos, livretos vendidos ou distribuídos, não protegidos pela imunidade prevista no art. 19, III, d, da Constituição Federal.?

Por outro lado, não estariam incluídos impressos personalizados caracterizados como material de consumo do encomendante, ainda que destinados a posterior distribuição? Seria o caso das notas fiscais e cartões de visitas, expressamente citados no art. 1° da Portaria em questão, bem como o de cheques bancários, fichas de depósito, folhetos, livretos e posters de propaganda, envelopes e papéis de correspondência e similares."

2. Quanto aos manuais técnicos, livros técnicos e catálogos técnicos, reportamo-nos a resposta desta C.T., à Consulta n° 9.649:

"Ora, manuais técnicos, livros técnicos e catálogos técnicos, como se sabe, são daqueles documentos que acompanham máquinas e aparelhos fornecidos, consistentes de textos explicativos, manuscritos, datilografados, impressos ou de outra forma reproduzidos, ilustrados ou não, destinados a esclarecer a correta instalação ou o acertado manuseio do equipamento.

Intrínseca e extrinsecamente encerram fins comerciais, em primeiro lugar, porque são indispensáveis ao plano e melhor uso do produto e, em segundo lugar, porque essencialmente implicam em promoção e propaganda, a começar pela indicação do estabelecimento que neles figura, ainda que seja de forma velada mas, desde logo, chamando a atenção dos leitores e clientes para os produtos de empresas.

Infere-se, assim, a vinculação que existe destes folhetos técnicos com as mercadorias a que se referem e ao processo de sua fabricação e mesmo porque as incluem no preço total cobrado do destinatário. Como este total está sujeito ao recolhimento do ICM, segue-se que as saídas destes manuais ou folhetos explicativos, integrantes do preço cobrado, também estão sujeitos à tributação estadual. Ainda que sejam vendidos separadamente do equipamento, têm seu valor tributável próprio. É o seu preço de venda, sendo irrelevante, para a caracterização do fato gerador, a circunstância de que sua saída ocorra juntamente ou não com a mercadoria".

3. Os impressos acima indicados, embora contenham o nome do autor da encomenda, não são considerado personalizados, de maneira que a consulente deve emitir Nota Fiscal modelo 1 e recolher o ICM, normalmente.

4. Menciona, a seguir, a consulente os seguintes impressos:

4.1 Notas Fiscais

4.2 Cartões de visita

4.3 Cheques bancários

4.4 Fichas de depósito

4.5 Folhetos, livretos e posters de propaganda

4.6. Envelopes e papéis de correspondência e similares

5. Passamos a responder, na esteira de orientação fixada por esta C.T:

5.1. Notas Fiscais. São impressos personalizados, indicados, aliás, como exemplo na Portaria CAT n° 54/81.

5.2. Cartões de visita. São impressos personalizados.

5.3. Cheques bancários. Não são impressos personalizados, porque, embora contendo o nome do banco, não se destinam ao uso deste e sim do correntista.

5.4. Fichas de depósito. São impressos personalizados.

5.5. Folhetos, livretos e posters de propaganda. No que diz respeito - dissemos na resposta à Consulta n° 847/81 - "Nos impressos para propaganda com as indicações do autor da encomenda há que se considerá-los personalizados, admitindo-se que, com a sua distribuição, "opera-se o consumo efetivo da mercadoria e encerra-se o seu ciclo econômico". (Resposta à Consulta n° 11.755/78, publicada no Boletim Tributário n° 123, pág. 494).

6. Relativamente aos impressos personalizados, cuja confecção foi considerada prestação de serviços pelo Poder Judiciário, não deve ser emitida a Nota Fiscal prevista no Regulamento do ICM e o respectivo valor não deve ser incluído na DIPAM..

7. Escusado lembrar que a consulente, no período das saídas dos impressos personalizados, deverá estornar o crédito relativo à matéria-prima, material secundário e de embalagem utilizados na respectiva confecção e acondicionamento.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 142/82 - ACONDICIONAMENTO DE FICHAS TELEFÔNICAS
RCT - Nº 142/82

ICM - ACONDICIONAMENTO DE FICHAS TELEFÔNICAS POR ENCOMENDA DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Diz a Consulente que "recebeu da Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP e da Telecomunicações do Paraná S/A - TELEPAR, fichas telefônicas a granel para serem embaladas em cartelas adquiridas pelo consulente, as quais deverão ser devolvidas às companhias concessionárias de serviços públicos, sendo, posteriormente, colocadas à venda ao usuário de tais serviços".

E pergunta se, em virtude dessa atividade estaria incidindo no campo do ICM ao fazer as fichas acondicionadas retornarem às remetentes.

É nosso entendimento que essas fichas se consideram mercadorias enquanto circulam como bem corpóreo em si mesmo considerado, enquanto artefato de metal valorado pelo material de que é feito e pelos componentes do custo de determinação de suas características físicas. Deixam de considerar-se mercadoria quando, abstraído seu valor como bens corpóreos, passam a circular como instrumento liberatório de serviço.

Assim, a ficha telefônica, como produto metalúrgico, tem sua circulação sujeita ao ICM, até o momento em que é adquirida pela empresa de telefonia. Daí em diante não é mais como artefato que interessará econômica e juridicamente, mas sim como representação de um bem incorpóreo, pois o objeto de operação em que a ficha passa para o usuário não é ela, a ficha, mas sim o serviço de telecomunicação, cujo valor passa a representar, valor este que não guarda qualquer relação com o da ficha enquanto coisa. Fenômeno semelhante encontramos nos bilhetes de passagens nos transportes em geral, nos selos de correio, ou nas estampilhas para pagamentos de tributos.

Há também a observar que o acondicionamento em questão, mesmo sendo as fichas recém-adquiridas dos fabricantes, não é etapa final de fabricação, mas já preparação para o seu uso como representação do serviço telefônico, preparação, aliás, que pode repetir-se indefinidamente a cada ciclo de uso.

De todo modo, a operação técnica em questão é de acondicionamento que, tendo por objeto bem não destinado a ser comercializado ou industrializado, refoge ao campo de incidência do ICM (Decreto-lei 406/68 modificado pelo Decreto-lei 834/69).

Quanto às remessas da TELESP à Consulente, temos a considerar que:

a) embora no caso em tela não se configure circulação de mercadoria, é necessário, para fins de controle, que as fichas sejam cobertas por documentação que legitime sua situação enquanto em trânsito e na posse da Consulente;

b) o documento ideal para esse fim é, de todo modo, a nota fiscal;

c) o regime especial concedido à TELESP no Processo DRT-1-52.440/70, referido na consulta, admite a substituição da nota fiscal por uma "guia de expedição" apenas nos deslocamentos de bens entre locais de atividade da própria TELESP;

d) daí concluir que, a menos que o regime especial venha a sofrer modificação para ampliar o uso da "guia de expedição" para abranger a hipótese em causa, a Consulente deverá exigir da TELESP que as fichas venham cobertas por nota fiscal.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 166/82 - EMIS. EM UM MÊS E SAÍDA DA MERC. NO MÊS SUBSEQ.
RCT - Nº 166/82

ICM - NOTA FISCAL : EMISSÃO EM UM MÊS E SAÍDA DA MERCADORIA NO MÊS SUBSEQÜENTE

1. Indaga a consulente se "para efeito de prazo de pagamento daquele tributo (ICM) deve ser considerada a data da emissão da Nota Fiscal, ou a data da efetiva saída dos produtos do estabelecimento".

2. O fato gerador da obrigação tributária principal não se controverte - é a saída da mercadoria do estabelecimento.

3. A escrituração no Registro de Saídas (§ 2º do artigo 129 do RICM) deve efetuar-se, "em ordem cronológica, segundo a data da emissão dos documentos fiscais" (g.n). Em face desta regra de escrituração, sendo, verbi gratia, a Nota Fiscal emitida em março, a respectiva operação comporá o montante das realizadas nesse mês, embora a saída efetiva ocorra em abril. Dir-se-ia que, desse modo, fica o contribuinte com menor prazo para o pagamento do imposto. É exato. Mas, o contribuinte pode evitar essa conseqüência emitindo a Nota Fiscal no mês da realização da efetiva saída.

4. Entretanto, se o contribuinte por razões internas ou comerciais, tiver a necessidade de emitir a Nota Fiscal no mês anterior ao da saída efetiva, deve conformar-se com as conseqüências decorrentes do critério regulamentar consubstanciado no parágrafo 2º do artigo 129 do vigente RICM.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 185/82 - MERCADORIA IMPORTADA QUE SOFREU DANO
RCT - Nº 185/82

ICMS - MERCADORIA IMPORTADA QUE SOFREU DANO ANTES DA ENTRADA NO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR - RESSARCIMENTO PELA SEGURADORA, A QUEM É TRANSMITIDA A PROPRIEDADE PELOS SALVADOS.

I - A interessada apresenta a seguinte exposição:

1. A Consulente IMPORTOU, da África do Sul, 965.445 Kg. de chapas revestidas de zinco ( galvanizadas ) , aportadas em Santos e retiradas em 02 de outubro de 1981, no importe de Cr$ 53.226.757,35, consoante Nota Fiscal de Entrada nº 108, série "E", subsérie 2, ISENTAS do ICM na forma da legislação vigente.

2. Que o mencionado produto seria destinado ao processo de INDUSTRIALIZAÇÃO pela consulente, e posteriormente vendido ao mercado, com incidência do ICM.

3. Acontece que, ao retirar tais mercadorias, foi constatado que as referidas CHAPAS GALVANIZADAS estavam oxidadas, bem como com sinais evidentes de amassamento, sendo imprestáveis ao fim destinado, razão pela qual suspendeu a sua retirada até que fosse solucionada a responsabilidade.

4. Tais chapas foram seguradas pela firma responsável e, assim, a Companhia Seguradora se comprometeu a indenizar os prejuízos, não obstante em valor aquém.	5. Face a tais circunstâncias e como aquela operação se achava isenta na forma da legislação vigente, embora o seu fim não fora atingido por motivo de força maior e motivos alheios da Consulente, esta vem indagar à D.D. Consultoria quanto a não incidência do ICM pois, no entender da Consulente, o simples ressarcimento dos prejuízos pela avaria quase total das mercadorias importadas pela empresa securitária não ensejou circulação de mercadorias e assim não há o que se falar em recolhimento do ICM, eis que sequer chegou a se creditar do mesmo imposto em razão de sua isenção;	6. Esclarece, ainda, que a Consulente não sofre qualquer procedimento fiscal.	7. Para dirimir dúvida levantada e ainda assegurar, na hipótese de ser devido o recolhimento do imposto (ICM) que não lhe sejam aplicadas sanções, formula a presente Consulta.

7.1. Conforme exposto, a mercadoria objeto da consulta não está sendo vendida, isto é, não sofre o processo de circulação, mas tão somente sendo a empresa consulente RESSARCIDA pela Seguradora da importância pela qual a mesma fora segurada, a fim de garantir os riscos cobertos. Tal mercadoria será entregue à Seguradora no estado em que se encontra, por sua conta e risco, ficando ainda, a cargo da mesma Seguradora, a retirada do local, transportes, impostos devidos e todos os demais encargos.

7.2. No ressarcimento supra, a consulente indaga se está amparada com a ISENÇÃO do ICM.

7.3. De que maneira deverá a consulente proceder na operação de RESSARCIMENTO, e quais os termos que deverá conter a Nota Fiscal?	7.4. Como deverá proceder nos livros fiscais e demais documentos para que fique caracterizado que a mercadoria foi RESSARCIDA e não VENDIDA?"

II - A rigor, a consulta não produziria efeitos, dada a inobservância do disposto nos artigos 540 e 543 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto 17.727 de 25.09.81.

III - Iniciaremos a resposta pela transcrição da Ementa nº 1517, publicada no Boletim TIT nº 82, que circulou com o Diário Oficial do Estado de 07.06.79 :

"SINISTRO - Descabida exigência fiscal de emissão, pela seguradora, da nota de entrada pelo valor das indenizações pagas - Apelo parcialmente provido - Decisão unânime.

Nos casos de sinistro, pode ocorrer perda total (perecimento) do bem segurado ou apenas dano parcial. Neste caso, as companhias seguradoras, quando efetuarem o pagamento de indenização pelo sinistro de bens segurados assumem, por disposição contratual, a propriedade do bem sinistrado, recolocando-o, em seguida, no mercado, pelo valor depreciado. Pretende o Fisco que a seguradora, ao receber o que restou da mercadoria sinistrada, emita nota fiscal de entrada pelo valor das indenizações pagas, quando a legislação exige que a nota seja emitida pelo valor (depreciado) da mercadoria. Ora, não se pode pretender que o valor remanescente do bem sinistrado seja equivalente ao da indenização pois, se assim fosse, não haveria razão para o pleito da indenização. Em outras palavras, se um determinado sinistro não provocar depreciação no valor do bem segurado, não haverá motivos para pleitear da seguradora o cumprimento do contrato de seguro.

Proc. DRT-1 nº 79078/72, julgado em sessão da 1ª Câmara de 06.04.78.

IV. A situação da consulente é semelhante a essa contida na ementa transcrita. Não houve perecimento da mercadoria importada, mas depreciação do seu valor.

V. Por outro lado,concomitantemente com o recebimento do ressarcimento, a consulente efetuou transmissão de propriedade da mercadoria importada para a companhia seguradora (ver § 1º do Decreto-lei federal nº 406, de 31.12.68, dispositivo que figura com a mesma numeração no Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto 17.727 de 25.09.81).

1. Respondemos, pois, à primeira indagação (7.1) no sentido de que a transmissão de propriedade efetuada pela consulente é fato gerador de ICM.

2. Quanto à segunda indagação (7.2), não há isenção de ICM para tal transmissão de propriedade (que não se confunde com o simples ressarcimento feito pela seguradora, no caso de perecimento de mercadorias). Se o sinistro tiver reduzido aquela mercadoria (chapas de zinco) à condição de sucata, a operação estará abrangida pelo diferimento previsto nos artigos 173 a 177 do vigente Regulamento do ICM.

3. À terceira indagação (7.3) respondemos que, além dos demais requisitos previstos na legislação (artigo 83 do citado Regulamento), a nota fiscal deverá ser emitida pelo valor residual da mercadoria, sobre o qual será destacado o ICM, salvo se se tratar de sucata.. Ao descrever as mercadorias, a consulente poderá indicar outros esclarecimentos relacionados com a circunstância em que a operação está ocorrendo.

4. A quarta indagação (7.4) fica prejudicada. Cabe, porém, o esclarecimento de que a diferença entre o valor da indenização (ressarcimento) e o da nota fiscal (valor residual da mercadoria) é fato pertinente à contabilidade da consulente e não à sua escrita fiscal.

VI. Cabe a lembrança de que, tendo a mercadoria sofrido depreciação antes da sua entrada (real ou ficta) no estabelecimento (vale dizer, antes da ocorrência do fato gerador), o registro de sua entrada ficta deve ser feito também pelo valor depreciado. Quanto ao imposto incidente na entrada, é de se observar a diretriz contida na resposta à Consulta nº 697/81 que anexamos, por cópia, para conhecimento da consulente.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 249/82 - MATÉRIA PRIMA E MATERIAL SECUNDÁRIO
RCT - Nº 249/82

ICM - CRÉDITO FISCAL - IMPOSSIBILIDADE - MATÉRIA PRIMA E MATERIAL SECUNDÁRIO CONSUMIDOS NA PRODUÇÃO DE BENS RELACIONADOS NA PORTARIA 665/74 E LEGISLAÇÃO POSTERIOR DESTINADOS A INTEGRAR ATIVO PERMANENTE DO PRÓPRIO FABRICANTE - CONSULTA INEFICAZ

1. A interessada apresenta a seguinte exposição:

"1 - A Requerente em 08/12/81 apresentou a esta Consultoria, consulta relativa a aproveitamento de créditos de matéria-prima e material secundário, empregados na fabricação de equipamentos industriais, destinados a seu Ativo Fixo, todos relacionados na Portaria 665/74, cuja resposta é de 1009/81 de 28 de janeiro de 1982.

2 - Há de se notar que os créditos que pretende efetuar são relativos as aquisições efetuadas até novembro de 1981, que foram apurados em demonstrativos que se encontram à disposição do Fisco, e não foram lançados até a presente data por estarem dependendo da resposta da referida, muito embora haja créditos semelhantes em outras empresas tais como: consulta nº. 481/81 - e consulta 12.438, cujas xerox estão anexas.

3 - Nosso entendimento é de que até a entrada em vigor da Decisão Normativa CAT 01/82, os créditos anteriores são passíveis de aproveitamento, face o que dispõe o artigo nº. 174 da Lei 5.176/66 (Código Tributário Nacional) e do Parecer Normativo CST nº. 515/71, da Receita Federal.

4 - Assim sendo, indagamos se está correto o aproveitamento dos créditos aqui referidos, até a entrada em vigor da Decisão Normativa CAT 01/82 de 15/01/82, e que a partir desta data não assiste mais o direito a este benefício".

2. Como se vê, trata-se de pedido para aproveitamento de crédito que já houvera sido negado por esta Consultoria, como se depara na resposta dada à Consulta nº. 1009/81, de autoria da Consulente , face a edição da Decisão Normativa CAT nº. 01/82, de 15/01/82. Assim, não produz efeitos a Consulta formulada, de acordo com o disposto no inciso V, do artigo 552, do RICM aprovado pelo Decreto nº 17.727/82.

3. Por oportuno, à guisa de esclarecimento, transcrevemos alguns pronunciamentos que demonstram, não só na área administrativa mas também no judiciário, os fundamentos legais que vedam o crédito pretendido.

4. Na esfera do Poder Executivo permitimo-nos citar a decisão do Tribunal de Impostos e Taxas no Processo DRT - 5 -9146/81 (1a. Câmara, sessão de 15/09/82, "verbis":

"7 - Não há, na legislação tributária deste Estado, norma que assegure a manutenção dos créditos dos insumos (matéria-prima, componentes e material secundário) consumidos na produção de bens destinados à integração no ativo fixo do próprio fabricante.

7.1 - Houve, entretanto, algumas respostas da Consultoria Tributária que admitiram tal manutenção, quando se tratasse da fabricação de equipamentos que se achavam arrolados na Portaria nº. 665/74 do Ministro da Fazenda. Isto por interpretação não ortodoxa do § 2º da Cláusula primeira do Convênio AE-8/74 de 11.12.74 (artigo 44, inciso I, do Regulamento do ICM vigente a época).

7.2 - Essa orientação, entretanto, só produzia efeitos em relação aos respectivos consulentes, isto é, em relação àqueles que possuiam resposta em seu nome, não produzindo efeitos em relação a terceiros. É o que se depreende do disposto no § 4º do artigo 96, da Lei nº. 440, de 24/09/74, "verbis":

§ 4º - A observância, pelo consulente, da resposta dada à consulta, enquanto prevalecer o entendimento nela consubstanciado, exime-o de qualquer penalidade e exonera-o do pagamento do tributo considerado não devido".

7.3 - E, como bem lembrou o douto Representante Fiscal, essa orientação da Consultoria Tributária foi reformada pela Decisão Normativa CAT nº. 1/82. Vale dizer, portanto, que a orientação oficial da Secretaria da Fazenda é a que contém nessa decisão normativa. E, como primeira interpretação de autoridade normativa, produz efeitos "ex tunc", salvo em relação àqueles que sejam titulares de respostas específicas, caso em que os efeitos se produzem "ex nunc".

9 - É inegável, portanto, que o procedimento do contribuinte esbarra na vedação contida no artigo 42, inciso I, e 43, inciso I, ambos do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 5410, de 30/12/74 (artigos 48 e 49 do atual Regulamento aprovado pelo Decreto nº. 17727, de 25/09/81)"

E prossegue a citada decisão:

"Estas afirmações aplicam-se "in totum" no presente caso, eis que a recorrente não provou ser titular de resposta. Apenas se valeu de resposta dada a outros contribuintes em situação análoga à sua. Não está ela, portanto, amparada pelos efeitos daquelas repostas".

5. Por sua vez, o Poder Judiciário, nos Autos de Mandado de Segurança nº. 57/82, da Comarca de Taquaritinga, assim se pronunciou, ao denegar segurança e revogar liminar, de caso análogo:

"Pelo Ministério Público

Cuida-se de mandado de segurança em que o impetrante pretende manter crédito de ICM lançado por ocasião da aquisição de terceiros, de equipamentos, matéria-prima e produtos intermediários necessários à fabricação e montagem de sua destilaria, bens estes que ficaram fazendo parte de seu ativo fixo. Tais aquisições ocorreram, segundo a inicial, a partir de 1978.

A impetrante pretende manter o crédito fundada no artigo 44, inciso I, do Decreto nº 5.410, de 1974, e artigo 50, inciso I, do atual Regulamento do ICM (Decreto nº 17.727, de 1981) e Convênios celebrados.

Entretanto, verifica-se que tal crédito está condicionado, em primeiro lugar, à prova de que tais matérias-primas ou materiais secundários tenham sido empregados na fabricação e embalagens de produtos e é sabido que, no sumaríssimo procedimento do "mandamus" não há lugar para dilação probatória, nem para o exame profundo de provas. Em segundo lugar, prevê o dispositivo regulamentar outra condição: que as saídas de tais produtos não sejam tributadas. Neste sentido, igualmente, os Convênios celebrados.

Ora, além de inexistir prova no sentido de que as aquisições dos equipamentos, matérias-primas e produtos intermediários se destinaram ao fabrico mencionado, diga-se que, no caso, não haverá saída para complementar o ciclo do processo circulatório de mercadorias.

E não se pode falar em retroatividade, porquanto, no caso, não se trata de lei, e sim de consulta, cuja orientação pode ser alterada, conforme se vê dos dispositivos legais aplicáveis à espécie (artigo 96, da Lei nº. 440, de 1974, parágrafo 4º, artigos 537 e 546 do antigo Regulamento do ICM (Decreto nº 17.727, de 1981), além do que, somente beneficia o consulente. Tem a consulta caráter restrito, justamente para evitar que um eventual erro da Consultoria Tributária viesse a beneficiar todos os contribuintes do Estado de São Paulo, acarretando prejuízo incomensurável ao Erário Estadual.

E a resposta não se transforma em ato normativo, a não ser que seja homologada pelo Coordenador da Administração Tributária, além do que, há prazo fixado para ser adotado o entendimento nela determinado.

Por fim, apresentada a GIA, nos termos do artigo 48, da Lei nº. 440, de 1974, tem o Fisco o prazo de cinco anos para homologar o lançamento após a antecipação do pagamento, sem prévio exame pela autoridade administrativa (artigo 150 do Código Tributário Nacional), de maneira que não se pode falar em concordância tácita.

Assim, meu parecer "sub censura", é no sentido de ser denegada a ordem, com a revogação da liminar".

6. E o preclaro Juiz assim decidiu:

"1 - A impetrante pretende, com base na cláusula primeira do Convênio AE-8/74	 e art. 44, I, do antigo Regulamento do ICM, manter crédito de ICM de que se apropriou por ocasião de aquisições de equipamentos, matérias-primas e produtos intermediários de terceiros, que se destinaram, segundo alega, à montagem, instalação e, posteriormente, ampliação de sua destilaria.

A autoridade impetrada argumenta, acompanhada pelo parecer do MP., que o crédito deve ser estornado, eis que o maquinário, integrando o atixo fixo da impetrante, não terá saída de seu estabelecimento.

Essa é a questão fundamental para a composição do conflito, devendo ficar consignado que a Secretaria da Fazenda do Estado, antes da Decisão Normativa CAT-1, de 13 de janeiro de 1982, acolheu o ponto de vista ora sustentado pela impetrante em várias respostas a consultas feitas por outros contribuintes. Vejam-se, nesse sentido, as peças de fls. 31/32, 33/35, 37/39 e 40/43.

Inobstante a boa argumentação expendida na peça vestibular, o exame da redação da cláusula primeira, e respectivo parágrafo segundo, do Convênio AE-8/74 não deixa dúvidas de que a razão está com a autoridade impetrada.

Eis os textos mencionados:

CLÁUSULA PRIMEIRA - "Acórdam os signatários em conceder isenção do Imposto de Circulação de Mercadorias relativo às saídas, promovidas por quaisquer estabelecimentos, de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais relacionados em anexo à Portaria 665/74, do Ministério da Fazenda, desde que de produção nacional".

PARÁGRAFO SEGUNDO - "Não se exigirá o estorno do crédito do Imposto de Circulação de Mercadorias relativo às matérias-primas, material secundário e material de embalagem empregados na fabricação dos produtos objeto das saídas de que cuida esta cláusula".

Observa-se, tranqüilamente, pela redação do parágrafo segundo, que o estorno do crédito do ICM referente aos materiais ali relacionados somente não será exigido quando empregados na fabricação de produtos que venham a ser objeto das saídas mencionadas na cláusula primeira. É clara, portanto, a necessidade da saída dos produtos. Se estes vierem a integrar o ativo fixo da empresa, o estorno deve ser feito. Não fosse assim, desnecessária seria a alusão, no parágrafo, às saídas, bastando, então, a expressão "empregados na fabricação dos produtos de que cuida esta cláusula".

O exame do art. 44, I, do antigo Regulamento do ICM (Dec. nº. 5410/74), cuja redação foi mantida pelo Regulamento atual (Dec. nº. 17.727/81) em seu art. 50, I, não leva à conclusão diferente.

Não se pode, com efeito, considerar gratuita a referência que tal dispositivo faz às saídas dos produtos que menciona. Isso significa, em outras palavras, que, para que o contribuinte possa se utilizar do benefício ali previsto, é necessária a saída do produto fabricado.

A impetrante, contudo, se rebela contra a aplicação da Decisão Normativa CAT-1/82 às aquisições em questão também sob outro aspecto. Afirma que não se pode dar efeito retroativo a essa decisão, sob pena de violação à norma contida no art. 153, § 3º, da Constituição Federal. A argumentação se baseia nas respostas fornecidas, antes da data da referida decisão, a consultas feitas por outros contribuintes.

Ela não pode, entretanto, prosperar, eis que, conforme se observa pelos arts. 546 do antigo Regulamento do ICM e 549 do Regulamento em vigor, os efeitos das Consultas aproveitam, exclusivamente, aos respectivos consulentes. Tal restrição, como bem frisaram a impetrada e o representante do Ministério Público, é fundamental para evitar que eventual falha da Consultoria venha a beneficiar, em prejuízo da Fazenda, todos os demais contribuintes.

Não pode, obviamente, a impetrante, que não formulou qualquer consulta ao órgão competente, ser favorecida por respostas fornecidas a outras pessoas.

De outro lado, ao contrário do afirmado na inicial, as respostas dadas pela Consultoria não se enquadram no art. 110, I do Código Tributário Nacional. Não são atos normativos, pois não contêm comando geral. E embora se possa dizer, outrossim, que a antiga interpretação dada ao art. 44, I, do antigo RICM tenha sido prática reiterada da Administração, tal fato não tem a força de modificar a lei. As normas complementares previstas no art. 100 do CTN são integradoras da legislação tributária, não podendo, pois, modificá-la (v. Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, Forense, 10a. ed., pág. 415 a 419).

Não há, como se vê, qualquer ilegalidade na aplicação do entendimento adotado pela Decisão Normativa CAT-1, de 13 de janeiro de 1982, aos créditos apropriados pela impetrante, oriundos de aquisições feitas antes dessa data.

Além das razões já invocadas, outro motivo existe para se denegar a segurança. Como bem lembrou o ilustre representante do M.P., oficiando diligentemente no sentido de valer pela correta aplicação da lei, não há elementos que demonstrem que os materiais constantes da relação de fls. 45/51, adquiridos a partir de 1978, tenham tido, realmente a destinação alegada pela impetrante. E, de outro lado, não há espaço, neste procedimento, para a produção dessa prova.

2 - Ante o exposto, DENEGO a segurança e revogo liminar concedida, ficando a impetrante condenada nas custas processuais".

7. Outra não é a decisão proferida nos Autos de Mandado de Segurança nº. 1234/82, da Comarca de Ribeirão Preto, do qual extraímos o seguinte:

"M.M. Juiz:

Discute-se nestes autos o direito de manutenção de crédito de Imposto de Circulação de Mercadorias, previsto no Decreto Estadual nº. 17.727/81.

O aludido decreto dispõe, em seus arts. 5º, XLVIII e 50, I, que estão isentas de imposto (Lei nº. 440/74, art. 4º)

"as saídas de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, relacionados no Anexo I deste Regulamento", com algumas exceções ali expressamente indicadas, bem como determinou que não seria exigido

"o estorno do crédito do imposto relativo às entradas de (Lei nº. 440/74, art. 31) mercadorias para utilização como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagem dos produtos, cujas saídas sejam tributadas", etc.

Tais disposições legais vêm inteiramente reproduzidas, pela impetrante, a fls. 5 e 6 dos autos, adiantando ela que, até o final do ano de 1981, se utilizou do "direito de manutenção de créditos de ICM em causa" porque era de sua fabricação e para o seu uso, os bens contemplados na relação editada pelo Ministério da Fazenda a que aludia o art. 5º, XLVIII, do antigo RICM".

Acrescenta mais que o seu procedimento contava com o "respaldo da própria Consultoria Tributária da Secretaria do Estado de São Paulo", a qual, respondendo a consultas formuladas por contribuintes em situação idêntica à sua, concluíra expressamente que "era perfeitamente legal a manutenção de créditos em questão".

Em apoio ao que diz, transcreve, a fls. 6 e 7, a resposta à Consulta nº. 391/80, formulada pela ......................................................... .

Não obstante, em 15 de janeiro de 1982, a Administração Pública, reformulando o que até então vinha admitindo, "editou a Decisão Normativa CAT 1/82 (D.O. de 15/01/82), passando a considerar, em resumo, que o contribuinte só teria direito à manutenção de créditos de ICM relativos à entrada de matérias-primas caso ocorresse, posteriormente, uma efetiva saída do produto final alcançado com a industrialização daquelas matérias-primas".

Assim, pretenderia a nova orientação que a futura saída do produto final fabricado seja condição sine qua non para o direito à manutenção dos créditos.

Daí porque, com fundamento nessa nova orientação, a Delegacia Regional Tributária de Ribeirão Preto dirigiu à impetrante a Notificação de fls. 22, para que proceda o "estorno dos créditos de ICM, oriundo de entradas de mercadorias para utilização na fabricação de máquinas, aparelhos e equipamentos integrados em seu ativo fixo", sob pena de aplicação das sanções previstas em lei.

Entende a impetrante que tal Notificação é ilegal, e que até mesmo viola disposição constitucional porque:

a) o procedimento adotado por ela quanto aos créditos mantidos até final de 1981 harmonizava-se completamente com a orientação traçada pela Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado, segundo a concordância desta nas respostas às Consultas já referidas, provenientes de outros contribuintes;

b) não colheria o argumento de não ter a própria impetrada formulado Consulta sobre a matéria, por isso não podendo beneficiar-se de resposta à Consulta proposta por outro contribuinte, ex-vi do art. 549, caput, do novo RICM, porque a citada disposição legal, como norma regulamentadora, restringiu, quando não podia fazê-lo, dado o seu caráter específico, o art. 96, da Lei regulamentada, de nº.440/74, in verbis:

"Todo aquele que tiver legítimo interesse poderá formular consulta sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, na forma prevista em regulamento";

c) nem haveria que serem lembrados os dispositivos do § 1º, n°s 1 e 2 do mesmo art. 96, da Lei nº. 440/74, porque se garante ao consulente a suspensão do prazo para pagamento do tributo de que trata a consulta e o impedimento de qualquer procedimento fiscal destinado à apuração de faltas relacionadas com a matéria consultada, porque, se a resposta lhe for favorável, o contribuinte não estava sujeito a qualquer procedimento fiscal ou sanção, donde se concluir também "qualquer contribuinte que esteja cumprindo a lei na conformidade com a interpretação oficial, embora não tenha formulado Consulta, está livre de procedimento ou penalidade fiscal";

d) nem poderia a Administração Pública, diante da mesma situação prevista em lei, traçar orientações diversas para dois ou mais contribuintes, sendo irrelevante tenha ou não o contribuinte formulado consulta porque, caso contrário, estar-se-ia desprezando o princípio da isonomia, compreendido no art. 153 § 1º , da Constituição Federal;

e) O STF já decidiu (conforme v. acórdão transcrito) que a decisão proferida pela autoridade fiscal, embora de instância administrativa, cria, em relação ao Fisco, força vinculatória equivalente à de coisa julgada, e assim como a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda é "um órgão de jurisdição administrativa, ao qual a lei atribui eficácia normativa," tal decisão se ajusta perfeitamente ao caso em exame, razão pela qual a impetrante "não está sujeita a quaisquer conseqüências de uma eventual alteração dessas normas";

f) em conseqüência, a nova orientação constante da D.N. CAT 1/82 só começa a produzir efeitos a partir de sua publicação (15.01.82), e não se pode negar que a orientação até então vigente aproveita a impetrante;

g) no mérito, não pode também prevalecer a nova orientação fixada, porque contraria o art. 50, I, do RICM no qual, em parte alguma está dito que a mercadoria deve efetivamente sair do estabelecimento para gerar o direito à manutenção do crédito, bastando que a mercadoria esteja entre aquelas que, ao saírem, se saírem, quando saírem, não sejam tributadas ou beneficiadas com isenção, como deixou consignado a própria Consultoria Tributária, quando da vigência do entendimento anterior, conforme resposta à Consulta nº. 391/80.

Aos argumentos muito bem lançados e expostos pela impetrante, respondeu longamente a autoridade dita coatora, à fls. 38-55, alegando, em resumo, o seguinte:

1 - Os créditos de que aqui se trata originaram-se de entradas de mercadorias no estabelecimento da impetrante para utilização, como matéria-prima ou material secundário, na fabricação de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, e que foram incorporados em seu ativo fixo. Ora, verificado que tais créditos tinham sido apropriados pela impetrante, com base em resposta dada pela ConsultoriaTributária, a outro contribuinte e, considerando que tal resposta havia sido reformada, a fiscalização notificou-a a promover o estorno.

2 - Ao transcrever o art. 549 do Regulamento e o art. 96, da Lei nº. 440/74, a Impetrante omitiu dois dispositivos importantes daqueles artigos, pelos quais se demonstra que a própria Lei estabeleceu a restrição à extensão da Consulta, cuja resposta se aplica apenas ao consulente.

3 - Aliás, tal restrição dos efeitos à resposta a Consulta foi inserida na Lei 440/74 para evitar que eventual erro da Consultoria Tributária viesse a beneficiar todos os demais contribuintes, acarretando enormes prejuízos ao erário.

4 - Se é verdade que a Administração Pública não pode traçar orientações diversas para dois contribuintes na mesma situação prevista em lei, é preciso se ressaltar que a Administração Fazendária Estadual não traçou qualquer orientação para ela, nos créditos impugnados, quer idêntica, quer divergente daquela contida nas respostas dadas a outros contribuintes".

5 - A impetrante se contradiz nos conceitos que formula sobre a natureza da resposta dada pela Consultoria Tributária, que ora é simples exposição de entendimento oficial a respeito de uma situação descrita em lei, ora é decisão proferida em instância administrativa, por um órgão de jurisdição administrativa, a que a lei atribui eficácia normativa.

6 - Mas a Consultoria Tributária não é e nunca foi órgão de jurisdição administrativa, conforme art. 553 do Regulamento do ICM, sendo os órgãos de jurisdição administrativa as Secções de Julgamento das Delegacias Tributárias Regionais e o Tribunal de Impostos e Taxas.

7 - Logo, não tendo a Consultoria Tributária poder de decisão, não profere decisão a que a lei atribua eficácia normativa e, por isso, não se aplica ao caso o v. acórdão do STF citado pela impetrante, que se refere a decisão prolatada em instância administrativa.

8 - Para que uma resposta adquira eficácia de ato normativo, é necessário que seja homologada pelo Coordenador da Administração Tributária, hipótese em que é ela publicada no Diário Oficial do Estado sob a forma de despacho normativo CAT (art. 551, do Regulamento do ICM). E nenhum despacho normativo CAT, relacionado com a matéria, se publicou, a não ser o despacho normativo CAT 1/82, de 13/01/82, exatamente aquele que traçou orientação contrária à pretensão da impetrante. Nem mesmo se poderia falar que se tratava de práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, posto que, nesta hipótese, a Consultoria Tributária teria divulgado o teor das respostas às Consultas através de publicação oficiosa, no "Boletim Tributário". Vale dizer que a orientação traçada nas respostas foi dada tão somente aos contribuintes consulentes.

9 - Por fim, o impetrado procurou fazer ver, a fls. 50-54, através do exame do art. 1º, § único e inciso IV, da Lei Complementar nº 24, de 07/01/75, dos Convênios celebrados com os Estados, do anterior e do atual Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº. 17.727/81, que a interpretação dada pela interpretada ao direito de manutenção de crédito absolutamente não se ajusta ao sentido e ao alcance das normas legais, porque a saída das máquinas ou produtos do estabelecimento é efetivamente condição sine qua non para que o incentivo fiscal possa ser usufruído pelos contribuintes.

Todas as questões aqui laboriosamente resumidas tanto quanto possível, e aparentemente complexas pela cópia de argumentos de que lançaram mão as partes, afinal, a nosso ver, não apresentam maior dificuldade para seu deslinde.

Uma das pedras de toque da pretensão formulada pela impetrante, diz respeito, em matéria tributária ao que seja consulta e qual a extenção e vinculação que se pode admitir para a resposta a ela dada pelo órgão ou funcionário competente para tanto.

Consulta, ensinam ANTENOR NASCENTES ("Dicionário Ilustrado da Academia Brasileira de Letras") e AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA ("Pequeno Dicionário da Lingua Portuguesa", 9a. ed.) é ato de consultar, pedido de conselho, parecer, opinião. E consultar é pedir parecer, conselho, instrução, através dos quais o consultante ou consulente se esclarece, se informa ou se instrui para tomar decisão ou orientar-se em situação que achou duvidosa ou intrincada.

Não se pode assim deixar de ver, na resposta a uma consulta, as características de um parecer, vocábulo, aliás, empregado por ambos dicionaristas mencionados para explicar o que se visa com a formulação de uma consulta.

Vinda de um particular a resposta, ou parecer obtido pela consulta, ainda que tal particular seja perito na matéria (um médico ou um jurisconsulto, por exemplo) não está o consulente, à evidência, obrigado a acatá-la ou segui-la.

Provinda de funcionário público, no exercício específico de sua função, a resposta, ou parecer, será vinculativa ou não, para Administração e para o consulente, tudo dependendo do que dispor a lei a propósito.

Não afastado o caráter de parecer a uma resposta à consulta formulada no âmbito da administração, vem a calhar aqui a conceituação que a ele dá HELY LOPES MEIRELES ("Direito Administrativo Brasileiro", 8a. ed., 1981, pág. 169):

"Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva".

No caso dos autos, a impetrante, que não formulou nenhuma consulta à Administração sobre a matéria em debate mas se valeu de resposta dada a consulta ou consultas propostas por terceiros, pretende que tal resposta teria o sentido ou o alcance de orientação geral a todos os contribuintes em situação idêntica, ainda porque o art. 549, caput, do novo RICM não poderia restringir, na hipótese, a Lei regulamentada, de nº 440/74.

Ora, não nos parece, no caso, que a norma regulamentadora de consulta tenha ido além do que lhe facultava a Lei nº. 440, de 24/09/74, considerando-se o que dispõe o art. 96 da citada lei e seus §§, especialmente o § 4º, que vincula estritamente o consulente e a Administração "enquanto prevalecer o entendimento nela (resposta) consubstanciado". O que se pode ver da referida Lei, é que a consulta, "na forma prevista no regulamento", está adstrita sempre ao consulente que a formulou, sem o alargamento de sua eficácia a terceiros. Na verdade, quisesse o legislador extender a sua vinculação aos contribuintes de modo geral, tê-lo-ia, de modo expresso agasalhado tal orientação na Lei nº. 440/74, o que não aconteceu.

Nem será preciso aqui, para se adotar esta interpretação, se valer dos argumentos ad terrorem alinhados pela autoridade dita coatora, a fls. 41 e 42 dos autos.

Se a própria lei diz (§ 4º, art. 96) que a "a observância, pelo consulente, da resposta dada à consulta, enquanto pevalecer o entendimento nela consubstanciado, exime-o de qualquer penalidade e exonera-o do pagamento de tributo considerado não devido", é porque aqui se estabeleceram claramente dois critérios:

1º - a resposta vincula a Administração a um consulente individualizado;

2º - tal vinculação perdurará enquanto prevalecer o entendimento consubstanciado na resposta.

Bastariam tais considerações, segundo cremos, para não ser possível o acolhimento da argumentação a propósito desenvolvida pela impetrante.

Por outro lado, a nós nos parece que igualmente é incabida a pretensão de que a orientação porventura traçada na resposta à consulta vincularia irrestritamente a Administração a todos os demais contribuintes em virtude do princípio da isonomia, com a conceituação da Consultoria Tributária em órgão de jurisdição administrativa, ao qual a lei atribuiria eficácia normativa, com força de coisa julgada.

Neste passo, demonstrou a autoridade dita coatora, e bem, que a Consultoria Tributária não é órgão de jurisdição administrativa, nem profere decisão a que a lei atribua eficácia normativa, sendo inútil que se repita aqui tudo o que se observou a fls. 44-50 dos autos.

Bastaria que se atentasse ainda pela conceituação do que seja resposta, ou parecer, segundo o já transcrito ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES, para se verificar que não assiste razão à impetrante. E nem seria de se esquecer, já que se falou que a decisão proferida pela autoridade fiscal, em instância administrativa, cria, em relação ao Fisco, força vinculatória equivalente à de coisa julgada, que, no caso:

a) evidentemente não se trata de decisão proferida em instância administrativa;

b) ainda que fosse, o discutido conceito de coisa julgada administrativa "não atinge nem afeta situações ou direitos de terceiros, mas permanece imodificável entre a Administração e o administrado destinatário da decisão interna do Poder Público" (HELY LOPES MEIRELLES, obra citada, pág. 654, o grifo é nosso).

Vale ainda anotar aqui que a exata interpretação da lei e seu cumprimento regular independem de qualquer consulta (que é facultativa ao contribuinte) e de qualquer resposta que tenha sido dada.

E precisaria a impetrante demonstrar, sem sombra de dúvida, que a sua interpretação ao art. 50, I, do RICM, é a exata, para ter como violadora de seu direito líquido e certo a notificação que recebeu.

Pois, ao contrário do que ela procurou laboriosa e inteligentemente demonstrar, os convênios citados pelo impetrado (fls. 52), o anterior e o atual Regulamento do ICM, estabelecem claramente que os benefícios a que teria direito dependem efetivamente da saída dos produtos resultantes de sua industrialização, do estabelecimento onde são fabricados.

Em conclusão, não patenteada a violação de direito líquido e certo da impetrante, somos pela denegação do mandamus".

E o digno Magistrado assim decidiu:

"Alegou a impetrante, em suma, que vinha, até o final de 1981, utilizando-se do direito de manutenção de créditos do aludido tributo, porque ela própria fabricava, para seu uso, bens referidos na relação editada pelo Ministério da Fazenda, a que fazia alusão o art. 5º, nº. XLVIII, do RICM anterior.

E agia de tal forma, porque o seu entendimento era, como ainda o é, no sentido de que "a manutenção daqueles créditos era lícita e regulamentar, porquanto as matérias primas entradas se destinavam à produção dos bens mencionados pelo art. 5º, XLVIII, do RICM".

Acresce que esse procedimento tinha o respaldo da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda deste Estado, que, mais de uma vez, em resposta a consultas formuladas por contribuintes em situação idêntica à sua, afirmou o seu entendimento no sentido de que a manutenção dos créditos em apreço era perfeitamente legal, como, por exemplo, ocorreu com a consulta feita pela Usina ......................................... .

Todavia, a 15/01/82, o Fisco Estadual reformulou o seu entendimento em relação à matéria, tendo editado a Decisão Normativa CAT 1/82 (D.O. daquela data), através da qual passou a considerar "que o contribuinte só teria direito à manutenção de créditos de ICM relativos à entrada de matérias-primas caso ocorresse, posteriormente, uma efetiva saída do produto final alcançado com a industrialização daquelas matérias-primas (...) Pretende essa nova orientação que a futura saída do produto final fabricado é condição sine qua non para o direito à manutenção dos créditos".

Com supedâneo na nova orientação, a Delegacia Regional Tributária de Ribeirão Preto, atesta a autoridade dita coatora, dirigiu-lhe a notificação inclusa, através da qual pretende compeli-la a estornar os créditos de ICM, "oriundo de entradas de mercadorias para utilização na fabricação de máquinas, aparelhos e equipamentos integrados em seu ativo fixo (sic), sob pena de aplicação das sanções previstas em lei".

Referida notificação, contudo, faz exigência manifestamente ilegal, chegando até a violar dispositivo constitucional. Primeiramente, porque, com relação aos créditos mantidos até o final de 1981, nada mais se fez do que adotar a orientação da Consultoria Tributária, acima aludida, que tem o caráter de ato normativo expedido por autoridade administrativa, que equivale à coisa julgada, segundo entendimento do S.T.F, "pelo que o contribuinte que as seguir não está sujeito a quaisquer conseqüências de uma eventual alteração dessas normas".

Por outro lado, não colhe o argumento, "ao qual certamente se apegará o impetrado, de não ter a impetrante, ela própria, formulado Consulta sobre a hipótese em exame", em face do que dispõe o art. 549, caput, do novo RICM. "Antes de mais nada, observe-se que a regra do art. 549, por violentar claramente os limites a que está sujeita, como mera norma regulamentadora que é, traz consigo vício manifesto, que a torna nula de pleno jure. A lei regulamentada pelo RICM (Lei 440/74) deixou ao critério do regulamento apenas a forma de processamento da Consulta", no seu art. 96.

Assim, "se a orientação do Fisco em relação aos que o consultaram prevalece até o início da vigência do novo entendimento, não há porque se adotar comportamento diverso quanto aos que, embora não tendo consultado, se encontram em situação exatamente igual".

Outrossim, a nova orientação, contida na D.N. CAT 1/82, não pode prevalecer, porque contraria o disposto no art. 50, nº. I, do RICM.

Finalmente, procurou demonstrar a viabilidade do mandado de segurança em casos da natureza do sub-judice, tendo pedido, liminarmente, a suspensão do ato impugnado.

Concedida a liminar, foram prestadas informações pela autoridade apontada como coatora, em que esta rebate as alegações da impetrante e procura demonstrar que o ato impugnado nenhum direito líquido e certo desta feriu.

Oficiou no feito o Órgão do Ministério Público, que opinou pela denegação do writ. É, em síntese, o relatório.

Decido.

Cuida-se de mandado de segurança, impetrado por contribuinte do ICM, contra ato do Sr. Diretor Regional Tributário de Ribeirão Preto.

A pretensão da impetrante abrange dois períodos: o primeiro, com termo final no dia 15 de janeiro do ano em curso, data em que foi editada a Decisão Normativa CAT 1/82, pela Coordenação da Administração Tributária, órgão da Secretaria da Fazenda do Estado, que proibiu a escrituração e a manutenção do crédito do ICM nos casos por ela especificados, procedimento que vinha sendo adotado pela impetrante, com fundamento em consulta respondida pela Consultoria Tributária e formulada por terceiros, ou mais especificamente, por Usina ..................................................., que focalizava situação idêntica à sua.

O segundo, posteriormente àquela data, em que a adoção do procedimento adotado pela aludida decisão normativa é acoimado de ilegal.

Todavia, como muito bem acentuado nas informações de digna autoridade apontada como coatora e no concludente parecer do Dr. Curador, nenhum direito líquido e certo da impetrante foi violado.

Não tendo formulado consulta alguma a respeito da forma de proceder no tocante à manutenção dos créditos de ICM no caso a que alude, a impetrante assumiu o risco de ser compelida a fazer o estorno daqueles, quando o Fisco assim o entendesse. Até porque o art. 549, do RICM, contém disposição clara acerca da matéria: "a resposta dada pela Consultoria Tributária aproveita exclusivamente ao consulente...".

Acresce que, como demonstrado pela autoridade dita coatora, a mencionada restrição é prevista também na Lei nº 440/74 que, no § 4º do seu art. 96, do qual a impetrante trouxe à colação apenas o caput, dispõe que o consulente isenta-se de qualquer penalidade e do pagamento do tributo considerado não devido pela resposta, enquanto prevalecer o entendimento por ela consubstanciado.

É evidente, no caso, a concessão de um privilégio ao autor da consulta, que não se estende a outrem, mesmo que as situações sejam idênticas, como sucede na espécie.

Por outro lado, mesmo que tal não ocorresse, não se pode emprestar à Consultoria Tributária o caráter de órgão normativo, a cujos pronunciamentos está vinculada a Administração. Até porque a sua própria denominação, como é óbvio, repele a interpretação que a impetrante dá à função daquela. A questão foi brilhante e minuciosamente esclarecida pelo Dr. Curador - a cujo parecer ora me reporto - a dispensa, por fastidiosas, maiores considerações.

Destarte, a exigência contida na notificação, enviada à impetrante, não merece ser acoimada de ilegal e nem de vulnerar dispositivo constitucional, seja o do princípio da isonomia, seja o do respeito ao direito adquirido.

Outrossim, também inexiste desrespeito à lei na interpretação dada à matéria pela Decisão Normativa CAT 1/82, a que já se fez alusão, sendo bastante conclusiva a afirmação contida no seu item 6º, fls. 23/4, in verbis:

"Conforme se verifica da leitura das disposições da legislação, a manutenção do crédito do imposto é sempre reservada às saídas de produtos (máquinas, aparelhos e equipamentos industriais) alcançados pela isenção, razão pela qual essa manutenção não pode ser estendida aos casos em que aquelas saídas não venham a ocorrer com a incorporação ao ativo fixo do próprio fabricante, dos bens por ele fabricados".

Ora, no caso sub-judice, a impetrante pretende manter o crédito do tributo, oriundo de entradas de matéria-prima utilizada na fabricação de bens que incorpora ao seu ativo fixo, e não na de produtos, cuja saída é isenta do pagamento daquele.

Tal procedimento, como se vê da transcrição supra e foi demonstrado, quantum satis, pelo impetrado, não encontra respaldo algum na legislação aplicável à matéria, que erige a saída de mercadorias à condição sine qua non da manutenção do crédito do imposto.

Em face do exposto e do mais que dos autos consta, hei por bem denegar a segurança, cancelada a liminar. Custas pela impetrante".

9. Fica demonstrado, portanto, e à saciedade, que não pairam dúvidas quanto à impossibilidade de efetuar-se o crédito do ICM relativo às matérias-primas e material secundário entrados no estabelecimento e consumidos na produção de bens, relacionados na Portaria 665/74 do Ministério da Fazenda e legislação posterior, (hoje constantes do Anexo I do RICM aprovado pelo Decreto nº. 17.727/81) e destinados a integrar o ativo fixo do próprio fabricante, após a edição da Decisão Normativa CAT nº. 1/82.

JOSE LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 282/82 - INDÚSTRIAS DE RAÇÃO
RCT - Nº 282/82

ICM - MILHO - COMERCIANTE ADQUIRE DE PRODUTORES E VENDE A INDÚSTRIAS DE RAÇÃO

1. A consulente é firma estabelecida no interior do Estado com o ramo de atividade codificado sob o CAE 40.010 e tem dúvidas sobre o assunto acima ementado, expondo o problema com as seguintes palavras:

"Estamos comprando milho em palha em nossa filial, de produtores diversos, dentro do Estado, com o diferimento na entrada pelo art. 258 - XII do Dec. 17727/81 e após beneficia, preparando para venda que normalmente faz a indústrias de ração dentro do Estado".

2. Depois de mencionar a legislação vigente sobre a matéria, a consulente termina dizendo que tem

"dúvidas na interpretação desses textos e desejamos saber como proceder na comercialização do milho em grão, dentro ou fora do Estado".

3. Em resposta, conforme manifestações desta Consultoria Tributária sobre o mesmo assunto e tendo em vista as alterações introduzidas pelo Decreto n° 16.497, de 30.12.1980, já incorporadas ao novo Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25.9.1981, esclarecemos que as operações de circulação de milho "in natura" passaram a ter o seguinte tratamento fiscal:

a) na primeira saída, para o território do Estado, efetuada diretamente pelo estabelecimento produtor, com destino a estabelecimento comercial ou industrial, há incidência do ICM, mas seu lançamento fica diferido para o momento em que ocorrer a saída subsequente do milho ou outro produto resultante de sua industrialização, promovida pelo estabelecimento destinatário (inciso XII do artigo 258 do RICM). É a aplicação da norma geral do diferimento do ICM. Nesta primeira saída interna, se inclui, por exemplo, o milho destinado à produção de farinha de milho, fubá e outros produtos tributados;

b) Outras saídas internas, de qualquer estabelecimento, de milho, como insumo para produção de ração animal, concentrados e suplementos, eram alcançadas pela isenção do ICM (alínea "c" do inciso XII do artigo 5° do RICM). Aplicação da norma especial de isenção do imposto. Nestas operações se incluíam, por exemplo, aquelas em que o adquirente, estabelecido no Estado de São Paulo, era industrial de ração animal ou granjeiro ou produtor, que utilizaria o milho na produção de ração animal para sua criação.

c) as saídas interestaduais, até 31-12-81, para produção de ração animal ou para a alimentação animal, para uso exclusivo na avicultura e na pecuária, gozaram de uma redução de 50% (cinqüenta por cento) na base de cálculo do imposto incidente sobre essas operações, aplicando-se apenas às saídas destinadas a estabelecimentos situados nos Estados do Espírito Santo, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina (convênios 15/80 e 16/80, retificados pelos Decretos n° 16.012, de 04-11-80 e 16.438, de 23-12-80, no âmbito do Estado de São Paulo), conforme consta do artigo 12 das Disposições Transitórias do RICM. As saídas de milho para os demais Estados já eram normalmente tributadas pelo ICM;

d) são tributadas pelo imposto estadual as saídas de milho para o Exterior.

4. Na hipótese de a consulente adquirir milho de produtor paulista e não sendo tributada ou estando isenta a saída subsequente - como ocorre nas saídas a produtores, granjeiros, pecuaristas - à consulente cabe efetuar o pagamento do imposto diferido, sem direito a crédito, consoante norma do § 1° do artigo 273 do Regulamento. São normalmente oneradas pelo ICM as saídas de milho, do estabelecimento comerciante atacadista a outros comerciantes, que irão revender a mercadoria, ou a indústrias de farinha de milho, fubá e de outros produtos, cujas saídas também estão sujeitas ao ICM.

5. Por outro lado, aduzimos que o favor fiscal previsto na letra "c" do artigo 5° do RICM está revogado, desde 1° de janeiro de 1982, pelo Decreto n° 18.345. Esse mesmo decreto introduziu, nesse mesmo artigo 5°, e inciso LXII que, a partir de 1° de janeiro de 1982, concede isenção do imposto para "as saídas para o território do Estado de milho e sorgo quando destinados à fabricação de ração ou alimentação animal (Convênio ICM 12-81, cláusula segunda)".

6. Quando o milho já vier com ICM pago, como, por exemplo, o de outros Estados, e a saída seguinte estiver desonerada do tributo, aquele que promover essa saída deverá estornar o imposto acaso lançado como crédito (artigo 49, III).

7. Sempre que se tratar de operações beneficiadas por isenção ou diferimento do recolhimento do ICM, essa circunstância deve ser mencionada na Nota Fiscal emitida, indicando-se o dispositivo legal respectivo, conforme determina o artigo 116 do RICM. Note-se, ainda, que os comerciantes, exceto os produtores, devem utilizar documento fiscal de subsérie distinta sempre que realizarem, ao mesmo tempo, operações sujeitas ou não ao ICM (artigo 121, § 3°, item I do mesmo regulamento).

ZADOK DE PAULA RAPHAEL

Consultor Tributário.

De acordo : ÁLVARO REIS LARANJEIRA

 Consultor Tributário Chefe Subst.


RCT - 483/82 - TRATAMENTO FISCAL
RCT - Nº 483/82

ICM - BASE DE CÁLCULO - ACRÉSCIMOS COBRADOS PELA PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE PAGAMENTO - TRATAMENTO FISCAL.

1. Segundo exposição feita na consulta, a interessada efetuou, em fevereiro de 1981, venda de mercadorias a cliente do Estado de Mato Grosso do Sul, "com pagamento contra entrega". Posteriormente, porém, houve acordo entre as partes para prorrogação do prazo de pagamento, com "reajuste da dívida baseado na ORTN, acrescido de juros legais". Agora, em 1982, o cliente se dispõe a realizar o pagamento.

Diante disso, quer a consulente saber, em síntese, se a diferença entre o valor original e o atual integra a base de cálculo do ICM e se deve ser emitida a Nota Fiscal complementar prevista no artigo 85, inciso I, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81 (RICM/81).

2. A consulta não esclarece se, no caso concreto, houve alteração das condições contratuais ou simples impontualidade do comprador.

Se houve alteração das condições do contrato de compra e venda, aplicam-se as regras sobre reajuste do valor da operação. Portanto, a diferença entre o valor original e o atual integra a base de cálculo do ICM (art. 27, I e §§ 1º e 13, do RICM/81). Deve, outrossim, ser emitida a Nota Fiscal complementar prevista no art. 85, I, do RICM/81, dentro do prazo de 3 (três) dias da data de efetivação do reajustamento, para escrituração normal no Registro de Saídas.

Se, entretanto, os acréscimos (correção monetária e juros), ora cobrados pela consulente, decorrem de simples impontualidade do comprador, eles não compõem o valor da operação para efeitos do ICM, conforme orientação desta Consultoria Tributária. Logo, em tal hipótese, também não há cogitar de emissão de Nota Fiscal complementar, tendo em vista a proibição constante do artigo 126 do RICM/81.

Antônio Carlos da Silva. Consultor Tributário. De acordo. Antônio Pinto da Silva. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 486/82 - LEITE LONGA VIDA VITAMINADO
RCT - Nº 486/82

ICM - LEITE LONGA VIDA VITAMINADO - DEFINIDO COMO PRODUTO INDUSTRIALIZADO - INAPLICABILIDADE DAS ISENÇÕES PREVISTAS NOS INCISOS XIX E XX DO RICM.

1.	1.	Diz a consulente que produz e comercializa o chamado Leite Longa Vida Vitaminado ..., nos tipos integral, semi-desnatado e desnatado, leite este que, apesar de esterilizado, apresenta-se, em sua oferta ao consumidor, com propriedades de composição diferentes daquelas que caracterizam o leite simplesmente esterilizado, que é notório e publicamente reconhecido, até mesmo através de manifestações do C.N.N.P.A que a pasteurização, e mais recentemente, a esterilização, reduzem algumas das qualidades nutritivas do leite, fato este que também ocorre com a desnatação, onde, com a remoção do creme, retiram-se na mesma proporção, as vitaminas lipossolúveis que o leite contém. Aduz que, assim sendo, para que o leite esterilizado mantenha suas qualidades de alimento fornecedor de gorduras, proteínas, carboidratos, minerais e traços de alimentos, é indispensável que seja submetido a um processo de RECOMPOSIÇÃO, destinado ao seu enriquecimento vitamínico, tal como ocorre com o Leite Longa Vida ... que fabrica e comercializa, tudo conforme notícia a "Descrição do Processo Tecnológico e da Linha de Trabalho para Produção do Leite Longa Vida Vitaminado ..." (docs. 1 e 2).

2.	2.	Em razão do processo de recomposição acima mencionado, a consulente, relativamente às saídas de leite esterilizado vitaminado, submete as respectivas operações à incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (alíquota zero) e do Imposto de Circulação de Mercadorias.

3.	3.	Ocorre porém que recentemente a consulente vem sendo autuada, em todo o Brasil, pela Superintendência Nacional do Abastecimento (SUNAB), por entender esse órgão que não há qualquer diferença ou distinção a ser feita entre o leite esterilizado e o leite esterilizado vitaminado.

4.	4.	Considerando que os produtos fabricados pela consulente são envasados mecanicamente em embalagem inviolável, formula as seguintes indagações:

"1- O enriquecimento vitamínico do Leite Longa Vida Vitaminado ..., fabricado pela consulente, importa considerá-lo como um produto industrializado (beneficiamento) com características, propriedades e composição distintas das do leite simplesmente esterilizado?

2- Pode o referido produto, em sua circulação, gozar da isenção prevista nos incisos XIX, letra "a" e XX do artigo 5° do Decreto n° 17.727/81 (RICM)?"

5.	5.	Na parte que mais interessa à matéria suscitada o documento juntado à consulta assim diz:

"DESCRIÇÃO DO PROCESSAMENTO PREPARAÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA.

O leite, após ser descarregado, pesado e filtrado passa, para a sala de pasteurização, onde por sua vez é pasteurizado e padronizado quanto ao teor da gordura e resfriado a uma temperatura de + 40°C. A esta temperatura o leite é estocado em tanques isotérmicos até o início do processamento.

A uma parte deste leite, vem adicionada uma certa quantidade de um pó vitamínico, produzido por Produtos Roche-RJ, cuja composição centesimal é a seguinte: (cada 100 g)

Vit. A - 	Retinol Palmitato (250. CWS)	 27.3.0 g

Vit. D2 - 	Ergocalciferol (500. CWS)	 0.13 g

Vit. B1 - 	Tismina Mono	 0.13 g

Vit. B2 - 	Riboflavina USP	 0.04 g

Vit. B6 - 	Cloridrato de piridoxina	 0.14 g

Vit. B12 - 	Cianocobalamina	 0.1 mg

Vit. PP - 	Nicotinamida	 1.1 g

Lactose ou Maltodestrina q.s.p	 100g

Este pó vem adicionado na medida de 1.0 Kg cada 1.000 litros de leite.

Após ser misturado no tanque isotérmico por um prazo de no mínimo 30 minutos, com a finalidade de se obter um produto 100% homogêneo, o leite vitaminado seguirá para o processo de esterilização".

6.	6.	A descrição do processo empregado para a obtenção do Leite Longa Vida Vitaminado, mediante a adição das substâncias vitamínicas acima indicadas, sem dúvida implica na alteração das propriedades químicas do leite esterilizado, daí resultando não o mero aperfeiçoamento do produto (beneficiamento), mas a obtenção de espécie nova, fato que caracteriza o mencionado processo como transformação, "ex vi" do disposto no artigo 3°, inciso I do Regulamento, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25.09.81.

7.	7.	Aliás, bastante elucidativo sobre a matéria é o Parecer Normativo CST n° 398/71, do qual cabe transcrever o seguinte trecho:

"4. A diferença mais marcante entre essas duas operações encontrâmo-la na própria definição fiscal. E essa diferença está em que na "transformação" que "importa na obtenção de espécie nova", há um deslocamento do produto primitivo (matéria-prima ou produto intermediário) para nova classificação fiscal (posição ou inciso diferente); no beneficiamento, o produto sofre apenas um ’melhoramento’, sem que sua classificação se altere (v. RIPI, art. 1°, incs. I e II)".

8.	8.	No caso "sub-examine" é a própria consulente que informa que o produto Leite Longa Vida Vitaminado tem na Tabela de Incidência do IPI classificação específica com alíquota zero.

9.	9.	Destarte, caracterizado como industrializado o produto obtido pela consulente e não se enquadrando ele no rol daqueles mencionados nos incisos XIX e XX do artigo 5° do Regulamento do ICM, responde-se pela negativa à, segunda indagação.

SÉRGIO VERGANI, Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 490/82 - ISENÇÃO - ARTIGO 5º, INCISO XLIX DO RICM
RCT - Nº 490/82

ICM - ISENÇÃO - ARTIGO 5º, INCISO XLIX DO RICM - INAPLICABILIDADE NAS SAÍDAS DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NOS CÓDIGOS 73.21.16.01 E 76.08.11.01 DA NOMENCLATURA BRASILEIRA DE MERCADORIAS (NBM).

1. Informa a consulente que é fabricante de:

"1.1 - Armazém constituído de estrutura de ferro e/ou aço pré-fabricado, cobertura e paredes de tecido de nylon ou poliéster, plastificado em ambas as faces, classificado no código 73.21-16-01 da TIPI, enquadrado na isenção do IPI prevista no artigo 1° do Decreto-Lei Federal n° 1.374/74, conforme portaria MF n° 396 de 03-12-80, quando destinado em uso agrícola.

1.2 - Armazém constituído de estrutura de alumínio pré-fabricado, cobertura e paredes de tecido de nylon ou poliéster, plastificado em ambas as faces, classificado no código 76-08-11.01 da TIPI, enquadrado na isenção do IPI, prevista no artigo 1° do Decreto-Lei Federal n° 1.374/74, conforme portaria MF n° 363 de 06.11.80, quando destinados em uso agrícola."

2. A seguir, esclarece que os produtos acima descritos estão isentos do IPI, conforme legislação citada, "quando aplicados em armazenamento de produtos agrícolas", e termina por apresentar as indagações abaixo transcritas, relacionadas com o Imposto de Circulação de Mercadorias (ICM):

"2.1 - Os referidos também se enquadram na isenção prevista no artigo 5°, inciso XLIX, letra "b" do Decreto n° 17.727/81 por ser considerados máquinas e implementos agrícolas na legislação federal?

2.2 - Caso positivo, as operações realizadas com a tributação do ICM, cabe a consulente o direito de restituição ou compensação do imposto pago a maior?

Neste caso como se deve proceder?

2.3 - Caso negativo, qual seria o procedimento correto para legalizar as operações realizadas com a isenção prevista no artigo 5° inciso XLIX letra "b" do RICM-SP?"

3. A isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5° do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981, alcança as saídas dos seguintes produtos de fabricação nacional:

"a) tratores, classificados nos Códigos 87.01.02.00 a 87.01.09.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM);

b) máquinas e implementos agrícolas relacionados no Anexo II deste Regulamento (Convênio ICM-6/75, na redação original e na do Convênio ICM-11/79)".

4. O supra citado Anexo II, historicamente, provém da Portaria n° 668/74, de 11.12.74, do Ministério da Fazenda, que arrolou máquinas e implementos agrícolas cujas saídas deveriam gozar da isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) prevista no Decreto-Lei n° 1.374/74. Esse rol foi encampado pelos Estados, para efeito da isenção do ICM pelo Convênio AE-09/74, de 11.12.74, substituído pelo Convênio ICM-6/75, de 15.04.75, hoje consolidado no Convênio ICM-11/79, de 08.02.79.

5. De acordo com o inciso II da Cláusula primeira do Convênio ICM-6/75, na redação do Convênio ICM-11/79, ficam isentas do ICM as saídas de:

"máquinas e implementos agrícolas constantes na relação anexa à Portaria n° 668, de 11 de dezembro de 1974, com as alterações das Portarias n°s. 419, de 05 de novembro de 1975, 306, de 28 de junho de 1977, e 338, de 13 de junho de 1978, todas do Ministro da Fazenda."

6. No âmbito do tributo federal - o IPI -, a matéria está, hoje, consolidada na Portaria n° 228/80, mas, para os efeitos da isenção do ICM, continuam a produzir efeitos apenas as Portarias mencionadas no Convênio ICM-11/79, que deram origem ao Anexo II do atual Regulamento do ICM.

7. Feitas essas considerações, podemos responder à consulente que os produtos indicados na inicial não estão amparados pela isenção do ICM, tratada no inciso XLIX do artigo 5° do RICM, pelo simples fato de não constarem, seus respectivos códigos, no já mencionado Anexo II (códigos 73.21.16.01 e 76.08.11.01 atuais e Códigos 73.21.99.00 e 76.08.99.00 anteriores).

8. Saliente-se que o fato de haver o Ministro da Fazenda acrescentado à relação anexa à Portaria n° 228/80, conforme Portarias 363/80 e 396/80, os produtos fabricados pela consulente, para efeitos de gozo da isenção do IPI, não acarreta qualquer conseqüência no tocante ao ICM, tendo em vista o que dispõe o artigo 1° da Lei Complementar federal n° 24, de 07 de janeiro de 1975, promulgada por força do que determina o § 6° do artigo 23 da Constituição Federal (Emenda 1/69). Assim, para a inclusão dos produtos no rol daqueles beneficiados pela isenção do ICM, necessária se torna a celebração de Convênios específicos. A ausência destes significa que tal inclusão não foi acolhida pelos Estados.

9. Tendo promovido saídas de produtos sem o regular destaque do ICM nas respectivas Notas Fiscais, deve a consulente, para regularizar a situação, emitir Notas Fiscais Complementares, nos termos do inciso III do artigo 85, combinado com o § 2° do mesmo artigo, do RICM, recolhendo o imposto juntamente com a correção monetária e acréscimos legais (artigos 567 e 558, RICM).

JOSÉ BENTO PANE. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 518/82 - Isenção - Artigo 5º, inciso XLIX, do Regulamento do ICM
RCT - Nº 518/82

ICM - Isenção - Artigo 5º, inciso XLIX, do Regulamento do ICM - Inaplicabilidade nas saídas de produtos classificados nos Cóidigos 39.02.45.99 e 39.07.02.99 da NBM.

1. Esclarecendo que é fabricante de:

"1.1. Lençol plástico para expurgo de cereais armazenados, de formato quadrado ou retangular, é um confeccionado de laminado flexível de PVC transparente, através de soldagem eletrônica em alta freqüência, sem ilhoses, argolas ou material semelhante para fixação de comprimento e largura variável, destinado a cobrir sacarias de cereais empilhados a fim de impedir a saída de fumigantes aplicados sobre as mesmas, classificado no código 39.02-45.99 do TIPI (parecer CST (NBM) n° 1622 de 07-07-81; e

1.2. Lençol plástico (Silo Plástico portátil), laminado de matéria plástica artificial (PVC) de forma quadrada ou retangular, com as margens vedadas por um tubo de lona plástica cheio de areia (cobras de areia), soldado eletronicamente, próprio para cobrir sacarias de cereais empilhadas, a fim de impedir a saída de fumigantes aplicados sobre as mesmas, classificado no código 39.07-02-99 da TIPI (parecer CST (NBM) 2972 de 24.11.81)",

e informando que tais produtos são "utilizados exclusivamente na agricultura, no combate aos insetos, fungos, bactérias, etc.", a consulente termina apresentando a seguinte indagação:

"2.1. Os referidos produtos também se enquadram na isenção prevista no artigo 5° inciso XLIX, letra "b" do Decreto n° 17.727/81, em virtude de ser empregado exclusivamente na agricultura?"

2. Conforme ficou esclarecido na resposta à consulta de n° 490/82, de 24.06.82, em nome da própria interessada, a isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5° do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981, alcança as saídas dos seguintes produtos de fabricação nacional:

"a) tratores, classificados nos códigos 87.01.02.00 a 87.01.09.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM); e

b) máquinas e implementos agrícolas relacionados no Anexo II deste Regulamento (Convênio ICM-6/75, na redação original e na do Convênio ICM-11/79)."

3. Nessas condições, e ratificando, em todos os seus termos, os itens 4 a 6 da resposta à consulta n° 490/82, de concluir que os produtos descritos na inicial, classificados nos Códigos 39.02.45.99 e 39.07.02.99 da NBM, não estão amparados pela isenção de que trata o inciso XLIX do artigo 5° do Regulamento do ICM, pela simples razão de não estarem incluídos, quer nominalmente, quer por referência à sua classificação fiscal, no citado Anexo II do mesmo Regulamento.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 615/82 - PROCEDIMENTO FISCAL - MOSTRUÁRIOS
RCT - Nº 615/82

ICM - PROCEDIMENTO FISCAL - MOSTRUÁRIOS.

1. Trata-se de indagações relativas a procedimento fiscal aplicável na saída de mostruários, com destino a representantes comerciais (viajantes) da consulente.

2. A saída de mostruário constitui fato gerador do ICM, por ser irrelevante, para sua caracterização, a natureza jurídica da operação, de acordo com o item 1, do § 3º, do artigo 1º do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727/81. A denominação correta da operação é saída de mostruário e, estas saídas são normalmente tributadas pelo ICM, cuja alíquota é de 16% (dezesseis por cento).

3. No retorno dos mostruários ao estabelecimento deverá ser emitida Nota Fiscal de Entrada para aproveitar como crédito o imposto pago na saída, não havendo prazo para este retorno. Pode aproveitar o crédito não apenas em consonância com a regra geral asseguradora do princípio da não-cumulatividade, como também em decorrência do artigo 48 do RICM já citado, que, enumerando expressamente as exceções, não inclui a sob exame.

4. O código de operações a ser utilizado, tanto na remessa quanto no retorno, há que ser buscado no Anexo IV, de acordo com o artigo 590 do RICM.

5. Como não há prazo estipulado para retorno dos mostruários, não há que se cogitar de retorno simbólico para emissão de nova nota fiscal. Na hipótese de permanência do mostruário com o representante, por venda do mesmo, devem ser efetuados os lançamentos contábeis pertinentes, não havendo necessidade de solicitar devolução ou de emissão de novo documento fiscal.

6. Por derradeiro, recomenda-se anotar, no corpo da nota fiscal emitida para a saída do mostruário, além das indicações obrigatórias, a circunstância de ser o portador, devidamente identificado, representante comercial da consulente.

José Luiz Quadros Barros. Consultor Tributário. Antônio Pinto da Silva. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 624/82 - ALÍQUOTA - SAÍDAS DE PEÇAS DE REPOSIÇÃO
RCT - Nº 624/82

ICM- ALÍQUOTA - SAÍDAS DE PEÇAS DE REPOSIÇÃO.

1. Expõe a consulente que efetua saídas de peças para reposição de máquinas têxteis; que vem aplicando a alíquota de 16%; que recebeu cartas corretivas de cliente de Santa Catarina; que o cliente entende, segundo orientação da "Receita Estadual local", que deve ser aplicada a alíquota de 11% e indaga qual é a alíquota aplicável.

2. De acordo com o parágrafo único do artigo 26 do RICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727/81, que se coaduna com a Resolução 129/79 do Colendo Senado Federal, modificada pela de n° 07/80, deve ser aplicada a alíquota de 11% ou 9%, nas operações interestaduais, quando as mercadorias se destinarem a contribuintes "para fins de industrialização ou comercialização".

3. A alíquota menor não se aplica às saídas de equipamentos industriais, vez que as entradas destes não conferem direito a crédito ao destinatário, em face da adoção do sistema do crédito físico. Às peças de reposição aplica-se o mesmo tratamento, porque o acessório segue a disciplina do principal.

4. Portanto, está correto o procedimento da consulente, recolhendo o ICM, mediante a aplicação da alíquota de 16%, nos termos do "caput" do artigo 26 do RICM, acima citado.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA. Consultor Tributário. De acordo. Antônio Pinto da Silva. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 626/82 - MATÉRIA PRIMA IMPORTADA SOB CONDIÇÃO
RCT - Nº 626/82

ICM - MATÉRIA PRIMA IMPORTADA SOB CONDIÇÃO - CONSULTA SEM EFEITO.

1.	1.	Relatando que importa matéria-prima com a isenção de que trata o inciso V do artigo 5º do RICM, indaga a consulente, entendendo que a exoneração "na realidade é um diferimento", se "está isenta de recolher o ICM sobre a importação de matéria-prima destinada a industrialização, cuja saída subseqüente do produto industrializado está amparada pela isenção do artigo 5º, inciso XLVIII".

2.	2.	Nega-se efeito à consulta (art. 552 do RICM), tendo em vista que não se trata de dúvida, mas de entendimento contrário aos expressos termos da determinação contida no artigo 7º do RICM, reproduzindo a norma do artigo 6º da Lei nº. 440/74, na redação dada pela Lei nº. 2252/79.

Moacyr Daré. Consultor Tributário. Cassio Lopes da Silva Filho. Consultor Tributário Chefe Substituto.


RCT - 290/83 - CHAPAS DE MADEIRA AGLOMERADA
RCT - Nº 290/83

ICM - CRÉDITO FISCAL NAS ENTRADAS DE CHAPAS DE MADEIRA AGLOMERADA

1. Referindo-se à restrição, a 9% da base de cálculo, do crédito de ICM pelas entradas de chapas de madeira aglomerada vindas do Paraná, de que tratam as Portarias CAT 04/75 e 11/77, pergunta a Consulente "se a limitação ao crédito do ICM em questão, regulada pelas duas Portarias aludidas, ainda está em vigor, já que as mesmas foram editadas pelo não cumprimento do Protocolo 01/71, por parte do estado do Paraná, protocolo esse que teve sua vigência expirada em 31/12/82".

2. São apropriadas as colocações da Consulente. As normas limitadoras do crédito pelas entradas de madeira aglomerada deixaram de subsistir a partir de 1º-01-83, quando perderam eficácia por falta de objeto.

3. A partir de 1º de janeiro de 1983, os destinatários dessa mercadoria têm direito ao lançamento à crédito, em sua escrita fiscal, do valor do ICM resultante da aplicação, em seus montantes integrais, da alíquota à base de cálculo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

( Consultor Tributário).

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 345/86 - MICROEMPRESA - LIMITE DE RECEITA BRUTA
RCT - Nº 345/86

ICM - MICROEMPRESA - LIMITE DE RECEITA BRUTA

1. Sociedade sem fins lucrativos expõe que goza "da isenção do IRPJ pela finalidade e objeto"; que possui em suas dependências um bar para servir aos associados; que, se for considerado apenas o faturamento desse bar, não será superado o limite previsto na legislação de microompresa; que, todavia, se for considerada a receita total auferida pela entidade, tal limite será excedido.

Deseja saber se pode se beneficiar da isenção do ICM, em relação às operações realizadas pelo bar, nos termos da legislação pertinente à microempresa.

2. A resposta é negativa.

 Sem entrar no exame de outros aspectos da questão, basta salientar que a consulente não preenche o requisito previsto no inciso IV do artigo 2° da Lei n.º 4.852~85, pois o limite de receita bruta ali fixado diz respeito não ao estabelecimento, mas, sim à pessoa (física ou jurídica) titular deste. Assim, no caso da consulta, é considerada a receita bruta auferida pela pessoa jurídica e tal receita supera o limite legal.

ANTONIO CARLOS DA SILVA

Consultor Tributário.

De acordo : CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 648/82 - Saídas de penas de aves
RCT - Nº 648/82

ICM - Incidência - Saídas de penas de aves.

1. Expõe a Consulente que tem seu ramo de atividade no campo específico do abate de aves, com aproveitamento de todos os produtos e materiais decorrentes da matança e assim sendo, as penas de aves saem do estabelecimento com destino único e específico para transformação em farinha, utilizada na avicultura como ração e que as saídas das penas do estabelecimento para a fabricação da ração estavam isentas do ICM amparadas pelos incisos XV e XI do artigo 5º do RICM aprovado pelo Decreto nº. 17.727/81. Com o advento do Decreto nº. 19.081, de 25 de junho de 1982, que ratificou o Convênio nº 08, de 17/06/82, ficou em dúvida quanto a isenção do ICM pois aludido convênio determinou como isentas do tributo "as saídas de aves e de produtos comestíveis resultantes de sua matança, etc". Quer saber se continuam isentas as saídas de penas destinadas à fabricação de farinha, utilizada como alimentação animal.

2. A nosso ver em equívoco a interessada, pois o Decreto nº 18.345, de 29/12/81, ao introduzir alterações no Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto 17.727/81 e estabelecer providencias correlatas, já houvera feito as seguintes modificações:

2.1 - deu nova redação ao inciso XII, do artigo 5º, mantendo apenas as isenções para as hipóteses de suas letras "a" e "b", suprimindo a letra "c"; (Convênios ICM - 15/80 e 12/81);

2.2 - deu nova redação ao inciso XV do artigo 5º (Convênio ICM - 44/75, cláusula primeira, II e seu § 1º, na redação, respectivamente dos Convênios ICM-14/78 e ICM-20/76), aplicando-se a isenção apenas às saídas de ovos e pintos de um dia;

2.3 - acrescentou o artigo 27 e 28 às disposições Transitórias do citado RICM, isentando até 31 de março de 1982 as saídas internas e interestaduais de aves e produtos de sua matança em estado natural, congelados ou simplesmente temperados; reduziu de 50% (cinqüenta por cento) a base de cálculo incidente nas saídas internas e interestaduais de aves e de produtos comestíveis resultantes de sua matança, realizadas entre 1º de abril de 1982 a 31de dezembro de 1982 (Convênio ICM 20/81 e Convênio ICM-29/81);

3. Por sua vez, o Decreto nº 19.018, de 25/06/82, ratificando o Convênio ICM-8/82, restabeleceu, a partir de 17/06/82, e até 30 de abril de 1983, a isenção para as saídas de aves e produtos comestíveis resultantes de sua matança, e revogou os Convênios ICM-20/81, 21-81 e 29-81.

4. Relativamente às saídas de penas de aves, estas somente tiveram suas saídas amparadas por isenção, quando se destinavam, como insumo de qualquer natureza, a serem utilizadas para produção de ração animal, concentrado ou suplemento e este benefício vigorou até 31/12/81. A partir de 1º de janeiro de 1982, com a entrada em vigor do Decreto nº. 18.345, de 29/12/81, que deu nova redação ao inciso XII do artigo 5º do RICM, a isenção foi suprimida, sendo tributadas, a partir de então, as saídas de penas de aves com aquele objetivo.

5. É de se ressaltar também que, ao acrescentar o vocábulo "comestível" ao dispositivo isencional, o referido Convênio 08/82 apenas explicitou o que já era subentendido na legislação anterior, pois tal isenção sempre objetivou o barateamento da alimentação humana, como medida de política econômico-tributária do Governo.

6. Por sua vez, os dispositivos citados na inicial (inciso XI e XV do RICM aprovado pelo Decreto 17.727/81) nunca se dirigiram à isenção focada, pois o inciso XI previa isenção para "ração animal, concentrados e suplementos" e a do inciso XV, como já mencionado, destinava-se ao barateamento da alimentação humana, não alcançando, nenhuma das duas, as saídas de penas de aves.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário- Chefe


RCT - 654/82 - Parcela de valor correspondente
RCT - Nº 654/82

ICM - Parcela de valor correspondente às mercadorias fornecidas nos serviços prestados por oficinas homologadas pelo Centro Técnico Aeroespacial: não incidência do imposto estadual.

Formula a Interessada consulta vasada nos seguintes termos:

"Quando a consulente promover saída de mercadorias, importadas com isenção do imposto sobre importação, nas hipóteses adiante enumeradas, há incidência do imposto sobre circulação de mercadorias:

1- decorrentes do fornecimento para utilização em serviços de conservação e reparos de aeronaves, executados em nossas oficinas?

2- com destino ao proprietário de avião, que a aplicará em serviço de conservação e reparo do mesmo, em oficina homologada pelo Ministério da Aeronáutica, que não a nossa?

3- com destino a outras oficinas, devidamente homologadas pelo Centro Técnico Aeroespacial do Ministério da Aeronáutica, que darão saídas, por fornecimento à execução de serviços de conservação e reparos de aeronaves?"

A matéria é objeto, na legislação estadual, do inciso X do artigo 4° do Regulamento do ICM baixado por meio do Decreto 17.727, de 25-9-1981, tendo esse dispositivo, por sua vez, origem no artigo 2° do Decreto -Lei Federal n° 932, de 10-10-1969, "verbis":

"Artigo 2° - Os serviços previstos na lista que acompanha o artigo 8° do Decreto-lei n°406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação original ou com a do Decreto-lei n° 834, de 8 de setembro de 1969, não estão sujeitos ao pagamento do Imposto de Circulação de Mercadorias (ICM) sobre a parcela de mercadorias neles utilizadas, desde que tais serviços hajam sido prestados por empresas, devidamente homologadas pelo Centro Técnico de Aeronáutica, na forma da legislação vigente, e que se dediquem aos trabalhos de lubrificação, conserto e recondicionamento de aeronaves, seus motores, peças e componentes."

É de extrema importância colocarmos este dispositivo no contexto a que pertence para bem podemos conhecer a natureza, o objeto e o alcance da norma a que estamos atentando.

Assim fazendo, vemos que o D.L. 932/69 faz parte, juntamente com o D.L. 406/68 e o D.L. 834/69, de um conjunto de leis, de caráter complementar à Constituição Federal, nas quais se encontram normas que definem os fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ao mesmo tempo em que, visando a dirimir conflitos de - competência, extremam aqueles da hipótese de incidência do - ICM.

Com efeito, explicitando e completando o artigo 8° do D.L. 406/68, o artigo 1°, § 3°, inciso III, desse mesmo diploma legal, com a redação que lhe deu o D.L. 834/69, e a própria Lista de Serviços anexa, veio o D.L. 932/69 definir que a manutenção e conserto de aeronaves e suas partes constituem, com exclusividade, fato gerador do ISS, imposto a que essas operações se sujeitam em sua inteireza, em todo seu valor, neste incluído os de mercadorias que venham a ser empregadas na sua realização, ainda que se trate de peças ou partes, inocorrendo, no caso, a partilha estabelecida no inciso III retro mencionado e traduzida nas ressalvas dos itens 40 a 43 da Lista de Serviços.

De quanto se viu até agora, fica patente que o objetivo da legislação em foco não é o detalhe do tratamento tributário a ser dispensado a determinadas coisas especificamente consideradas, mas, sim, trata ela da caracterização de fatos econômicos com o fito de delimitar os campos de incidência de impostos, no caso, concorrentes, delimitação esta feita pela definição dos respectivos fatos geradores. Não são, pois, a natureza, o tipo, o estado, a origem, não são, enfim, as características individuais das mercadorias aqui consideradas que irão determinar sua sujeição tributária, mas sim a natureza da operação de serem objeto. Assim:

a) nos trabalhos de lubrificação, conserto e recondicionamento de aeronaves, seus motores, peças e componentes, o fornecimento, pelo executor, das mercadorias necessárias à sua realização, a esses trabalhos se somam para integrar o fato gerador do ISS (desde que a oficina seja homologada pelo Centro Técnico Aeroespacial, como é do texto legal);

b) operações outras com produtos aeronáuticos de qualquer espécie que impliquem em circulação de mercadorias, sujeitam-se ao ICM.

Assim sendo, das hipóteses levantadas pela Consulente, a não incidência do ICM está presente apenas na primeira: "fornecimento para utilização em serviços de conservação e reparos de aeronaves em suas oficinas", DESDE QUE homologadas pelo CTA.

Nos demais casos, como os de venda a proprietários de avião ou a outras oficinas, as operações são de circulação de mercadorias, sujeitas à legislação do ICM.

Para finalizar, e como informação complementar, note-se à parte do que foi até agora considerado, que dentro do campo de incidência do ICM, por sua vez, existe desoneração - por via de isenção - para as operações de circulação de mercadorias efetuadas com os produtos e pelas pessoas referidas no inciso XLIII do artigo 5° do RICM. Dessa matéria, entretanto, não trataremos agora por não se conter nos objetivos da consulta e para não correr o risco de perturbar o entendimento da presente resposta. Nada impede, entretanto, que, colimando esclarecimentos nesta área, volte a Consulente em pedido específico.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 661/82 - CONSTRUÇÃO CIVIL
RCT - Nº 661/82

ICM - CONSTRUÇÃO CIVIL - MATERIAIS ENTREGUES PELO FORNECEDOR DIRETAMENTE NO LOCAL DA OBRA - REGISTRO DAS SAÍDAS SIMBÓLICAS.

1. Expõe a consulente que se dedica à construção civil; que os materiais adquiridos são remetidos pelos fornecedores diretamente ao local da obra (RICM, art. 424, § 2°, item 2); que o RICM é omisso quanto ao registro das saídas simbólicas que, de acordo com a resposta desta C.T. à Consulta n° 11.321, "é conveniente repetir no livro Registro de Saídas os mesmos lançamentos efetuados no Registro de Entradas"e indagar se pode escriturar o R.G. "pelo valor da soma mensal destes valores".

2. Na resposta à Consulta n° 11.321, publicada no Boletim Tributário n° 116, páginas 453/454, aludiu-se à repetição no Registro de Saídas dos mesmos lançamentos efetuados no Registro de Entradas.

3. O § 4° do artigo 423 do vigente RICM (reprodução do § 4° do artigo 397 do RICM anterior) adita:

"§ 4° - Os materiais adquiridos de terceiros poderão ser remetidos pelo fornecedor diretamente para obras, desde que no documento emitido pelo remetente constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CGC, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local da obra onde serão entregues os materiais".

4. Escrituradas as entradas, deve efetuar-se o lançamento das saídas correspondentes, embora simbólicas. Mas, o lançamento do Registro de Entradas é analítico, operação a operação (art.128 do RICM) e do Registro de Saídas, sintético, total diário das operações. (art.129 do RICM). Isto, conforme a regra geral, porque no caso específico da construção civil, não há previsão expressa do registro das saídas simbólicas, quando a mercadoria for remetida pelo fornecedor diretamente ao local da obra.

5. Por isso, entendemos correta a interpretação da consulente, no sentido de efetuar "no final de cada mês, no livro Registro de Entradas, um resumo dos valores das entradas, destacando-se o total das remessas diretas para as obras, registradas na coluna ‘Operações sem Crédito do Imposto’". Esse resumo pode ser lançado no Registro de Saídas, como arrazoou a consulente.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA. Consultor Tributário. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 788/82 - CONSTRUÇÃO CIVIL
RCT - Nº 788/83

ICM - CONSTRUÇÃO CIVIL. OBRA LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO. ENTREGA DE MATERIAIS DIRETAMENTE NA OBRA.

1. Expõe a consulente que se dedica à execução da obras de construção civil; que não mantém depósitos, sendo os materiais adquiridos de terceiros remetidos pelo fornecedor diretamente para as obras, conforme o § 4° do artigo 423 do RICM; que esse é o procedimento atinente às obras executadas em São Paulo; que está iniciando obra em Ubá, Minas Gerais; que esta obra em Ubá não se encontra inscrita, porquanto o RICM mineiro, Decreto n° 18.895/75 é idêntico ao paulista e formula as seguintes perguntas:

1.1) Os materiais adquiridos em São Paulo poderão ser enviados diretamente para a obra em Minas Gerais, utilizando-se do disposto no artigo 423 § 4° do RICM-SP que tem o seu correspondente no artigo 313 do RICM-MG?

1.2) Em caso positivo, qual a série de nota fiscal e qual o código de operação a ser utilizado, estando o destinatário localizado em São Paulo e o destino do material ser Minas Gerais?

1.3) Quando os materiais forem adquiridos em Minas Gerais para consumo na obra em Minas Gerais, estando o destinatário sediado em São Paulo, qual a série de nota fiscal e qual o código de operação a ser utilizado?

1.4) Qual o procedimento a ser adotado quando da remessa de materiais, equipamentos e ferramentas de uma obra localizada em São Paulo para a obra de Minas Gerais e qual a série de nota fiscal a ser utilizada?

1.5) Na hipótese de utilização da série "C", nas remessas entre obras de São Paulo a Minas Gerais, as operações serão consideradas interestaduais, assim sendo, além de enviarmos a segunda via destas ao IBGE (artigo 90, II do RICM-SP), estas operações deverão constar da declaração anual prevista no artigo 165 do RICM-SP (Detalhamento das Operações por Unidade da Federação)?

1.6) A obra não será inscrita e não terá talonário de nota fiscal. Ocorrendo devolução de materiais por qualquer motivo, qual a série de nota fiscal a ser utilizada para tal operação, estando o fornecedor localizado em Minas Gerais ou São Paulo, sabendo-se que esta nota fiscal será emitida pelo escritório em São Paulo?

2. Passamos a responder as questões pela ordem:

2.1 Nesta hipótese, conforme já se manifestou esta C.T., deve ser aplicado por analogia o estatuído no artigo 87 do RICM: o fornecedor emitirá Nota Fiscal, referente à venda, recolhendo o ICM mediante a aplicação da alíquota de 16% (dezesseis por cento) e Nota Fiscal de simples remessa, série "C" sem lançamento do imposto para o transporte dos materiais, estes serão, também acompanhados por Nota Fiscal emitida pela consulente série "C" (operação isenta, artigo 5°, inciso VIII do RICM).

2.2 A Nota do fornecedor relativa à venda deve ser da série B e o Código de Operações o atinente a Saídas para o Estado.

2.3 Neste caso, a circulação ocorre em Minas Gerais, devendo o fornecedor emitir o documento correspondente a operação interna (considerada a obra estabelecimento) e recolher o ICM a Minas Gerais.

2.4 A Nota Fiscal deve ser da série "C" e sobre a operação não há incidência do ICM (Artigo 4°, inciso IX do RICM).

2.5 Sim, em face do estatuído no artigo 165 da RICM.

2.6 Entendemos conveniente a inscrição da obra, como faculta o parágrafo 2° do artigo 310 do RICM mineiro.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

 Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 833/82 - APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII DO ARTIGO 5º DO RICM
RCT - Nº 833/82

ICM - ISENÇÃO - APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII DO ARTIGO 5º DO RICM - SAÍDAS DE MÁQUINAS USADAS - IMPOSTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE: RESTITUIÇÃO.

1. O consulente afirma que promove saída de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, novos e usados, relacionados no Anexo I do Regulamento do ICM. Esclarece que calcula o tributo sobre base reduzida quando realiza saída de produtos usados. Indaga se a isenção prevista no inciso XLVIII, do artigo 5°, do Regulamento citado abrange esta última hipótese e qual o procedimento a ser adotado para obter repetição do indébito, em caso de resposta afirmativa.

2. Para que o dispositivo legal mencionado tenha aplicação efetiva é preciso que as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais sejam de fabricação nacional. Observadas as duas outras restrições contidas em suas alíneas "a" e "b", basta apenas que a mercadoria saída esteja relacionada no Anexo I do Regulamento. Ressalvada a correta classificação fiscal atribuída pelo consulente aos produtos que revende e que constitui matéria de sua exclusiva responsabilidade, respondemos, afirmativamente a primeira questão formulada, uma vez que a isenção referida é de natureza objetiva. De fato, a isenção em apreço alcança, também, a saída de produto usado, atendidas as condições estabelecidas pelo inciso XLVIII, do artigo 5°, do Regulamento do ICM e desde que conserve suas características essenciais de uso e funcionamento.

3. O pagamento indevido de tributos admite restituição ou compensação, de acordo com o que preceitua o Código Tributário Nacional. Na situação específica do consulente, deverá ser observado seu artigo 166, atendido o inciso I, do artigo 51, do Regulamento do ICM. Para obtê-las, alternativamente, deverá requerer junto à unidade fiscal sob cuja administração se encontra localizado, instruindo seu pedido com documentação comprobatória do imposto recolhido, das operações efetuadas, autorização emitida pelo destinatário e comprovante de que o imposto não foi por ele aproveitado como crédito, além de informações adicionais que a autoridade competente possa exigir.

JOÃO CARLOS JUNQUEIRA MARTINS

 Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 1005/82 - APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII, DO ARTIGO 5º DO RICM
RCT - Nº 1.005/82

ICM - ISENÇÃO - APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII, DO ARTIGO 5º DO RICM - SAÍDAS DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NOS CÓDIGOS 73.21.99.00 E 73.22.99.00 DA NBM - EFEITOS DA PORTARIA Nº 130/82, DO MINISTRO DA FAZENDA, COM RELAÇÃO AO TRIBUTO ESTADUAL - O ICM.

1. Informando que efetuou operações de saídas "isentas do ICM com base na Portaria nº 130 de 08/07/82, do Ministério da Fazenda", a interessada apresenta a seguinte consulta:

"I- Tendo o Regulamento do ICM do Estado de São Paulo, de acordo com o Decreto nº 17.727 de 25/09/81, em seu artigo 5º, inciso XLVIII, isetando os produtos relacionados no anexo I, do presente regulamento;

II- Tendo a Portaria nº 130 de 08/07/82, incluído na relação anexa a Portaria nº 349 de 10/10/80, os produtos classificados nos códigos 73.21.99.00 e 73.22.99.00;

III- Em vista do exposto, indaga, por fim, se os produtos referidos no item II, retro, se estendem ao anexo I do RICM, informando que a presente consulta virá dirimir dúvidas suscitadas quanto à estensão (sic) da referida portaria."

2. A referida isenção (artigo 5º, XLVIII, RICM) é dirigida às saídas de "máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, relacionados no Anexo I deste Regulamento, exceto (Convênios AE-8/74, ICM-29/75, ICM-49/76, ICM-2/77, ICM-38/77 e ICM-4/80)" ;

a) se máquinas e aparelhos de uso doméstico;

b) se partes e peças não citadas nominalmente no referido anexo."

3. O supra citado Anexo I, por sua vez, historicamente, provém da Portaria nº 665/74, de 11.12.74, do Ministério da Fazenda, que arrolou máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, para efeito do crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) nos termos do Decreto-Lei nº 1.136/70. Esse rol foi encampado pelos Estados, para fins de isenção do ICM, pelo Convênio AE-8/74, de 11.12.74.

4. No âmbito do tributo federal - o IPI -, a matéria está, hoje, consolidada na Portaria nº 349/80, mas, para os efeitos de isenção do ICM, continua a produzir efeitos apenas a Portaria mencionada no Convênio AE-8/74 (Portaria 655/74), com as alterações introduzidas pelas Portarias nºs 349/75, 418/75 e 481/76 (que foram objeto de convênios específicos - as duas primeiras, do Convênio ICM 29/75 e, a última, do Convênio ICM-49/76), portarias essas que deram origem ao Anexo I do RICM atual.

5. Saliente-se que o fato de haver o Ministério da Fazenda acrescentado à relação anexa a Portaria 349/80, conforme Portaria nº 130/82, os produtos classificados nos Códigos 73.21.99.00 e 73.22.99.00, para efeitos do crédito do IPI, não acarreta qualquer conseqüência no tocante ao ICM, tendo em vista o que dispõe o artigo 1º da Lei Complementar Federal nº 24 de 7 de janeiro de 1975 (promulgada por força do que determina o § 6º do artigo 23 da Constituição Federal - Emenda 1/69). Assim, para a inclusão dos produtos classificados nos Códigos 73.21.99.00 e 73.22.99.00 no rol daqueles beneficiados pela isenção do ICM necessário se torna a celebração de convênio específico. A ausência deste significa que tal inclusão, por enquanto, não foi acolhida pelos Estados.

6. Feitas essa considerações, respondemos à consulente no sentido de que os produtos classificados nos Códigos 73.21.99.00 e 73.22.99.00 da NBM não estão amparados pela isenção do ICM tratada no inciso XLVIII do artigo 5º do RICM, pelo simples fato de não terem sido incluídos, quer nominalmente, quer por referência a sua classificação fiscal, no Anexo I do mesmo regulamento.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo,

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário-Chefe Substituto


RCT - 1016/82 - PROPAGANDA - IMPRESSOS PERSONALIZADOS
RCT - Nº 1.016/82

ICM - CARTAZES PARA AFIXAÇÃO EM BANCAS DE JORNAIS - PROPAGANDA - IMPRESSOS PERSONALIZADOS

1. Expõe a consulente que os seus produtos são comercializados "através de bancas de jornais e revistas de todo País"; que para promover determinadas edições "imprime cartazes que nada mais são do que posters de propaganda e distribui para todos os jornaleiros do País para que sejam afixados em locais próprios das bancas de jornais e revistas; que tomou conhecimento da resposta à Consulta n° 109/82, publicada no Boletim Tributário n° 228 "e está convicta de que os cartazes, a exemplo dos posters se enquadram como impressos personalizados e desta maneira não estão sujeitos à incidência do ICM"; que o item 6 da referida resposta esclareceu que, relativamente aos impressos personalizados não deve ser emitida Nota Fiscal prevista no RICM; que daí decorre a sua dúvida, porquanto "distribui os cartazes para todo o território nacional", por meio de veículos, "sujeitos a várias fiscalizações de barreiras" e indaga sobre a possibilidade de emissão de Nota Fiscal prevista no ICM com a seguinte observação: "produtos não sujeitos à incidência do ICM nos termos do artigo 1° da Portaria CAT n° 54/81".

2. De acordo com a Decisão Normativa CAT n° 2, de 22 de julho de 1985, publicada no DOE de 23 de julho de 1985, "os impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas consideram-se personalizados, aplicando-se o artigo 1° da Portaria CAT 54/81".

3. Desse modo, às saídas de cartazes destinados à promoção de determinadas edições e que devem ser afixados em bancas de jornais aplica-se o artigo 1° da Portaria CAT n° 54/81, deixando de ser exigido o ICM.

4. Quanto à emissão de Nota Fiscal, entendemos conveniente a transcrição dos subitens 6.1.3 e 6.1.4 da resposta à Consulta n° 034/83.

"6.1.3. No tocante ao IPI (tributo federal) não houve questionamento porque esses produtos, atualmente, estão contemplados com alíquota zero na tabela de incidência. Assim, para o fisco federal, a confecção de impressos personalizados continua sendo considerada fabricação de produtos. Quer nos parecer, pois-, que seria recomendável que, para atender às exigências da legislação federal, a consulente continuasse a emitir notas fiscais para entregar os impressos aos respectivos encomendantes. A última palavra, contudo, deve a consulente procurá-la junto ao fisco federal.

6.1.4. Relativamente ao fisco estadual, uma vez admitida a operação como prestação de serviços, não há que ser emitida nota fiscal, nem deve ser registrada nos livros pertinentes ao ICM a nota fiscal acaso emitida para atender às disposições da legislação federal."

5. O Parecer Normativo CST n° 67/79, de seu turno, explicou:

"Na saída de produto tributado à alíquota zero, conforme o caso, deverá ser emitida nota fiscal de série "B", ou "C". Obrigatória a escrituração dos livros fiscais previstos na legislação específica".

6. Nessa esteira, respondemos que a consulente, para atender às exigências da legislação federal (RIPI, aprovado pelo Decreto federal n° 87.981, de 23/12/82), deve emitir Nota Fiscal, em cujo corpo pode constar a seguinte observação: "saída amparada pelo artigo 1° da Portaria CAT n° 54/81".

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 1023/82 - CONVERSÃO DA OPERAÇÃO EM VENDA
RCT - Nº 1.023/82

ICM - SAÍDA DE BENS PERTENCENTES AO ATIVO FIXO A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO OU LOCAÇÃO - CONVERSÃO DA OPERAÇÃO EM VENDA

1. O consulente costuma remeter, para estabelecimento de terceiros, além de mercadorias de sua propriedade, bens pertencentes a seu ativo fixo, a título de mútuo, comodato ou locação, conforme o caso. Entende que é tributada a venda posterior de bens, cuja saída foi promovida sob a hipótese de não incidência, prevista no artigo 4º, inciso XI, do Regulamento do ICM. Indaga se deverá emitir nota fiscal com fundamento no artigo 84, inciso III, alíneas "a", do regulamento citado.

2. Preliminarmente, esclarecemos que não foi respondida a consulta sob nº 9.515, datada de 8 de abril de 1.976, em nome do interessado e que tratava do mesmo assunto.

3. Efetivamente ocorre circulação de mercadoria na venda dos bens a que se refere a hipótese versada pelo consulente, como resultado de uma operação que impulsiona a mercadoria da fonte de produção, em direção ao consumo final. Nesse sentido as pronuncia Alcides Jorge Costa, à página 86, de seu compêndio denominado "ICM na Constituição e na Lei Complementar", edição de 1.978.

4. Tendo a saída anterior sido acobertada por não incidência e admitindo-se que o fato gerador ocorreu no momento da transmissão posterior da propriedade do bem remetido, é preciso apenas que se determine, no tempo, quando deve ser emitido o documento fiscal conseqüente. A solução encontra-se explícita na alínea "b", inciso III, do artigo 84, do RICM. De fato, a mercadoria transitou pelo estabelecimento transmitante, dele tendo saído em virtude de empréstimo ou locação. Ulteriormente deu-se a transmissão de sua propriedade, mediante contrato mercantil de compra e venda, etapa do processo circulatório contemplada, por equiparação, como fato gerador, pelo item 1, parágrafo 2º, do artigo 1º, do Regulamento do ICM. Não procede eventual alegação de que o dispositivo acima sancionado não faz referência ao inciso XI, artigo 4º, do RICM e objeto da consulta. Na verdade as hipóteses de não incidência descritas na legislação tributária são meramente exemplificativas e de caráter didático. É o que afirma Seinz da Bujanda, referido por Alcides Jorge Costa, à página 122 da obra citada. A mesma opinião, de maneira indireta, é expressa por Rubens Gomes de Souza, em parecer publicado na Revista de Direito Público, à página 145-6/7, volume número 2, edição de 1967, cujo trecho que cuida do assunto, ora transcrevemos:

"Assim, o CTN, no artigo 52, não exclui a saída da coisa alugada, por ser desnecessário fazê-lo,..."

E, mais adiante:

"...Quanto ao comodato, ou empréstimo de uso, a comissão elaboradora do CTN, achou desnecessário excluí-la do parágrafo 3º do artigo 52, pelo mesmo motivo indicado quanto à locação;..."

Conseqüentemente é forçoso interpretar o item 1, do parágrafo 2º, do artigo 1º do Regulamento, como dispositivo da natureza universal quanto à matéria que normatiza, abrangente de todas as hipóteses de transmissão ulterior de propriedade de mercadoria, cuja saída anterior tenha sido promovida em situação semelhante, alcançada por não incidência. Com efeito, se a não incidência constitui um estado negativo da incidência, conceituada esta última sempre de forma genérica, resulta que a própria natureza essencial de não incidência também será necessariamente genérica, o que torna impraticável descrevê-la em todas as suas hipóteses possíveis e teoricamente existentes.

5. Para resumir, respondemos ao consulente que a venda de bens decorrente de uma saída anterior, abrigada por não incidência, aos termos do inciso XI, do artigo 4º, do RICM constitui fato gerador de ICM, cujo momento de ocorrência é determinado pela transmissão de propriedade. Em conseqüência deve ser emitida nota fiscal, com destaque de ICM, de acordo com a alínea "b", inciso XII, do artigo 84 do regulamento citado.

6. Caso a operação original tenha ocorrido sob incidência de ICM, nos termos da hipótese a que se refere o item 3.1 da consulta , concordamos inteiramente com o que foi explanado e proposto, porém, exclusivamente quanto às saídas de mercadorias por empréstimo.

7. Finalmente, resta examinar a saída de bens do ativo fixo, exatamente conforme o disposto no inciso XI, do artigo 4º do RICM, cuja venda posterior seja realizada ao amparo de isenção. Respondemos que o procedimento será basicamente o mesmo que preconizamos em nosso item 5 desta. À saída inicial do bem será emitida nota fiscal, de acordo com a Seção II, Título IV, do RICM. A ulterior transmissão da sua propriedade será documentada com fundamentos na alínea "b", inciso III, do artigo 84, da RICM, sem destaque de ICM, atendido o requisito aplicável, compreendido no artigo 116 do mesmo regulamento.

JOÃO CARLOS JUNQUEIRA MARTINS

( Consultor Tributário).

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 005/83 - FLUIDO PARA ISQUEIRO. SAÍDAS INCIDÊNCIA
RCT - Nº 005/83

ICM - FLUIDO PARA ISQUEIRO. SAÍDAS INCIDÊNCIA.

1. Juntando cópia das respostas às Consultas nº 647/82 e nº 12.070, diz a consulente que recebeu de seu fornecedor fluído para isqueiro acompanhado por Nota Fiscal com destaque do ICM e do IPI e solicita maiores esclarecimentos sobre a incidência ou não do ICM "para que possa aplicar corretamente a legislação tributária e em particular o Regulamento do ICM baixado com o Decreto nº 17.727/81".

2. Em magistral estudo sobre "os Campos de Incidência Respectivos do Imposto de Consumo, do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto único sobre Lubrificantes", concluiu o saudoso professor Rubens Gomes de Souza:

"A incidência do imposto único sobre a produção, importação ou consumo de lubrificantes líquidos (lei constitucional nº 4 de 1940, artigo único; Constituição de 1946, artigo 15, nº III; Constituição de 1967, artigo 22, nº VIII e § 5º) exclui a incidência de qualquer outro tributo federal, estadual ou municipal, sobre as mesmas atividades, quando relativas ao mesmo produto." (RDP nº 10/134).

3. A incidência do IULCLG (Imposto Único sobre Lubrificantes e Combustíveis Líquidos ou Gasosos) constitui, portanto, condição sine qua para a exclusão da incidência do IPI e do ICM.

4. E a incidência do IULCLG - explica o PNCST nº 52/78 - depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

4.1. lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

4.2. nacionais ou importados;

4.3. relacionados em lei;

4.4. com as especificações baixadas pelo CNP.

5. Ora, há incidência do IPI sobre as saídas de fluido para isqueiro, conforme a Tabela aprovada pelo Decreto federal nº 84.338, de 26-12-79, Código 36.08.02.02, alíquota 45%.

6. A incidência do IPI revela a falta de preenchimento dos requisitos mencionados no item 4, supra, impondo-se, corolariamente, a conclusão de que as saídas de fluidos para isqueiro estão sujeitas ao ICM.

7. O procedimento do fornecedor da consulente está, portanto, correto, podendo o ICM destacado na respectiva Nota Fiscal ser apropriado como crédito, recolhido o imposto estadual incidente sobre as saídas em epígrafe, conforme as normas regulamentares.

8. Em suma, a resposta a Consulta nº 647/82 desmerece reparos. Quanto à de nº 12.070, em nome de outro contribuinte, cabe esclarecer que foi reformada.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 113/83 - MATÉRIA-PRIMA IMPORTADA
RCT - Nº 113/83

ICM - MATÉRIA-PRIMA IMPORTADA - FABRICAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS COM MANUTENÇÃO DE CRÉDITO PORTARIA CAT Nº 70/82

1. Expõe a consulente que fabrica fornos relacionados no Anexo I do RICM, sendo as saídas isentas e assegurado o direito à manutenção do crédito atinente às matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados no respectivo processo de industrialização. Cita o protocolo nº 10/81 (Cláusula Sexta), o artigo 5º da Portaria CAT nº 70/82 e o artigo 478 do RICM sustenta que "o desembaraço das matérias primas importadas destinadas a industrialização de produtos isentos, com garantia expressa de manutenção do crédito do imposto, poderá ser feito sem o recolhimento do ICM, mediante emissão da "Declaração de Exoneração do ICM na Entrada de Mercadoria Estrangeira", ainda que, no momento do desembaraço não exista crédito acumulado em sua escrita fiscal e indaga se o seu entendimento está correto.

2. O Artigo 478 do RICM aprovado pelo Decreto nº 17.727/81 edita:

"Por regime especial, o estabelecimento industrial que possua crédito acumulado nos termos do artigo 468, poderá ser autorizado a, em lugar de pagar por guia especial o imposto que lhe caiba recolher, aplicar o disposto nos incisos I e II do artigo 66, nas seguintes hipóteses (Lei 440/74, artigo 61, e Convênio AE-7/71, cláusula 3º):

I- entradas de gado bovino e suíno;

II- entrada de mercadorias importadas do exterior."

3. De seu turno, o artigo 5º da Portaria CAT nº 70/82 preceitua:

"Artigo 5º - Fica autorizada a emissão de "Declaração de Exoneração do ICM na Entrada de Mercadoria Estrangeira" decorrente de importação por estabelecimento industrial sem isenção do tributo estadual e destinada à utilização, como matéria-prima, na fabricação de produtos cuja saída é isenta do ICM com expressa manutenção de crédito fiscais.

Parágrafo único - O disposto neste artigo somente se aplica em relação ao contribuinte que tenha obtido o Regime Especial de que trata o inciso II do artigo 478 do Regulamento do ICM."

4. Desmerece reparo o entendimento da consulente, porque o parágrafo único do artigo 5º da Portaria CAT nº 70/82 exige apenas que o contribuinte tenha obtido o Regime Especial referido no inciso II do artigo 478 do RICM.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

( Consultor Tributário).

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 137/83 - CRÉDITO FISCAL DECORRENTE DE ENTRADA
RCT - Nº 137/83

ICM - CRÉDITO FISCAL DECORRENTE DE ENTRADA A TÍTULO DE CONSIGNAÇÃO

1. O consulente recebeu mercadoria, em resultado de um contrato de consignação. Indaga se tem direito ao crédito do imposto destacado na nota fiscal respectiva.

2. O ICM tem como fato gerador, entre outros, a saída de mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, sendo irrelevante, para sua caracterização, a natureza jurídica da operação correspondente. É o que estabelecem, o inciso primeiro, do artigo 1º, do Regulamento do ICM, bem como o item 1 de seu parágrafo 3º. Portanto, a saída decorrente de consignação, em gênero, é tributada.

3. O artigo 42, do mesmo regulamento, assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2, do parágrafo 1º do artigo 54, relativamente a mercadorias entradas em seu estabelecimento, observadas as vedações de que trata o artigo 48.

4. Portanto, desde que o veículo tenha sido, efetivamente, recebido em consignação, para posterior revenda, o consulente poderá aproveitar como crédito o imposto lançado no documento fiscal que o acompanhou. Desnecessário aduzir que o direito ao crédito se condiciona ao estrito cumprimento dos dispositivos legais que disciplinam a matéria.

JOÃO CARLOS JUNQUEIRA MARTINS

( Consultor Tributário).

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 246/83 - TRADING COMPANIES', DRAW-BACK
RCT - Nº 246/83

IMPORTAÇÕES POR INTERMÉDIO DE ‘TRADING COMPANIES’, DRAW-BACK VERDE-AMARELO

"Na qualidade de empresa comercial exportadora e titular de regime especial do ICM conforme decisão proferida no processo DRT. 1-5260/83 (doc.3), a suplicante adquire de fabricantes brasileiros produtos industrializados de diversa natureza, relacionados na Portaria nº 130 do Ministro da fazenda e os exporta para o exterior com suspensão do IPI e do ICM"; que, através da Portaria nº 68 de 28/3/83, o sr. Ministro da Fazenda criou o draw-back verde-amarelo, equiparando a exportação a operação desdobrada nos seguintes atos: a) aquisição pelas "tradings"(como a suplicante) de matérias primas ou produtos intermediários; b) a remessa pelas mesmas "trandings" dessas matérias primas ou produtos intermediários a terceiros para fabricação de produtos industrializados e ; c) a exportação do produto industrializado pela "trading" ; formula a consulente, em síntese, indagações a respeito das repercussões do citado ato normativo, relativamente ao imposto estadual.

 As saídas de produtos industrializados com destino ao exterior gozam da inincidência do ICM, "ex vi" do disposto no inciso III do artigo 4º do RICM, extensivo o benefício às denominadas "exportações indiretas", nos termos do parágrafo único daquele mesmo dispositivo.

As operações com a interveniência de "tradings" estão previstas no item 1, alínea "a", do mencionado parágrafo único, sendo certo que devem ser cumpridos os requisitos definidos nos artigos 351 a 356, mais especificamente os do artigo 365, quanto ao aspecto operacional.

Essas normas decorrem, historicamente, do Decreto-lei Federal nº 1248/72, aceitas pelos Estados nos termos e condições avençadas no Convênio AE-5/73, firmado na cidade do Rio de Janeiro em 26/11/73.

Por outro lado, a recente Portaria nº 68/83 não produz, por si só, nenhum efeito perante o tributo estadual, eis que somente lei complementar é instrumento hábil para tal fim.

Ressalta-se a esse respeito que suas regras não foram incorporadas pelos Estados (Lei Complementar nº 24/75) à legislação relativa ao ICM.

Ademais, verifica-se que o ato ministerial introduziu, na sistemática operacional da "trading", a figura da industrialização por conta e ordem desta, antecedendo a exportação (de um produto novo).

Essa ocorrência descaracteriza um aspecto fundamental para o cabimento da desoneração do ICM, o qual determina que a mercadoria adquirida pela "trading" seja, pelo vendedor, entregue para o embarque ou em entreposto aduaneiro sob regime extraordinário, com a mesma condição básica: que a mercadoria seja (ela mesma) exportada.

Assim, conclui-se que as operações de que fala a consulente são estranhas àquelas disciplinadas pela vigente legislação tributária estadual, de sorte a elidir o benefício fiscal. Obviamente que a exportação realizada pela "trading" não sofre a incidência tributária.

Nessas condições, as aquisições efetuadas pela consulente se sujeitam ao gravame do imposto, sendo certo que as operações relativas à industrialização, por sua conta e ordem, devem se submeter ao disposto nos artigos 259 a 264 do RICM.

MOACYR DARÉ

( Consultor Tributário).

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 291/83 - MEDICAMENTOS DE USO VETERINÁRIO
RCT - Nº 291/83

ICM - ISENÇÃO : MEDICAMENTOS DE USO VETERINÁRIO

Dizendo-se fabricante de "medicamentos veterinários destinados exclusivamente a uso na pecuária", pergunta a Consulente se a isenção do artigo 5º, inciso XI, do Regulamento do ICM ampara as saídas de tais produtos com destino a "clínicas veterinárias, jóqueis, distribuidores, farmácias, drogarias, etc.".

Como é expresso no disposto citado, são isentas do ICM as saídas de medicamentos de uso veterinário desde que destinados exclusivamente a uso na pecuária e na avicultura.

Alguns desses produtos têm essas condições definidas em sua própria natureza (impossibilidade total, médica e biológica, de uso fora dos campos definidos na lei). Outros, entretanto, não têm a definição tão pronta e terminante, ensejando essa circunstância a adoção de pressupostos quanto à matéria de fato.

No caso destes últimos, a isenção evidentemente não estará restrita somente às saídas com destino a pecuaristas e avicultores, mas se aplica também aos intermediários comerciais que pressupostamente os abasteçam. Mas, também, constata-se ser desde logo inaplicável às operações em que se destina essas mercadorias a usuários de pronto identificados como estranhos às atividades a que se refere a legislação. Dentre os casos da consulta, entendemos situarem-se nesta última hipótese as clínicas veterinárias urbanas e os jóqueis clubes, entidades certamente alheias ao âmbito da pecuária e da avicultura.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

( Consultor Tributário).

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 301/83 - DIRAM - Preenchimento
RCT - Nº 301/83

ICM - Obrigações Acessórias - DIRAM - Preenchimento - Valores dos estoques inicial e final.

1. Apresentando a consulente dúvidas relacionadas com o preenchimento da DIPAM (Declaração de Dados Informativos Necessários à Apuração dos Índices de Participação dos Municípios Paulistas no Produto da Arrecadação do ICM), especificamente os seus códigos 18 e 29 - estoques final e inicial, respectivamente, cabe esclarecer:

a) nos termos do § 4º do artigo 159 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25 de setembro de 1981, a DIPAM deve ser preenchida mediante transcrição dos dados constantes nos documentos e livros fiscais, tal como escriturados pelo contribuinte; e

b) na escrituração do Registro de Inventário, Modelo 7, deve ser excluída, dos valores, a parcela do Imposto da Circulação de Mercadorias, conforme Parecer Normativo CST nº 104, de 18 de dezembro de 1978, do Ministério da Fazenda.

2. Assim sendo, é correto o preenchimento da DIPAM, efetuada de acordo com o Registro de Inventário, Modelo 7, isto é, excluindo-se dos valores dos estoques inicial e final a parcela do ICM, razão pela qual respondemos à consulente no sentido de que o seu procedimento, no que diz respeito aos valores consignados nos Códigos 18 e 29 daquele documento - DIPAM - não merece qualquer reparo.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 327/83 - Saídas com destino ao exterior
RCT - Nº 327/83

ICM - Saídas com destino ao exterior - Conceito de exportação para fins tributários

Entidade representativa de setor industrial deste Estado refere que "o artigo 353 do RICM, Decreto 17.727/81 determina que o estabelecimento remetente ficará obrigado ao recolhimento do imposto devido com os acréscimos legais, inclusive multa, caso a exportação não se efetue, após decorrido o prazo de 1 (um) ano, contado a partir da saída da mercadoria do estabelecimento fabricante com destino à comercial exportadora"; que há "existência de duas datas de embarque, para efeito de cálculo dos doze meses de que trata o artigo 353 do RICM. Uma data é mencionada na guia de exportação, emitida pela CACEX, outra com a diferença de 22 dias consta na 3ª via da Nota Fiscal emitida pela comercial exportadora aposta pela fiscalização federal de Foz de Iguaçu"; indaga a consulente:

"1- Qual a data que deve ser considerada: a da nota fiscal ou a da guia de exportação?

2- Existe resposta de consulta ou Portaria sobre o problema exposto?

3- O prazo de 12 meses exigido pelo RICM do Estado de São Paulo, também é válido para a comercial exportadora localizada no Estado do Paraná?".

As saídas de produtos industrializados, destinados ao exterior, gozam da inincidência do imposto, "ex vi" do inciso III, do artigo 4º do RICM, extensivo o benefício às saídas de que trata o parágrafo único desse dispositivo, com destino às pessoas ali indicadas, para subseqüente exportação.

A tal respeito, os artigos 351 a 356 do mesmo RICM disciplinam os procedimentos relativos às operações que antecedem a exportação, sendo certo que o artigo 353 ,preceitua que "o estabelecimento remetente ficará obrigado ao recolhimento do imposto devido, sujeitando-se à correção monetária e aos demais acréscimos legais, inclusive multa, nos casos de não se efetivar a exportação" (g.n.). Nos termos de seu inciso I, relativamente às saídas previstas no parágrafo único do artigo 4º, o recolhimento é cabível após um ano, contado da data da saída das mercadorias, do estabelecimento fabricante.

Em outras palavras, o mandamento legal é no sentido de que a exportação deve ser efetivada, pelos adquirentes, dentro do prazo de um ano da data da saída das mercadorias, ou sobre esta será cobrado o ICM, originariamente dispensado sob condição.

Segundo a sistemática brasileira de comércio exterior, considera-se uma exportação realizada quando, após o desembaraço das mercadorias pela repartição aduaneira, são elas entregues ao veículo ou embarcação que irá efetuar o transporte internacional. Assim, tem-se por realizada a exportação na data em que é emitido o Conhecimento de Embarque ("Bill of Lading" ou equivalente).

Entretanto, em operações da espécie com países limítrofes do Brasil, em que existem as chamadas "fronteiras secas"(Bolívia etc.), muitas vezes o próprio veículo que fez o transporte interno, após a liberação da carga, prossegue com o transporte para o exterior. Nessa hipótese, a data aposta pela alfândega, na Nota Fiscal e/ou de Exportação configura a da exportação.

Responde-se, assim, o primeiro quesito, que resulta da interpretação dos textos legais já mencionados (2º questão), inexistindo precedentes.

Relativamente à última indagação, a resposta é afirmativa em se tratando de empresa exclusivamente exportadora ou "trading company", face ao disposto no item 1 (alíneas "a" e "b") do já referido parágrafo único do artigo 4º do RICM. Nas demais hipóteses, a saída da mercadoria, para fora do território paulista, implica, desde logo, no recolhimento normal do tributo.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 344/83 - SAÍDAS DE OVOS
RCT - Nº 344/83

ICM - SAÍDAS DE OVOS "IN NATURA" COM DESTINO A COZINHA INDUSTRIAL - ISENÇÃO

Expondo que "é estabelecida com o comércio atacadista de ovos "in natura", e pretende comercializá-los, parcialmente, com outra empresa, estabelecida com o ramo de cozinha industrial, que por sua vez irá empregá-los no preparo de refeições, as quais são vendidas a outras empresas para o consumo de seus funcionários", tem a consulente, em relação a tais operações, dúvida quanto ao cabimento da isenção prevista no inciso XV do artigo 5º do Regulamento do ICM.

Nos termos do dispositivo regulamentar citado, estão isentas "as saídas internas e interestaduais de ovos, exceto quando destinados à industrialização".

Conquanto a atividade de cozinha industrial, como um todo, não caracteriza industrialização para efeito de incidência do IPI (artigo 40, I, RIPI), é induvidoso que os ovos fornecidos pela consulente se submetem a um processo industrial, pela transformação dos ovos "in natura" em produtos prontos para o consumo, nas refeições.

Por conseqüência, a conclusão é no sentido de que as saídas de ovos "in natura" com destino à cozinha industrial de que fala a consulente, não gozam da isenção do ICM, a que se refere o dispositivo legal inicialmente citado.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário - Chefe


RCT - 369/83 - ALÍQUOTA UNIFORME 16%
RCT - Nº 369/83

ICM - ALÍQUOTA UNIFORME 16% - OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS

1. Expondo que vende tratores e implementos agrícolas, bem como suas partes e peças a "não contribuintes do ICM"; que, conforme o RE nº 95.784-7 de Minas Gerais, a cláusula primeira do Convênio ICM nº 44/76 foi julgada inconstitucional, tendo sido publicada a Resolução nº 111 do Colendo Senado Federal no Diário Oficial da União de 24-4-83, página 6.405 e indaga se esta Consultoria acolhe o venerando acórdão ou se deve "recolher ao Judiciário". Acrescenta que, tratando-se "de um direito geral", poderá "praticar a adoção da alíquota menor", mas "aguarda a resposta que solicita".

2. A consulta não produz efeito, porque a consulente deixou de indicar o dispositivo da legislação, que motivaria a dúvida.

3. Adiantamos, entretanto, que de acordo com o artigo 26 do RICM, calcado na Resolução nº 129/79, modificada pela Resolução 07/80 do Colendo Senado Federal, a alíquota é uniforme de 16% (dezesseis por cento) para as operações internas e interestaduais.

4. Prevê o parágrafo único do citado artigo 26 que, nas operações que destinem mercadorias a contribuinte localizado em outro Estado, para fins de comercialização ou industrialização, deve aplicar-se a alíquota de 11% ou 9%, conforme o caso. O ICM pago, mediante a aplicação de 11% ou 9% ao Estado de origem é lançado como crédito pelo contribuinte localizado no Estado de destino, devendo a este último ser recolhido o montante da diferença de 5% ou 7%, conforme o caso, para , no subsequente estágio da circulação da mercadoria, ser atingida a uniformidade da alíquota 16% (dezesseis por cento). A diferença provisória de alíquota existe para reservar parte da arrecadação ao Estado de destino e não para aumentar o lucro ou o poder de competitividade de contribuinte localizado no Estado de origem.

5. Insistimos em que a alíquota do ICM é única 16% (dezesseis por cento) para as operações internas e interestaduais, de maneira que se for impugnada a exceção do parágrafo único, prevalece a regra do "caput" do artigo 26 do RICM

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário - Chefe


RCT - 400/83 - TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS
RCT - Nº 400/83

ICM. BASE DE CÁLCULO. TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS

1. Expõe a consulente que sua dúvida diz respeito à base de cálculo do ICM nas transferências interestaduais; que mantém filiais nos Estados do Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, as quais devem manter estoques de produtos acabados; que suas vendas, na maioria, são efetuadas por Concorrências Públicas e resultam de projetos especiais; que efetua também vendas a revendedores, esporadicamente e em pequenas quantidades, existindo, para essa finalidade, lista de preços especial; que tem aplicado o § 3º do artigo 27 do RICM, mas sua dúvida se refere ao significado da expressão "preço uniforme em todo país" e solicita a interpretação dessa expressão para que possa operar corretamente.

2. O § 1º do artigo 2º do Decreto-lei federal nº 406/68, que se encontra reproduzido pelo § 3º do artigo 27 do RICM, motivou as seguintes normas constantes das Instruções CAT nº 12/69:

"2.5 - Nas saídas de mercadorias para estabelecimento em outro Estado, pertencente ao mesmo titular ou seu representante, quando as mercadorias não devam sofrer, no estabelecimento de destino, alteração de qualquer espécie; salvo reacondicionamento, e quando a remessa feita por preço de venda a não contribuinte, uniforme em todo o país, a base de cálculo será equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) deste preço.

2.5.1. - A base de cálculo prevista no item 2.5 somente poderá ser adotada depois de analisados pelo fisco os elementos de fato fornecidos pelo contribuinte, em consulta específica à Assistência Técnico-Tributária". (atual Consultoria Tributária).

3. Nenhuma consulta, formulada nos termos do subitem 2.5.1 acima transcrito, recebeu resposta afirmativa. Essa regra para a indicação da base de cálculo não se aplica aos cigarros, porque estes não são transferidos por preço de venda a não contribuinte (vale dizer, consumidor). Não se aplica aos medicamentos, porque estes não têm preço de venda a consumidor uniforme em todo o país.

4. A consulente, deve, portanto, apurar a base de cálculo, em função da média ponderada dos preços de venda dos mesmos produtos a comerciantes ou industriais, praticados no segundo mês anterior ao da remessa (artigo 27, inciso 111, letra "a" e respectivo § 4º do RICM), conforme aduzimos na resposta à Consulta nº 12.114, publicada no Boletim Tributário nº 133, páginas 558/559 (cópia anexa).

5. Deverá, em conseqüência, a consulente refazer os cálculos atinentes ao valor tributável atribuído às "transferências já efetuadas", apurando-o conforme a média ponderada referida no item anterior.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 407/83 - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS QUE NÃO SE APLICAM A BANCOS
RCT - Nº 407/83

OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS QUE NÃO SE APLICAM A BANCOS

1. Diz o Consulente, instituição financeira, que "possui 588 agências espraiadas pelo País, que demandam, no regular exercitamento de suas atividades, de materiais de uso e consumo próprios; que "tais materiais são, basicamente, produtos de escritório e impressos internos, vale dizer, os destinados a instrumentalizar as operações financeiras, ou acessórias destas, praticadas pelo Consulente" e que, "para alimentar, suas Agências dos materiais de uso e consumo retro citados, o Consulente está em vias de constituir um Depósito - Almoxarifado no Município de Campo Limpo-Paulista, onde concentrará e ordenará a guarda dos papéis e objetos, orientando sua distribuição para todas as cidades do País, via rodoviária, bem como outros meios de transporte usualmente utilizados". Objeto da consulta é saber se esse estabelecimento está dispensado de inscrição no cadastro de contribuintes do ICM e se o transporte dos referidos bens pode ser feito sem ser acompanhado de documentação fiscal.

2. Reproduzimos aqui o que já tem sido dito por esta Consultoria relativamente a casos análogos.

"Em regra, as obrigações acessórias, estabelecidas na legislação estadual pertinente ao ICM, devem ser cumpridas: (a) pelo sujeito passivo da obrigação tributária principal (contribuinte ou responsável); (b) pelas demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM (artigo 501 e § 1º do RICM/81).

As obrigações atribuídas a outras pessoas estão expressamente previstas, como, por exemplo, as obrigações de que tratam os artigos 389 e 390 do RICM/81.

3. Segundo o disposto no artigo 17 do RICM/81, estão obrigados à inscrição no Cadastro da Contribuintes do ICM, entre outros:

- os comerciantes (inciso I);

- as empresas de construção (inciso II);

- as demais pessoas "que praticarem habitualmente em nome próprio ou de terceiros, operações relativas à circulação das mercadorias"(inciso VII).

Ora, para fins da legislação do ICM, o Banco, seguramente não é um comerciante. E, pelo que se depreende da exposição feita na consulta, também não pratica habitualmente operações relativas a circulação de mercadorias.

4. Assim, no que se refere à movimentação de impressos e material de expediente, concordamos com a conclusão manifestada, no sentido de que as agências do Banco, assim como o depósito de impressos e material de expediente, estão desobrigados de inscrição no Cadastro da Contribuintes do ICM e, em conseqüência, não são alcançados pelas disposições regulamentares do Título VI do RICM/81 (emissão de documentos fiscais, escrituração fiscal e prestação de informações econômico-fiscais)."

5. Isto não obstante, a Interessada, para efeitos estritamente práticos, especialmente nas remessas para fora do Estado, poderá fazer esses bens serem acompanhados de documento interno, tal como um memorando ou formulário que utilize para seu próprio controle, em que se relacionem os bens e que indique sua origem e destino, isto tendo em mira a fiscalização de mercadorias em trânsito.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 426/83 - APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII DO ARTIGO 5º DO RICM
RCT - Nº 426/83

ICM - ISENÇÃO - APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII DO ARTIGO 5º DO RICM - RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTO CONSTANTE NO ANEXO I DO RICM.

1. Informa a consulente que "recebe materiais de terceiros com os quais industrializa equipamentos e máquinas que irão integrar o Ativo Fixo dos estabelecimentos encomendantes"; que, "em princípio, o valor do ICM sobre o valor cobrado pela industrialização não está diferido uma vez que aquelas máquinas integrarão o Ativo Fixo do encomendante (artigo 259, § 3º e 272 do RICM)"; e que, entretanto, esses equipamentos e máquinas "estão enquadrados no Anexo I do RICM, cuja saída está isenta conforme artigo 5º, inciso XLVIII do RICM".

2. Isso posto, a postulante quer saber

"se o valor cobrado pela industrialização dessas máquinas e equipamentos está sujeito a incidência do ICM segundo os princípios dos artigos 259, § 3º e 272 do RICM, ou, se, na hipótese, esse valor cobrado está isento da ICM prevalecendo a isenção prevista no artigo 5º, inciso XLVIII do RICM."

3. O artigo 259 do Regulamento do ICM., aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25.09.81 (em vigor com a redação dada pelo Decreto nº 20.851/83), diz que "o lançamento do imposto incidente nas saídas de mercadorias efetuadas com destino a outro estabelecimento ou com destino a trabalhadores autônomos ou avulsos que prestem serviço pessoal, num e noutro caso para industrialização, fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, por este for promovida a subsequente saída dos mesmos produtos."

4. Os § § 2º e 3º do mesmo artigo 259, por sua vez, assim dispõem:

"§ 2º - Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda se localize neste Estado, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido correspondente ao valor dos serviços prestados a que se refere o artigo 31.

§ 3º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a encomenda for feita por particular ou, ainda, por contribuinte para integração no seu ativo imobilizado, bem como para uso ou, consumo no seu estabelecimento, hipótese em que se aplicará o disposto no artigo 30."

5. No caso trazido a exame, entretanto, já se sabe, conforme afirmado na petição, que o equipamento industrial resultante do processo de industrialização, observada sua identificação e conseqüente classificação fiscal (posição, subposição e item), consta no Anexo I do Regulamento, razão pela qual sua saída, em retorno ao encomendante, estará amparada pela isenção prevista no inciso XLVIII do artigo 5º do mesmo regulamento, eis que referido favor fiscal, decorrente do Convênio AE-8/74, tem o caráter objetivo, alcançando, portanto, quaisquer saídas.

6. Assim sendo, respondemos à consulente no sentido de que, nas saídas que promover, em retorno de industrialização, de produtos incluídos no Anexo I do RICM, não há que se falar em destaque e pagamento do ICM, por estarem ditas operações ao abrigo do favor fiscal (artigo 5º, XLVIII, RICM) dispositivo este que se sobrepõe à regra de exceção a que se refere o § 3º do artigo 259 do RICM.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 453/83 - METAIS NÃO FERROSOS
RCT - Nº 453/83

ICM - METAIS NÃO FERROSOS : TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DAS OPERAÇÕES ENUNCIADAS NA CONSULTA.

A Associação Brasileira de Metais Não Ferrosos, órgão de classe, formula consulta nos termos do artigo 541 do Regulamento do ICM para obter orientação, no interesse de seus associados, sobre a aplicação das normas especiais constantes do Capítulo IV do Título V - artigos 173 a 177-A - do Regulamento do ICM a operações que enumera e que têm por objeto alumínio sob variadas formas.Respondendo na mesma ordem das questões apresentadas, podemos informar nos termos que se seguem.

1. Entradas de lingotes de alumínio adquiridos para utilização como matéria-prima na elaboração de produtos próprios destinados à circulação:

a) nas entradas de lingotes provenientes deste Estado, objeto de operações com diferimento, aplicar-se-á a disciplina constante do § 1º do artigo 173 (até 25-02-85, na redação dada pelo Decreto 21.112, de 29-7-83 - recolhimento por guia especial -;de 26-02-85 em diante, na redação do Decreto 23.287, de 25-02-85 - lançamento em conta gráfica-);

b) nas entradas de lingotes oriundos deste Estado acompanhados de documentos fiscais com ICM destacado (casos de regimes especiais e de aplicação do § 2º do artigo 177-A), será feito registro da operação no livro Registro de Entradas conforme a regra geral;

c) nas entradas de lingotes vindos de outros Estados, - serão observadas a forma e as condições prescritas no artigo 175;

d) as entradas de lingotes em operações de importação far-se-ão com diferimento, como dispõe o artigo 177-A, emissão de Nota Fiscal de Entrada, conforme artigo 102, e escrituração do livro Registro de Entradas conforme a regra geral e sempre sem crédito fiscal.

2. Nas diversas espécies de saídas de chapas, discos ou tiras de alumínio em que são transformados os lingotes:

a) para dentro do Estado: com lançamento do ICM calculado à alíquota interna;

b) para fora do Estado: com lançamento do ICM calculado à alíquota cabível segundo as regras do artigo 26 do RICM, redação do Decreto 21.863, de 30.12.83;

c) com destino a empresas comerciais exportadoras (D.L. 1.248/72): sem incidência do ICM (artigo 4º, inciso III e parágrafo único) desde que atendidas as condições dos artigos 351 e seguintes;

d) com destino ao exterior (exportação direta): sem incidência do ICM (artigo 4º, inciso III).

3. Nas operações de "transformação de lingotes de alumínio em chapas, discos ou tiras de alumínio, quando esses lingotes são de propriedade do cliente" será assim:

a) se o cliente estiver localizado neste Estado, o ICM será calculado sobre o valor total da operação incluído o valor da matéria-prima nos termos do artigo 176, inciso I;

b) quando o autor da encomenda for órgão da administração pública, empresa pública, sociedade de economia mista e empresa concessionária de serviços públicos, o imposto será calculado e pago apenas sobre o valor acrescido;

c) se o cliente for de fora do Estado, o ICM deve ser calculado e pago sobre o valor da matéria-prima recebida e sobre o valor total cobrado, na regra do inciso I do artigo 176 do RICM.

Nas revendas de lingotes de alumínio, o tratamento fiscal será:

a) as saídas para este Estado irão com o diferimento do artigo 173, como determina o artigo 177-A;

b) nas saídas com destino a outras Unidades da Federação, o imposto será recolhido antecipadamente e por guia especial nos termos do artigo 174, ressalvados os casos de eventuais regimes especiais e os das indústrias que transformam o minério, conforme a previsão do § 2º do artigo 177-A e da Portaria CAT 66/82.

5. Nenhuma alteração se fará nos lançamentos referentes às entradas desses lingotes, ainda que tenham sido inicialmente adquiridos como matéria-prima em operações internas escrituradas na forma da alínea "a" do item 1 desta resposta.

6. Saída, por venda, de lingotes de alumínio, seguida de recebimento desses mesmos lingotes para transformar em chapas, discos e tiras de alumínio por conta do comprador: se as operações se derem efetivamente nestes dois estágios, com saídas reais, cada uma delas será considerada independentemente: nas vendas aplicar-se-ão os artigos 173 -ou 174 conforme se trate de operações internas ou interestaduais; nos retornos de industrialização, observar-se-ão as normas dos artigos 176 ou 177, § 1º, item 1, conforme o caso.

As operações assemelhadas, mas não iguais às consideradas acima serão objeto de consulta específica.

7. Nas "transformações de sucatas de metal recebidas do cliente, em chapas, discos ou tiras de alumínio" aplica-se o mesmo que foi dito no item 3 supra.

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe

JOSÉ ETULEY BARBOSA GONÇALVES

Consultor da Administração Tributária


RCT - 487/83 -ZONA FRANCA DE MANAUS
RCT - Nº 487/83

ICM - ZONA FRANCA DE MANAUS. SAÍDAS COM DESTINO A USUÁRIO FINAL. INCIDÊNCIA.

1. Expõe a consulente que se dedica ao "Comércio de Artigos Eletro-Domésticos, aparelhos de cozinha/ Objetos de Adorno e Decoração"; que esporadicamente efetua vendas "a clientes seus, pessoas físicas consumidores finais, residentes na Zona Franca de Manaus-AM". Menciona o inciso IV do artigo 4º do RICM, que utiliza a expressão "consumo" e indaga se as saídas em epígrafe estão amparadas pela não incidência.

2. Declara o inciso IV do artigo 4º do RICM que o ICM não incide sobre:

"as saídas de produtos industrializados de origem nacional com destino à Zona Franca de Manaus, para consumo ou industrialização na respectiva área ou reexportação para o estrangeiro, excetuadas as saídas de armas e munições, perfume, fumo, bebidas alcoólicas e automóveis de passageiros, observado o disposto no Capítulo VII do Título Vi (redação da Lei 2252/79, artigo 1º, II)".

3. A exoneração tributária decorre, como se sabe, do artigo 4º do Decreto lei federal nº 288, de 28-2-67 e, por isso, a interpretação deve ser combinada com o artigo 49, inciso I do referido Decreto-lei, que preceitua:

"Artigo 49 - As isenções fiscais previstas neste Decreto-lei somente entrarão em vigor na data em que for concedido:

I- pelo Estado do Amazonas, crédito do Imposto da Circulação de Mercadorias nas operações comerciais dentro da Zona, igual ao montante que teria sido pago na origem em outros Estados da União, se a remessa de mercadorias para a Zona Franca não fosse equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro;"

4. A interpretação conjunta indica que a exoneração somente se aplica quando a mercadoria deve ser objeto de subsequente circulação efetuada pelo contribuinte do Estado do Amazonas que aproveitará o crédito presumido.

5. Assim, respondemos que as saídas de mercadorias destinadas ao usuário final, pessoa física ou jurídica, localizada no Estado do Amazonas, não estão abrangidas pela exoneração tributária.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 499/83 - SAÍDAS DE PARTES E PEÇAS
RCT - Nº 499/83

ICM - ISENÇÃO - SAÍDAS DE PARTES E PEÇAS - INAPLICABILIDADE DO INCISO XLVIII DO ARTIGO 5º DO RICM - DEVOLUÇÃO: CONCEITO PARA FINS FISCAIS.

1. Informa a consulente que é "fabricante de transportadores mecânicos, ensacadeiras, elevadores de carga, transportadores pneumáticos e outras máquinas e equipamentos industriais, os quais são beneficiados com a isenção do ICM prevista no inciso XLVIII do artigo 5º do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727 de 25 de setembro de 1981"; que, eventualmente, "ocorre a necessidade da substituição de partes ou peças das máquinas citadas", por apresentarem "defeito de funcionamento ou por outro motivo técnico"; e que esta substituição é feita no próprio cliente, "sendo que a consulente envia ao mesmo a parte ou peça a ser substituída e este devolve a parte ou peça que foi retirada da máquina".

2. Prosseguindo, a peticionária descreve os procedimentos que vêm sendo observados para tais operações, abaixo transcritos, e indaga qual o correto.

"2.4.1.- A devolução por vezes é feita com isenção do ICM por entender o cliente que é anulação da operação anterior e que, portanto, a devolução da parte ou peça da máquina deverá ser feita sob o mesmo regime de tributação da venda;

2.4.2.- Outras vezes a devolução é feita com tributação normal do ICM, por entender o cliente que a parte ou peça da máquina não está beneficiada com a isenção prevista no inciso XLVIII do artigo 5º do RICM/81, mesmo em se tratando de devolução parcial de uma operação anterior isenta.

Nestes casos o cliente adota como base de cálculo o mesmo valor da peça remetida pela consulente para substituição."

3. A isenção de que trata o inciso XLVIII do artigo 5º do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25 de setembro de 1981, está voltada para as saídas das

"máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, relacionados no Anexo I deste regulamento";

excepcionando expressamente, na sua alínea "b",

"as partes e peças não citadas nominalmente no referido anexo."

4. Assim sendo, a conclusão a que se chega é no sentido de que as saídas das partes e peças das máquinas, aparelhos e equipamentos industriais não estão amparados pelo favor fiscal sob exame. Logo, a movimentação, tanto da peça substituta, como da substituída, será regularmente onerada pelo ICM, ainda que se trate de substituição gratuita em virtude de garantia, salvo se estiver nominalmente citada no Anexo I do RICM. A base de cálculo será o valor atribuído à operação.

5. No que diz respeito ao enquadramento da operação de saída de peça substituída ao abrigo da isenção sob o fundamento de que ocorre uma devolução, cabe transcrever o seu conceito, segundo as Notas Explicativas que acompanham o Código Fiscal de Operações no Convênio SINIEF, celebrado no Rio de Janeiro, em 15.12.70:

- Devoluções

"As reentradas de mercadorias que anulem saídas feitas anteriormente pelo estabelecimento recebedor, a título de venda, de consignação e/ou de demonstração" (Código 1.08 e 2.08)

...

- Devoluções

"As saídas de mercadorias que anulem entradas anteriores no estabelecimento, a título de compra, de consignação e/ou de demonstração". (Código 5.08 e 6.09)

5.1. O anulamento de que falam as normas convencionais, entretanto, somente poderá ser alcançado na medida em que se confira à operação de devolução, tanto sob o aspecto qualitativo, como quantitativo, valoração idêntica a dispensada para a operação anterior, circunstância que, evidentemente, não ocorre no caso de que cuida a consulta, eis que a operação de venda se refere ao TODO (máquina, aparelho e/ou equipamento industrial), enquanto que a devolução, para fins da substituição, diz respeito apenas a parte e/ou peça daquela.

JOSÉ BENTO PANE. Consultor Tributário. De acordo. JOSÉ PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 528/83 - Operações com aves abatidas
RCT - Nº 528/83

ICM - Operações com aves abatidas: cálculo do imposto a recolher

A Consulente, que é atacadista de aves abatidas, pondo em face a cláusula V do Convênio ICM nº 16/83, de 31-5-83 e a redação dada ao artigo 29 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICM pelos Decretos 21.050/83 e 21.112/83, expõe as dificuldades que vem encontrando na interpretação desses dispositivos e solicita esclarecimentos sobre os créditos fiscais a que efetivamente faz juz nas operações que realiza.

Em resposta, podemos esclarecer que à Consulente caberá registrar dois diferentes créditos fiscais relativos às operações com aves abatidas: o primeiro, aquele destacado na nota fiscal emitida pelo abatedor que a supre; o segundo (prevista no § 1º do artigo 29 citado), presumido, terá o valor de 50% do imposto a pagar relativo às operações com aves abatidas, apurado no confronto das entradas e saídas.

Pedimos licença para enfatizar que o crédito presumido não é de 50% do valor da aplicação da alíquota à base de cálculo (coluna "Imposto Debitado" do Registro de Saídas), mas sim de 50% do valor que resultar da apuração: ICM sobre saídas de aves abatidas menos ICM creditado pelas entradas de aves abatidas, como no seguinte exemplo, em que se elege um lucro bruto de 50%:

 ICM Crédito de 50% ICM

Entrada Alíquota Crédito Saídas Débito Apurado s/ ICM apurado a pagar

1.000,00 16% 160,00 1.500,00 2.400,00 80,00 40,00 40,00

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 539/83 - Valores dos estoques inicial e final - Exclusão
RCT - Nº 539/83

ICM - Valores dos estoques inicial e final - Exclusão.

1. Citando os artigos 134, 156, 157 e 159 a 164 do RICM, a Portaria CAT n° 5/75, a Portaria CAT n° 17/73, o § 7° do artigo 2° do Decreto-lei federal n° 406/68, o Parecer Normativo CST n° 70/72, o Decreto-lei federal n° 1598/77, o Parecer Normativo CST n° 104/78, diz a consulente que passou a "escriturar seus estoques com a exclusão da parcela relativa ao ICM"; que as "informações relativas aos códigos "29-estoque inicial" e "18-estoque final" da DIPAM, bem como as correspondentes ao formulário da DME, passaram, automaticamente, a refletir aos lançamentos efetuados no livro Registro de Inventário Modelo 7", e conclui:

"4.- Até o advento da Instrução Normativa SFR n° 051/78,a Consulente vinha adotando o critério de escrituração de seus estoques segundo o estatuído no § 7° do artigo 2° do Decreto-Lei n° 406/68, que dispõe: "o montante do imposto da circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle" (grifos da consulente).

Esse procedimento tinha por base também os termos do Parecer Normativo n° 70/72, item 18, letra "a", que orientava ser o ICM integrante do custo da mercadoria a que os estoques, quando inventariados para fins de apuração de resultados, deveriam ser considerados sem a redução da parcela do ICM, embora esta pudesse figurar em conta destacada do Ativo.

5.- Posteriormente, face às novas disposições da legislação do Imposto de Renda introduzidas pelo Decreto-lei n° 1598/77, e complementadas pela Instrução Normativa SFR n° 051/78 (item "6") e Parecer Normativo CST n° 104/78, a Consulente se viu obrigada a modificar seu procedimento anterior, passando a escriturar seus estoques com a exclusão da parcela relativa ao ICM.

6.- Assim procedendo, as informações relativas aos códigos "29-estoque inicial" e "18-estoque final" da DIPAM, bem como as correspondentes do formulário da DME, passaram, automaticamente, a refletir os lançamentos efetuados no livro Registro de Inventário Modelo 7.

7.- Contudo, o seguimento atual adotado pela Consulente conflita com o entendimento tradicional que toma por base o disposto no Decreto-Lei n° 406/68, conflito este já manifestado de forma concreta pela Fiscalização de alguns Municípios.

8.- Fiel que sempre foi cumprimento de suas obrigações fiscais, vê-se a Consulente colocada agora numa incômoda situação perante o Fisco Federal, estadual e municipal, sem dispor dos próprios meios normativos para sanar o conflito.

Sendo assim, para resguardo de seus direitos, recorre a essa D.Consultoria na expectativa de obter um pronunciamento que venha a conciliar os interesses do Fisco e da Consulente, de modo a adotar um procedimento uniforme quando da escrituração do livro Registro de Inventário e da elaboração da DIPAM e DME."

2. Deve considerar-se correta a exclusão da parcela do ICM dos valores dos estoques inicial e final, conforme o entendimento desta CT, manifestado na resposta à Consulta n° 301/83, cuja cópia anexamos e que integra a presente para todos os efeitos.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 589/83 - Máquinas, aparelhos e veículos usados - Conceito
RCT - Nº 589/83

ICM - Máquinas, aparelhos e veículos usados - Conceito.

1. Relatando que tem como "atividade principal a comercialização de móveis e eletrodomésticos, bem como eventuais revendas de mercadorias usadas retiradas de clientes por falta de pagamento", hipóteses em que a operação "não é onerada pelo imposto na entrada, sendo a saída tributada pelo ICM no valor da operação"; que, nas revendas dos "eletrodomésticos", a consulente "tem dúvida quanto à viabilidade em usufruir do benefício de que trata o artigo 32 do Decreto 17.727/81 do RICM (Convênio ICM 15/81), o qual reduz a base de cálculo do imposto a 20% (vinte por cento) do valor da operação nas saídas de máquinas, "aparelhos" e veículos usados" (sic). Mais especificamente, pretende a consulente saber se tais "eletrodomésticos" se enquadram nas espécies previstas no mencionado dispositivo legal.

2. Eletrodoméstico é o vocábulo que se presta para identificar os mais variados objetos com a característica comum que é seu uso domiciliar.

3. Por outro lado, a legislação tributária estadual não apresenta definições expressas do que venham a ser máquinas, aparelhos e veículos, para os fins previstos no citado artigo 32 do RICM. A esta Consultoria não compete, outrossim, diretamente, emitir conceitos que, mais de perto, pertencem ao campo técnico.

4. O Instituto Nacional de Tecnologia, encampando definições da Associação Brasileira de Normas Técnicas, dá os seguintes conceitos de aparelho e máquina (Processo nº 244756/49, da Recebedoria do Distrito Federal):

"Aparelho: unidade autônoma, contendo os órgãos ou o equipamento necessário para realizar determinada função em condições predeterminadas, independentemente de sua fixação no local de utilização".

"Máquina: dispositivo de transformação de energia em que pelo menos uma das formas é mecânica"(apud Gilberto de Ulhoa Canto, in "Temas de Direito Tributário", Ed. Financeiras S/A, pág. 254/255).

5. O próprio Regulamento do IPI (Decreto Federal nº87.981, de 23.12.82) emprega vários termos, v.g.: máquinas, aparelhos e instrumentos, aparelhos ou instrumentos, equipamentos, veículos e outros, designando, em alguns casos, simplesmente o objeto em si.

6. Assim é que encontramos máquinas, aparelhos e material de transporte (incluindo os veículos), classificados nos capítulos 84 e seguintes, da Tabela de Incidência do IPI, aprovada pelo Decreto Federal nº 84.338, de 26.12.79.

7. Nessas condições, deve a consulente socorrer-se, como fonte primeira e principal para o enquadramento pretendido, das classificações dos produtos, constantes da tabela acima referida.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário

De acordo.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário - Chefe - Substº


RCT - 600/83 - Alíquota - Operações internas e interestaduais
RCT - Nº 600/83

ICM - Alíquota - Operações internas e interestaduais.

1. Expõe a consulente que se dedica "à fabricação e comércio de artefatos de borracha em geral para uso industrial"; que esses artefatos também são adquiridos por usuários (consumidores finais)" localizados em outros Estados da Federação; que, não obstante a distinção consubstanciada no parágrafo único do artigo 26 do RICM, entende que, em face de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, devem ser aplicadas as alíquotas mencionadas nesse preceito, "independentemente das operações serem feitas a consumidores finais e não para fins de industrialização ou comercialização" e pede a confirmação do "entendimento aqui esposado".

2. A consulta não produz nenhum efeito, porque a consulente não tem dúvida sobre a interpretação do parágrafo único do artigo 26 do RICM, mas invoca, em seu prol, "reiteradas decisões de nossos Tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal".

3. Adiantamos, porém, que o parágrafo único do artigo 26 do RICM decorre da Resolução nº 7/80 do Colendo Senado Federal, aplicando-se as alíquotas de 11% ou 9%, conforme o caso, desde que a mercadoria se destine à industrialização ou comercialização no Estado de destino. É que a alíquota menor e provisória existe para, reservando-se ao Estado de destino parte da arrecadação correspondente à diferença, atingir-se no estágio subseqüente da circulação da mercadoria a uniformidade, conforme preceito constitucional. Em outras palavras, o ICM pago ao Estado de origem, mediante a aplicação de alíquota de 11% é aproveitado como crédito pelo contribuinte localizado no Estado de destino, que, na subseqüente circulação, deve recolher o ICM mediante a alíquota de 16%, atingindo-se a uniformidade.

4. A diferença provisória de alíquota objetiva reservar parte da arrecadação ao Estado de destino e não aumentar o lucro ou a capacidade competitiva do contribuinte localizado no Estado de origem.

5. Lembramos, por último, que se for impugnado o parágrafo único do artigo 26 do RICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, deverá prevalecer a alíquota uniforme de 16% (dezesseis por cento) para as operações internas e interestaduais, conforme o artigo 18 da Lei nº 440/74, com a redação dada pela Lei nº 2.257/79.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário- Chefe


RCT - 608/83 - SAÍDAS DE CARNE BOVINA VERDE COM DESTINO A HOSPITAL
RCT - Nº 608/83

ICM - ISENÇÃO - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO ARTIGO 9º DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DO RICM - SAÍDAS DE CARNE BOVINA VERDE COM DESTINO A HOSPITAL.

1. Informando que "promove regularmente saídas de carne verde bovina retalhada com destino ao Hospital Geral de Mirandópolis (Hospital do Estado)" ; que o Hospital em questão "utiliza o produto no fornecimento gratuito de alimentação a seus pacientes"; e que "recolhe o Imposto de Circulação de Mercadorias por ocasião da entrada dos bovinos e suínos no estabelecimento abatedor", o contribuinte, fazendo referência e transcrevendo o artigo 9° das Disposições Transitórias do Regulamento do ICM, na redação dada pelo Decreto n° 21.050, de 01.07.83, termina apresentando as seguintes indagações:

"1ª) As saídas com destino ao Hospital Geral de Mirandópolis estão isentas, de acordo com as normas instituídas pelo artigo 9° e seus parágrafos, de conformidade com a redação dada pelo Decreto n° 21.050, de 01.07.83, no seu artigo 1°, item II?

2ª) Em caso negativo, qual o procedimento fiscal para cálculo do imposto?"

2. O artigo 9° das Disposições Transitórias do Regulamento do ICM, atualmente na redação dada pelo Decreto n° 21.050, de 01.07.83, prevê isenção, até 31 de dezembro de 1983, para as saídas, dentre outros produtos, de carne verde de bovinos, efetuados por estabelecimentos varejistas, quando as respectivas entradas tenham sido oneradas pelo ICM, excetuando, na alínea "a" do seu inciso I,

"as saídas com destino a restaurantes, pensões, pastelarias e demais estabelecimentos em que as mercadorias devam ser objeto de subseqüente saída tributada".

2.1. Por sua vez, o parágrafo único do mesmo artigo 9º determina que, para os efeitos da isenção,

"entende-se por estabelecimento varejista aquele que promover saídas de carne retalhada diretamente a consumidor, não perdendo essa condição as seções de varejo de frigoríficos ou o estabelecimento que efetuar saídas de carne retalhada com destino a hospitais, colégios, pensões, restaurantes, pastelarias e estabelecimentos similares."

3. Da leitura dos dispositivos legais supra transcritos, em confronto com as operações a que se refere a consulta, bem como das demais informações transmitidas, emergem as seguintes conclusões:

a) o interessado reveste as condições de estabelecimento varejista ao promover saídas de carne verde de bovinos retalhada diretamente ao Hospital Geral de Mirandópolis;

b) o interessado "recolhe o Imposto de Circulação de Mercadorias por ocasião da entrada dos bovinos e suínos no estabelecimento abatedor";

c) o Hospital Geral de Mirandópolis não promove saídas tributadas pelo ICM (as atividades dos hospitais estão sujeitas ao Imposto Sobre Serviços, de competência Municipal - item 4 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n° 406/68, na redação dada pelo Decreto-Lei n° 834/69), pondo-se irrelevante a circunstância do "fornecimento gratuito de alimentação a seus pacientes", caso as operações estivessem sujeitas ao ICM (artigo 1°, § 3°, item 1, RICM).

4. Isso posto, respondemos ao consulente no sentido de que as saídas que promove, de carne verde de bovino retalhada, diretamente ao Hospital Geral de Mirandópolis, estão amparadas pela isenção do ICM, nos termos do artigo 9° das Disposições Transitórias do RICM, favor fiscal esse a vigorar até 31 de dezembro de 1983.

JOSÉ BENTO PANE. Consultor Tributário. De Acordo. ÁLVARO REIS LARANJEIRA.


RCT - 616/83 - ESTORNO DO CRÉDITO PELO ADQUIRENTE
RCT - Nº 616/83

ICM - REAJUSTE DO PREÇO PARA MENOS - ESTORNO DO CRÉDITO PELO ADQUIRENTE.

1. Expõe a consulente que adquire folhas de flandres, matéria prima para fabricação de latas com as quais acondicionará os seus produtos; que as folhas de flandres são submetidas a "controle de qualidade"; que, havendo impossibilidade da utilização desses materiais, por questões técnicas, comunica o fato ao fornecedor; que este, concordando, lhe envia "nota de crédito" correspondente "ao valor do material que não será utilizado ou correspondente à redução do preço proporcional à diferença de qualidade" e indaga se está correto o estorno do crédito do ICM, no período em que receber a "nota de crédito emitida pelo fornecedor".

2. Esta C.T, examinando a questão em epígrafe, concluiu:

"Verifica-se, do exposto, que a interessada creditou-se regularmente do imposto destacado em notas fiscais relativas a mercadorias efetivamente entradas em seu estabelecimento; que, o crédito a maior foi decorrente da diferença entre os preços inicialmente cobrados pelo fornecedor e aqueles autorizados pelo Conselho Interministerial de Preços - CIP -, a diferença essa que lhe foi compensada pela anunciada Nota de Crédito. Nestas condições, outro não poderia ter sido o procedimento da consulente, senão o de efetuar o estorno da parcela do imposto correspondente à diferença de preços, o estorno esse a ser levado a efeito diretamente no livro Registro da Apuração do ICM, modelo 9, no Quadro Débitos do Imposto, "item 003 - Estorno de Créditos-", sem qualquer acréscimo, uma vez que processado no mesmo período de apuração em que a consulente teve conhecimento, através da Nota de Crédito, do reajuste de preço, para menor, das mercadorias adquiridas."

3. Assim, respondemos que está correto o entendimento de que o estorno do crédito deve ser efetuado no período em que o fornecedor concordar com a "redução de preços ou com a indenização".

ÁLVARO REIS LARANJEIRA Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PINTO DA SILVA. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 650/83 - Manutenção de estoques
RCT - Nº 650/83

ICM - Incidência - Intermediação - Manutenção de estoques - Descaracterização do serviço previsto no item 31 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68.

1. Informando que opera no ramo de compra e venda de veículos usados, praticando a circulação de mercadorias e recolhendo o ICM com redução na base de cálculo, conforme dispõe o art. 32 do Regulamento do ICM, na redação dada pelo Decreto n.º 18.345/81; que recentemente "foi procurada por empresa financeira, que deseja seus préstimos relativamente a veículos havidos por força de ação judicial, movida contra devedores inadimplentes"; que "funcionaria como CORRETORA, recebendo apenas COMISSÕES, visto que os veículos passariam diretamente da propriedade da financeira para os novos adquirentes (particulares)"; que, para fazer jus a seus honorários, deveria "manter os veículos em exposição, anunciá-los e intermediar as negociações"; e que "a manutenção de veículos da financeira, em seu estabelecimento, poderia gerar dúvidas e controvérsias quanto à responsabilidade de pagamento do ICM em CONFUSÃO com a de atividade principal", a consulente apresenta as questões a seguir transcritas:

1º) Seria lícita, face à legislação do Imposto de Circulação de Mercadorias, a operação de duas atividades paralelas em seu único estabelecimento?

2º) Em caso positivo, como deveria a Requerente proceder para não vir a ser apenada pela Fiscalização do ICM? Quais documentos e registros deveria manter para os veículos de intermediação?

3º) Em caso negativo, como proceder?

2. A "intermediação" é a atividade que consiste na aproximação de duas ou mais pessoas que desejam negociar, mediante remuneração denominada "Corretagem". O vendedor quer vender mas geralmente não tem o comprador e este, por seu turno, não sabe onde está o vendedor, cabendo ao intermediário na negociação a tarefa de aproximá-los. Esse tipo de atividade, lembre-se, está compreendido no item 31 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei federal nº 406, de 31/12/68, modificada pelo Decreto-Lei federal nº 834/69:

"31 - Intermediação, inclusive corretagem, de bens móveis e imóveis, exceto os serviços mencionados nos itens 58 e 59."

2.1. Configurada a "intermediação, a pessoa que a exerce fica sujeita ao tributo municipal, o ISS, e não ao ICM.

3. A situação descrita na consulta, entretanto, não se confunde com a simples "intermediação", eis que, na verdade, a consulente não está apenas exercendo essa atividade, isto porque está praticando atos que vão além da mera aproximação entre as partes - comprador e vendedor. Ainda que não se possa afirmar que se trate de gestões do vendedor (que é atividade distinta da simples aproximação), é fora de dúvida que a consulente, no caso, estocará em seu estabelecimento os veículos entregues pelos vendedores potenciais (as financeiras). Ora, afigura-se imcompatível com a prática de intermediação a manutenção de estoques, como, aliás, reconhecem unanimemente a Segunda Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas no processo DRT - 4 - 6.658/76, em 24 de outubro de 1977.

3.1. Assim sendo, configurada a existência de estoques formados pelos veículos colocados à venda, desaparece a figura da "intermediação".

4. Vindo a receber veículos nas condições expostas na petição, deverá a consulente, ao promover sua saída com destino ao comprador, emitir Nota Fiscal com todos os requisitos, inclusive o destaque do ICM, porque ocorre o fato gerador do ICM. Em se tratando de veículo usado, a base de cálculo será reduzida a 20% (vinte por cento) do valor da operação, nos termos do artigo 32 do RICM (na redação dada pelo Decreto n.º 18.345/81), desde que satisfeitos os requisitos e as condições estabelecidas nos seus incisos I a III e parágrafos 1º e 3º.

5. Por oportuno e derradeiro, transcrevemos o § 3º do artigo 1º do Regulamento do ICM :

"§ 3º - São irrelevantes para a caracterização dos fatos geradores:

1 - a natureza jurídica da operação de que resultam a saída da mercadoria, a transcrição de sua propriedade ou a entrada de mercadorias importadas do exterior;

2 - o título jurídico pelo qual a mercadoria efetivamente saída do estabelecimento estava na posse do respectivo titular". (grifamos).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário- Chefe


RCT - 656/83 - Arame para enfardamento de algodão
RCT - Nº 656/83

ICM - Alíquota - Operações Interestaduais - Arame para enfardamento de algodão.

1. Expõe a consulente que fabrica "arames e produtos afins para enfardamento de algodão", vendendo-os a algodoeiras localizadas em outros Estados. Cita a Resolução nº 07/80 do Colendo Senado Federal e quer saber se o ICM deve ser destacado nas Notas Fiscais, mediante a aplicação da alíquota de 16% ou de 11% ou 9%, conforme o caso.

2. De acordo com o parágrafo único do artigo 26 do RICM, calcado na Resolução nº 07/80 do Senado Federal, nas operações interestaduais que destinem mercadorias para fins de industrialização ou comercialização, deve-se aplicar a alíquota de 11% ou 9%, conforme o contribuinte destinatário se localize nos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul ou numa das demais unidades da Federação.

3. Consoante se verifica da exposição acima resumida, o arame e produtos afins para enfardamento do algodão não se destinam a uso do contribuinte e sim à comercialização, eis que são objeto de subseqüente saída com o produto (algodão em fardos). Aplica-se, portanto, a alíquota (11% ou 9%) mencionada no item anterior.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 683/83 - TRANSFERÊNCIAS DE BENS INTEGRADOS
RCT - Nº 683/83

ICM - TRANSFERÊNCIAS DE BENS INTEGRADOS NO ATIVO IMOBILIZADO PARA OUTROS ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

1. O consulente industrializa máquinas, equipamentos, ferramentas, partes, peças, acessórios de máquinas e os transfere para outros estabelecimentos da mesma empresa, integrados em seu ativo imobilizado. Indaga se os bens descritos encontram-se incluídos na isenção prevista no inciso XXX do artigo 5° do Regulamento do ICM, ainda que não contabilizados como ativo fixo, em virtude de seu reduzido valor ou pelo tempo de vida útil inferior a um ano.

2. Américo Oswaldo Campiglia conceitua ativo imobilizado como sendo o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que forma o investimento técnico da empresa. Explica que são bens instrumentais, de uso próprio, indispensáveis aos serviços de produção ou administrativos e que, por isso mesmo, não entram no giro dos negócios normais, contrapondo-se aos chamados valores circulantes. (Contabilidade Básica - Livraria Pioneira Editora, pág. 122). O inciso IV do artigo 179 da Lei 6406/76 dispõe que os bens destinados à manutenção das atividades da companhia serão classificados no ativo imobilizado. Doutrina e legislação coincidem. O tópico 3.6.2 da consulta autoriza concluir que os produtos fabricados e descritos são empregados na manutenção das atividades da empresa, motivo pelo qual se integram no ativo imobilizado.

3. O inciso XXXI do artigo 5° do Regulamento do ICM estabelece isenção condicional para as transferências de material de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo titular. O requisito de que não sejam utilizados na comercialização ou industrialização, em confronto com a doutrina e legislação citada, permitem classificá-los no ativo imobilizado, tomando-se a acepção genérica dessa locução, mesmo porque tanto o autor mencionado, como Cibilis da Rocha Vianna, incluem móveis e utensílios (g.n.) entre os investimentos fixos (Teoria Geral da Contabilidade - Livraria Sulina Editora- 5ª. Edição). Contudo o Regulamento do ICM estabeleceu nítida distinção entre o inciso XXX e o XXXI de seu artigo 5°. Ambos tratam de bens integrados no ativo imobilizado, porém o segundo é específico e revela uma separação meramente contábil do ativo. De fato, enquanto o inciso XXX se refere a bens, o inciso XXXI menciona material, termo habitualmente utilizado em linguagem contábil para indicar artigos destinados à manutenção da atividade administrativa do estabelecimento (cf. Contabilidade Introdutória, Equipe de Professores da FEA da USP - Editora Atlas, 5ª edição, Págs. 67 e 72).

4. Excluída a possibilidade de aplicar-se o inciso XXXI aos produtos fabricados e transferidos pelo consulente, concluímos pela sua inclusão na hipótese descrita pelo inciso XXX do artigo 5° do Regulamento do ICM. Ressaltamos que a partir do momento em que o bem for integrado no ativo imobilizado da empresa, aplica-se o disposto no inciso I do artigo 49 do Regulamento do ICM, relativamente aos insumos que compuseram o produto ou foram consumidos no respectivo processo de industrialização.

JOÃO CARLOS JUNQUEIRA MARTINS. Consultor Tributário. De acordo. ANTÔNIO PÍNTO DA SILVA.


RCT - 689/83 - CRÉDITO DO CONTRIBUINTE
RCT - Nº 689/83

ICM - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ALÍQUOTA. CRÉDITO DO CONTRIBUINTE LOCALIZADO NO ESTADO DE DESTINO.

1. Transcrevendo as Resoluções nº 129/79 e 07/80 do Colendo Senado Federal, expõe o Consulente:

1.1 que "houve uma reviravolta de conjuntura fiscal e contribuintes menos escrupulosos começaram a, por meios subreptícios, trazer para São Paulo mercadorias e produtos fantasiosamente oriundos dos Estados em que vigem alíquotas menores, com isso recolhendo menores importâncias oriundas do ICM";

1.2 que "São Paulo passou a ser o grande prejudicado, visto como passou a ser uma espécie de mercado livre ou Zona Franca";

1.3 que esses contribuintes, "recebendo mercadorias e produtos com alíquota menor passaram a pagar a alíquota maior, dando origem a uma defasagem da alíquota porque passaram a receber mercadorias e produtos que lhe proporcionavam créditos menores, para revendê-las. Exemplo: creditavam-se 11% e, recolhiam à alíquota de 16%. Recebiam a 9,5%, da qual se creditavam e davam saída a 16%";

1.4 que, assim, "chega-se forçosamente a conclusão de que não está ocorrendo "in casu" o princípio constitucional de não cumulatividade do predito imposto do ICM, do qual decorre, necessariamente, o pagamento do imposto sobre o valor agregado. Constituição, art. 23 nº II";

1.5 que, "a situação exposta, de si mesma está levando os matadouros frigoríficos à ruína financeira, agravada pela circunstância de que foram obrigados a absolver (sic) o ICM do produtor, coagidos pela concorrência".

2. E, a final, indaga se os contribuintes:

"podem, quando dão entrada a mercadorias ou produtos às alíquotas de 11% ou 9,5%, dar saída dessas mercadorias, na sua revenda, ou nova saída, às mesmas alíquotas?

Podem, embora recebam mercadorias ou produtos às alíquotas de 11% e 9,5%, creditaram-se de 16%?, (pagando o imposto sobre o valor agregado como dispõe o art. 23 nº II da Constitução Federal?)".

3. Adiante o seu entendimento de que ambas as questões merecem resposta afirmativa, "atendo-se a que o Supremo Tribunal Federal, na conformidade dos acórdãos dos quais se junta cópia, em xerox, tem entendido, para harmonizar o princípio constitucional de não cumulatividade do ICM", admitindo-se que o contribuinte, "ao receber a mercadoria sem o recolhimento do ICM, pode creditar-se da importância que seria devida se o imposto houvesse sido pago, pois que, se assim não fosse, desrespeitado estaria o princípio da não cumulatividade, constitucionalmente instituído". Da mesma forma prosseguiu "se o industrial paulista (no caso matadouros frigoríficos) recebem, ou dão entrada a alíquota menor, 11%, por exemplo, podem creditar-se de alíquota normal, 16% atento a que "quem pode o mais (1º supra) pode o menos".

4. Diz que junta "a excelente monografia do professor José Frederico Marques sobre "A Garantia do Due Process of Law" no Direito Tributário (Cf. RDP nº 5, págs. 28 a 33).

5. As referidas cópias foram exibidas, mas não juntadas à Consulta.

6. A Resolução nº 7/80 do Colendo Senado Federal, que motivou o parágrafo único do artigo 26 do RICM, decorreu da Mensagem Presidencial nº 120/80, de cuja justificativa transcrevemos a seguinte passagem:

"Contemplando essa realidade e atento à necessidade de equilíbrio, fortalecimento e unidade da federação, o Legislador Constituinte procurou assegurar a melhor distribuição da receita do imposto, instituindo a alíquota interestadual. Mediante o estabelecimento de uma alíquota interestadual mais reduzida que a alíquota interna, permite-se ao Estado onde a mercadoria há de ser consumida maior volume de receita do que normalmente lhe seria conferido, uma vez que, tratando-se de imposto não cumulativo, a arrecadação que deixar de ser realizada numa operação será recuperada na subseqüente.

A alíquota reduzida, tem, pois, em vista assegurar melhor distribuição da receita entre as unidades da federação. Em outras palavras, a alíquota do imposto é transitoriamente mais reduzida, a fim de que, na sucessiva operação realizada, o Estado onde a mercadoria for consumida se possa apropriar de parcela maior de arrecadação".

7. Eis aí, em poucas palavras, o objetivo da redução transitória da alíquota: reservar ao Estado de destino "parcela maior da arrecadação". O pretendido pelo Sindicato consulente frustraria a consecução do objetivo colimado e constituiria desconchavo, porque haveria diminuição de receita do Estado de origem sem o correspondente aumento da do Estado de destino.

8. Ao contrário do que supõe o Sindicato, a diferença provisória se conforma com o princípio constitucional da uniformidade da alíquota, desde que as considere a tributação total dos dois Estados, o de origem e o de destino das mercadorias. O ICM recolhido ao Estado de origem mediante a aplicação de alíquota de 11% é aproveitado como crédito pelo contribuinte localizado no Estado de destino, que arrecada o ICM calculado, mediante a aplicação da alíquota de 16%, auferindo a diferença: 5%.

9. De outro lado, o pretendido pelo Sindicato equivale a concessão de crédito presumido que depende do convênio, somente elaborado, quando existem evidentes razões de ordem econômica ou social.

10. Em face do exposto, respondemos as indagações pela negativa.

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

 Consultor Tributário.

De acordo:

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe Substituto


RCT - 701/83 - REAJUSTAMENTO DE PREÇO
RCT - Nº 701/83

ICM - ACRÉSCIMO DO VALOR ORIGINAL DAS MERCADORIAS SAÍDAS EM RAZÃO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇO.

1. O consulente é pessoa jurídica que opera no ramo de comércio atacadista de gêneros alimentícios e utensílios domésticos em geral. Compra mercadorias com a finalidade de repassá-las pelo valor de custo aos próprios sócios. Formula indagação sobre as conseqüências de ordem fiscal decorrentes de posterior acréscimo sobre o preço de venda original.

2. Esclarece que pretende vender as mercadorias pelo preço de aquisição, mais IPI, posteriormente complementado pelo comprador em importância equivalente a quatro por cento desse valor, aproximadamente.

3. A situação descrita constitui caso típico de acréscimo sobre o preço de venda, previsto como elemento integrante da base de cálculo, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 27 do Regulamento do ICM. Despiciendo pesquisar as causas que motivaram o aumento posterior do preço e o destino específico do numerário ingressado. Cumpre constatar, apenas, a existência objetiva do acréscimo e sua vinculação com a venda efetuada.

4. O consulente poderá adotar o procedimento preconizado nas letras A, B e C do quinto item da consulta, desde que recolha o ICM incidente sobre o acréscimo de que trata a letra C referida, observando o que dispõem, conforme o caso, os incisos I e II do artigo 85 do Regulamento do ICM, atendidos seus parágrafos 1º, 2º e 3º, quando aplicáveis.

JOÃO CARLOS JUNQUEIRA

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 759/83 - RECEBIMENTO DE VEÍCULO USADO
RCT - Nº 759/83

ICM - RECEBIMENTO DE VEÍCULO USADO, PARA VENDA POSTERIOR

1. O Consulente recebe veículos usados, para vender. Esclarece que o remetente é particular e formula indagação sobre as conseqüências tributárias decorrentes da venda ou eventual devolução.

2. Amílcar de Araújo Falcão preleciona que a consignação mercantil é o contrato pelo qual o comerciante recebe mercadoria com a finalidade de vendê-la por conta própria e em seu próprio nome, pelo valor que obtiver, prestando ao consignante o preço combinado entre ambos. Difere do mandato e da comissão mercantil porque opera a transmissão da propriedade da mercadoria entre o remetente e o intermediário.

3. A doutrina brasileira contemporânea considera que o objeto do mandato mercantil é a gestão de negócios comerciais, não importando a qualificação das partes e que o mandatário age em nome do mandante. (Waldirio Bulgarelli, Contratos Mercantis, Editora Atlas S/A - 1977, página 459). Ocorre o mesmo com a comissão mercantil, diversa do mandato fundamentalmente porque o comissionário contrata em seu próprio nome (Ob.Cit. Pág. 483 a 488). Nem o mandatário, nem o comissário contratam por conta própria.

4. Alcides Jorge Costa examina o conceito constitucional tributário da operação relacionado com a circulação de mercadoria. Ensina que se trata de ato voluntário realizado para impulsionar a mercadoria em direção ao consumo. (ICM na Constituição e na Lei Complementar-Editora Resenha Tributária 1978, Pág. 93).

5. As três modalidades de contrato mercantil referidas anteriormente se ajustam integralmente ao conceito tributário de operação, vinculado à circulação de mercadoria e se aplicam à situação descrita pelo consulente. De fato, qualificado como comerciante por sua atividade, recebe o veículo em seu estabelecimento com a finalidade de vendê-lo. Alcançado o objetivo proposto promove a saída da mercadoria mediante ato voluntário de sua autoria, praticado para impulsioná-la em direção ao consumidor. Conseqüentemente ocorre fato gerador, conforme hipótese de incidência contemplada no inciso I do artigo 1º do Regulamento do ICM. Esclarecemos que o veículo poderá permanecer no estabelecimento por tempo indeterminado, uma vez que nada consta no regulamento citado dispondo de maneira diferente.

6. Não é fato gerador de ICM a simples intermediação, sem deslocamento físico da mercadoria em direção ao estabelecimento comercial do consulente, exceto se as partes celebrarem contrato de consignação mercantil, através do qual o veículo é simultaneamente comprado e vendido. Aplica-se, então o parágrafo 1º do artigo 1º do Regulamento, ainda que a mercadoria não transite pelo estabelecimento do consulente, permanecendo na posse do particular.

7. A devolução do veículo ao remetente não configura saída tributada, na medida em que a mercadoria é encaminhada em sentido oposto ao consumo . Contudo, o consulente deverá emitir nota fiscal e indicar o preço pelo valor de entrada, sem calcular ICM, cuja natureza da operação será devolução.

8. Alertamos que a devolução deve resultar da inexistência efetiva de comprador. Consistirá em simulação típica se pretender ocultar a realização da venda do veículo, promovida ou patrocinada pelo consulente, acarretando, como conseqüência, a cobrança do imposto devido e aplicação de multa punitiva, nos termos da legislação tributária. Além disso, constituirá crime de sonegação fiscal, como definido pelo inciso I do artigo 1º da lei federal nº 4.729/65, sujeitando o infrator às penalidades cominadas.

9. O consulente deverá emitir nota fiscal de entrada pelo valor do veículo recebido e nota fiscal no momento em que realizar a saída. A base de cálculo reduzida a vinte por cento será adotada nas situações em que o imposto se tornar devido e desde que observados os preceitos contidos no artigo 32 do Regulamento do ICM. Será obtida sobre o preço efetivamente pago pelo comprador, incluídas todas as importâncias de que trata o parágrafo 1º do artigo 27 do mesmo regulamento.

JOÃO CARLOS JUNQUEIRA MARTINS

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 777/83 - INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO FUNRURAL
RCT - Nº 777/83

ICM - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO FUNRURAL.

1. A consulente expõe dúvida nos seguintes termos:

"A quantia paga pelo produtor a título de contribuição ao FUNRURAL deve integrar a base de cálculo do ICM a ser recolhido antecipadamente pelo adquirente da mercadoria? Ou, no contrário, deve aquele montante ser deduzido do valor da venda, incidindo, deste modo, o imposto, apenas sobre o valor líquido da mercadoria?"

2. Analisando o assunto em outra oportunidade, assim se expressou este Órgão (Resposta à consulta nº 12.124/78):

"...........................................................................................

3. A dúvida levantada em face de incidência de contribuição ao Funrural não pode prosperar. A base de cálculo do ICM, definida pela lei complementar federal (DL 406/68) é o valor de operação, enquanto a base de cálculo da contribuição ao Funrural é "o valor comercial dos produtos rurais" (art. 15, inciso I, da LC fed. 11/71), que no caso é, sem dúvida, o valor de operação. Diante disso parece-nos claro que, para calcular o ICM não se pode deduzir o valor da contribuição, e vice-versa. Um e outro são partes integrantes do valor da operação, logo devem obrigatoria e reciprocamente integrar as bases de cálculo. O contrário só se admitiria se expressamente declarado na lei, como ocorre no caso do IPI".

3. Ratificado o entendimento supra, respondemos à consulente no sentido de que a contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural - FUNRURAL - integra a base de cálculo do ICM.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 806/83 - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. CÁLCULO
RCT - Nº 806/83

ICM - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. CÁLCULO.

1. Relatando que se dedica à fabricação de equipamentos, "destinados a maior parte desses produtos ao ativo permanente, para posterior locação"; que, "tendo em vista que a saída de produtos para locação não é alcançada pela incidência do ICM (art. 8º, § 1º do Decreto Lei nº 406/68, combinado com o art. 4º, inc. IX do RICM), os estabelecimentos da consulente não vem se creditando do ICM na entrada dos insumos destinados à fabricação de equipamentos, atendendo assim ao disposto no art. 48, inc. III do RICM/SP"; que, ao promoverem eventuais saídas tributadas, "os estabelecimentos da consulente vêm lançando o crédito do ICM sobre os insumos adquiridos no mercado interno e consumidos no processo de fabricação dos produtos tributados"; que, face à impossibilidade de identificar os valores relativos às entregas dos insumos, vêm utilizando o "custo médio unitário" para efeito de cálculo do crédito; que "a interpretação a contrário senso do disposto no art. 49, § 1º do RICM leva a consulente à conclusão de que o crédito do ICM poderia ser feito com base no preço de aquisição mais recente dos insumos aplicados". Pede nossa manifestação a respeito.

2. Nos termos do artigo 48 (inciso I) do RICM, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente às mercadorias que, elas próprias ou as resultantes de sua industrialização, sejam destinadas ao ativo permanente do estabelecimento.

3. Sobrevindo, todavia, saída com débito do ICM, "o estabelecimento poderá creditar-se do imposto relativo à respectiva entrada em valor nunca superior ao imposto devido nessa operação" (§ 1º).

4. Havendo mais de uma aquisição e sendo impossível determinar a qual deles corresponde a tomada de crédito, impõe-se buscar na interpretação analógica o recurso adequado ao deslinde da questão, eis que a legislação não contém norma expressa.

5. Nessa condições, aplicando-se, analogicamente, a "ratis" da norma ínsita no § 1º do art. 49 (estorno de crédito) do RICM, concluímos que é lícito o aproveitamento do crédito com base no preço de aquisição mais recente.

 MOACIR DARÉ

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 810/83 - SINISTRO COM O VEÍCULO E MERCADORIAS TRANSP.
RCT - Nº 810/83

ZONA FRANCA DE MANAUS - SINISTRO COM O VEÍCULO E MERCADORIAS TRANSPORTADAS.

Expondo que vendeu mercadorias a adquirente localizada na Zona Franca de Manaus, "conforme notas fiscais nºs. 48.151 e 48.402, respectivamente datadas de 16/06/83 e 20/06/83, fotocópias em apenso, tendo sido confiado à empresa transportadora, para que esta entregasse à destinatária, na cidade de Manaus, Amazonas, tudo conforme Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas nº. 006.900, de 28/06/83"; que, no percurso, "houve um acidente com o caminhão da transportadora, seguido de incêndio", sendo certo que "boa porção da carga que era transportada foi aproveitada, e, conseqüentemente, entregue à destinatária"; que as Notas Fiscais foram inutilizadas pelo fogo.

Após tecer considerações a respeito das diligências que efetuou junto a autoridades fiscais, indaga a consulente:

"a) A fim de regularizar a sua situação fiscal no que tange ao ICM, estará a CONSULENTE agindo corretamente ao proceder o estorno do crédito do ICM que incidiu sobre a aquisição dos insumos que se transformaram nos bens que pereceram por ocasião do acidente?

b) Caso a CONSULENTE não tenha efetuado o estorno dentro do respectivo período de apuração, como deverá proceder?

c) Divergindo o entendimento dessa R Consultoria, do da CONSULENTE, como esta deverá agir para solucionar definitivamente a pendência existente e acima de tudo, cumprir a obrigação emergente do Artigo 346 § 1º e 2º do RICM, sem sujeitar-se a eventual autuação e imposição de multa?"

As saídas de produtos industrializados de origem nacional, com destino à Zona Franca, gozam de exoneração do ICM, "ex vi" do disposto no artigo 4º, inciso IV, do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727/81 (anteriormente, vigia igual dispositivo do RICM aprovado pelo Decreto nº 5410/74).

Esse benefício decorre do artigo 4º (combinado com o artigo 49) do Decreto-lei Federal nº 288, de 28/02/67, em decorrência de que as operações da espécie são equivalentes "a uma exportação brasileira para o estrangeiro".

Em se tratando, porém, de uma "exportação ficta", a legislação tributária estadual (arts. 346 e seguintes do RICM), valendo-se da faculdade prevista no Ato Complementar nº 35 (art. 7º, § 3º), de 28/02/67, estabelece, dentre outros requisitos, exigência no sentido de que deve ser comprovada a entrega real das mercadorias, ao destinatário, na citada Zona Franca.

Assim qualquer que seja o motivo, não chegando as mercadorias ao destino indicado ou não produzida a prova do internamento, presume-se que não se caracterizou a "exportação" e que, de conseguinte, os produtos saídos permaneceram no mercado interno, mais especificamente em território paulista.

Nessa situação se enquadram as mercadorias destruídas pelo incêndio, devendo o imposto ser recolhido através de guia especial, com os acréscimos previstos nos artigos 557 e 558 do RICM.

Por outro lado, abre-se à consulente a possibilidade de obter junto à Suframa declaração formal nas cópias dos documentos que presidiram as saídas, atestando a internação das mercadorias remanescentes ao incêndio e entregues à destinatária.

Descabe, portanto, a alternativa do estorno de crédito do ICM relativo às entradas das mercadorias, ou de matérias-primas que as originaram.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 860/83 - SUCATA DE METAIS NÃO-FERROSOS
RCT - Nº 860/83

ICM - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCATA DE METAIS NÃO-FERROSOS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.

1. Por não ter havido suficiente clareza na resposta à consulta nº 734/83, solicita a consulente a reapreciação da seguinte exposição:

"Mantiveram-se inalteradas as disposições do art. 176, que tratam de industrialização sob encomenda de sucatas de metais não ferrosos. A questão reside em saber a quem compete o cumprimento do disposto no § 1º do art. 173. Ao autor da encomenda ou ao industrializador?

Considerando que o autor da encomenda é para todos os efeitos equiparado a estabelecimento industrial (sujeito inclusive ao IPI), entende a consulente que a ele caberá o recolhimento especial do ICM devido na entrada de sucatas em seu estabelecimento".

2. Como se vê, sustenta a consulente que, em sendo o autor da encomenda equiparado a industrial, caberia a ele o cumprimento do disposto no § 1º do artigo 173 do Regulamento do ICM e não ao industrializador.

3. Discordamos da consulente, pois nossa resposta é no sentido de que cabe ao industrializador a observância das disposições mencionadas. A legislação menciona o estabelecimento industrial e não o equiparado a industrial. Ademais, a responsabilidade do industrializador está expressa no artigo 176 do mesmo regulamento.

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe.


RCT - 959/83 - Expõe a consulente que transferiu gado para pastagem
RCT - Nº 959/83

1. Expõe a consulente que transferiu gado para pastagem em sua fazenda localizada no Estado de Mato Grosso do Sul, recolhendo o ICM, mediante a aplicação da alíquota de 16%, que as fiscalizações de barreira existentes em Posto Itamarati e Ilha Solteira entendem que a alíquota correta é 9%. Cita a Resolução nº 07/80 do Colendo Senado Federal e indaga:

1.1 Qual seria na realidade a alíquota a ser aplicada no caso em tela?

1.2 Se a alíquota for de 9% (nove por cento), como procederei junto ao Posto Fiscal de Piracicaba, o qual afirma que é 16% (dezesseis por cento)?

1.3 Se a alíquota correta for de 9% (nove por cento), como procederei para restituir a importância recolhida a maior?

1.4 Este crédito, se houver, poderei utilizá-lo em futuras operações desta natureza?

1.5 Se a alíquota correta for a de 16% (dezesseis por cento), como procederei quanto a diferença do que me foi creditado nos postos fiscalizadores?

2. O P.F. de Piracicaba e a I.F. de Piracicaba manifestaram-se às fls. 21 a 22 verso, sustentando-se que a remessa de bezerros para engorda não pode ser considerada para "industrialização ou comercialização".

3. O artigo 26 do RICM, calcado na Resolução nº 129/79, modificada pela Resolução nº 7/80, ambas do Colendo Senado Federal, edita que nas operações interestaduais que destinem as mercadorias a contribuintes para fins de industrialização ou comercialização a alíquota é de 9%, salvo se o contribuinte destinatário se localizar no Estado de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina ou Rio Grande do Sul, hipótese em que a alíquota é de 11%.

4. Entendemos que os bezerros, embora transferidos para o fim imediato (engorda) não podem deixar de ser considerados como remetidos para fim (fim mediato) de comercialização, aplicável, portanto a alíquota de 9% (nove por cento), conforme o parágrafo único do artigo 26 do RICM.

5. Assim, passamos a responder as indagações pela ordem:

5.1 Ao caso em tela aplica-se a alíquota de 9%;

5.2 Esta resposta deve ser exibida ao PF de Piracicaba;

5.3 Deve ser requerida a restituição do excesso recolhido à Seção de Julgamento.

5.4 Prejudicado.

5.5 Prejudicado.

ALVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 998/83 - TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO FERRAMENTAL
RCT - Nº 998/83

FERRAMENTAL - FERRAMENTAL NECESSÁRIO PARA INDUSTRIALIZAÇÃO DE COMPONENTES - TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DO FERRAMENTAL.

1. A consulente expõe dúvida quanto à incidência do ICM em face dos contratos para a fabricação de ferramental que será utilizado na industrialização de componentes (partes e peças), nos seguintes termos:

"1. BASE DE CÁLCULO DO ICM NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS CUJO "FERRAMENTAL" É DE PROPRIEDADE DO INDUSTRIALIZADOR.

O Procedimento lógico e comum de um industrializador ao formar o preço de venda dos produtos que comercializa é incluir uma parcela do custo dos bens do seu ativo pemanente aplicados no processo industrial correspondente. A regra geral é que tal parcela é determinada conforme a estimativa da vida útil dos bens em relação à quantidade de produtos que se espera produzir com os mesmos.

A consulente contrata com terceiros A aquisição de componentes (partes e peças) de produtos de sua industrialização e/ou comercialização. Geralmente a produção de tais componentes exige ferramentas específicas ("ferramental"), cujo valor de construção é elevado.

Ao contratar com o terceiro (fornecedor) a compra de tais partes e peças são consideradas as peculiaridades da operação, entre as quais até a capacidade financeira do terceiro, para estabelecer o preço individual de cada componente. Nessas ocasiões, usando da liberdade de contratar, assegurada pela legislação, os preços podem ser convencionados de diversas maneiras.

1.1. Preço uniforme para toda aquisição

Essa hipótese não oferece maiores dificuldades, pois é a comum praticada pelo comércio em geral.

1.2. Preço maior para as primeiras quantidades e menor para as posteriores.

Nessa hipótese o terceiro quer reaver em curtíssimo espaço de tempo o valor do investimento dispendido no "ferramental" e o preço convencionado é maior para as primeiras quantidades de partes e peças a serem fornecidas à Consulente e menor para as posteriores.

1.3. Adiantamento para fornecimentos futuros

Dependendo da situação específica, quer na hipótese 1.1, quer na 1.2, o contrato pode prever que a Consulente entregue ao terceiro determinada quantia em dinheiro, a título de adiantamento, por conta de futuros fornecimentos de componentes.

Tal adiantamento tem o objetivo de propiciar ao terceiro numerário para providenciar o ferramental necessário à produção das partes e peças e a quantia pode corresponder ao valor parcial ou total do custo do mesmo. A entrega da importância em dinheiro referente ao adiantamento é documentada por um recibo, ou documento equivalente.

À guisa de esclarecimentos, informa que os contratos podem conter, como é lícito avençar, disposição no sentido de que o terceiro só poderá utilizar o ferramental no processo de industrialização de partes e peças a serem fornecidas exclusivamente à Consulente, não importando tal restrição à transferência de propriedade daquele bem.

1.4. Valor de operação e base de cálculo

Para a Consulente, em qualquer das hipóteses citadas nos subitens 1.1. ou 1.2, com ou sem adiantamento referido no subitem 1.3, a base de cálculo do ICM é sempre o valor da operação, conforme estabelece o inciso I do art. 27 do RICM, ou seja, o total que o terceiro cobrar conforme contrato, para cada fornecimento, ainda que, por uma razão qualquer, na hipótese do subitem 1.2. haja separação de valores na nota fiscal que documentar a operação, como por exemplo, "acréscimo relativo à amortização de ferramental" ou "despesas acessórias relativas ao ferramental", estas citadas no PN 531/70, da Coordenação do Sistema de Tributação. Assim tributada a operação, na entrada das partes e peças no estabelecimento da Consulente, o procedimento na escrituração fiscal será o normal das mercadorias destinadas à industrialização e/ou comercialização, com crédito do imposto corretamente destacado na nota fiscal pertinente.

2. FERRAMENTAL QUE NÃO SAI DO ESTABELECIMENTO EM QUE FOI INDUSTRIALIZADO - NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICM

2.1. Compra e venda do ferramental

Outra operação de natureza diferente das mencionadas no retro item 1 é a que a Consulente contrata com o terceiro a compra do ferramental, segundo especificações próprias, estabelecendo o valor da operação e também mencionando que o mesmo, após industrializado, permanecerá em comodato no estabelecimento do terceiro para confecção de determinada (s) parte (s) e peça (s).

2.2. Comodato do ferramental

Uma vez concluído o ferramental, a Consulente paga a importância convencionada e adquire a propriedade, que lhe é transmitida pelo terceiro de acordo com o contrato, documentado o pagamento um recibo emitido pelo transmitente. Concomitantemente é elaborado um contrato de comodato pelo qual a encomendante, agora proprietária, cede o uso do ferramental, que permanece no estabelecimento do vendedor, para que este confeccione "mercadorias" de encomenda exclusiva da Consulente.

2.3. Não ocorrência do fato gerador do ICM na transmissão da propriedade ferramental

Entende a Consulente que para a operação de transmissão de propriedade descrita no retro subitem 2.2. a legislação do ICM não obriga o transmitente à emissão de nota fiscal como também não contempla a hipótese como sendo fato gerador do tributo, pois este somente ocorrerá como também a obrigação de emitir nota fiscal, quando da futura saída efetiva (física) do bem, observando o que dispuser a legislação à época do evento. (art. 1º, I, e art. 82, I, do RICM).

É verdade que o Regulamento do ICM prevê a possibilidade de emissão de nota fiscal para simples faturamento de mercadorias para entrega futura (art. 87), mas lembra-se aqui que é ela uma faculdade a ser exercitada por opção do contribuinte, não sendo imposição regulamentar.

2.4. Compra e venda de mercadorias

Esclarece ainda que a operação de compra e venda de produtos cujo processo industrial é empregado o ferramental dito os subitens 2.1. e 2.2. é objeto de um terceiro contrato e a operação em si é documentada por nota fiscal que exprime tão somente os valores pertinentes às mercadorias (partes e peças) transacionadas, emitida por ocasião da saída das mesmas".

2. E, finalmente, requer seja confirmado o seu entendimento exposto nos subitens 1.4., 2.3.

3. Quanto à primeira hipótese 1.1 (Ferramental de propriedade do industrializador), concordamos com a exposição da consulente no sentido de que, com ou sem adiantamento ao industrializador, por este deve ser recolhido o ICM incidente sobre as saídas dos componentes, calculado com base no valor total da operação, vale dizer, o preço e todas as despesas acessórias recebidas pelo vendedor, o que se coaduna com o PNCST nº 531/70.

4. No tocante à segunda hipótese (compra e venda do ferramental) "data venia" entendemos que há ocorrência do fato gerador, porque existe a circulação em seus aspectos jurídico e econômico. A circunstância de o ferramental não ser remetido ao autor da encomenda, pela razão óbvia de economia de transporte, não elide a ocorrência do fato gerador. O executor da encomenda deve, portanto, emitir Nota Fiscal e recolher o ICM, salvo se for aplicável alguma isenção, "verbi gratia", a prevista no inciso XLVIII do artigo 5º do RICM. O autor da encomenda, desnecessário seria salientar, deve emitir Nota Fiscal, indicando como natureza da operação "comodato", mencionado o inciso XI do artigo 4º do RICM e observando que o ferramental se encontra no estabelecimento do executor.

ALVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário Chefe


RCT - 1014/83 - ESTORNO - INDUSTRIALIZAÇÃO - DESCABIMENTO
RCT - Nº 1.014/83

ESTORNO - INDUSTRIALIZAÇÃO - DESCABIMENTO

Expondo que "importa ou adquire no mercado local peças a serem empregadas como matéria-prima na industrialização dos seus produtos"; que "as peças importadas ou adquiridas no mercado local podem apresentar problemas de qualidade ou estarem danificadas, ou ainda podem ficar obsoletas"; que tais peças são destruídas (sucata) e a venda "se processa com diferimento do imposto, tendo em vista as normas constantes do inciso II do art. 173 do Regulamento do ICM"; que, relativamente às peças importadas, considerando que "a finalidade a que se destinavam (emprego na industrialização dos nossos produtos) não se caracterizou, o ICM de importação é recolhido e o valor lançado a crédito é imediatamente estornado em seus livros fiscais", estorno que efetua também em relação às peças adquiridas no mercado nacional; formula a consulente, em síntese, questões relacionadas com o cabimento do estorno, na hipótese relatada.

O denominado "diferimento" do ICM consiste em uma sistemática fiscal de cobrança do imposto, em determinadas hipóteses, em que o recolhimento é deslocado para determinado momento ou fase do processo de circulação da mercadoria.

De conseguinte, resulta que a operação submetida a diferimento é tributada, hipótese em que se enquadra a referida pela consulente (saída de sucata - art. 173 do RICM).

Nessas condições, em relação à mencionada saída, descabe o estorno do imposto pago na operação anterior, lançado como crédito, eis que não se tem configurada qualquer das alternativas insitas no artigo 49 do RICM.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário.

De acordo : CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 1028/83 - EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS
RCT - Nº 1.028/83

EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS - INCIDÊNCIA - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - INSTALAÇÃO E MONTAGEM

1. Informando que se dedica à "execução de instalação e montagens de equipamentos de qualquer natureza", a consulente descreve como presta tais serviços, bem como o procedimento fiscal que vem adotando, nos seguintes termos:

"1 - ao usuário final dos serviços, com material fornecido exclusivamente pelo usuário final;

Não fornece qualquer mercadoria, apenas, mão-de-obra e presta os serviços sempre no estabelecimento do usuário.

Para cobrança, emiti (Sic) nota de Prestação de Serviços e recolhe o I.S.S. conforme D.L. 406/68.

2 - ao fornecedor do equipamento ao usuário final, caso em que aquele inclui o valor da montagem no total do fornecimento do equipamento.

Esta montagem também é feita no estabelecimento do usuário final, embora contratada com o fornecedor .

Para fins de cobrança, emiti (Sic) nota fiscal conforme modelo previsto no artigo 81 do RICM, contra o fornecedor do equipamento, com o diferimento do ICM de acordo com o artigo 259 § 2º do RICM".

2. Isso posto, quer saber se "o procedimento acima descrito quanto à tributação dos impostos está correto".

3. No que diz respeito à hipótese 1, acima transcrita, nenhum reparo merece o procedimento fiscal posto em prática pela postulante, eis que se trata de operação expressamente prevista no item 48 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei federal nº 408, de 31/12/68, na redação dada pelo Decreto-lei nº 834, de 08/09/69, "verbis":

"48 - Instalação e montagens de aparelhos, máquinas e equipamentos prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido (excetua-se a prestação do serviço ao poder publico, a autarquias, a empresas concessionárias de produção de energia elétrica)".

4. No segundo caso, entretanto, verifica-se que, embora a instalação e/ou montagem possa ser caracterizada como uma etapa do processo de industrialização do produto final, a consulente, na verdade, está colocada na situação de mera fornecedora de trabalho mediante contrato celebrado com o fornecedor (vendedor) do equipamento industrial.

4.1. Nessas condições, fornecendo apenas mão-de-obra, fora do seu estabelecimento, sem emprego de qualquer parcela de mercadoria de sua propriedade, a consulente não realiza qualquer operação relacionada com a circulação de mercadoria, razão pela qual tal atividade não gera obrigação alguma, quer principal quer acessória, prevista no Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25/09/81.

4.2. Logo, não é correta a emissão de Nota Fiscal determinada no artigo 81, nem há de se cogitar da aplicação do artigo 259, ambos do mesmo RICM, isto porque a consulente, nem recebe mercadorias em seu estabelecimento para industrialização, nem promove o seu retorno ao autor da encomenda. Sua atividade está restrita, repita-se, ao mero fornecimento de trabalho (mão-de-obra) fora de seu estabelecimento por força de contrato firmado com o industrializador-vendedor em hipóteses que este assume a obrigação, também contratual, de entregar o equipamento montado para uso do adquirente. (lembre-se, por oportuno, que o trabalho executado pela consulente agrega valor ao produto e, por certo, comporá o preço a ser faturado pelo fabricante-vendedor ao adquirente (usuário final).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 177/84 - VENDA DE FARELO DE SOJA
RCT - Nº 177/84

ICM - ALÍQUOTA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - VENDA DE FARELO DE SOJA DIRETAMENTE A PRODUTOR PARA O PREPARO DE RAÇÃO ANIMAL

1. A interessada assim expõe a matéria sobre a qual obter deste órgão:

"1. A Consulente dedica-se a industrialização de oleaginosas em geral, com maior realce à soja, operando nas fábricas atrás identificadas.

Das operações que realiza resulta, normalmente, a produção de óleo e farelo, que se destinam à exportação e ao abastecimento do Mercado Interno.

2. No caso específico do Mercado Interno, o óleo produzido é comercializado com terceiros, deste ou de outros Estados da Federação, os quais cabem por destiná-lo à comercialização e/ou industrialização.

Quanto ao farelo, contudo, existem dois tipos de adquirentes: o industrial, que irá industrializá-lo como insumo para a produção de ração animal a ser comercializada com produtores; e o próprio produtor, que adquire para ser o produto utilizado na alimentação animal, como um dos componentes do equilíbrio alimentar de sua criação.

3. Quanto ao farelo vendido para produtores (granjeiros, fazendeiros, etc...) localizados em outros Estados entende a que é aplicável a alíquota constante do Parágrafo Único do Artigo 26, do Regulamento do ICM, ou seja, de 12% ou 9%, conforme o Estado onde é estabelecido o destinatário do produto.

4. O citado Parágrafo único do Regulamento menciona que tais alíquotas serão aplicáveis "nas operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes, para fins de industrialização e comercialização".

Ora, há que se verificar a origem da distinção estabelecida na Norma Estadual e na própria Resolução do Senado Federal.

Essa busca levará o pesquisador a constatar que o objetivo da Norma é que a tributação pela alíquota de 17% seja feita nas operações interestaduais cujo destinatário seja o consumidor final do produto (ou, em outras palavras, seja aquele que encerre a circulação da riqueza comercial do bem).

Logo, na medida em que o produto irá permanecer em circulação ou que vá ser aplicado diretamente em bem que prosseguirá em circulação, a alíquota será a do Parágrafo Único do Artigo 26, com a finalidade de ser assegurado o diferencial de alíquota para o Estado Consumidor.

Além disso, em que pese a característica do produtor, não se pode esquecer o ângulo comercial desenvolvido pelo produtor, quando comercializa os bens que produziu com tal finalidade.

5. Face ao exposto, entende a CONSULENTE que, nas vendas tributadas de farelo efetuadas a Produtores estabelecidos em outros Estados só serão aplicáveis as alíquotas constantes do Parágrafo Único do Artigo 26 do vigente Regulamento do ICM do Estado de S. Paulo.

6. Desejando, contudo, ter confirmado o seu procedimento, a CONSULENTE indaga se é correto o entendimento mencionado no item 5 da presente.

7. A CONSULENTE declara não estar sob fiscalização quanto à matéria relativa a presente Consulta".

2. Respondendo, lembraríamos de início que este órgão já teve oportunidade de focalizar matéria assemelhada a esta, qual seja a remessa interestadual de bezerros para recria, e assim se manifestou, pela palavra do Dr. Alvaro Reis Laranjeira:

"3. O artigo 26 do RICM, calcado na Resolução nº 129/79, modificada pela Resolução nº 7/80, ambas do Colendo Senado Federal, edita que nas operações interestaduais que destinem as mercadorias a contribuintes para fins de industrialização ou comercialização a alíquota é de 9%, salvo se o contribuinte destinatário se localizar no Estado de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina ou Rio Grande do Sul, hipótese em que a alíquota é de 11%.

4. Entendemos que os bezerros, embora transferidos para o fim Imediato (engorda) não podem deixar de ser considerados como remetidos para fim (fim mediato) de comercialização, aplicável, portanto, a alíquota de 9% (nove por cento), conforme o parágrafo único do artigo 26 do RICM". (Boletim Tributário nº 247, Seção "Respostas a Consultas", página 899).

3. Mais recentemente assim nos manifestamos:

"1. Nos termos da Resolução nº 129, de 28/11/79, do Senado Federal, alterada pelas Resoluções nº 7, de 24/03/80, e 364, de 02/12/83, as alíquotas máximas do ICM são as seguintes:

1.1. 	17% para as operações internas;

1.2.	17% para as operações interestaduais;

1.3.	9% ou 12%, conforme o caso, para as operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes para fins de industrialização ou comercialização;

1.4.	13% para as operações de exportação.

2. Pergunta-se: Qual a alíquota a ser aplicada nas operações interestaduais que destinem milho para avicultores?

3. À primeira vista parece que a resposta seria: 17%. Com efeito, embora o destinatário seja contribuinte do ICM, aquele milho não se destina nem a comercialização nem a industrialização.

4. Há que se considerar, contudo, que aquela operação não está pondo fim a um ciclo de produção. Ao contrário, ela é uma operação intermediária do ciclo.

4.1. O milho é insumo da produção animal, em especial de aves e suínos. Dir-se-ia que o milho é uma "quase matéria-prima" do frango.

4.2. Assim, embora o processo de criação não possa ser conceituado como industrialização, não se pode negar que os insumos da produção agropecuária devam ter o mesmo tratamento dado aos insumos da produção industrial.

4.3. Sob outro enfoque, poder-se-ia dizer que, conquanto aquele milho não seja destinado a comercialização, é ele utilizado, pelo destinatário, na produção de mercadoria (aves, suínos, etc.) destinadas ao mercado.

4.4. Daí porque, sob o enfoque teleológico, a alíquota a ser aplicada nessa operação é a das operações interestaduais com destino a contribuintes para fins de comercialização ou industrialização.

5. Essa interpretação se torna mais tranqüila com a Emenda Constitucional nº 23, de 1º/12/83.

5.1. Não se podem esperar do legislador constitucional grandes monumentos jurídicos. Em primeiro lugar porque não se pode exigir do povo que, ao eleger seus representantes, escolha necessariamente juristas de alto saber. Em segundo, porque as emendas constitucionais são frutos de acordos políticos da última hora e, no afã de conciliar tendências conflitantes, acabam pecando pela pobreza de redação ou pelo desvirtuamento do conteúdo. A mencionada Emenda contém casuismos desnecessários que nunca deveriam figurar no texto constitucional, já que poderiam ser solucionados até por meio de portarias do Ministro da Fazenda.

5.2. O que importa, porém, é que a referida emenda, ainda que com linguagem imprecisa, mencionou uniformidade de alíquotas para as operações internas, as operações interestaduais e as operações interestaduais realizadas com consumidor final, estabelecendo, ainda, que "o Senado Federal, mediante resolução tomada por iniciativa do Presidente da República, fixará as alíquotas máximas para cada uma dessas operações ..." (artigo 23, § 5º)

5.3. Ora, o Senado, por iniciativa do Presidente da República, editou a Resolução nº 364, de 02/12/83 (dia imediato ao da promulgação da referida Emenda nº 23), estabelecendo as alíquotas mencionadas no início deste trabalho.

5.4. Diante dessa nova disciplina deve-se entender que a alíquota máxima de 17% (igual a das operações internas), estabelecida para as operações interestaduais, deve corresponder às operações com consumidor final. Essa uniformidade atende a outro imperativo constitucional: o princípio da isonomia (artigo 9º, inciso I). (A jurisprudência anterior (Súmula 569) criara discriminação em favor do consumidor final situado em outro Estado, já que, teoricamente, suportava carga tributária menor, quando adquiria mercadorias diretamente em outra unidade da Federação).

5.5. "A contrario sensu" as operações interestaduais que não tenham, por destinatário, um consumidor final devem sujeitar-se às alíquotas menores, de 9% ou 12%, conforme o caso.

6. Em conclusão: A venda de milho para avicultor situado em outra unidade da Federação não é uma operação com consumidor final. Portanto não deve sujeitar-se à alíquota de 17%, mas à alíquota de 12%, ou à de 9%, se se tratar de operações que tenham por origem, um dos Estados das Regiões Sudeste e Sul e, por destino, um dos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste".

4. A situação descrita na consulta, em tese, nada difere da que aí descrevemos. Daí porque nossa resposta é no sentido de que está correto o entendimento exposto no item 5 da consulta e acima transcrito.

ANTONIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe.


RCT - 250/84 - LINGOTES E SUCATAS DE METAIS NÃO-FERROSOS
RCT - Nº 250/84

LINGOTES E SUCATAS DE METAIS NÃO-FERROSOS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA DE TERCEIROS. ARTIGOS 173 E 176 DO RICM.

1. Trata-se de consulta apresentada e assim redigida:

"1 - Há associados desta entidade que recebem de terceiros, de contribuintes dentro do Estado, remessa para industrialização sob o código 599 - remessa - ICM Diferido, baseado no artigo 259 do RICM, Decreto nº 17.727/81, lingotes e sucatas de alumínio classificados na posição 76.01.00.00;

2 - Há associados que recebem de terceiros, de contribuintes fora do Estado, remessa para industrialização sob o código 699 - remessa - ICM - ora destacado na nota fiscal de remessa com recolhimento em guia especial, ora diferido, lingotes e sucatas de alumínio classificados na posição 76.01.00.00;

3 - Os produtos citados em 1 e 2, após transformação, são devolvidos ao encomendante na forma de chapas, pranchas, folhas e tiras de alumínio, classificados na posição 76.03.00.00;

4 - Há associados que adquirem sucata de alumínio classificada na posição 76.01.00.00 para uso em seu processo de industrialização e a transforma, para venda em lingote de alumínio;

5 - Pelo Decreto 21.112 de 29/07/83 o artigo 173 do RICM veio a ser alterado, passando os produtos expressamente consignados, inclusive a sucata de metais não-ferrosos, a ser tributada na "entrada" do estabelecimento industrial, quando o produto resultante for mais elaborado do que o simples lingote";

2. E, afinal, diz que existem dúvidas:

"a) quanto ao tratamento a ser dispensado aos lingotes e à sucata de alumínio, se aplicável aos mesmos a tributação, quando da saída dos produtos fabricados com essa mercadoria, ou se tributáveis quando da sua entrada no estabelecimento industrial;

b) quanto à mão-de-obra aplicada, quer nas operações internas, quer nas operações interestaduais;

c) quanto ao prazo de recolhimento do ICM, se na saída dos produtos, se nos prazos findos para o regime de apuração mensal".

3. Esta C.T. tem afirmado que o sistema de apuração do ICM previsto no inciso II e § 1º do artigo 173 do RICM, na redação dada pelo Decreto nº 21.112/83, não deve ser observado pelas indústrias que recebem sucata de metais não ferrosos para transformá-la em lingotes ou em outros produtos classificados nas posições 74.01, 74.02, 75.01, 76.01, 78.01, 79.01 e 80.01 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias. Em outras palavras, aquele sistema de apuração só deve ser adotado pelos industriais que receberem sucatas ou lingotes ou um dos produtos arrolados no artigo 177-A do mesmo regulamento para transformação em outros produtos, cujas saídas não estejam abrangidas por diferimento".

4. Em face desta colocação, cumpre concluir que o industrial que receber (entrada para industrialização ou aquisição) lingotes e sucatas de alumínio para transformação em produtos (chapas, pranchas, folhas e tiras de alumínio classificados na posição 76.03 da N.B.M) deve recolher o ICM na forma indicada pelo inciso II do § 1º do artigo 173 do RICM, na redação dada pelo Decreto nº 21.112/83, verbis:

§ 1º - Na hipótese do inciso II deverá o estabelecimento industrial:

1. emitir Nota Fiscal de Entrada relativamente a cada entrada ou aquisição das aludidas mercadorias;

2. escriturar a operação no livro Registro de Entradas, utilizando as colunas sob os títulos "ICM - Valores Fiscais - Operações com Crédito do Imposto";

3. apurar o montante do imposto creditado durante o mês, nos termos do item anterior, e lançar no Registro de Apuração do ICM:

a) no quadro "Débito do Imposto - Estorno de Créditos", com a expressão "Imposto a ser recolhido por guia especial - Sujeição passiva por substituição";

b) no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Imposto a ser recolhido por guia especial - Sujeição passiva por substituição";

4. recolher, por guia especial, o imposto referido no item anterior, no prazo estabelecido para o pagamento do imposto relativo às saídas ocorridas nesse mesmo período.

5. Fica, portanto, respondida a primeira indagação (letra "a" do item 2 supra) no sentido de que, cuidando-se de operações internas, o industrial que

 receber lingotes ou sucata de alumínio (aquisição ou entrada para industrialização sob encomenda) para transformação em produtos classificados na posição 76.03 da N.B.M, deve observar o estatuído no § 1º do artigo 173, acima transcrito e, por ocasião da saída do produto industrializado, as normas do artigo 176 do RICM, no caso de industrialização por conta de terceiros.

6. Passamos a responder a segunda questão. Tratando-se de operações internas e de industrialização por conta de terceiros, o valor da mão-de-obra integra o da base de cálculo, nos termos do artigo 176 do RICM. Se o autor da encomenda se localizar em outro Estado e tiver remetido a matéria prima com diferimento, no retorno do produto industrializado, o ICM deverá ser calculado e lançado apenas sobre o valor total cobrado.

7. Finalmente, quanto à terceira indagação, respondemos que o imposto incidente sobre as saídas dos produtos resultantes da industrialização, classificados na posição 76.03 da N.B.M, deve ser recolhido pelo sistema de conta gráfica dentro do prazo indicado pelo Código de Atividade Econômica do industrializador.

ALVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe

Aprovo.

CAT-G, em 01/06/1984

JOSÉ ETULEY BARBOSA GONÇALVES

Coordenador da Administração Tributária


RCT - 310/84 - INTERPRET. E APLIC. DO INCISO XLVIII DO ART. 5º DO RICM
RCT - Nº 310/84

ICM - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO INCISO XLVIII DO ARTIGO 5º DO RICM - ALTERAÇÃO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE PRODUTOS - EFEITOS EM RELAÇÃO AO TRIBUTO ESTADUAL

1. Informa a entidade interessada que inúmeros associados seus "fabricam máquinas e aparelhos para as indústrias de matérias plásticas artificiais, de borracha e matérias semelhantes, cujas saídas são isentas de ICM, nos termos do artº 5º, inciso XLVIII do RICM vigente, tendo em vista estarem suas classificações fiscais expressamente relacionadas no Anexo I do mencionado regulamento (posição 84.59/subposição 04/ item 01, pesando até 10.000 kg e 02, pesando acima de 10.000 kg)"; que, após a publicação do atual RICM, "o Comitê Brasileiro de Nomenclatura expediu a Resolução CBN-57, de 09/12/82 (D.O.U. de 20/12/82), através da qual instituiu um novo código para as máquinas de moldagem a sopro, para fabricação de corpos ocos, dantes classificadas nos códigos 84.59.04.01 e 84.59.04.02, enquadrando-as, então, no código 84.59.04.04, o qual passou a constar da TIPI - Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Decreto nº 89.241, de 23/12/83)"; que, em decorrência ao anteriormente exposto, "as empresas associadas à entidade, ao fornecerem as mencionadas máquinas, em suas notas fiscais devem indicar o código 84.59.04.04, o qual não está expressamente relacionado no Anexo I, do RICM, já que este é anterior à Resolução CBN-57/82"; e que esta circunstância tem gerado algumas dúvidas às empresas associadas e a seus clientes, "tendo em vista que o novo código de produtos (item 04) não consta expressamente no Anexo I, do RICM".

2. Prosseguindo, a consulente manifesta seu entendimento sobre o assunto, no sentido de que, "se os produtos listados nos códigos referidos constavam expressamente do Anexo I do RICM (posição, subposição e item), mesmo com o desdobramento do item, o direito à isenção continua vigindo", aponta as razões desse entendimento, dentre elas a resposta (e não Parecer CST, conforme indica) à consulta de nº 802/82, datada de 19/04/83, desta Consultoria Tributária, e termina requerendo a confirmação desse entendimento, ou seja:

"de que continuam enquadradas no Anexo I, do RICM, e portanto, isentas do ICM, as máquinas de moldagem a sopro, para fabricação de corpos ocos, dantes classificadas nos códigos 84.59.04.01 e 84.59.04.02 e ora classificadas no código 84.59.04.04, por força da Resolução CBN-57/82".

3. De acordo com reiteradas manifestações deste órgão, a isenção a que se refere o inciso XLVIII do artigo 5º do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25/09/81, e decorrente do Convênio AE-8/74, está voltada para as saídas das "máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, relacionadas no Anexo I deste regulamento, ...".

3.1 O supra mencionado Anexo I, por sua vez, historicamente, provém da relação anexa à Portaria Ministerial nº 665, de 11/12/74, que arrolou máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, para os efeitos de crédito do imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), nos termos do Decreto-lei nº 1136/70. Esse rol veio a ser encampado pelos Estados, para fins de isenção do ICM, pelo Convênio AE-8/74, de 11/12/74.

3.2 Ressalte-se, de passagem, que, muito embora no âmbito do tributo federal - o IPI - a matéria esteja, hoje, consolidada na Portaria nº 349/80, para a isenção o imposto estadual - o ICM - continua a produzir efeitos a Portaria nº 665/74, mencionada expressamente no Convênio AE-8/74, ressalvadas:

- as alterações das Portarias nºs. 349/75, 418/75 e 481/76, objetos, as duas primeiras, do Convênio ICM-29/75 e, a última, do Convênio ICM-49/76; e

- as exclusões feitas pelos Convênios ICM-2/77, 38/77 e 4/80.

3.3 Como não poderia deixar de acontecer, o Anexo I do vigente Regulamento do ICM, tendo por origem a relação anexa à Portaria nº 665/74, com as alterações e exclusões acima indicadas, agrupou, nominalmente e/ou por referência à sua classificação fiscal, os mesmos produtos dela (relação) constantes, com as adaptações necessárias a guardar identidade, no que diz respeito à classificação fiscal, com a Tabela de Incidência do IPI (TIPI) então vigente, aprovada pelo Decreto nº 84.338, de 26/12/79.

3.4 E não poderia ser de outra forma, tendo em vista o disposto no artigo 1º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 (promulgada por força do que determina o § 6º do artigo 23 da Constituição Federal - Emenda nº 1/69), segundo o qual "as isenções do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ...".

4. Consultando-se a relação anexa à Portaria nº 665/74, no que aqui interessa, vamos encontrar:

"84.59.04.00 - MÁQUINAS E APARELHOS PARA AS INDÚSTRIAS DE MATÉRIAS PLÁSTICAS ARTIFICIAIS, DE BORRACHA E MATÉRIAS SEMELHANTES

01 - Pesando até 10.000 kg

99 - Qualquer outro",

correspondendo inteiramente à Tabela de Incidência do IPI (TIPI) aprovada pelo Decreto nº 73.340/73, em vigor à data em que foi baixada a Portaria nº 665/74, verificando-se, então, que esta última arrolou o universo dos produtos (máquinas e aparelhos para as indústrias de matérias plásticas, artificais, de borracha e matérias semelhantes) constantes da Posição 84.59.04.00 daquela Tabela. Assim, todas as máquinas dessa posição foram incluídas no rol dos produtos beneficiados com o crédito do IPI e, por conseqüência, da isenção do ICM de que trata o Convênio AE-8/74.

4.1 A posterior Tabela de Incidência do IPI (TIPI) aprovada pelo Decreto nº 84.338, de 26/12/79, tinha a seguinte redação relativamente aos produtos objeto da presente consulta:

"84.59.04.00 - Máquinas e aparelhos para as indústrias de matérias plásticas artificiais, de borracha e matérias semelhantes

01 - Pesando até 10.000 kg

02 - Pesando acima de 10.000 kg".

4.2 O Anexo I do atual Regulamento do ICM, reproduzindo a TIPI, arrolou no seu Grupo 37, item 03, os mesmos produtos, sem exceção. Vejamos:

Grupo	Item	Discriminação	Código

da NBM

"37	MÁQUINAS, APARELHOS E INSTRU-

MENTOS MECÂNICOS PARA ATIVI-

DADES DIVERSAS

..........	...........	.................................................................	...........................

37	03	Máquinas e aparelhos para as indústrias de

matérias plásticas artificais, de borracha e

matérias semelhantes

 	84.59.04.01

 e 84.59.04.02"

donde se conclui que a isenção no inciso XLVIII do artigo 5º, quer do RICM anterior, aprovado pelo Decreto nº 5.410/74, quer do atual, aprovado pelo Decreto nº17.727/81, sempre alcançou as saídas de todas as "máquinas e aparelhos para as indústrias de matérias plásticas artificiais, de borracha e matérias semelhantes", inicialmente classificados nas Posições 84.59.04.01 e 84.59.04.99 (TIPI, Decreto nº 73.340/73 e Portaria 665/74), ao depois classificados nos Códigos 84.59.04.01 e 84.59.04.02 (TIPI, Decreto nº 84.338/79 e Anexo I do RICM), e agora classificados nos Códigos 84.59.04.01, 84.59.04.02, 84.59.04.03, 84.59.04.04, 84.59.04.05, 84.59.04.06, 84.59.04.07 e 84.59.04.99, em virtude do desdobramento levado a efeito pela nova TIPI, aprovada pelo Decreto nº 89.241/83, que incorporou as disposições da Resolução CBN-57/82.

5. Acrescente-se, para finalizar e ratificar o entendimento supra, que esse desdobramento feito pela nova TIPI, aprovada pelo Decreto nº 89.241/83, não se nos afigura como razão suficiente para excluir os produtos, nem do Anexo I do RICM vigente, e nem, por conseqüência, do campo abrangido pela isenção de que fala o inciso XLVIII do artigo 5º do mesmo regulamento, eis que, sobre o assunto, não foi celebrado qualquer Convênio, tal como exigem o § 6º do artigo 23 da Constituição Federal e o artigo 1º da Lei Complementar nº 24/75. Assim sendo, respondemos à peticionária no sentido de que, se os produtos fabricados por seus associados estiverem perfeitamente identificados com aqueles constantes na relação anexa à Portaria 665/74 (Códigos 84.59.04.01 e 84.59.04.99), levados para o Anexo I do RICM (Grupo 37, item 3, sob os Códigos 84.59.04.01 e 84.59.04.02), suas saídas estavam e continuam ao amparo da isenção acordada no Convênio AE-8/74 e que encontra correspondência no inciso XLVIII do artigo 5º do RICM em vigor, irrelevante a circunstância de estarem agora classificados no Código 84.59.04.04, uma vez que, repetimos, a nova classificação que lhes veio atribuir a TIPI aprovada pelo Decreto nº 89.241/83 não produz qualquer efeito em relação ao tributo estadual - o ICM.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo : CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe - Substituto


RCT - 380/84 - CARTÃO DE CRÉDITO DE EMISSÃO DO PRÓPRIO VENDEDOR
RCT - Nº 380/84

ICM - BASE DE CÁLCULO - CARTÃO DE CRÉDITO DE EMISSÃO DO PRÓPRIO VENDEDOR - INCLUSÃO, NA BASE DE CÁLCULO, DOS JUROS E DEMAIS ENCARGOS COBRADOS DO COMPRADOR

1. A Consulente exerce atividade comercial "relativa à venda de coisas móveis - mercadorias - a consumidores, exercendo o chamado "varejo", circunscrevendo suas operações a contratos de compra e venda mercantil". Salienta que o preço de suas mercadorias "tem seu montante determinado previamente, sendo inalterável pelos seus prepostos, admitindo-se tão-somente os preços de venda à vista, em que se procede à entrega de mercadoria contra o pagamento do preço, no ato, em dinheiro de contado, cheque, título de crédito emitido por financeira habilitada a operar com a Consulente e cartões de crédito, exaurindo-se o negócio".

Sendo a modalidade de cartão de crédito a que "constitui o objeto da Consulta", a interessada a deduz nos tópicos a seguir resumidos:

a) a consulente "contrata com seus clientes preferenciais a abertura de crédito para aquisição de mercadorias em seus estabelecimentos em todo território nacional, mediante a apresentação do aludido "cartão de crédito .....", o qual é fornecido mediante contrato padrão que estabelece "as condições de uso e os direitos e obrigações das partes contratantes".

b) pela "exibição do cartão de crédito, seu titular pode adquirir mercadorias, neste Estado ou em outros Estados, em que mantém estabelecimentos, assinando comprovante de débito no respectivo valor das mercadorias, que constituirá reconhecimento da liquidez da respectiva dívida";

c) feita a aquisição de mercadoria nessas condições, ao titular do cartão "é fixada uma data de vencimento para liquidação do título";

d) em virtude "do contrato de abertura de crédito, vencido o período de graça, cujo prazo médio é de 15 (quinze) dias, sem que ocorra a liquidação total, deverá o cliente efetuar, pelo menos, o pagamento mínimo estipulado no extrato, sendo o saldo devedor restante automaticamente financiado";

e) nesta hipótese, "serão cobrados os custos do dinheiro mutuado, via financiamento" sobre o saldo devedor apurado após o vencimento do período de graça;

f) como ocorre com outros cartões de crédito, "o saldo devedor é apurado mensalmente da forma seguinte: saldo devedor do início do período + juros calculados sobre o saldo devedor + novos títulos emitidos no período - pagamentos efetuados no período";

g) em caso de "inadimplemento do contrato de abertura de crédito, a execução visará apenas receber judicialmente o valor financiado, jamais pretendendo a retomada da coisa".

2. Em longo e brilhante arrazoado, sustenta a consulente que os "juros compensatórios decorrentes do contrato de cartão de crédito não se incluem na base de cálculo do ICM", concluindo por solicitar a manifestação desta Consultoria Tributária a respeito.

3. Antes de passarmos à resposta, esclarecemos que, em atenção a pedido expresso da consulente, os efeitos da presente consulta alcançam os seguintes estabelecimentos:

............................................................................................................................

............................................................................................................................

............................................................................................................................

4. Discorrendo sobre o cartão de crédito, - FRAN MARTINS - após salientar que as obrigações dos elementos pessoais em um sistema de cartões de crédito têm uma forma triangular (organismo emissor, titular do cartão e fornecedor de mercadorias ou serviços), "na qual o papel principal é, sem dúvida, o do emissor", pois é este quem escolhe e credencia o titular e "é, também, quem vai pagar aos fornecedores e receber dos compradores as despesas feitas"-, classifica os cartões de crédito em duas espécies, segundo o modo como os serviços são prestados aos beneficiários: de um lado, "os verdadeiros cartões de crédito, ou cartões de crédito "stricto sensu", em que aparecem aqueles três elementos, sendo o organismo emissor "quem abre o crédito ao titular, não o vendedor"; de outro lado, os "chamados cartões de credenciamento ou cartões de bom pagador, que são aqueles emitidos por uma empresa em favor dos seus próprios clientes, dando-lhes a possibilidade de adquirir bens ou serviços para um pagamento posterior" (FRAN MARTINS, "Contratos e obrigações comerciais"; 4ª ed., Forense, Rio, 1976, p.608,611 e 612).

Sobre estes últimos diz ainda FRAN MARTINS :

"Os cartões de credenciamento não são considerados verdadeiros cartões de crédito, tais como os utilizados hoje em larga escala no comércio. No mecanismo de utilização existem apenas dois elementos, O EMISSOR, QUE É TAMBÉM O VENDEDOR, E O BENEFICIÁRIO. As operações que se realizam com a interferência desses cartões SÃO SIMPLES VENDAS A PRAZO OU A CRÉDITO, sendo o emissor o credor do comprador em virtude dessa venda". (obra citada, p. 611 - maiúsculas acrescentadas).

5. Já se vê, pois, que, ao contrário do que sustenta a consulente, as vendas focalizadas na consulta são vendas a prazo ou a crédito.

6. Ora, tanto no regime do antigo IVC como do atual ICM, é pacífica a orientação administrativa e judicial no sentido de que o preço da mercadoria (que, no caso de venda, se identifica com o valor da operação a que se refere o artigo 2º, inciso I, do Decreto-lei nº 406/68) compreende, para efeito de tributação, os juros e demais encargos financeiros cobrados do comprador. A lei paulista, aliás, fala expressamente que serão incluídas na base de cálculo do ICM "todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens recebidas pelo contribuinte ..." (Lei nº 440/74, art. 19, § 1º).

 7. Este preceito da lei estadual tem o apoio da jurisprudência da Suprema Corte, a respeito do IVC, e que se encontra condensada na Súmula nº 533, do seguinte teor:

"Nas operações denominadas "crediários", com emissão de vales ou certificados para compras e nas quais, pelo financiamento, se cobram, em separado, juros, selos e outras despesas, incluir-se-á tudo no custo da mercadoria e sobre esse preço global calcular-se-á o imposto de vendas e consignações".

8. Saliente-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 79.052 MG (Sessão Plenária de 16 de fevereiro de 1977), o Colendo S.T.F. consagrou o mesmo entendimento em relação ao ICM, com base no artigo 2º. inciso I, do Decreto-lei nº 406/68. Do voto do eminente Relator, Min. ANTÔNIO NEDER, transcrevemos o seguinte trecho, de inegável aplicação à espécie consultada:

 	"2. Quanto à matéria ventilada no recurso extraordinário, estou em que se deve distinguir o imposto sobre operações de crédito, previsto no art. 21, VI, da Carta Fundamental, da competência da União, e o imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias, de que trata o art. 23, II, do texto constitucional.

Deve igualmente diferenciar-se a operação de venda a crédito da operação de crédito, a primeira muito praticada no comércio como notoriamente se sabe, a outra restritamente exercitada pelas instituições financeiras de que tratam o art. 17 da Lei nº 4.595, de 31/12/64, o art. 4º, I, da Lei nº 5.143 de 20/10/66, e normas outras posteriores.

No caso destes autos, as duas instâncias ordinárias não meditaram a diferença entre venda a crédito e operação de crédito, e definiram como sendo operação de crédito a venda a crédito discutida na causa.

É o que se conclui do laudo único que se acha nas f. 60 e 61 e assim redigido: ...(lê).

Vê-se que a Recorrida vendeu automóveis a crédito, cobrou do comprador as despesas decorrentes dessa venda, isto é, incluiu no preço as parcelas pertinentes ao crédito por ela mesma concedido aumentando, assim, o valor da operação sobre a qual incide o ICM, mas não pagou à Recorrente o discutido tributo na quantia calculada sobre o vero ou real valor da compra-e-venda ou operação prevista em direito como base de cálculo do imposto (Decreto-lei nº 406/68, art. 2º, I).

Noutras palavras a Recorrida aumentou o preço da mercadoria pelo fato de vendê-la por crédito, mas não pagou o ICM calculado na base do total que adveio do acréscimo por ela feito.

É de logo reconhecível que definindo o fato da causa como sendo uma operação de crédito, e o fazendo sem indicar a instituição financiadora, na crua realidade o Egrégio Tribunal a quo definiu erroneamente esse fato, confundindo venda a crédito com operação de crédito, e, ainda que sem dúvida o haja feito de boa-fé, vulnerou o direito federal inscrito no art. 2º, I do Decreto-lei nº 406/68.

Esclareço ao Tribunal que o verbete 533 da Súmula pode ser lembrado nesta oportunidade para reforçar a fundamentação deste voto pois, embora editado na vigência da legislação que regulava o extinto imposto de vendas e consignações a essência do seu fundamento básico é aplicável ao ICM, sucedâneo daquele tributo com o qual tem afinidade reconhecível.

Conheço do recurso e lhe dou provimento para julgar que a demanda procede ..." (in RTJ 82 p. 465 e 466) .

9. Assim, à vista do disposto no artigo 2º, do Decreto-lei nº 406/68 e da

explicitação feita no § 1º do artigo 19 da Lei estadual nº 440/74, nossa resposta à consulta formulada é no sentido de que,nas vendas de que se trata, os juros e demais encargos cobrados do comprador se incluem na base de cálculo do ICM, ao contrário do que pretende a consulente,

ANTÔNIO CARLOS DA SILVA

Consultor Tributário

De acordo : ANTÔNIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 514/84 - Saídas de produtos industrializados nacionais
RCT - Nº 514/84

ICM - Não Incidência - Saídas de produtos industrializados nacionais para a Zona Franca de Manaus destinados a consumo, uso ou integração no Ativo Imobilizado da pessoa jurídica adquirente.

1. Expondo que o Posto Fiscal de Piracicaba recusou o oposição de "visto" nas Notas Fiscais com base na resposta à Consulta nº 487/83 e que esta não constitui ato normativo, manifesta a consulente a interpretação de "que a não incidência prevista no inciso do art. 4º do RICM se aplica, não só às remessas para posterior comercialização ou industrialização na Zona Franca, como também às remessas a usuário final, para consumo ou ativo fixo", e indaga se está correta.

2. Realmente, na resposta à Consulta nº 487/83, interpretando conjuntamente o artigo 4º e o artigo 49, inciso I, do Decreto-lei federal nº 288 de 28/02/67, concluímos que "as saídas de mercadorias destinadas a usuário final, pessoa física ou jurídica, localizado no Estado do Amazonas, não estão abrangidas pela exoneração tributária".

3. Entretanto, cabe ponderar, em primeiro lugar, que a citada resposta à Consulta nº 487/83 não constitui ato normativo, produzindo efeitos apenas com relação à respectiva consulente e, em segundo, que o Conselho de Política Fazendária, como se verifica do Convênio ICM 25/84 e Ajuste SINIEF nº 01/84, previu, na reformulação levada a efeito, a obrigatoriedade da indicação, na Nota Fiscal extraída pelo remetente da mercadoria, do "número de inscrição do estabelecimento destinatário na SUFRAMA", o que, em outras palavras, significa a aplicabilidade da exoneração tributária às saídas de produtos industrializados nacionais com destino a pessoas jurídicas inscritas na SUFRAMA, ainda que para uso ou para integração no ativo imobilizado do destinatário.

4.	 Convém transcrever, neste passo, o artigo 18 da Portaria nº 171/83 da SUFRAMA:

"Artigo 18 - Somente será concedido internamento a mercadorias consignadas a pessoas jurídicas inscritas na SUFRAMA, sendo obrigatória a apresentação do cartão de inscrição atualizado no ato do desembaraço e recebimento dos documentos filigranados.

Parágrafo único - As mercadorias consignadas a pessoas físicas, as remessas postais e aquelas transportadas por malotes e mãos próprias não receberão internamento para fins de gozo dos incentivos fiscais". (g.n)

5. Assim, nossa resposta é no sentido de que o inciso IV do artigo 4º do RICM se aplica às saídas de produtos industrializados nacionais, ainda que para consumo, uso ou integração no ativo imobilizado da pessoa jurídica, destinatária inscrita na SUFRAMA, uma vez produzida a prova, conforme os preceitos regulamentares.

ALVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário.

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário-Chefe


RCT - 548/84 - Venda, por instituição financeira
RCT - Nº 548/84

ICM - Venda, por instituição financeira, de mercadoria havida por execução de contrato de penhor mercantil.

1. O Consulente apresenta a seguinte exposição da matéria sobre a qual pretende obter orientação deste órgão:

"1. A Consulente, instituição financeira, tem como uma das suas atividades mais comuns a concessão de empréstimos para empresas brasileiras, o chamado contrato de mútuo.

2. Não raras vezes, tais empréstimos são concedidos mediante prestação de garantia, garantia essa consubstanciada no penhor mercantil. O tomador do empréstimo indica determinado bem móvel como garantidor do contrato.

3. Isso foi o que ocorreu num contrato firmado entre a Consulente e a (...).

4. Muito bem. Não cumprido o contrato pela (...), a Consulente tratou de fazer valer o instituto da garantia que permite, conforme mandado judicial (anexo), vender a mercadoria em nome de devedor e ,com o resultado da venda, tentar ter de volta o valor emprestado e não pago.

5. Assim, a (...) ofereceu como garantia da dívida aproximadamente 60.000 agasalhos de sua fabricação e a venda dessa mercadoria deverá ser feita pela Consulente.

6. Tendo vista a situação exposta acima pergunta-se:

a) como cumprir a determinação do artigo 82, I, do Regulamento do ICM, na saída da mercadoria da (...) para a Consulente?

b) como será acobertado, fiscalmente, o armazenamento e a venda a ser procedida posteriormente pela Consulente, uma vez que essa não possui documentação fiscal adequada para esse tipo de operação?

c) uma vez que a mercadoria será vendida pela Consulente em nome da (...) , em nome de quem deverá ser escriturada a documentação fiscal?

d) haverá necessidade de observação do determinado no artigo 71 do Regulamento do ICM? Em sendo afirmativa a resposta a este item, qual o procedimento prático a ser adotado no caso em questão?"

2. A solução seria simples, se a empresa detentora da mercadoria (a devedora inadimplente) se dispusesse a emitir nota fiscal, destacar o ICM devido e escriturar regularmente a operação. Nesse caso a nota fiscal consignaria, como destinatário da mercadoria, aquele que a adquiriu do consulente. No corpo dessa nota seriam mencionadas as circunstâncias em que se deu a operação.

2.1. Mas essa hipótese não parece viável, já que a empresa detentora da mercadoria, tendo sido dela expropriada, por certo não se disporia a colaborar para a cobertura documental da retirada dessa mercadoria.

2.2. E, ademais, poderia alegar, com razão, que ela não está promovendo nenhuma operação relativa a circulação de mercadoria. Esta se dá compulsoriamente, por força de execução extrajudicial.

3. Assim caberia examinar, em primeiro lugar, a alternativa de que a consulente já tivesse encontrado um comprador para a mercadoria, de modo que esta saísse diretamente do estabelecimento da detentora para o estabelecimento do comprador.

3.1. Em se tratando de operação esporádica, não se vai exigir que o banco se inscreva como contribuinte do ICM e emita notas fiscais.

3.2. Nesse caso, pois, se a mercadoria for retirada pelo comprador, deverá ser acompanhada durante o transporte por Nota Fiscal de Entrada por ele emitida (artigo 102, inciso I e § 3º do Reg. do ICM), mencionando-se sucintamente, nesse documento, as circunstâncias em que se deu a operação.

3.3. Se a retirada, o transporte e a entrega forem feitos pelo banco, ou por sua conta e ordem, as mercadorias deverão ser acompanhadas pelos documentos relativos a execução do contrato de penhor mercantil e de memorando contendo a discriminação dessas mercadorias e a indicação da origem e do destino das mesmas. O destinatário emitirá Nota Fiscal de Entrada no ato do recebimento.

3.4. Em qualquer dos casos, o ICM deverá ser recolhido pelo banco, por guia especial, até o dia 15 do mês seguinte àquele em que ocorreu a operação, nos termos do inciso XI do artigo 71 do Regulamento do ICM. No caso da consulta não há imposto a ser abatido em relação à operação anterior de que trata o parágrafo único do artigo 55 do mesmo regulamento.

3.5. Esclareça-se que, nos termos do inciso IX do artigo 11-A da Lei nº440, na redação dada pela Lei nº 2252, de 20/12/79, o comprador é solidariamente responsável pelo pagamento do imposto.

4. Na hipótese de o banco, antes de encontrar comprador, resolver retirar a mercadoria do estabelecimento da detentora, a fim de depositá-la em armazém geral ou em outro local, a remessa far-se-á nos moldes indicados em 3.3, efetuando-se o pagamento do imposto nos termos do item 3.4.

4.1. Quando for vendida a mercadoria a sua remessa far-se-á acompanhada de Nota Fiscal (de simples remessa) emitida pelo depositário, mencionando-se a venda feita pelo banco.

4.2. A diferença do imposto será recolhido pelo banco, com observância do artigo 55 e, se for o caso, do artigo 56, do citado regulamento.

4.3. O depositário é responsável solidário pelo imposto, nos termos da alínea "c" do inciso I do já citado artigo 11-A da Lei nº 440.

4.4. Se as mercadorias estiverem armazenadas no almoxarifado do próprio banco, quando ocorrer a venda, observar-se-ão as diretrizes contidas nos itens 3.2 (ou 3.3, conforme o caso) e 4.2.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário-Chefe Substº


RCT - 567/84 - Indust. em operação triangular - Prazo para retorno
RCT - Nº 567/84

ICM - Industrialização em operação triangular - Prazo para retorno.

1. Informa a consulente que "adquire diversos tipos de matérias-primas e material de embalagem, que são remetidos pelos estabelecimentos fornecedores, diretamente a terceiros estabelecimentos industrializadores", para executarem industrialização sob sua encomenda, "na forma do art.262 do RICM aprovado pelo Decreto 17.727/81"; e que, nos raros casos em que a operação de remessa era industria lização excede o prazo de 180 dias, "não vem tomando nenhuma providencia, baseando-se no entendimento dessa Consultoria Tributária, exarado através da Resposta à Consulta n° 13.909, de 11.01.80, de que não existe vínculo entre os artigos 260 (atual 262) e o § 3° do 53 (atual § 4° do 259)".

2. Isso posto, a peticionária deseja saber:

"1. Se realmente prevalece a orientação contida na Res posta à Consulta n° 13.909, em que não se aplica o prazo (180 dias) de retorno, quando as mercadorias são remetidas para o executor, sem transitar pelo estabelecimente autor da encomenda.

2. Na hipótese do entendimento exposto pela Consulente não estar de acordo com a legislação vigente, qual então seria o procedimento aplicável à operação referida ?"

3. Para responder a indagação da Consulente vamos, preliminarmente, transcrever os dispositivos do Regulamento do ICM (atual e anterior) aplicáveis às operações de que trata a inicial (operações triangulares de industrialização):

Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 5410, de 30 de dezembro de 1974

"Artigo 53 - ........................................................................................

§ 5° - Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda, se localize neste Estado, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido correspondente ao valor dos serviços prestados a que se refere o artigo 29."

.............................................................................................................

"Artigo 260 - ........................................................................................

§ 2° - O estabelecimento industrializador deverá:

1 - .........................................................................................................

2 - efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso." (g.n.)

Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981

"Artigo 259 - ...........................................................................................

§ 2° - Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda, se localize neste Estado, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido correspondente ao valor dos serviços prestados a que se refere o artigo 31.

.................................................................................................................."

"Artigo 260 - ..............................................................................................

Parágrafo único - Quando o estabelecimento de origem estiver situado no território deste Estado, observar-se-á também o disposto no § 2° do artigo 259."

...................................................................................................................

"Artigo 262 - ..............................................................................................

.....................................................................................................................

§ 3° - O estabelecimento industrializador deverá:

1 - ................................................................................................................

2 - efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do valor do imposto, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso, ressalvada a aplicação do disposto no parágrafo único do artigo 260." (g.n.)

4. Cotejando as disposições regulamentares reproduzidas, verifica-se que o atual Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981, inovou, em relação àquele que o precedera, ao acrescentar no item 2 do § 3° do seu artigo 262 o seguinte texto: "ressalvada a aplicação do disposto no parágrafo único do artigo 260", vale dizer, incluindo também no regime de diferimento do pagamento do ICM, nas operações triangulares de industrialização, o valor relativo aos serviços prestados (mão-de-obra).

4.1. Nessas condições, o entendimento deste Órgão, manifestado na resposta à consulta de n° 13.909/80, não mais prevalece, eis que fundamentado na circunstância de que, no Regulamento vigente à época, não tinha aplicação o diferimento relativamente aos serviços prestados; inaplicável o diferimento, não havia prazo a ser observado para o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento au tor da encomenda.

4.2. Com a inovação trazida pelo atual Regulamento do ICM, colocando sob o regime de diferimento, nas operações triangulares de industrialização, também o valor acrescido referente aos serviços prestados, passou a ser exigida a observância do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para o efetivo retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem (autor da encomenda), prorrogáveis, a critério do fisco, conforme o § 4° do artigo 259 do RICM, em vigor com a redação dada pelo Decreto n° 20.851, de 14.03.83.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário- Chefe


RCT - 846/84 - EVAPORAÇÃO DO ÁLCOOL
RCT - Nº 846/84

ICM - CANA DE PRODUÇÃO PAULISTA PARA FABRICAÇÃO DE ÁLCOOL HIDRATADO CARBURANTE - EVAPORAÇÃO DO ÁLCOOL.

1. Expõe a consulente que toda a cana para a fabricação de álcool hidratado carburante é adquirida de produtores paulistas; que o produto acabado é estocado em reservatórios com a capacidade de cinco milhões de litros; que há quebras por evaporação dentro dos limites legais independentemente de o álcool estar faturado ou disponível para venda e indaga:

a) O imposto é devido sobre a quantidade de cana-de-açúcar utilizada para a produção de álcool evaporado?

b) Em caso afirmativo, no entendimento desta C.T., qual a forma de escrituração e qual a época que se deve proceder o recolhimento do imposto ao Estado?

2. O ICM incidente sobre as saídas de cana de produção paulista está diferido para o momento em que ocorrer a saída dos produtos resultantes de sua moagem e industrialização (artigo 199 do RICM).

3. A quebra, por evaporação, do álcool hidratado carburante, constitui evento que decorre da própria natureza do produto, estando prevista e, inclusive, compensada na formação e fixação do preço do produto pelo órgão competente do Governo Federal - no caso o Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. Como conseqüência, essa quebra há de ser tolerada no controle dos estoques físicos do produto, desde que, evidentemente, dentro dos limites estabelecidos e aceitos por aquela autarquia.

4. Nessas condições, respondemos à consulente no sentido de que nenhuma parcela adicional do ICM é devida pela quebra resultante do normal processo de evaporação do álcool hidratado carburante, sempre que essa quebra, enfatize-se, não ultrapasse os limites legais estabelecidos pelo órgão controlador da sua produção e comercialização - o IAA.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

ANTONIO PINTO DA SILVA

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 103/85 - SAÍDAS DE TRATORES
RCT - Nº 103/85

ICM - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA - SAÍDAS DE TRATORES, COLHEITADEIRAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS USADOS - EFEITOS DO CONVÊNIO ICM - 20/84.

1. Versando a consulta, "única e exclusivamente, sobre a definição de base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota do ICM nas saídas de tratores, colheitadeiras e implementos agrícolas, todos eles exclusivamente usados", a interessada expõe: que "o Convênio ICM-20/84, justamente com o objetivo de minimizar o impacto econômico que a tributação pelo ICM dos tratores, colheitadeiras e implementos agrícolas causaria, determinou que a carga tributária fosse absorvida gradativamente, ao longo dos exercícios de 1985, 1986 e 1987, sendo que somente a partir do exercício de 1988 é que aqueles produtos passarão a circular com a carga tributária total"; que "o meio encontrado para a minimização daquele impacto consistiu justamente na redução gradual da base de cálculo, ... observados os seguintes percentuais: a- 70% no exercício de 1985; b-50% no exercício de 1986; c-30% no exercício de 1987"; que, "evidentemente não foram de natureza jurídica, mas sim de natureza nitidamente econômica, as razões que levaram os Estados convenentes à decisão de minimizar o impacto tributário, já que a concessão daquela isenção, assim com a sua revogação, estavam como estão jungidos unicamente a razões de política fiscal, e não a razões jurídicas"; que, "beneficiando a isenção tanto os produtos novos como os usados, os Estados Convenentes, ao firmarem o Convênio 20/84,...", justamente por não terem feito qualquer distinção entre produtos novos e usados, pretenderam "que o impacto tributário fosse minimizado tanto em relação aos produtos novos, como em relação aos produtos usados"; que, "de acordo com a sistemática geral do ICM, as saídas de máquinas aparelhos ou veículos usados, entre estes tratores, as colheitadeiras e os implementos agrícolas usados, desde que suas respectivas entradas não tenham sido oneradas pelo ICM, gozam de tratamento fiscal especial incidindo a alíquota do ICM sobre base de cálculo reduzido, da ordem de 20% do valor da operação, tudo de acordo como I Convênio do Rio de Janeiro, o III Convênio do Rio de Janeiro e o Convênio ICM-1/75; que, "se os tratores, colheitadeiras e implementos agrícolas usados não fossem isentos do ICM, até 31 de dezembro de 1984, por força dos Convênios ICM-6/75 e ICM-11/79, as suas saídas, desde que as respectivas entradas não houvessem sido oneradas com ICM, seriam tributadas sobre base de cálculo reduzida, de ordem de 20% do valor da operação"; e que, "com a revogação da isenção a partir de 1º de janeiro de 1985, os tratores, colheitadeiras e implementos agrícolas usados, ..., passaram a ser tributados sobre base de cálculo reduzida, na ordem de 20% do valor da operação".

2. Prosseguindo, a postulante, após se referir mais uma vez ao Convênio ICM-20/84, segundo o qual "a base de cálculo dos produtos usados, no exercício de 1985, seria reduzida em 70%, significando que apenas o equivalente a 30% do valor da operação sofreria a incidência do ICM", manifesta seu entendimento nos seguintes termos:

"Assim, sob pena de ofender os princípios que notaram a gradação da carga tributária, os tratores, colheitadeiras e implementos agrícolas usados que tiverem entrado nos estabelecimentos dos Concessionários sem que tenham sido onerados pelo ICM, deverão, quando de suas respectivas saídas, obedecer a mesma gradação da carga tributária que beneficia os produtos novos, além de se beneficiarem da sistemática geral do ICM, no sentido de que sua base de cálculo deverá ser reduzida para 20% do valor da operação. Em conseqüência, no exercício de 1985 a base de cálculo do usado corresponderá a 20% de 30%; no exercício de 1986, a 20% de 50%; no exercício de 1987, a 20% de 70%; e, no exercício de 1988 e seguintes, a 20% de 100%".

3. Isso posto, "requer dessa Secretaria manifestação formal sobre a questão, na certeza de que o entendimento ora expedido será inteiramente confirmado, passando a produzir seus regulares e jurídicos efeitos":

4. De se esclarecer, preliminarmente, que:

 	a) a redução da base de cálculo para as saídas de máquinas, aparelhos e veículos usados, prevista no artigo 32 do Regulamento do ICM (em vigor na redação dada pelo Decreto n.º 18.345/81) decorre, atualmente, do Convênio ICM-15/81, de 23 de outubro de 1981;

b) as disposições do Convênio ICM-20/84, complementadas pelo Convênio ICM46/84, e incorporadas à legislação do ICM deste Estado pelo Decreto n.º 23.287, de 25 de fevereiro de 1985 (publicado no DOE de 26/02/85) não alteraram a disciplina estabelecida pelo Convênio ICM-15/81; e que,

c)a redução da base de cálculo de que trata o artigo 32 do RICM continua a prevalecer nas saídas de máquinas, aparelhos e veículos usados, de fabricação nacional, desde que atendidos os requisitos dos seus incisos I, II, e III, estendendo-se, igualmente, aos produtos de origem estrangeira, uma vez observadas as restrições a que se refere o item 2 do seu § 3º.

5. Por outro lado, se se tratar de máquinas e implementos agrícolas constantes no Anexo II do RICM, ou de tratores classificados nos Códigos 87.01.02.00 a 87.01.09.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM), todos de fabricação nacional, suas saídas poderão receber o seguinte tratamento tributário:

a) isenção: quando o destinatário estiver situado numa das unidades da Federação componentes das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (artigo 5º, inciso XLIX, RICM, na redação dada pelo artigo 1º do Decreto n.º 23.287/85);

b) redução da base de cálculo: de 70% (setenta por cento) no corrente exercício, caso a entrada não tenha sido onerada pelo ICM em virtude da aplicação da isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do RICM, na redação vigente em 31 de dezembro de 1984. Nesse caso, a base de cálculo do ICM corresponderá a 30% (trinta por cento) do valor da operação, admitido o lançamento do crédito outorgado, em igual percentual, calculado mediante aplicação de alíquota própria sobre o valor da operação de entrada (aquisição) se esta tiver ocorrido até 31.12.84 (Convênio ICM-20/84, cláusula terceira e artigo 33-D do RICM, acrescentado pelo Decreto n.º 23.287/85; Convênio ICM-46/84, cláusula primeira, e artigo 6º do Decreto n.º 23.287/85). Se a operação de entrada da mercadoria no estabelecimento já foi onerada com o ICM calculado sobre 30% (trinta por cento) do valor da operação, a saída subseqüente será efetuada sob o mesmo regime tributário (entrada e saída no exercício de 1985), com o aproveitamento normal do ICM destacado na respectiva Nota Fiscal de aquisição;

c) redução da base de cálculo: de 80% (oitenta por cento) prevista no artigo 32 do RICM (Convênio ICM-15/81), sempre que a operação de entrada da mercadoria (máquina, aparelho e/ou veículo usado) no estabelecimento não tenha sido onerada pelo ICM em virtude da aplicação de outras disposições isencionais, que não a do inciso XLIX do artigo 5º do RICM, e/ou tenha já sido onerada com o imposto calculado e destacado tendo como base de cálculo 20% (vinte por cento) do valor da operação. Para essa hipótese aplicar-se-á unicamente a redução da base de cálculo de que trata o artigo 32 do RICM, não havendo de se cogitar, por falta de previsão legal, da sua aplicação cumulativa, nem com a redução a que se refere o artigo 33-D do mesmo regulamento, nem com o crédito outorgado de que fala o artigo 6º do Decreto n.º 23.287/85.

6. Finalizando, e para ratificar o entendimento consubstanciado na parte final da alínea "c" do item precedente desta resposta; lembramos que a base de cálculo do ICM, segundo o disposto no inciso I do artigo 27 do seu Regulamento, é

"o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria"

 e que a redução de 70% (setenta por cento) ou 80% (oitenta por cento) incidirá sobre a base de cálculo que é "o valor da operação", razão pela qual, nas saídas das máquinas e implementos agrícolas relacionados no Anexo II do RICM, e dos tratores classificados nos Códigos 87.01.02.00 a 87.01.09.00 da NBM, todos usados, o contribuinte poderá optar pela aplicação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICM-15/81 (artigo 32 do RICM) ou no Convênio ICM-20/84 (artigo 33-D do RICM), salientando-se, entretanto, que são elas excludentes, vedada sua aplicação cumulativa.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário

De acordo,

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário


RCT - 253/85 - OPERAÇÕES COM GIPSITA DESAGUADA
RCT - Nº 253/85

OPERAÇÕES COM GIPSITA DESAGUADA. SUJEIÇÃO AO IUMP.

1. A empresa em epígrafe apresentou, em 8-4-85, consulta com o seguinte teor:

 	"A empresa promove em Guarulhos, São Paulo, nas suas instalações da Av. Barão do Rio Branco 260, e Maria Candida Pereira 218, o tratamento da substância mineral denominada gipsisita enumerada 85.0 na Lista de substâncias minerais do Decreto Lei 66.694/70, obtendo como produto final: a gispista parcialmente desidratada, também chamada: gesso, gipsita desaguada, gipsita cozida e gipsita calcinada, apesar da temperatura de cozimento ser inferior aos 200º centígrados, sendo força de expressão o termo gipsita calcinada, porém usado em concorrências internacionais.

De acordo com o Decreto Lei 66.694/70, artigo 1º parágrafo 3º a empresa fez consulta ao Departamento Nacional da Produção Mineral, tendo o DNPM confirmado que o seu processo de tratamento de gipsita, não altera a identidade da substância mineral, continuando sob a tributação do Imposto Único sobre Minerais e fora do alcance do ICM, aconselhando também que fosse encaminhada consulta a Receita Federal, de acordo com o Decreto 70.235/72, que dispõe que qualquer empresa, está imune de atuação se estiver acobertada por esse tipo de consulta.

A empresa endereçou consulta a Receita Federal, no dia 08/01/85 e no dia 30/01/85 obteve a Decisão 0804/DT n.º 034/85 processo n.º 10.875.000.020/85-53. A consulente informa que efetua em seu estabelecimento o tratamento da substância mineral enumerada no código 85.0. na lista de substâncias minerais, anexa ao decreto n.º 66.694/70, compreendendo pulverização, desaguamento ou desidratação parcial e classificação de gipsita.

Como produto final, obtém a gipsita desaguada também chamada gipsita cozida gesso e gipsita calcinada, apesar da temperatura de cozimento não ultrapassar 200º centígrados.

A consulta foi solucionada, tendo sido declarado pela Receita Federal que a gipsita desaguada por cozimento ou gesso, é tributada pelo Imposto Único sobre Minerais, enquanto não sofrer processo que caracterize industrialização. Pelo Decreto Lei 66.694/70, são considerados órgãos competentes a Receita Federal e o DNPM, para emitirem os pareceres referentes ao Imposto Único sobre Minerais e para dirimirem dúvidas de conceituação, conforme artigo 1º Parágrafo 3º.

Finalmente a empresa junta os Pareceres do DNPM, inclusive confirmando o Parecer 3930 do Instituto de Pesquisas Tecnológicas de São Paulo, e a Decisão 0804/DT n.º 034/85 da Receita Federal, para requerer a V.Sas., emitirem Parecer, confirmando em nível estadual, as afirmativas do DNPM e da Receita Federal, estabelecendo que o gesso, que é a gipsita parcialmente desidratada ou desaguada, está fora do alcance do ICM, enquanto não sofrer processo que caracterize industrialização e que o processo considerado industrialização no gesso ou gipsita desidratada, corresponde a sua transformação em artefatos de gesso.

O motivo do requerimento do Parecer é que apesar da Empresa estar devidamente consciente de que está fora do alcance do ICM, e devidamente documentada nos termos do Decreto Lei 66.694/70 e 70.235/72, a digníssima fiscalização da Secretaria dos Negócios da Fazenda de São Paulo, vem manifestando dúvidas na competência e também na interpretação dos Pareceres do DNPM processos 27200.903.771/84 e 990.357 Receita Federal Decisão 0804/DT n.º 034/85, processo n.º 10.875.000.020/85-53 razão pela qual torna-se necessário a emissão de parecer pelo Conselho Tributário, que elucidará a digníssima fiscalização e evitará conflito de competência entre a União e os Estados, hipótese citada no Decreto Estadual 10.062 de 27/12/84, do Estado de Pernambuco publicado em 28/12/84 e que rejeitou convênio 39/84. Considerando que, nos termos de Parecer técnico do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM do Ministério das Minas e Energia, o processo de obtenção de gipsita calcinada (gesso) não retira a identidade da substância mineral, razão porque o referido produto se situa no campo de incidência do Imposto Único sobre Minerais.

Requer afinal seja emitido Parecer pelo Conselho Tributário a favor da Empresa Industrial Gesso Mossoró S/A, com base na legislação em vigor e na documentação apresentada."

1.1 Dentre os elementos que instruem a consulta encontra-se cópia da Decisão 0804/DT -034/85, proferida pela Divisão de Tributação da Superintedência Regional da Receita Federal (8ª Região Fiscal), em 30-1-85, no Processo n.º 10.875.000.020/85-53, de interesse da consulente, concluindo que "a gipsita desaguada por cozimento, ou gesso, é tributada pelo Imposto Único sobre Minerais, enquanto não sofrer processo que caracterize industrialização".

1.2 Em aditamento de 11-4-85, a consulente apresenta cópia da decisão proferida em 27-3-85, no recurso de ofício interposto naquele processo, decidindo-se pelo desprovimento do recurso, porque "a autoridade recorrente interpretou corretamente a legislação..." (Parecer CST/SIPE n.º 606, de 27-3-85).

2. A consulente não cumpriu a formalidade prevista no inciso III do artigo 543 do Regulamento ICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727, de 25-9-81 (existência ou não de procedimento fiscal contra o consulente).

2.1 Esse fato, em termos estritamente formais, poderia prejudicar a apreciação da consulta.

2.2 Todavia, invocando-se na consulta recentíssimo pronunciamento da Secretaria da Receita Federal sobre a matéria (PARECER CST/SIPE n.º 606, de 27-3-85), a consulta é recebida e respondida.

3. Cabe-nos, de início, lembrar que, em 5-3-85 (portanto, anteriormente ao citado parecer e antes da apresentação desta consulta que é de 8-4-85), assim nos pronunciamos perante a Comissão Técnica Permanente do ICM, ao apresentar, para estudos, um novo texto substitutivo àquele do malsinado Convênio ICM-39/84:

"I. Sob o fundamento de que, nos temos de parecer do Departamento Nacional da Produção Mineral, "o processo de obtenção da gipsita calcinada (gesso) não retira a identidade da substância mineral", o Estado de Pernambuco negou ratificação do Convênio ICM 39/84, por entender que se estaria estabelecendo conflito de competência entre a União e os Estados.

2. Ao que parece, está havendo utilização de nomenclatura inadequada por alguns órgãos que têm tido participação nas discussões desta matéria.

4. Os processos de calcinação nunca ocorrem a temperaturas inferiores a 550º (quinhentos e cinqüenta graus centígrados). A temperatura varia de produto para produto. As mais das vezes, porém situa-se entre 1000º e 1650º.

5. É provável que a decisão do Estado de Pernambuco tenha sido adotada sob o influxo de casos concretos como o da Empresa Industrial Gesso Mossoró S.A .

5.1 Esse caso concreto, que também examinamos, nos dá a convicção do que inicialmente afirmamos: Está havendo utilização de nomenclatura inadequada, eis que, no caso da empresa em foco, a gipsita sofre simples desaguamento (ou desidratação) e moagem, em processos em que o aquecimento não ultrapassa a temperatura de 180º. Bem se vê que não há calcinação no seu sentido técnico.

5.2 Embora não tenhamos feito a experiência, não temos dúvida em admitir que esse processo é reversível. Isto é: o gesso desaguado (desidratado) e moído, se receber adição de água, volta ao estágio anterior. Em outras palavras, readquire a mesma identidade em que se apresentava quando extraído da natureza.

5.3 Isto não aconteceria se o produto tivesse sido submetido a calcinação. Exemplo típico é o da cal, que jamais retorna ao estágio anterior, pelo processo inverso.

6. A mencionada empresa e outras do mesmo ramo fornecem o seu produto a outras empresas que o industrializam e o colocam no mercado acobertando indevidamente as operações com o manto do IUMP. São, por exemplo, os fabricantes de placas para forros, chapas divisórias, moldes industriais etc.

6.1 Na construção civil, tais artefatos só estariam fora do campo de incidência do ICM, se produzidos no próprio canteiro de obras. As mais das vezes, contudo, são fabricados em estabelecimentos industriais.

6.2 É contra esses contribuintes que se volta a ação do fisco paulista. Todavia, por reconhecer que os próprios órgãos públicos semearam confusão no setor, é que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo propôs a celebração do mencionado Convênio ICM 39/84.

7. Embora não seja este o local nem o momento adequado, não podemos deixar de reiterar o que há longos anos vimos repetindo: O IUMP é uma excrescência no nosso Sistema Tributário. A própria União reconheceu isso ao instituir a sua não cumulatividade com o IPI e com o ICM (Constituição de 1969, artigo 26, § 2º). Isso, porém, não lhe retirou os efeitos nocivos.

7.1 Este caso em foco é exemplo típico. O imposto é cobrado por pautas irrisórias nos Estados de origem (os Estados recebem 70% da receita do IUMP e os Municípios, 20%). Conseqüentemente geram crédito de pequeno valor no Estado de destino; aumentando a receita do ICM incidente na comercialização dos produtos resultantes da industrialização da matéria-prima de origem mineral.

7.2 A incidência do ICM, ao longo de todo o ciclo, repartiria com mais equanimidade, entre os Estados, a receita gerada pelo setor".

4. Cabe-nos lembrar, também, que o Parecer CT n.º 13/84, emitido anteriormente por este órgão, focalizou a matéria em tese, partindo do pressuposto de que se tratasse de efetiva calcinação da gipsita.

5. No caso concreto, porém, como se vê, não se trata de calcinação propriamente dita, mas de simples desaguamento ou desidratação, designada equivocadamente como calcinação.

6. Os processos de desaguamento, desidratação e pulverização, no caso, não desnaturam o produto e, ademais, estão expressamente mencionados no § 1º do artigo 2º do Decreto-lei Federal n.º 1038, de 21.10.69.

7. Por último e com a devida vênia, permitimo-nos ponderar que consideramos inadequada a menção contida na referida Decisão DT n.º 34/85, no sentido de que a gipsita permanece do campo de incidência do Imposto Único "enquanto não sofrer processo de industrialização."

7.1 Ora, os processos de desidratação, moagem e pulverização constituem modalidades de processos de industrialização.

7.2 Contudo , nem sempre o produto resulta de um processo industrial pode ser considerado produto industrializado. Exemplificando, os processos de descaroçamento de algodão, descascamento de arroz ou de café, etc. são processos de industrialização (beneficiamento), mas os produtos que deles resultam conservam ainda a sua condição de produtos primários.

7.3 No caso específico dos minerais, somente escapam ao campo de incidência do Imposto Único quando submetidos a processo de industrialização de que resulta alteração físico-química de sua identidade.

8. As inadequações de linguagem que apontamos, contudo, não influem na nossas conclusão sobre este caso: Enquanto a consulente submeter a gipsita natural apenas aos processos de desaguamento ou desidratação, moagem e pulverização, as saídas do produto resultante permanecem no campo de incidência do Imposto Único sobre Minerais do País, excluída a do ICM.

Antonio Pinto da Silva

Consultor Tributário-Chefe.


RCT - 577/85 - Farelo de soja - Operações interestaduais
RCT - Nº 577/85

ICM - Farelo de soja - Operações interestaduais - Alíquota.

1. Expõe a consulente que fabrica farelo de soja, usado exclusivamente na avicultura e na pecuária e vendido no mercado interno e interestadual "para Produtores Rurais devidamente inscritos nas repartições competentes"; que, segundo entende, deve aplicar-se a alíquota de 9% ou 12%, conforme o caso, mas vem "destacando 17% (dezessete por cento), como se fora uma operação interna, em obediência a orientação do Fisco"; que a resposta à Consulta n° 959/83: se refere ao "IMEDIATISMO e ao MEDIATISMO", aplicável ao farelo de soja que é "um dos componentes utilizados para engorda de aves, bovinos, eqüinos e suínos" e indaga qual alíquota que deve ser aplicada.

2. O farelo de soja é um insumo da produção, porquanto se destina à alimentação de animais que devem ser objeto de comercialização. Sendo insumo da produção, pode afirmar-se que a finalidade mediata é a comercialização, motivo pelo qual concluímos pela aplicabilidade da alíquota de 12% ou 9%, conforme o caso, nos termos do parágrafo único do artigo 26 do RICM, na redação dada pelo Decreto n° 21.863/83.

ALVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributário

De acordo.

ANTÔNIO PINTO DA SILVA

Consultor Tributário- Chefe


RCT - 594/85 - Café Cru
RCT - Nº 594/85

Café - Diferença de quantidade da mercadoria por indicação superior na Nota Fiscal - Emissão, no caso, do "Certificado de Crédito do ICM - Café Cru".

1. A consulente, por intermédio de seu estabelecimento comercial localizado em Santos, recebe "café cru de outras unidades da Federação, em operações tributadas pelo ICM".

2. Quando da pesagem da mercadoria recebida constata, muitas vezes, um "peso superior ou inferior ao declarado no respectivo documento fiscal".

3. Indaga se, na hipótese de receber "café com peso inferior ao constante do documento fiscal", estaria correto proceder da seguinte maneira :

3.1. "Considerar, para fins de emissão do Certificado de Crédito, o ICM destacado na nota fiscal recebida";

3.2. "Emitir nota fiscal de devolução simbólica nos termos do inciso VI e § 5º do artigo 85 do Decreto n.º l7.727/81, na qual indicar-se-á quantidade (em quilos) da mercadoria não recebida, utilizando-se o preço unitário e alíquota constante da nota fiscal originária para se apurar e destacar o valor correspondente ao ICM";

3.3. "Quando o valor da base de cálculo constante da nota fiscal originária houver sido apurado com aplicação de preço de pauta diverso do de comercialização, apurar a base de cálculo a constar da nota fiscal de devolução simbólica considerando-se o mesmo preço de pauta anteriormente utilizado", e

3.4. "Recolher o ICM destacado na forma usual prevista para as operações interestaduais".

4 . O dispositivo citado tem, atualmente, a seguinte redação, dada pela alínea "e" do inciso I do Decreto n° 26.612/87 :

 "Artigo 85 - A Nota Fiscal será também emitida:

........................................................................................................................

VI - no ato do recolhimento da mercadoria, com destaque do valor do imposto, para regularização em virtude de diferença de preço ou de quantidade das mercadorias, por indicação superior na Nota Fiscal originária, em confronto com os produtos efetivamente recebidos pelo destinatário, em aquisições efetuadas de outra unidade da Federação. "

5 . Cabe lembrar, de início, que na hipótese trazida a exame, a Nota Fiscal não é de emissão generalizada, afastando-se desde 1ogo tal procedimento nos casos em que a redução da quantidade da mercadoria provenha da quebra, tais como nos casos de extravio, acidentes, furtos, defeitos, deterioração ou, mesmo, perda natural de peso em relação à pesagem original (por ressecação sobrevinda à absorção de umidade) etc.

6. Nessa linha, portanto, a expressão "por indicação superior na Nota Fiscal originária" é de ser aplicada restritivamente às situações que envolvam erro, quer na emissão do documento (por anotação de quantidade maior do que a realmente carregada), quer no ato do carregamento (carga menor do que a anotada no documento fiscal).

7. Assinale-se, pois, que a hipótese legal que o artigo 85, inciso VI do RICM contempla deverá observar as circunstâncias fáticas explicitadas nos dois itens precedentes.

8. Consoante manifestações anteriores desta Consultoria, a Nota Fiscal originária - emitida pelo remetente da mercadoria - será lançada normalmente no Registro de Entradas em todas as suas colunas, considerados os dados nela destacados como se erro não houvesse.

9. Cuide-se de que, por tratar-se de café cru, esse lançamento no referido livro ocupará as colunas "Operações sem Crédito do Imposto - Outras", na forma prevista pelo artigo 195 do RICM.

10. No que respeita à Nota Fiscal corretiva emitida pela parte da mercadoria não recebida, nos termos do artigo 85, VI do RICM - será ela escriturada normalmente no Registro de Saídas, nas colunas destinadas às operações com débito do imposto.

ll. Na saída simbólica da mercadoria, documentada pela Nota Fiscal a que alude o item precedente, aplicar-se-á alíquota igual à da operação originária, mesmo se ocorrida sua alteração percentual.

12. Impõe-se tal procedimento, analogicamente vinculado àquele aplicável à devolução de mercadorias. Para este último, decidiu a la. Câmara do TIT no processo DRT-l 7517/69, que "a alíquota deve ser a mesma da operação originária, eis que a devolução anula todos os efeitos da operação anterior, inclusive os tributários".

13. Note-se que o preço da mercadoria, bem como a base de cálculo aplicada constituem, também, efeitos da Nota Fiscal originária, por isso que também serão repetidos na Nota Fiscal corretiva.

14. Por fim, no que se refere à emissão do Certificado de Crédito de ICM - Café cru, o contribuinte que receber tal mercadoria remetida por estabelecimento localizado em outro Estado, ainda que com peso inferior ao constante da Nota Fiscal, procederá como estabelecido no artigo 7º, inciso IV da Portaria CAT 40/75, de 29/09/75 .

15. Assim sendo, deverá fazer constar no quadro "ICM Pago no Estado de Origem" do mencionado certificado, "o número, série e data da guia de recolhimento, o Município onde tiver ocorrido o recolhimento do imposto e a sigla do respectivo Estado, bem como os valores correspondentes à base de cálculo por saca e o total do ICM pago" (g.n) .

16. Fará constar ainda, obrigatoriamente, no quadro "Observações", de que trata o inciso VIII do mesmo artigo, informação circunstanciada quanto a devolução de crédito do imposto mediante emissão de Nota Fiscal nos termos do artigo 85, inciso VI do RICM.

17. Verifica-se do exposto:

17.1. que o contribuinte que receber café cru de outro Estado, em quantitidade inferior a indicada na Nota Fiscal respectiva (dentro, obviamente, da hipótese explicitada no item 6, e afastada pois, peremptoriamente, a de ressecação ou quaisquer outras referidas no item 5), anotará no Certificado de Crédito de ICM-Café Cru o total do imposto Pago ao Estado de origem, como se equívoco não houvesse;

17.2. que, entretanto, não se aproveitará desse total, vez que no ato daquele recebimento deverá devolver, mediante Nota Fiscal corretiva, o valor do imposto que corresponda à porção da mercadoria não recebida.

18. Cabe, por último, referir ao aparente antagonismo entre o que se aponta no subitem 17.1 e a regra contida no § 1° do artigo 42 do RICM, segundo a qual, "sendo o imposto destacado a maior no documento fiscal, o valor do crédito não compreenderá o correspondente ao excesso".

19. Entendemos inexistir tal antagonismo pois, conquanto o lançamento no Certificado de Credito já aludido se faça pelo total do imposto recolhido na origem, a devolução do ICM correspondente ao Café não recebido é obrigatória e mediata, como ressalta dos textos legais que subordinam a operação: § 6° do artigo 21 do Convênio SINIEF, de 15/12/70 (" . . . quando a nota fiscal originária indicar quantidade superior à efetivamente recebida pelo destinatário, este emitirá nota fiscal referente à diferença encontrada...") e o artigo 85, inciso VI do RICM: "A Nota Fiscal será também emitida: (...) no ato do recebimento da mercadoria, com destaque do valor do imposto, para regularização em virtude de diferença de preço ou de quantidade das mercadorias . . . " (g.n ).

20. O registro da Nota Fiscal corretiva no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos" do RAICM, no período de sua emissão, faz a situação ajustar-se à regra geral fixada no citado artigo 42, § 1° do RICM uma vez que o valor do crédito fiscal a ser aproveitado pelo destinatário "não compreenderá o correspondente ao excesso".

21. Desse modo, entendemos corretos os procedimentos arrolados no item 3 da presente resposta.

Ricardo Abrahão Tarabay

Consultor Tributário

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário- Chefe


RCT - 741/85 - SAÍDAS DE PRODUTOS (MOTORES HIDRAULICOS)
RCT - Nº 741/85

ICM - ISENÇÃO - SAÍDAS DE PRODUTOS ("MOTORES HIDRAULICOS") CLASSIFICADOS NO CÓDIGO 84.07.06.00 DA NBM.

1. Informa a consulente que dentre as suas atividades estão a fabricação e a venda de "motores hidráulicos", produtos atualmente classificados no código 84.07.06.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias; que, "por força do Convênio AE-8/74, de 11 de dezembro de 1974, que acolheu a relação anexa à Portaria n.º 665, de 10 de dezembro de 1974, os produtos classificados na posição 84.07.06.00 estariam isentos do Imposto de Circulação de Mercadorias (ICM)"; que, "tendo em vista que, até a presente data, nenhum outro Convênio revogou tal isenção, os produtos classificados na posição 84.07.06.00 continuam isentos"; que, "todavia, dentre os produtos relacionados no Anexo I do RICM que determina quais as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional que estariam isentos do imposto, nos termos do artigo 5, XLVIII do RICM, não constam aqueles cujo código da NBM é 84.07.06.00"; e que, por outro lado, a Consultoria Tributária, na resposta à consulta de n.º 838/83, "se manifestou no sentido de que todas as máquinas da posição 84.07 foram incluídas no rol dos produtos beneficiados pela isenção decorrente do Convênio AE-8/74."

2. Isso posto, a peticionária apresenta as seguintes questões:

 - "se os produtos por ela fabricados - motores hidráulicos - classificados na posição 84.07.06.00 da NBM estão entre aqueles indicados pelo Convênio AE-8/74, ratificado (sic) pelo Convênio ICM n.º 20/84, mesmo não estando esta posição incluída no Anexo I do RICM", e

 - "em caso afirmativo, a partir de qual data poderia a Consulente ter se beneficiado com a isenção do imposto."

 3. Preliminarmente cabem os seguintes esclarecimentos:

a) o Convênio AE-8/74, de 11.12.74, foi expressamente revogado pelo Convênio ICM-20/84, de 11.09.84 (cláusula quarta),

b) o inciso XLVIII do artigo 5º do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81, vigora a partir de 1º de janeiro de 1985, com a redação dada pelo Decreto n.º 23.287/85, por força do inciso II da cláusula primeira do Convênio ICM-20/84 (isenção nas saídas dos produtos constantes no Anexo I somente quando destinados aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste);e

c) nas saídas dos mesmos produtos, com destino aos demais Estados, aplicar-se-á a redução da base de cálculo de que trata o artigo 33-C do RICM (acrescentado pelo Decreto n.º 23.287/85).

4. Em ocasiões outras este Órgão já afirmou que o Anexo I do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81, provem, historicamente, da relação anexa à Portaria n.º 665, de 11.12.74, que arrolou máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de fabricação nacional, para os efeitos de crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), nos termos do Decreto-Lei n.º 1.136/70. E que esse rol foi encampado pelos Estados, para fins de isenção do ICM, pelo Convênio AE-8/74, de 11.12.74.

5. De se lembrar, nesta passagem, que, muito embora no âmbito do tributo federal - o IPI, a matéria esteja atualmente consolidada na Portaria n.º 349/80, para os incentivos relacionados com o tributo estadual - o ICM, continua a produzir efeitos a Portaria n.º 665/74, com as alterações das Portarias nºs 349/75 e 418/75 (Convênio ICM- 29/75) e Portaria n.º 481/76 (Convênio ICM-49/76), e as exclusões feitas pelos Convênios ICM-2/77, 38/77 e 4/80.

6. Como resultado, o Anexo I do atual Regulamento do ICM, tendo se originado da Portaria n.º 665/74, com as alterações e exclusões acima indicadas, agrupou, nominalmente e/ou por referência à sua classificação fiscal, os mesmos produtos constantes na relação a ela (portaria) anexa, com as adaptações necessárias a guardar indentidade, no que diz respeito à classificação fiscal, com a Tabela de Incidência do IPI (TIPI) então vigente, aprovada pelo Decreto n.º 84.338/79. E não poderia ser de outra forma, se atentarmos para o que dispõe o artigo 1º da Lei Complementar Federal n.º 24, de 07 de janeiro de 1975, segundo o qual "as isenções do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal,..."

7. Consultando-se a relação anexa à Portaria n.º 665/74, encontramos:

CÓDIGO 	MERCADORIA

Posição 	Subposição

 	e Item

 "87.07 	00.00 	RODAS HIDRÁULICAS,TURBINAS E OUTRAS

 MÁQUINAS MOTRIZES HIDRÁULICAS

 	01.00 	RODAS HIDRÁULICAS (RODAS D'ÁGUA)

 	01 Pesando até 5.000 Kg

 	99 	Qualquer outra

 	02.00 	TURBINAS TIPO PELTON

 	01 	Pesando ate 5.000Kg

 	99 	Qualquer outra

 	03.00 	TURBINAS TIPO FRANCIS

 	01 	Pesando ate 5.000 Kg

 	99 	Qualquer outra

 	04.00 	TURBINAS TIPO KAPLAN

 	01 	Pesando até 5.000 Kg

 	99 	Qualquer outra

 	05.00 	OUTRAS TURBINAS

 	01 	Pesando ate 5.000 Kg

 	99 	Qualquer outra

 	06.00 	OUTRAS MÁQUINAS MOTRIZES HIDRAULICAS

 	01 	Pesando até 5.000 Kg

 	99 	Qualquer outra

 	07.00 	REJGULADORES PARA TURBINAS

 	01 	Pesando até 5.000 Kg

 	99 	Qualquer outro "

 8. Confrontando-se a relação supra transcrita com a Tabela de Incidência do IPI aprovada pelo Decreto n.º 73.340/73, que vigorava à época em que foi baixada a Portaria n.º 665/74, verifica-se que esta última arrolou o universo dos produtos (rodas hidráulicas, turbinas e outras máquinas motrizes hidráulicas) constantes na Posição 84.07 da referida tabela (exceção feita apenas às partes e peças - código 84.07.90.00). Assim sendo, todas as máquinas da Posição 84.07 foram incluídas na relação anexa à Portaria n.º 665/74 para os fins previstos no Convênio AE-8/74.

9. Nessas condições, uma vez correta a identificação do produto mencionado na inicial - "motores hidráulicos" - e, como conseqüência, correta também sua classificação no Código 84.07.06.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, respondemos à consulente no sentido de que:

a) todas a s saídas dos "motores hidráulicos, Código 84.07.06.00", estiveram alcançadas pela isenção do imposto até 31.12.84, por força do disposto no inciso XLVIII do artigo 5º do RICM aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81, na redação vigente até aquela data;

b) a partir de 1º de janeiro de 1985 as saídas dos mesmos produtos poderão estar beneficiadas: pela isenção, quando destinados aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (Convênio ICM-20/84, cláusula primeira, inciso II, e art. 5º,XLVIII, RICM, na redação do Decreto n.º 23.287/85); ou pela redução da base de cálculo (Convênio ICM- 20/84, cláusula terceira e artigo 33-C do RICM, acrescentado pelo Decreto n.º 23.287/85).

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acrodo:

ÁLVARO REIS LARANJEIRA

Consultor Tributária Chefe Substº


RCT - 890/85 - EMPRESA DISTRIB. DE FILMES CINEMATOGRÁFICOS
RCT - Nº 890/85

ICM - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - EMPRESA DISTRIBUIDORA DE FILMES CINEMATOGRÁFICOS - NÃO SUJEITA ÀS OBRIGAÇÕES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

1. A Consulente é filial de sociedade estrangeira, autorizada a funcionar no Brasil "como distribuidora de películas cinematográficas produzidas no Exterior", recebendo de sua matriz estrangeira "películas cinematográficas para distribuição no País, às emissoras de televisão e cinemas (exibidores de filmes)". Destarte, a Consulente "tem como atividade única e exclusiva a distribuição, no País, de filmes cinematográficos, provenientes do exterior, para exibição em canais de televisão e cinemas, filmes esses que pertencem à matriz estrangeira e que, após o prazo regulamentar, são devolvidos àquela (matriz estrangeira) ou destruídos por sua conta e ordem, razão pela qual não integram o ativo fixo da Consulente". A seguir, a Consulente faz a seguinte exposição:

"3.- Além da importação de películas cinematográficas, a Consulente, para poder exercer suas atividades, está obrigada a importar pistas de som, rolos de fita magnética, reprodutores de som e imagem, e "vídeo tapes".

4 - Uma vez recebidos os bens acima mencionados, é necessário que a Consulente proceda à elaboração das cópias e à dublagem em português. Para tanto, os filmes e os rolos de fita magnética e pistas de som são encaminhados aos laboratórios competentes. Uma vez obtidas as cópias necessárias, as bandas sonoras (que, por sua vez vão ser acrescidas àquelas cópias mediante processo em estúdio) são devolvidos a Consulente.

5 - Assim, a Consulente remete os bens já citados para os devidos fins pretendidos aos estúdios de gravação, laboratórios, ou às vezes para seu depósito fechado, ou ainda, para os seus clientes (estações de televisão).

6 - Além destas operações internas efetuadas pela Consulente, a mesma ainda efetua outras, a saber:

A) Remessa de filmes para emissoras de televisão, neste Estado, a título de locação (direito de exibição);

B) Remessa de filmes para emissoras de televisão, fora do Estado, com o mesmo título acima;

C) Remessa de filmes para emissoras de televisão, fora do Estado, mas a entrega física é feita a um representante daquela emissora nesta cidade, que se encarrega de fazer o envio à sua representada;

D) Remessa de filmes para emissoras de televisão neste Estado, mas a entrega física é feita a uma pessoa jurídica que se encarrega de fazer a distribuição;

E) Remessa de filmes à Censura Federal em Brasília, que os devolve à Consulente dois ou três meses depois;

F) Remessa de filmes para o depósito fechado da Consulente;

G) Devolução de negativos ou masters de filmes para o exterior (matriz estrangeira).

7 - Para cada uma dessas operações supra discriminadas tem a Consulente emitido Nota Fiscal Estadual modelo 1, séries "B" ou "C", de acordo com a localização do executor da encomenda ou encomendante, ou seja, se nesta ou em outra unidade da Federação, tendo tais Notas os Códigos Fiscais de Operações " 5.99 ou 6.99", conforme o caso, bem como, consignado como natureza da operação " remessa para copiagem", "remessa para dublagem" , "remessa para depósito fechado , etc.

8 - Salienta-se que em todas essas operações efetuadas pela Consulente, não há a incidência do I.C.M., por força do artigo 4º, inciso IX do Decreto 17727/81.

9 - Cientifica também a Consulente que tem cumprido tempestivamente com as outras obrigações acessórias previstas na legislação do Imposto de Circulação de Mercadorias, tais como, entrega de D.M.E, DIPAM, escrituração de livros fiscais estaduais cabíveis, etc.

10 - Concomitantemente à emissão de Notas Fiscais Estaduais para as operações já citadas, a Consulente ainda emite para as mesmas, as competentes Notas Fiscais Municipais cabíveis.

11 - Portanto, para cada uma das operações supra descritas, tem a Consulente emitido uma Nota Fiscal Estadual, esta com a finalidade de servir para o transporte do "bem" a outra Municipal, com o escopo de debitar o I.S.S. cabível ou, ainda, para simplesmente acompanhar o transporte do "bem".

2. Refere-se, posteriormente, à resposta dada por este órgão à consulta n.º 642/85, de seu interesse, sobre a incidência do ICM quando da importação de filmes, onde ficou esclarecido "que em tal operação não havia a incidência do I.C.M., posto que a Consulente não se incluía na categoria dos contribuintes resultantes da noção jurídica do artigo 23, item II da Carta Constitucional (comerciante, produtor ou industrial), nem mesmo daqueles contribuintes do I.C.M. previstos no artigo 6º, § 1º do Decreto-lei 406/68". Desenvolvendo essa tese, qual seja, a de que "não é contribuinte do I.C.M", posto que sua atividade "está fora do campo de incidência do I.C.M.", a Consulente antecipa seu entendimento no sentido de que "também não está obrigada, perante a legislação estadual, a continuar a cumprir com as obrigações acessórias previstas nesta legislação, bem como a manter sua inscrição estadual" (grifos da consulta).

3. Finalmente, após outras considerações sobre a matéria objeto da consulta, indaga a Interessada se "o seu entendimento acima exposto está correto".

4. Tendo em conta que as atividades ora exercidas pela interessada, conforme exposição feita na consulta, não se incluem no campo de incidência do ICM, nossa resposta é no sentido de que a Consulente não está sujeita ao cumprimento das obrigações acessórias que a legislação do ICM impõe às diversas categorias de contribuintes deste imposto.

No que se refere, particularmente, à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM - obrigação prevista no artigo 12 da Lei n.º 440/74 e que atinge, também, pessoas não consideradas contribuintes do imposto entendemos que a ela não está obrigada a Consulente, sendo-lhe, entretanto, facultado mantê-la, a juízo da repartição fiscal em cuja área de atuação estiver localizada, nos termos do § 2º do citado artigo 12 da Lei n.º 440/74.

5. Por último a fim de evitar interpretações menos exatas sobre o alcance desta resposta, cumpre fazer uma ressalva a respeito do que está dito no item 17 da petição de consulta. Ali, após concluir que sua atividade está fora do campo de incidência do ICM, acrescenta a Consulente que essa situação só pode ser modificada "caso a mesma venha a fazer alguma alteração na sua atividade social".

Ora, o que importa para determinar a sujeição da Consulente à legislação do ICM é a atividade efetivamente desempenhada, ainda que exorbitante daquela prevista nos Estatutos Sociais. Assim, a transcrita afirmação da Consulente só é correta na medida em que se refira ao não exercício de atividade sujeita ao ICM. Em outras palavras: se, apesar de não indicados nos Estatutos Sociais, vier a Consulente a praticar atos que a caracterizem como contribuinte do ICM, passará a sujeitar-se à respectiva legislação.

ANTONIO CARLOS DA SILVA

 Consultor Tributário.

De acordo:

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe Substituto


RCT - 040/86 - LEITE PASTEURIZADO
RCT - Nº 040/86

LEITE PASTEURIZADO - EMBALAGENS EM SACOS PLÁSTICOS - CRÉDITO FISCAL A ELES RELATIVO

1. Expõe a consulente que recebe leite "in natura" de produtores rurais, pasteuriza-o, embala-o em saquinhos plásticos, "comercializando-o sob as seguintes denominações: Leite tipo B, Leite tipo Especial, Leite tipo C e Reconstituído".

2. Na saída do produto com destino a comerciante varejista não recolhe o ICM "entendendo ser o caso do diferimento do tributo" e quando essa saída se faz diretamente ao consumidor, também não recolhe "entendendo gozar da isenção regulamentada por lei".

3. Informa que "na aquisição dos materiais necessários ao embalamento do leite, recolhe o ICM devido, desprezando o crédito fiscal decorrente desse recolhimento".

4. Indaga:

4.1 - se pode "aproveitar o crédito fiscal referente à aquisição das embalagens plásticas utilizadas na venda do leite, nos casos de imposto diferido ou isento"; e

4.2 - em caso positivo, se pode calcular o imposto "desde a promulgação do texto legal que o autoriza, aproveitando hoje créditos fiscais decorrentes de operações tributáveis indevidamente e passadas, visando abater seu valor de operações tributáveis futuras".

5. Nos termos do inciso XIX do artigo 5º do Regulamento do ICM, "ficam isentas do imposto as saídas internas do estabelecimento varejista, de 1eite pasteurizado tipo especial, com 3,2% de gordura, de leite pasteurizado magro, reconstituído ou não, com 2% de gordura e de leite pasteurizado tipo "B" com destino a consumidor final"; assim sendo, é vedado à consulente, de acordo com o prescrito no inciso III do artigo 48 do regulamento citado, "o crédito do imposto anteriormente cobrado, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida para integrar ou para ser consumida em processo de industrialização de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto".(g.n.)

6. Diferente, todavia, e o tratamento fiscal no que respeita à saída dos referidos produtos quando destinados a comerciantes varejistas.

7. Nesse caso, a operação é tributada, não obstante não cogitar-se nela do correspondente lançamento do imposto, em face do que estabelece o parágrafo único do artigo 249 do RICM, diferindo tal obrigação para a subseqüente etapa de comercialização - a saída a consumidor final.

8. Tributada que é a saída em questão, incabível aplicar-se, no que se refere às mercadorias que integram a industrialização dos produtos saídos, a regra do inciso III do artigo 48, já citado. Correto, portanto, nessa hipótese, o aproveitamento do crédito correspondente ao material de embalagem entrado no estabelecimento.

9. Em resposta ao indagado no subitem 4.2 acima, informamos que o aproveitamento do crédito se fará nos termos do artigo 47, inciso I, alínea "b" do já mencionado regulamento, desde que comprovado com a documentação respectiva.

10. Na hipótese de que trata o item 7 acima, sempre será oportuno lembrar que o imposto a ser recolhido pela consulente em face do que determina o artigo 273 do Regulamento do ICM, fica dispensado tendo em vista o que dispõe § 1º desse mesmo artigo.

RICARDO ABRAHÃO TARABAY

Consultor Tributário.

De acordo : CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe Subst.


RCT - 049/86 - GRANJEIROS ESTABELECIDOS EM OUTROS ESTADOS
RCT - Nº 049/86

ICM - ALÍQUOTA APLICÁVEL EM OPERAÇÕES QUE DESTINEM MERCADORIAS A GRANJEIROS ESTABELECIDOS EM OUTROS ESTADOS.

1. O consulente indaga que alíquota deve aplicar quando promover saídas de farinha de carne, de osso, de sangue, de pena, bem como de outros insumos, a granjeiros localizados em outro Estado

2. As operações interestaduais que destinem mercadoria a contribuintes, para fins de industrialização ou comercialização, serão realizadas com redução de alíquota, nos termos do Parágrafo único do artigo 26 do Regulamento do ICM. A circulação mercantil do insumo recebido pelo granjeiro não se encerra em seu estabelecimento, embora não seja ele considerado comerciante ou industrial. No mesmo sentido foi respondida a consulta 177/84 que tratou de assunto semelhante.

3. Portanto respondemos que deverá ser utilizada a alíquota de 9% ou 12% (nove ou doze por cento), conforme o caso, nas saídas decorrentes das vendas descritas na consulta, a granjeiros estabelecidos em outra unidade da Federação, como dispõe o Parágrafo único do artigo 26 anteriormente citado. Acrescentamos que, neste caso, aplica-se o artigo 33-A do Regulamento do ICM, que estabelece redução da base de cálculo, quando ocorrerem saídas de farinha de carne, de osso e de sangue, não somente em operações interestaduais, como também em operações realizadas dentro do Estado.

4. Ressalvamos entretanto, que são isentas as saídas de farinha de carne, de osso, e de sangue, até 31 de dezembro de 1988, com destino aos Estados das Regiões Norte e Nordeste, ao Distrito Federal e aos Territórios do Amapá e Roraima, nos termos do inciso II do artigo 2º do Decreto 21.987, de 2 de março de 1984.

JOÃO CARLOS JUNQUEIRA MARTINS

Consultor Tributário

De acordo:

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe


RCT - 075/86 - Microempresa - Açougue
RCT - Nº 075/86

ICM - Microempresa - Açougue - Caracterização de operações a consumidor - Venda de sebo e osso a indústrias - Documentos fiscais que podem ser sados em lugar da Nota Fiscal de Microempresa.

1. Agindo no interesse geral da categoria que representa, a entidade em epígrafe consulta sobre o alcance da isenção prevista na Lei nº 4.852, relativamente aos casos que especifica, bem como sobre o uso de documentos fiscais, tendo em vista o disposto no Decreto nº 24.726/86.

2. Expõe, inicialmente, que os açougues - embora tenham por objetivo normal o comércio de carne retalhada - necessitam efetuar a venda do sebo e osso que resultam da comercialização da carne, "primeiro porque não dispõem de local adequado para se desfazerem desses materiais e segundo, porque de acordo com as normas de higiene e saúde, são produtos que não podem permanecer nas câmaras frigoríficas". Salienta que essas vendas são feitas "para as indústrias, únicos compradores que se interessam por esses produtos".

3. Focalizando outro problema, diz que, "embora em pequenas quantidades, os açougues enquadrados no Estatuto da microempresa, realizam vendas para outros estabelecimentos comerciais, contribuintes ou não, tais como: pensões, creches, orfanatos, hospitais, bares, lanchonetes, restaurantes, hotéis, etc., o que os obriga a emitir nota fiscal, sob pena, em caso contrário, de cometerem uma irregularidade fiscal".

4. Sustenta a consulente que a venda de sebo e osso, no caso vertente, "não desnatura a qualidade de varejista dos açougues". E sobre as demais questões suscitadas, afirma:

"Como o espírito do Estatuto da microempresa é beneficiar e viabilizar este tipo de empresa, seria contraditório, para não dizer discriminatório, se lhe fosse colocado como obstáculo um processo normal de vendas, sem o risco de descaracterizá-la das vantagens do referido Estatuto".

Conclui a consulente por indagar:

"a) se a venda de sebo e osso às indústrias, não prejudica o direito à isenção do ICM, desde que atendidos os requisitos estabelecidos em lei para o enquadramento como microempresa.

b) se as vendas para outros comerciantes também não prejudica aqueles direitos.

c) se as empresas poderão utilizar seus talonários remanescentes série B/1 até o final, mediante aposição do carimbo, para então providenciarem o novo modelo na forma do art. 6º item III do regulamento aprovado pelo decreto 24726 de 12/02/86.".

6. Para os efeitos da Lei paulista nº 4.852/85, um dos requisitos que o contribuinte deve preencher para ser considerado microempresa é o de "realizar exclusivamente operações a consumidor" (art. 2º, inciso II). O dispositivo, por via de referência ao § 2º do mesmo artigo, ressalva a situação do produtor e do industrial abrangidos pela lei, os quais "poderão realizar, também, vendas a quaisquer contribuintes, sem perder a condição de microempresa".

Vale dizer que o comerciante está obrigado a "realizar exclusivamente operações a consumidor", sob pena de - conforme o caso - não ser considerado microempresa, para os efeitos da Lei nº 4.852/85, ou perder essa condição.

7. Cumpre salientar, por outro lado, que a Lei nº 4.852/85 dá um conceito bastante amplo de "operação a consumidor". Diz, com efeito, o § 1º de seu artigo 2º que se entendem "por operações a consumidor aquelas em que as mercadorias não devam objeto de comercialização ou industrialização pelo destinatário". (grifos acrescentados).

Assim, nos termos do diploma legal em exame, são operações a consumidor não só as realizadas com não contribuinte do ICM, como também aquelas em que o destinatário, embora contribuinte do ICM, não vá usar a mercadoria na comercialização (mercadoria de revenda, material de embalagem) nem empregá-la em processo de industrialização (matéria-prima, material secundário, material de embalagem).

8. Como exemplos de operações a consumidor dentre as indicadas na consulta, temos as vendas de carne efetuadas para creches, orfanatos e hospitais, que não são contribuintes do ICM.

Inversamente, não são operações a consumidor, para fins da Lei nº 4.852/85, as vendas de carne para bares, lanchonetes e restaurantes, tendo em vista a finalidade da aquisição da mercadoria por esses contribuintes do ICM.

Finalmente, no caso de vendas de carne a pensões e hotéis, a exata conceituação das operações realizadas depende da qualidade do destinatário: se, nos termos do item 39 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68 (na redação do Decreto-lei nº 834/69), o destinatário estiver sujeito exclusivamente ao ISS (por incluir o valor da alimentação do preço da diária ou mensalidade), tratar-se-á de operação a consumidor; nos demais casos, não.

9. Ficou dito acima (item 6) que o comerciante está obrigado a realizar exclusivamente operações a consumidor, sob pena de não ser considerado microempresa, para fins da lei estadual, ou perder essa condição.

Resta saber, entretanto, se essa exigência da lei estadual impede que o açougue - que, nos termos da consulta, tenha "por objetivo normal o comércio de carne retalhada" - efetue "a venda do sebo e osso que resultam da comercialização da carne".

Dadas as peculiaridades do caso exposto na consulta e tendo em vista que o sebo e osso resultantes da comercialização da carne são adquiridos, em princípio, apenas por indústrias, parece-nos que não se caracteriza, aqui, infração ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei paulista nº 4.852/85.

Em outras palavras: o açougue que tenha "por objetivo normal o comércio de carne retalhada" a consumidor (itens 7 e 8 supra) e atenda aos requisitos estabelecidos na Lei nº 4.852/85 poderá, na qualidade de microempresa, efetuar venda, para indústrias, "do sebo e osso que resultam da comercialização da carne". Conseqüentemente, estas operações (vendas de sebo e osso) também estarão abrangidas pela isenção do ICM de que goza a microempresa.

11. Damos, assim, por respondidas as duas primeiras indagações formuladas na consulta, embora alterada, para melhor colocação das questões, a ordem em que foram apresentadas.

12. Por último, no que concerne à possibilidade de uso dos "talonários remanescentes série B/1 até final, mediante aposição do carimbo", a resposta é negativa: conforme estabelecido no artigo 1º das Disposições Transitórias do Decreto nº 24.726, de 12 de fevereiro de 1986, a microempresa da espécie considerada nesta resposta poderá, até 30 de junho de 1986, usar, em substituição à Nota Fiscal de Microempresa, apenas a Nota de Venda a Consumidor e a Nota Fiscal Simplificada, conforme estabelecido na Portaria CAT nº 24 de 12/05/86.

ANTONIO CARLOS DA SILVA

Consultor Tributário.

De acordo.

Sobe ao CAT-G

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe

JOSÉ E. BARBOSA GONÇALVES

Coordenador da Administração Tributária


RCT - 153/86 - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA
RCT - Nº 153/86

ICM - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTO FILIAL SITUADO FORA DO ESTADO - BASE DE CÁLCULO

1. Diz a consulente que remete mercadorias, em transferências, para suas filiais, situadas dentro e fora do Estado, e informa que para determinação da base de cálculo do ICM incidente nessas últimas operações procede em conformidade com o disposto no artigo 27, III, "a", e § 4º, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n.º 17. 727/81, isto é, a base de cálculo é valor equivalente à média ponderada dos preços efetivamente cobrados pelo estabelecimento remetente, em vendas a comerciantes, no segundo mês anterior ao da remessa.

2. A consulente informa, outrossim, que deslocou o seu departamento de vendas de mercadorias da fábrica (estabelecimento consulente) para a filial estabelecida em Município adjacente ao da situação da fábrica. Nessas condições a fábrica passou a efetuar apenas operações de transferências de mercadorias e as operações de vendas ficaram sob encargo da filial.

3. Isto posto, a consulente (fábrica) indaga se, para a determinação da base de cálculo do ICM nas operações de transferências de mercadorias interestaduais, pode adotar os preços efetivamente cobrados nas vendas realizadas pela filial.

4. Em resposta informamos que esta Consultoria, em situações análogas, tem sustentado ser perfeitamente legal a solução aqui pleiteada. Na esteira desses pronunciamentos é em sentido afirmativo à presente resposta. No caso, como ressalta a consulente na petição de consulta, face às condições reinantes, o cálculo referente à media ponderada no segundo mês anterior ao da remessa, na filial, corresponderia exatamente àquele que seria apurado se as vendas fossem realizadas pela fábrica. Aqui caberia indagar-se sobre o valor do IPI, porém, como fica também esclarecido, todos os produtos da consulente estão sob regime de alíquota 0 (zero), ex-vi do disposto no Decreto (federal) n.º 87.981, de 23/DEZ/1982.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário.

De acordo : CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 322/86 - INCISO XVII DO ART. 5º DO RICM SAÍDAS DE BÚFALOS
RCT - Nº 322/86

ISENÇÃO - INCISO XVII DO ARTIGO 5º DO RICM SAÍDAS DE BÚFALOS

1. A Associação Brasileira de Criadores de Búfalos, entidade nacional de registro genealógico de bubalinos oficia ao Sr. Secretário Adjunto da Secretaria da Fazenda, solicitando a inclusão do vocábulo "bubalinos" no texto do inciso XVII do artigo 5º do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, motivada pelas constantes reclamações dos produtores de búfalos tendo em vista que o Fisco estadual cria dificuldades para a circulação de tais animais que se enquadram no dispositivo isencional. Tendo em vista os efeitos legais protocolamos o ofício como consulta.

2. Estabelece o dispositivo invocado que ficam isentas do imposto "as saídas internas e interestaduais de reprodutores e/ou matrizes de bovinos (grifamos), ovinos ou suínos, puros de origem ou puros por cruza, desde que possuam registro genealógico oficial e sejam destinados a estabelecimentos agropecuários devidamente inscritos na repartição fiscal a que estiverem subordinados".

3. Por sua vez, no trabalho do Dr. Walter Fonseca (Veterinário e Zootecnista do Ministério da Agricultura), "O Búfalo: sinônimo de carne, leite, manteiga e trabalho", 4a. ed. Ícone Editora, S. Paulo, 1986, encontramos, no capítulo denominado História, a classificação zoológica dos bovídeos, segundo RUTIMEYER (in HERMSDORFF), pertencentes ao gênero "bos", que compreende: bos bisontinus ou bisões, bos bibovinus, bos bubalinos ou búfalos e bos taurinos representado por uma só espécie que é o boi doméstico.

4. Informa a seguir o autor que esta classificação zoológica sofreu várias modificações durante o correr dos anos, até ser substituída pela moderna classificação de SIMPSON (in SANTIAGO) que é a seguinte:

4.1 - Bos taurus, var. taurus, representada pelo gado bovino europeu;

4.2 - Bos taurus, var. indicus, representada pela zebu ou gado de cupim;

4.3 - Bos grunniensis, também conhecido como iaque ou boi grunidor ou boi com cauda de cavalo;

4.4 - Bison bonasus que é o bisão europeu;

4.5 - Bison americanus ou bisão da América do Norte;

4.6 - Bibos cavifron ou gaur, também chamado boi das selvas;

4.7 - Bibos frontosus ou gaial;

4.8 - Bibos sondaicus;

4.9 - Syncerus caffer, representado pelo búfalo selvagem do Cabo;

4.10 - Anoa deppressicornis, um tipo de búfalo de pequeno porte;

4.11 - Bubalus bubalis, var. bubalis, que representa o chamado búfalo doméstico, também conhecido como "indiano";

4.12 - Bubalus bubalis, var. fulvus, de pequeno porte e chifres reduzidos;

4.13 - Bubalus bubalis, var. Kerebau, subespécie encontrada no Ceilão, nas ilhas da Indonésia, nas Filipinas e na China; na ilha de Marajó existe este tipo com a denominação de "rosilho".

5. Prossegue Walter Fonseca ensinando que, segundo esta classificação, a família bovídea - Bos, se subvide na superfamília bovidae, família bovidae, subfamília bovinae admitindo esta subfamília os seguintes gêneros:

5.1 - BOS(Bos taurus, var. taurus, Bos taurus, var. indicus e Bos grunniensis);

5.2 - BISON(Bison bonasus e Bison americanus);

5.3 - BIBOS(Bibos cavifrons, Bibos sondaicus e Bibos frontosus);

5.4 - SYNCERUS (Syncerus caffer);

5.5 - BUBALUS (Bubalus bubalis, var. bubalis, Bubalus bubalis, var. fulvus e Bubalus bubalis, var. kerebau).

6. Ora, sendo o búfalo gênero da subfamília bovina, não há necessidade de se incluir o vocábulo "búfalo" no texto legal em questão pois todos os gêneros pertencentes à subfamília estão amparados pelo dispositivo isencional, desde que, evidentemente, preencham as demais condições nele contidas (sejam reprodutores e/ou matrizes, p.o. ou p.c., possuam registro genealógico oficial, e destinem-se a estabelecimentos agropecuários devidamente inscritos etc).

7. Assim sendo, a conclusão é no sentido de que os búfalos de todas as raças incluem-se entre os bovinos, para os efeitos previstos no inciso XVII do artigo 5º do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727/81.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário.

De acordo : CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 691/86 - PROGRAMADE COMPUTADOR (SOFTWARE)
RCT - Nº 691/86

PROGRAMADE COMPUTADOR (SOFTWARE) - SOFTWARE ELABORADO SOB ENCOMENDA E SOFTWARE ELABORADO PARA COMERCIALIZAÇÃO - TRIBUTALIDADE.

1. A consulente expõe que:

"tem por fins comerciais a prestação de serviços na área de informática, tais como:

- Desenvolvimento de softwares comerciais, educacionais, industriais e de uso

 doméstico.

- Implantação de sistemas para processamento de dados.

- Treinamento aos usuários.

- Planejamento de centro de processamento de dados.

- Edição de software.

A edição de software é composta dos seguintes itens:

. pagamento de direitos autorais ao criador do software,

. composição gráfica do manual para uso do software,

. encadernação do manual,

. serviços de processamento eletrônico de cópia do software em suporte magnético e

 proteção da cópia

. acondicionamento dos materiais utilizados e

. garantia ao usuário final da legitimidade e perfeito funcionamento do software editado."

2. Após esclarecer que a consulta é "sobre os procedimentos tributários relativos à VENDA DE SOFTWARE", indaga:

I) A venda ao usuário de um software específico ou generalizado, comercial, industrial, educacional ou de uso pessoal, seja esse usuário pessoa física ou jurídica, tendo contratado ou não a implantação do referido software para uso em computador profissional! ou pessoal, pressupõe fato gerador para incidência de ICM?

II) A colocação do software em estabelecimentos cuja finalidade é a de comercializar produtos de informática (computadores, formulários, acessórios), tendo esse estabelecimento, contratado ou não nossos serviços de edição, para que seja divulgado o trabalho final a que se destina tal software (comercial, industrial, educacional ou de uso pessoal) e que a venda seja realizada por tal estabelecimento comercial ao usuário final, seja esse pessoa física ou jurídica, tendo tal estabelecimento incluído seus custos de divulgação e comercialização do software no preço final ao usuário, permite duas dúvidas:

a) Existe fato gerador de incidência de ICM quando da saída dos materiais utilizados nos serviços de edição do software ao estabelecimento comercial ?

b) Existe fato gerador de incidência de ICM na venda do software ao usuário final, pela empresa comerciante ?

3. As questões levantadas, basicamente, dizem respeito a dois tipos de "softwares" aplicativos: aquele descrito na questão I, elaborado sob encomenda do usuário final, pessoa física ou jurídica, para seu próprio uso, que podemos chamar de "software sob medida" ou "software específico", e aquele da questão II, elaborado para comercialização genérica e encontrável em estoque, ou seja, já pré-elaborado para venda normal ao mercado, a qualquer usuário, que podemos denominar de "software-produto" ou ainda, "software de prateleira."

4. Ao primeiro tipo entendemos que, de fato, se trata de prestação de serviço de programação, tipificado no item 13 da Lista Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 834/69, sujeito, portanto, ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal.

Com efeito, Bernardo Ribeiro de Moraes, em sua obra DOUTRINA E PRÁTICA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, lª edição, página 207 , ao analisar o item "Programação" da Lista de Serviços, escreve;

"Não tendo limitado o campo dos serviços de programação, o legislador abrangeu qualquer campo ou tipo de programação.

O item em apreço, além da programação, abrange também os serviços de processamento de dados, considerada esta como fase executória de um programa (o programa é que vai conduzir o computador no processamento de dados)."

À mesma página, em nota de rodapé, diz:

"O Tribunal de Alçada de São Paulo, no agravo de petição n.º 179.535, entendeu que a programação e o processamento de dados, no campo eletrônico estão vinculados. (In RT 448/72 ou RDA 114/108). Embora vinculados, entretanto, a programação é o planejamento do processamento..."

5. Essas considerações se harmonizam com o conceito técnico de Programa de Computador (Software) na visão da Secretaria Especial de Informática (SEI), órgão federal responsável pela política nacional de informática, no seu Ato Normativo n.° 022/82, publicado no DOU de 07.12.82, parágrafo 1º, artigo 1°:

"Para os efeitos deste Ato, entende-se por PROGRAMA DE COMPUTADOR um conjunto de instruções que possa, uma vez exteriorizado em suporte físico decifrável por máquinas automáticas de registro e tratamento de dados e informações, fazê-las funcionar de modo e para fins determinados."

 6. Ao segundo tipo de "software", por suas características de mercadoria a ser colocada no mercado para comercialização, refoge ao conceito de prestação de serviços e, portanto, do campo de incidência do ISS. Assim, a saída desse "software" do estabelecimento da consulente, evidentemente gravado em suporte físico adequado (disco, fita, disquete, etc.) é alcançada pela tributação do ICM.

Igualmente o é o material de edição (manual ou folhetos de apresentação, divulgação ou instrução relativos ao produto) que, eventualmente, acompanhar a mercadoria, de conformidade com o artigo 2º da Portaria CAT 54/81, bem como, o subitem 5.2 da Decisão Normativa CAT n.º 02, de 22.07.1985.

7. Com essas considerações, passamos a responder aos quesitos da consulta, pela ordem:

I. Ao "software" elaborado sob encomenda, para uso específico do usuário, não há incidência do ICM. Ressalvamos contudo, o fato de, se o "software" for para uso generalizado como está mencionado no quesito, ou seja, para venda a qualquer usuário, cabem as considerações expendidas no item 6 desta consulta, havendo a incidência do ICM.

II.

a) Sim.

b) Sim.

8. E, finalmente, tendo em vista a conclusão pela tributabilidade de parte das operações da consulente pelo ICM, esta deverá providenciar a regularização de sua situação cadastral como contribuinte desse imposto.

 CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES

 Consultor Tributário.

De acordo:

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 362/87 - Rótulos, fitas e etiquetas adesivas
RCT - Nº 362/87

Rótulos, fitas e etiquetas adesivas usados em mercadoria não devem ser considerados impressos personalizados, para os efeitos da Portaria CAT 54/81

1. A consulta está assim articulada :

"A Prefeitura do Município de São Bernardo do Campo, nos termos da Instrução Municipal SF-2 n° 004/87, está exigindo o recolhimento do I.S.S.(Imposto Sobre Serviços) na Confecção de: rótulos, fitas, etiquetas adesivas a serem colocadas nos produtos fabricados pelo autor da encomenda, para identificação dos mesmos, baseado nas decisões do Supremo Tribunal Federal - RE. 110.944-1-SP e 11.566-1-SP.

Como tal decisão entrou em conflito com o disposto na Portaria CAT 54, de 16/10/81, no Artigo 3°, na qual os produtos acima relacionados não são considerados como personalizados, solicitamos a V. Excia um esclarecimento de qual tributo que incidirá sobre tais produtos (o I.C.M. ou I.S.S.).

Outrossim, anexamos à presente cópia de Recurso junto ao S.T.F., bem como Cópia de Instrução da Prefeitura do Município de São Bernardo do Campo.".

2. É oportuno reproduzir trecho de consulta anterior , que traduz a posição do Estado de São Paulo, sobre o conflito de competência surgido em decorrência das sentenças judiciais, considerando prestação de serviço, o serviço de impressão gráfica:

"2.1. A posição do fisco paulista, como a dos fiscos de todas as unidades da Federação, assim como do fisco federal, sempre foi no sentido de que os impressos em geral são produtos industrializados, isto é, produtos fabricados por uma indústria, em condições de igualdade com quaisquer outros tipos de produtos. Esses produtos da indústria gráfica ademais possuem codificação própria na Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas e na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias.

2.2. Os fiscos estaduais e federal jamais aceitaram a assertiva de que a indústria gráfica não fabrica produtos, mas apenas opera como simples prestadora de serviços.

3. Contudo, diante de reiterada jurisprudência no sentido de que, relativamente aos chamados "impressos personalizados", a industria gráfica age como mera prestadora de serviços, a Secretaria da Fazenda deixou de exigir o ICM nessas operações.

3.1. A adoção dessa medida foi assim justificada na Portaria CAT n° 54/81, de 16/10/81, publicada no Diário Oficial de 17/10/81:

"... considerando que, por meio da Decisão Normativa CAT 2-78, de 16/11/78, esta Coordenação firmou diretriz no sentido da incidência do ICM nas saídas de impressos gráficos ;

considerando que essa diretriz está em consonância com a moção do Conselho de Política Fazendária, votada por unanimidade em reunião de 10/03/80;

considerando, todavia, que os Municípios vêm editando legislação no sentido da incidência do ISS nos fornecimentos dos chamados impressos personalizados;

considerando que esse entendimento, embora apresente o inconveniente de eleger a intenção do adquirente como elemento definidor de incidência tributária, é o que vem prevalecendo na jurisprudência da maioria dos Tribunais Estaduais e do Supremo Tribunal federal;

considerando que alguns contribuintes, interpretando apressadamente aquelas decisões judiciais, têm emprestado a elas indevida amplitude, concluindo pela incidência exclusiva do ISS em quaisquer fornecimentos de impressos;

considerando que o conflito de competência tributária relativamente à atividade desenvolvida pela industria gráfica tem efeitos nocivos também no plano das relações econômico-sociais, já que a incerteza jurídica sobre o "quantum" do tributo devido e sobre a pessoa de direito público titular do direito de crédito leva as empresas atingidas a procurar soluções provisórias da mais diversa natureza, quase todas, porém, onerando os preços ou provocando desequilíbrio no mercado;

considerando que, enquanto não se dirime, em lei complementar federal, o conflito instaurado, há que ser encontrada solução que contorne os problemas gerados por aquela incerteza ...".

3.2. Os artigos 1° e 2° da referida portaria assim dispuseram:

"Artigo 1° - O Imposto de Circulação de Mercadorias deixará de ser exigido nas saídas, efetuadas por estabelecimentos gráficos, de impressos personalizados, assim entendidos aqueles que se destinam a uso exclusivo do autor da encomenda, tais como talonários de notas fiscais e cartões de visita.

Artigo 2° - Não se consideram impressos personalizados, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, mesmo contendo o nome do encomendante, se destinem a consumo na industrialização ou na comercialização, tais como rótulos, etiquetas e materiais de embalagem, ou para posterior distribuição, ainda que a título gratuito." (grifos nossos)

3.3. Esse mesmo entendimento foi adotado a nível nacional pelo Convênio ICM-11/82, de 17/06/82, que dispôs nas duas primeiras cláusulas:

"Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICM, na saída de impressos personalizados, promovida por estabelecimento gráfico a usuário final.

Parágrafo único - Para os fins desta cláusula, considera-se usuário final, a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente de estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo.

Cláusula segunda - A norma prevista na cláusula anterior não se aplica a saída de impressos destinados à comercialização, à industrialização ou à distribuição a título gratuito." (grifos nossos).

4. Como se vê, não basta que o impresso contenha o nome do encomendante para que seja considerado impresso personalizado. É preciso que seja de uso exclusivo do encomendante.".

3. A edição da Portaria 54/81 e do Convênio 11/82 não resolveram o conflito, pelo menos no que concerne às operações ocorridas no município de São Paulo; daí terem a Secretaria da Fazenda e a Prefeitura desse município acordado em baixar novas normas para explicitar que os impressos destinados a sair com mercadorias não seriam considerados impressos personalizados. Por outro lado , ficariam com o pagamento do ISS, os impressos promocionais, assim entendidos, aqueles que não se destinassem a sair com mercadoria e não tivesse outra utilidade específica, que não fosse a de veicular propaganda.

4. Nesses termos foi editada a Decisão Normativa n° 2/85, que reúne as seguintes orientações:

"5.1. as saídas de produtos de artes gráficas, que se destinam à industrialização ou à comercialização, estão sujeitas ao ICM ;

5.2. os impressos publicitários ou explicativos destinados a sair juntamente com as mercadorias a que se refiram não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 2° da Portaria CAT 54/81;

5.3. os impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas consideram-se personalizados, aplicando-se o artigo 1° da Portaria CAT 54/81;

5.4. os produtos de artes gráficas, que embora veiculando mensagem publicitária, tenham destinação específica, tais como agendas, calendários, réguas, ventarolas, não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 2º da Portaria CAT 54/81." (DOE de 23 de julho de 1985).

5. Ficou, então, assentado que as saídas de produtos de artes gráficas, que se destinam à industrialização ou à comercialização, estão sujeitas ao ICM. Incluem-se, pois, no subitem 5.1 transcrito, as saídas dos rótulos, das fitas, das etiquetas, que se destinam à comercialização ou à industrialização.

6. Essa decisão afigurar-se-á tanto mais coerente, quanto mais presente estiver a composição do produto final, que reúne os produtos intermediários, nos quais se incluem a embalagem, o rótulo, a etiqueta, etc.

7. A vinculação do impresso à mercadoria com que se destina a sair, é da estrutura da própria Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, que tem a Nota Complementar NC (XVI-1), assim redigida:

"NC (XVI-1) A ferramenta de trabalho, bem como a ferramenta de manutenção de máquina, é considerada como fazendo parte da mesma, desde que seja do tipo e quantidade normalmente vendidos com a máquina, não se somando o seu peso ao da máquina, quando a classificação desta estiver condicionada ao peso.

Aplica-se o mesmo regime aos catálogos e folhetos técnicos que dêem instruções sobre a montagem e a manutenção das máquinas que acompanham." (grifos acrescentados).

8. O que vai compor um produto sujeito à incidência do ICM, ou será tratado como mercadoria, ou há que ser considerado industrialização, na acepção fiscal do termo.

9. Cercear a incidência do ICM numa etapa da fabricação da mercadoria para dar lugar ao pagamento de outro imposto da mesma natureza, é forjar a bitributação.

10. O ISS cobrado pelos impressos comporá a carga tributária da mercadoria, robustecendo-a, uma vez que não poderá ser abatido como crédito da globalidade do ICM que vai onerar o produto final. É impertinente a cobrança de ISS no decorrer do processo produtivo, porque o ICM é imposto não cumulativo.

11. Por isso, o Imposto Único sobre Minerais é abatido como crédito do IPI e do ICM, por mandamento da própria constituição, imprimindo harmonia ao sistema tributário.

12. Isto posto, respondemos que esta Consultoria vem reiterando a orientação no sentido de que deve ser debitado o Imposto de Circulação de Mercadorias nas saídas de rótulos, etiquetas, fitas adesivas, material de embalagem, papel de embrulho, fitilhos, impressos promocionais que sairão com o produto e tudo o mais que deverá sair com a mercadoria, por destinarem-se à comercialização e industrialização.

ANTÔNIA EMÍLIA PIRES SACARRÃO

( Consultora Tributária).

De acordo.

JOSÉ BENTO PANE

( Consultor Tributário- Chefe Substº)


RCT - 490/87 - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA FILIAL
RCT - Nº 490/87

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA FILIAL SITUADA EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO - BASE DE CÁLCULO.

1. A consulente expõe que: "...na qualidade de fabricante, entre outros, de produtos de perfumaria em geral, artigos de toucador, produtos de limpeza e etc., e para prontamente atender seus fregueses nos mais diversos pontos do território nacional, mantém filiais (depósitos abertos) em determinadas Unidades de Federação. A matéria fática objeto da presente consulta, restringe-se à base de cálculo do ICM nas transferências dos referidos produtos industrializados, promovidas por estabelecimentos situados neste Estado, para seus depósitos abertos situados em diversos Estados como Distrito Federal, Pernambuco, Ceará, Bahia etc."

2. A seguir, pondera que: "... a questão relativa à base de cálculo nas transferências de produtos entre estabelecimentos pertencentes a mesma empresa não mais deveria gerar dúvida, pois, no entender da Consulente, o Decreto-Lei n° 406/68 veio pôr fim a qualquer polêmica, cujo artigo 2º, encontra-se consubstanciado, quase que "ipsis litteris", nas legislações das diversas Unidades da Federação, "in verbis":

"Artigo 2º - A base de cálculo do imposto é:

I - o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;

II - na falta do valor a que se refere o inciso anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

III - na falta do valor e na impossibilidade de determinar o preço aludido no inciso anterior:

a) se o remetente for industrial, o preço FOB: estabelecimento industrial, à vista:

...

§ 3° - Para aplicação do inciso III do "caput" deste artigo, adotar-se-á a média ponderada dos preços efetivamente cobrados pelo estabelecimento remetente, no segundo mês anterior ao da remessa. No âmbito do Estado de São Paulo, o artigo 27 do Decreto n° 17.727/81, regulamentador do artigo l9 da Lei n° 440/74, como não poderia deixar de ser, reproduziu referido dispositivo, de forma que, nas transferências de produtos entre estabelecimentos das mesmas empresas situados em Estados diferentes, adotar-se-á média ponderada dos preços efetivamente cobrados pelo estabelecimento remetente, no segundo mês anterior ao da remessa (inciso III, letra "a" e parágrafo l3° do artigo 29 do Decreto-Lei n° 406/68)."

3. A consulente, afinal, comenta que: "... não há que se falar em aplicação dos incisos I e II do mencionado dispositivo, visto que nos casos de transferência entre estabelecimentos pertencentes a um mesmo titular inexiste "valor da operação" e torna-se impossível, tratando-se de Municípios como São Paulo, Valinhos, Vinhedo, Indanhatuba etc., determinar "o preço corrente, da mercadoria no mercado atacadista da praça do remetente". Além do mais, nos termos do item 25 das instruções CAT 12/69, o disposto no inciso II do artigo 2° do D.L. 406/68 somente se aplica em relação a produtos sujeitos a preço uniforme em todo território nacional.

4. Isto posto, indaga se é correto o seu entendimento.

5. Em resposta, deixamos consignado que o entendimento da consulente, acima transcrito, coincide integralmente com a interpretação dada por esta CT à questão aqui examinada. Essa orientação tem prevalecido desde a vigência do mencionado Decreto-lei n.° 406/68, praticamente sem o registro de objeções de maior relevância jurídica.

6. A propósito da observação da consulente sobre o fato de que determinadas unidades da Federação estariam impugnando parcelas do crédito fiscal referente ao ICM incidente em operações de entrada de produtos, em estabelecimentos situados em seu território, remetidos em transferência, sob alegação de que o cálculo do tributo estaria em desacordo com a sua interpretação das normas aqui discutidas, devemos lembrar que não têm aplicação à hipótese o disposto nos incisos I e II do artigo 2° do mencionado Decreto-lei n° 406/68. O disposto no inciso I, tem lugar apenas nas operações de venda ou consignação. Na justificativa ao diploma em causa, justamente sobre a questão do cálculo do ICM em operações interestaduais, pode ler-se comentário correto e conciso que situa bem a questão:

"...Diga-se, de passagem, que todas essas dificuldades aparecem nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular porque nos demais casos existe sempre um preço fixado entre as partes."

A referência é clara ao "valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria" de que trata o inciso I em questão.

7. Lembramos, outrossim, que pouco depois de editadas as normas em causa, foi convocada reunião da Comissão Técnica Permanente de Assuntos Fiscais, instituída pela cláusula 10ª do V Convênio do Rio de Janeiro, para o estabelecimento de diretrizes comuns tendentes a uniformizar a aplicação da nova lei. Na reunião, ficou assentado, entre outros pontos, que o disposto no inciso II do artigo 2° do Decreto-lei n° 406/68, teria aplicação apenas às saídas, em transferência, de produtos agrícolas e que, às mesmas operações, com os demais produtos, seriam reguladas pelo disposto no inciso III.

MOZART ANDRADE MIRANDA. Consultor Tributário. De acordo. Álvaro Reis Laranjeira. Consultor Tributário Chefe Substituto.


RCT - 499/87 - REMESSA DE MATERIAIS POR NÃO CONTRIB. DO IMPOSTO
RCT - Nº 499/87

ICM - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - REMESSA DE MATERIAIS POR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

1. A Ordem dos Advogados do Brasil (Secção de São Paulo) relata que suas 162 Subsecções, espalhadas em todo o território paulista, possuem equipamentos de reprodução xerográfica, para uso e fornecimento de cópias aos advogados.

2. Considerando que necessita enviar materiais (papel, toner, revelador, absorvente, cilindro, etc.) para as respectivas Subsecções, consulta sobre a possibilidade de despachar esses materiais (por ônibus, caminhonete ou outro veículo) acompanhados do memorando anexado à consulta, do qual constam, além da discriminação dos bens, indicações sobre o remetente, destinatário e empresa transportadora.

3. As obrigações acessórias previstas no Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727/81 devem, em princípio, ser cumpridas:

a) pelo sujeito passivo da obrigação principal, e

b) pelas demais pessoas inscritas ou sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM. As obrigações atribuídas a outras pessoas estão expressamente estabelecidas na legislação (v.g., os arts. 389 e 390 do RICM).

4. No caso vertente, a consulente não pratica operações relativas à circulação de mercadorias, não é inscrita nem está sujeita à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM (art. 17 do RICM). Não está obrigada, portanto, ao cumprimento das obrigações acessórias estabelecidas para os contribuintes em geral.

5. Assim sendo, e à falta de disposição expressa exigindo a emissão do documento específico para o transporte dos materiais referidos na consulta, pode a interessada adotar o impresso que lhe convier.

JOSÉ BENTO PANE Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Consultor Tributário Chefe.


RCT - 524/87 - Remessa, por não contribuinte
RCT - Nº 524/87

ICM - Obrigações acessórias - Remessa, por não contribuinte, de bens relacionados com suas atividades assistenciais - Inexigível a emissão de documento fiscal.

1. O consulente (...) é uma "instituição de amparo a hansenianos carentes, declarada de Utilidade Pública Municipal conforme Decreto (...), matriculado na Secretaria de Estado da Promoção Social sob n° (...), e na Secretaria Municipal da Família e Bem Estar Social sob n° (...)", com sede nesta Capital, sem inscrição estadual. Recebe "doações de roupas, sapatos, roupas de cama e mesa, utensílios domésticos, todos usados, alimentos e materiais para curativos, que, depois de feita uma triagem, remete aos hansenianos carentes da periferia da Cidade de São Paulo e para várias colônias de hansenianos existentes em todo o território nacional, de acordo com critérios de avaliações internos do Núcleo".

2. Acrescenta o consulente que:

a) "Não exerce qual quer atividade com fins lucrativos";

b) "Não remunera os seus dirigentes, não distribui lucro a qualquer título, desenvolvendo suas atividades totalmente baseado em colaboração voluntária";

c) "Não exerce qualquer atividade, mesmo subsidiária, que o inclua nas hipóteses de ocorrência do fato gerador do tributo estadual nem nas suas obrigações acessórias";

d) "Está isento do pagamento do Imposto sobre a Renda por atender a todas as disposições do artigo 30 da Lei 4506/64".

3. Por não estar habilitado a emitir Nota Fiscal, quer saber qual o documento que deve acompanhar as mencionadas remessas de bens, a fim de evitar o surgimento de problemas de ordem fiscal quando de seu transporte.

4. Contribuintes do ICM, nos termos do artigo 23 da Constituição Federal são os "produtores, industriais e comerciantes" ( item II) e "outras categorias de contribuintes" instituídas por lei complementar ( § 4°).

5. Da exposição feita na consulta, conclui-se, desde logo, que o interessado não é comerciante, industrial ou produtor. Portanto, sob este aspecto não é contribuinte do ICM. Resta saber se estaria incluído entre as categorias de contribuintes instituídas por lei complementar, no caso do Decreto-lei n° 406/68.

6. Dispondo a respeito das sociedades civis de fins não econômicos, estabelece o mencionado Decreto-lei n° 406/68, em seu artigo 6°, inciso II, que se consideram contribuintes do ICM:

"II - as sociedades civis de fins não econômicos que explorem estabelecimentos industriais ou que pratiquem, com habitualidade, venda de mercadorias que para esse fim adquirirem."

7. Mas o consulente não é alcançado pelo transcrito dispositivo legal, porque não explora estabelecimento industrial, nem pratica habitualmente a compra e venda de mercadorias.

8. Em suma, o consulente não se caracteriza como contribuinte do ICM.

9. Por outro lado, não está o consulente incluído entre as pessoas obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM, nos termos do art. 12 da Lei estadual n° 440/74.

10. Ora, segundo resulta do disposto nos arts. 60 e 62 da citada lei estadual, o cumprimento de obrigações acessórias - notadamente a de "emitir documentos fiscais, conforme as operações que realizarem, ainda que não tributadas ou isentas do imposto" - é exigido, em primeiro lugar, aos contribuintes do ICM e, depois, às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICM.

11. Logo, impõe-se a conclusão de que não está o consulente obrigado a emitir documento fiscal para acompanhar as remessas de que trata a consulta.

12. Esclareça-se, por oportuno, que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não adota nenhum documento ou procedimento específico para as remessas em questão.

13. Para prevenir-se do surgimento de problema de ordem prática por ocasião do transporte dos bens, é recomendável que o consulente - embora não obrigado ao cumprimento de nenhuma obrigação fiscal - faça acompanhar o transporte dos bens de qualquer documento que contenha a identificação, a origem e o destino dos mesmos.

ANTÔNIO CARLOS DA SILVA

Consultor Tributário

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário - Chefe


RCT - 780/87 - FERRAMENTAL
RCT - Nº 780/87

FERRAMENTAL - O CRÉDITO PELA ENTRADA DE INSUMOS QUE O COMPÔEM DEPENDE DA TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DO FERRAMENTAL.

1. Diz a Consulente que "seu estabelecimento industrial se dedica ao ramo: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONEXÕES DE AÇO FORJADO".

2. Informa que no "tocante aos Produtos Forjados, vem se creditando do ICM pago e destacado nas notas fiscais de compra (...) de matérias-primas e materiais intermediários, consumidos integralmente, no processo de industrialização dos mesmos".

3. Entretanto, sua "dúvida paira no que se refere aos insumos e materiais intermediários consumidos no Processo de Industrialização das MATRIZES E MOLDES".

4. Esclarece que os valores dos insumos e dos materiais intermediários referidos no item anterior "são cobrados dos clientes embutidos nos preços dos produtos encomendados, portanto desta forma tanto os produtos como as matrizes e moldes estão sendo faturados com tributação do ICM".

5. Ocorre, todavia, "que quando das aquisições dos. insumos e materiais intermediários" consumidos no processo de industrialização de moldes e matrizes, "a Consulente não vem se creditando do ICM pago e destacado nas respectivas Notas Fiscais de compras, lançando em seus livros fiscais próprios sem o crédito do imposto". Classifica-os, "em certos casos, como ATIVO IMOBILIZADO, códigos 1.91 e 2.91 (Compras para o ativo imobilizado) e 1.93/2.93 (Compras e/ou Transferências de Material de Consumo)".

6. Entende que "sua aquisição aos fornecedores DEVERIA GERAR CRÉDITO e serem lançados no Registro de Entradas, para serem compensados com imposto a pagar sobre as saídas dos produtos tributados, em cuja fabricação foram efetivamente utilizados". Isso tendo em vista que "a legislação paulista regedora da matéria não discrepou da regra constitucional, repetindo seu teor nos artigos 29 e 38 da Lei 440 de 24/09/74, regulamentada pelos artigos 41 e 48 do Decreto 17.727/81 (Atual RICM), artigo 48, inciso II e § 1° do atual Regulamento do ICM".

7. Conclui, assim, "que as normas regulamentares vigentes no Estado de São Paulo apenas exigem, para liquidez e certeza do crédito tributário pertinente, que os insumos sejam empregados nos processos de industrialização, sejam ou não integrados ao produto, mas desde que para serem consumidos".

8. "Não há como se pretende, qualquer vinculação exclusiva à integração do insumo no produto obtido. Basta que haja emprego dos insumos no processo de industrialização para que seja autorizado o crédito do ICM efetivamente pago na aquisição dos mesmos."

9. Após reproduzir texto do Professor Ruy Barbosa Noqueira, anexar cópia de duas respostas desta Consultoria e informar que os materiais intermediários a que se refere a Consulta são aço-ferro e grafite, indaga a Consulente se: "É certo que, conforme o § 1°, inciso II do artigo 48" do RICM deflui a conseqüência de ser permitido o Crédito referente à entrada de mercadoria para ser utilizada e consumida diretamente no processo de Industrialização, independentemente de que tais produtos intermediários integrem ou não o produto final".

10. Fica aditado à Consulta o impresso "Condições Gerais de Venda", de responsabilidade do Centro Brasileiro de Forjarias, fixando que as "vendas de produtos forjados regem-se pelas seguintes condições gerais", aprovadas pelo mencionado Centro.

11. Dentre essas condições, ressaltam as estipuladas no item 3, assim redigidas:

"3. Das despesas acessórias:

3.1 - Tais despesas acessórias são necessárias para início ou alteração da fabricação do produto e compreendem: estudos preliminares, projetos, desenhos, gráficos, esboços, modelos, matrizes etc.(g. n.)

3.2 - Tais despesas correrão por conta do cliente, assegurando-lhe o direito de uso exclusivo do ferramental específico, mas sem lhe conferir direitos de posse ou propriedade. Serão de responsabilidade da Forjaria todas as despesas com sua manutenção e reposição. (g.n.)

 .........

3.4 - Se, decorridos dois anos da data da última entrega, não houver o Cliente dado nova encomenda, a Forjaria se desobriga de manter em disponibilidade os materiais declarados no item 3.1, podendo dar-lhes o destino que bem entender. (g.n.)"

12. O texto não deixa dúvida de que o direito de posse e de propriedade dos moldes e matrizes é conferido integralmente à Forjaria, assegurando ao cliente tão somente a exclusividade na utilização dos mesmos.

13. Aliás, o subitem 8,1 das "Condições" estabelece que o "Cliente responderá por quaisquer violações do direito de propriedades industrial, em caso de produtos fabricados segundo modelos ou desenhos por ele fornecidos".

14. Conclui-se, pois, que os moldes e matrizes fabricados pela forjaria passam a fazer parte do seu ativo permanente ou são aproveitados para seu uso e consumo. Tais circunstâncias vedam, nos termos dos incisos I e II do artigo 48 do RICM, a utilização do crédito do ICM que onerou a entrada dos insumos que integram sua composição.

15. De se observar que o ferramental, fabricado na própria forjaria, constitui, por si, mercadoria individualizada, à parte daquela que é objeto da encomenda (e em cuja fabricação ele foi empregado). Daí que sua permanência no estabelecimento fabricante, nas condições explicitadas no item precedente, tornam inaplicável a permissão contida no § 1° "in fine", do artigo citado (segundo o qual é permitido o crédito do ICM referente à entrada de mercadorias empregadas "em processo de industrialização de que resultou mercadoria cuja saída se sujeita ao imposto...").

16. Esta Consultoria já se manifestou "no sentido de que é lícito o aproveitamento, como crédito, do ICM que onera a entrada de matéria-prima, material secundário e de embalagem utilizados na fabricação e acondicionamento de produtos cujas saídas sejam regularmente tributadas ou, não o sendo, haja expressa determinação para o crédito ser mantido". (g.n.)

17. Assim sendo, nosso entendimento é o de que o crédito reivindicado pela interessada na presente consulta fica na dependência das hipóteses destacadas no item anterior.

18. A saída de moldes e matrizes, constituindo fato gerador do ICM (o qual será calculado sobre o valor total da operação, consoante fixado no Parecer Normativo ICM n° 3/72CAT), assegura ao remetente-industrializador o direito ao crédito do imposto pago quando da entrada, em seu estabelecimento, dos insumos que compõem esse ferramental.

19. Destinado ao ativo imobilizado do autor da encomenda, a este fica vedado, nos termos do inciso I do citado artigo 48 do RICM, creditar-se do imposto destacado no documento fiscal emitido pelo industrializador.

20. Oportuno considerar ainda, com relação ao ferramental adquirido pelo cliente, a hipótese de sua permanência no estabelecimento fabricante em razão de contrato de comodato.

21. Sobre o assunto esta Consultoria já expendeu, anteriormente, seu entendimento de "que há ocorrência do fato gerador porque existe a circulação em seus aspectos jurídico e econômico".

22. "A circunstância", explicita o item 4 da resposta dada à Consulta n° 998/82, "de o ferramental não ser remetido ao autor da encomenda pela razão óbvia da economia de transporte, não elide a ocorrência do fato gerador. O executor da encomenda deve, portanto, emitir Nota Fiscal e recolher o ICM, salvo se for aplicável alguma isenção (...). O autor da encomenda, desnecessário seria salientar, deve emitir Nota Fiscal, indicando como natureza da operação "comodato", mencionando o inciso XI do artigo 4° do RICM e observando que o ferramental se encontra no estabelecimento do executor"

23. Cabe, por fim uma observação ao entendimento da Consulente no sentido de que os valores dos insumos "são cobrados dos clientes embutidos nos preços dos produtos encomendados" e, consequentemente, são onerados pelo ICM quando da saída desses produtos. Situação essa que lhe propiciaria aproveitar o crédito relativo à entrada daqueles insumos.

24. Esse entendimento, a nosso ver, não altera o que se concluiu nesta resposta. Tais valores, constituindo parcela do custo de fabricação do produto final encomendado, estão necessariamente compreendidos nesse custo e, portanto, incorporados ao preço de venda da mercadoria encomendada - sobre o qual incide o ICM, bem como o IPI (Parecer Normativo n° 531/70).

RICARDO A. TARABAY

 Consultor Tributário

De acordo:

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 161/88 - RAÇÕES PARA PRODUTORES
RCT - Nº 161/88

ALÍQUOTA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - RAÇÕES PARA PRODUTORES

1. A consulta, formulada por entidade representativa de atividade econômica, solicita posicionamento desta Consultoria Tributária quanto à alíquota aplicável "nas operações tributadas, interestaduais, por saídas de rações, de aditivos, de ingredientes e de outros produtos de consumo de animais quando destinados a contribuintes que se dedicam à produção e comercialização de suínos, aves, gado, leite e congêneres".

2. Acrescenta que seus filiados têm aplicado em referidas operações "as alíquotas determinadas pelo artigo 26 , parágrafo único, n°s '1' e '2', conforme o caso, do Regulamento do ICM", e complementa mencionando que tal entendimento tem sido esposado em "respostas a Consultas feitas individualmente por empresas".

3. Este órgão consultivo, com efeito, tem se manifestado reiteradamente favorável à aplicação das alíquotas reduzidas do parágrafo único do artigo 26 do RICM paulista nas operações interestaduais que destinem rações, aditivos, ingredientes, concentrados e outros produtos alimentares a contribuintes que se dedicam a produção e comercialização de suínos, aves, gado, leite, ovos e congêneres.

4. Tal entendimento tem como pressuposto o não encerrar-se a circulação mercantil dos produtos no estabelecimento do granjeiro ou produtor, isto é, o ciclo de produção terá prosseguimento com a atividade destes.

5. A inteligência desse argumento torna-se mais límpida quando se analisa a manifestação exarada pela Resposta à Consulta n° 177/84, de 18.06.84 ( Boletim Tributário n°. 350, Seção "Resposta a Consultas", pag. 996), que, enfocando o mesmo assunto, assim se expressou:

"2. Respondendo, lembraríamos de início que este órgão já teve oportunidade de focalizar matéria assemeIhada a esta, qual seja a remessa interestadual de bezerros para recria, e assim se manifestou, pela palavra do Dr. Álvaro Reis Laranjeira.

3 - O artigo 26 do RICM, calcado na Resolução n° 129/79, modificada pela Resolução n°. 7/80, ambas do Colendo Senado Federal, edita que nas operações interestaduais que destinem as mercadorias a contribuintes para fins de industrialização ou comercialização a alíquota é de 9%, salvo se o contribuinte destinatário se localizar no Estado de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina ou Rio Grande do Sul, hipótese em que a alíquota é de 11%:

4 - Entendemos que os bezerros, embora transferidos para o fim imediato (engorda) não podem deixar de ser considerados como remetidos para fim ( fim mediato) de

comercialização, aplicável, portanto, a alíquota de 9% (nove por cento), conforme o parágrafo único do artigo 26 do RICM." (Boletim Tributário n° 247, Seção "Respostas a Consultas", página 899).

3. Mais recentemente assim nos manifestamos:

"1. Nos termos da Resolução n° 129,de 28.11.79, do Senado Federal, alterada pelas Resoluções n° 7, de 24.03.80, e 364,de 02.12.83, as alíquotas máximas do ICM são as seguintes:

1.1. 17% para as operações internas;

1.2. 17% para as operações interestaduais;

1.3. 9% ou 12%, conforme o caso, para as operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes para fins de industrialização ou comercialização;

1.4. 13% para as operações de exportação.

2. Pergunta-se: Qual a alíquota a ser aplica da nas operações interestaduais que destinem milho para avicultores?

3. A primeira vista parece que a resposta seria:

17%. Com efeito, embora o destinatário seja contribuinte do ICM, aquele milho não se destina nem a comercialização nem a industrialização.

4. Há que se considerar, contudo, que aquela operação não está pondo fim a um ciclo de produção. Ao contrário, ela é uma operação intermediária do ciclo.

4.1. O milho é insumo da produção animal, em especial de aves e suínos. Dir-se-ia o milho é uma "quase matéria-prima" do frango.

4.2. Assim, embora o processo de criação não possa ser conceituado como industrialização, não se pode negar que os insumos da produção agropecuária devam ter o mesmo tratamento dado aos insumos da produção industrial.

4.3. Sob outro enfoque, poder-se-ia dizer que, conquanto aquele milho não seja destinado a comercialização, é ele utilizado, pelo destinatário, na produção de mercadorias (aves, suínos, etc.) destinadas ao mercado.

4.4. Daí porque, sob o enfoque teleológico, a alíquota a ser aplicada nessa operação é das operações interestaduais com destino a contribuintes para fins de comercialização ou industrialização."

06. Na esteira de tão ilustre pronunciamento, resta-nos concluir que deverá ser utilizada a alíquota de 9% ou 12% (nove ou doze por cento), conforme o caso, nas saídas de concentrados, sais minerais, rações e outros produtos para alimentação animal, para granjeiros ou produtores domiciliados em outras unidades da Federação.

MAURÍCIO DIAS

( Consultor Tributário).

De acordo : CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Consultor Tributário Chefe


RCT - 282/89 - Adicional do Imposto de Renda
RCT - Nº 282/89

Adicional do Imposto de Renda - Dividendos pagos a acionistas domiciliados em outros Estados da Federação - Lucro apurado no período-base encerrado em 31.12.88 - Antecipação e duodécimos do Imposto de Renda devido em 1990 - Incidência - Forma de Recolhimento - Interpretação da Lei 6.352/88.

1. A Consulente, alegando dificuldades na interpretação da Lei n° 6.352/88, tendo em vista a falta de sua regulamentação até a data de hoje, formula as seguintes indagações:

1. "A pessoa física, acionista de uma empresa com sede no território Paulista, domiciliada em outro estado da federação, quando do recebimento de seus dividendos, está dispensada do recolhimento do adicional"?

2. "A - O adicional de 5% ao Estado de São Paulo já incide sobre este imposto de renda devido à União que será pago no período de abril/89 a dezembro/89, e que se refere a fatos geradores do ano de 1988?"

"B - Analisando de outra forma, o citado adicional não seria devido somente sobre o imposto de renda que pagaremos em 1990, de fatos geradores acontecidos no ano-base de 1989, uma vez que a Lei que criou o referido Adicional, pelo seu art.11, estabelece que a mesma produzirá efeitos a partir de 1° de março de 1989?"

3. "A - Caso a resposta da pergunta A, da questão 2 seja afirmativa, e nos termos deste parágrafo único do art. 5° deveremos recolher o adicional na forma e nos prazos do Imposto de Renda, ou seja, para o nosso caso, em 9 parcelas mensais, de abril/89 a dezembro/89, com datas de vencimentos (dia do mês) idênticas às do Imposto de Renda?"

"B - Caso a resposta à pergunta anterior seja afirmativa, indagamos: não tendo a guia de recolhimento do Adicional (AIR-1) campo para uma demonstração, e não temos conhecimento que exista um impresso oficial do Estado para a citada demonstração, deveremos prestar informações à receita Estadual sobre o total do Imposto de Renda devido à União que deverá ser recolhido de abril a dezembro de 1989: calcular 5% devido ao Estado referente a este Adicional; efetuar operação de divisão em 9 parcelas para apurar o valor de cada cota, nos moldes que são feitos à Receita Federal no tocante ao Imposto de Renda?"

4. "Com relação ao Adicional devido ao Estado de São Paulo, deveremos proceder aos moldes do Imposto de Renda, ou seja, recolheremos Adicional a título de antecipação do devido em 1990, assim como duodécimos, nos prazos do Imposto de Renda?"

2. Preliminarmente, cabe-nos informar que sobre a matéria jurídica em questão, foi expedido, recentemente, pela Coordenação da Administração Tributária, o comunicado CAT-21, de 17/05/89, publicado no DOE de 18/05/89, que estabeleceu:

item 1 - "o adicional não incide sobre o imposto de renda devido pelas pessoas jurídicas, com base no lucro apurado em 31.12.88, uma vez que a Lei que o instituiu - Lei 6.352, de 29.12.88 - entrou em vigor no dia 1°.03.89;

item 2 - "sujeitam-se ao Adicional, não obstante, os fatos geradores autônomos correspondentes à distribuição de lucros desse exercício e dos anteriores ocorridos a partir de 1°.03.89 (pagamento ou creditamento, de dividendos, bonificações, participações etc.)"

...

3. Em seguida passamos a responder às questões propostas item a item, como segue.

1. O adicional, incidente sobre dividendos pagos a acionistas domiciliados em outro Estado da Federação não é devido ao Estado de São Paulo, posto que a Constituição Federal de 1988 (art.155, II) e, obviamente, a lei n° 6.352, de 29.12.88 (art.1°) adotaram, o chamado Princípio do Domicílio para a cobrança do adicional do imposto de renda. Portanto, o adicional devido, nesta hipótese, deverá ser recolhido diretamente pela Consulente ao Estado do domicílio do acionista.

2.A - Respondemos pela negativa, pelos fundamentos constantes da preliminar acima.

2.B - O adicional incidirá sobre os pagamentos do imposto de renda da União (antecipação, duodécimos e quotas) a ser apurado no período-base a ser encerrado a partir de 1°.03.89, data em que passou a viger a Lei n° 6.352/88.

3.A - Prejudicada.

3.B - Prejudicada. Todavia, a título de esclarecimento, informamos que o Adicional devido com base no imposto de renda da União, como explicitado na letra B da questão precedente, deverá ser recolhido através de Guia de Recolhimento - AIR-1, sendo certo que as informações relativas à base de cálculo do Adicional serão demonstradas no próprio modelo, que contém os campos necessários a tal finalidade, consoante elucida expressamente o artigo 3° da Portaria CAT-9, de 28/02/89, como segue:

...

"III - no campo 3:

a) na linha "A"; o valor do imposto de renda devido à União", ou seja, o valor de cada antecipação, duodécimos ou quotas devidos à União;

b) na linha "B"; o adicional do Imposto de Renda (5% sobre "A")", isto é, o valor do Adicional, resultante da multiplicação do percentual de 5% sobre a base de cálculo citada na letra a".

...

Verifica-se, pois, que a Guia de Recolhimento AIR-1, dispõe de elementos suficientes para o cálculo e recolhimento do Adicional, e não como alega equivocadamente a Consulente.

4. Os recolhimentos do adicional do imposto de renda incidente sobre os lucros apurados pelas pessoas jurídicas a partir dos períodos-base a serem encerrados após 1°.03.89, quer seja sob a forma de antecipações, duodécimos ou quotas, serão efetuados nos mesmos moldes e prazos do tributo federal, enquanto não publicada legislação regulamentar estabelecendo procedimento diverso (artigo 5° da Lei n° 6.352/88).

Maurício Dias

(Consultor Tributário)

De acordo.

Dirceu Pereira

Consultor Tributário- Chefe - Substituto


RCT - 296/89 - REDESPACHO - TRANSPORTE INTERMODAL
RCT - Nº 296/89

REDESPACHO - TRANSPORTE INTERMODAL - OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIAS E CRÉDITO EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERNAS E INTERESTADUAIS

1. A consulente, empresa de transporte, diz que "emite um único documento para os seus clientes, onde demonstra os valores do Frete Aéreo, destacando o ICMS pelo total das operações. Entretanto, como o Frete Aéreo só pode ser efetuado (transportado) pelas empresas Aéreas, estas emitem conhecimento contra a consulente e destacam o ICMS da parte do Frete Aéreo, realizado por elas".

2. Cita como exemplo despacho de São Paulo para Manaus no qual emite ao seu cliente, um conhecimento cobrando o Frete total até Manaus, onde destaca e recolhe o ICMS pelo frete total. Entretanto, efetua o trajeto de São Paulo à Brasília via rodoviária e de Brasília a Manaus via Aérea.

Observa-se que no segundo percurso (Brasília a Manaus) a mercadoria é redespachada por avião e as empresas Aéreas emitem um outro conhecimento contra a consulente com destaque do ICMS, verificado-se que entre o trajeto de Brasília à Manaus existem 02 (Dois) conhecimentos com destaque do Imposto , quais sejam, um por ela emitido contra seu cliente e outro emitido pelas empresas Aéreas contra ela, consulente.

3. Informa que "o procedimento descrito e adotado foi devidamente aprovado pela "S.R.F. - SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL" com deferimento dado em 16.06.87", e indaga:

A - "A empresa poderá continuar adotando o critério de se emitir um único conhecimento, abrangendo duas modalidades de transportes ( Rodoviário e Aéreo)?"

B - "A empresa poderá adaptar seus novos conhecimentos dentro dos modelos aprovados pelo Convênio SINIEF 06 de 21.02.89 - Mod. 08 e Mod. 10, ou seja, dentro das especificações determinadas pelo Convênio, poderão ser adicionadas outras informações necessárias à empresa e se possível poderão ser unificados os dois modelos em um único?"

C - "A empresa poderá creditar-se do ICMS destacado nos conhecimentos emitidos pelas empresas aéreas, em função de ... ter destacado e recolhido o ICMS sobre o total da operação (Rodoviário e Aéreo)?"

D - "Poderá a empresa adotar um conhecimento série única para as operações estaduais e interestaduais?"

4. Trata-se, em resposta, de uma prestação de serviços de transporte intermodal de carga efetuada por redespacho, para qual foram prescritos procedimentos específicos no artigo 21 do Decreto de n° 29.855, de 26.04.89, e alterações posteriores, de aplicação em todas as unidades da Federação, uma vez que derivam do artigo 59 do Convênio SINIEF de n° 06/89, por força do e observado o disposto no artigo 6° do Decreto de n° 30.524, de 02 de outubro de 1989, e que não discrepam dos procedimentos adotados pela consulente, segundo se depreende do exemplo apontado no item "2" desta consulta.

5. Isto posto, passamos a responder, na respectiva ordem, às questões formuladas:

a) O conhecimento de transporte a ser emitido pela consulente é o correspondente ao serviço que efetivamente presta, qual seja, o Rodoviário de Cargas, modelo "8", muito embora deva emiti-lo e destacar o ICMS pelo valor total do frete cobrado do tomador do serviço (São Paulo - Manaus, v.g.); a empresa aérea, e somente esta, emitirá o Conhecimento Aéreo pelo valor do serviço de transporte aéreo que efetivamente realizará;

b) prejudicada a alusão a dois modelos de conhecimento a serem adotados pela consulente ante o exposto na letra anterior, resta-nos alertá-la que deverá adequar-se aos documentos fiscais previstos no Decreto de n° 29.855/89 na medida em que se extingam os documentos confeccionados até 28 de fevereiro de1989 ou, independentemente do estoque de documentos existente, a partir de 1° de julho do corrente ano, consoante prescreve o artigo 7° do Decreto de n° 31.141, de 09 de janeiro deste ano , valendo ressaltar que a prorrogação deste prazo até 31 de dezembro de 1990 já consta do Ajuste SINIEF de n° 02, de 30 de maio deste ano.

c) cumpre distinguirmos:

- prestações interestaduais: sim, justamente por se tratar de redespacho em prestação de transporte intermodal interestadual na qual a consulente se responsabiliza por toda a prestação de serviço de transporte, cobrando a quantia equivalente do tomador do serviço, e destaca ICMS pelo total da prestação, e o transportador aéreo, que recebe a carga em redespacho, destaca e recolhe ICMS pelo serviço que lhe incumbe executar, observado o procedimento descrito no inciso II do artigo 21 do Decreto de n° 29.855/89, c/c o disposto no artigo 6° do Decreto de n° 30.524/89.

prestações internas: não, pois em virtude de disposição jurídica expressa (artigo 58 do Decreto de n° 29.855/89 c/c artigo "169-E" do RICM, aprovado pelo Decreto de n° 17.727/81), a consulente, por promover a cobrança integral do preço, é responsável pelo pagamento do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de transporte devido nas sucessivas prestações internas realizadas por outras empresas, às quais é vedado o destaque do imposto no conhecimento correspondente;

d) julgamos possível a adoção de Conhecimento de Transporte Série Única, aplicando-se e respeitando-se o artigo "121-B" do RICM, aprovado pelo Decreto de n° 17.727/81, que é disposição comum aos documentos fiscais, em substituição às séries previstas no artigo 4° do Decreto de n° 29.855/89, em consonância com previsão expressa no § 2° do artigo 3° deste mesmo decreto.

MAURÍCIO DIAS

( Consultor Tributário).

De acordo : MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe - ACT

 DIRCEU PEREIRA

 Diretor da Consultoria Tributária - Substituto


RCT - 297/89 - Vidros
RCT - Nº 297/89

ICMS - Vidros - colocação feita em obras de construção civil - Procedimento Fiscal.

01. A consulente, que é "colocadora de vidros em obras (construção civil)", tem dúvidas quanto ao tratamento fiscal a ser dado à operação, diante da novel legislação do ICMS, indaga:

"1° Continuam estas vendas a serem isentas do ICMS?

2° Sobre qual valor deve ser pago o ICMS, de vez que, da mesma nota constam mercadorias (vidros, massa para sua colocação, pregos baguetes), mão-de-obra e carreto?

3° Como regularizar a parte anterior, caso a consulta venha a considerar tributável? Sobre qual valor? Qual a forma para regularização e recolhimento do imposto, caso devido?

4° Há necessidade de registro em livros especiais? Podemos continuar a escrituração nos antigos modelos?"

02. Na colocação de vidros, resultante da execução de contrato de empreitada ou subempreitada, sendo efetuada em obras de construção civil, nos termos da definição constante do §1°, do artigo 416, do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto 1-.727/81 (item 32 da Lista de Serviços a que se refere o art. 8° do Decreto-Lei n° 406/68, na redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 15.12.87), quanto às mercadorias fornecidas, observa-se o seguinte:

a) sobre as mercadorias saídas, que o fornecedor colocador tiver adquirido de terceiros, não se sujeita ao pagamento do imposto;

b) sobre as mercadorias fornecidas e produzidas pelo colocador, fora do local da obra, a saída sujeita-se ao pagamento do ICMS.

3. A respeito do valor do carreto cobrado, a título de despesa acessória, é necessário esclarecer que sendo o veículo transportador de propriedade da consulente não há que se falar em serviço de transporte mas em valor componente do preço da mercadoria e, portanto, o tratamento fiscal a ser dado, quanto ao ICMS, é o mesmo da mercadoria fornecida, ou seja, só há incidência do imposto sobre o carreto quando tributada a saída da mercadoria. Quanto ao serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, tomado de autônomo ou transportadora, incide o ICMS, eis que a prestação desses serviços é fato gerador do imposto, desde a vigência da Lei Estadual n° 6.374/89.

4. No que diz respeito ao aproveitamento do crédito de ICMS das compras dos materiais adquiridos de terceiros e que se destinam à aplicação em obras (construção civil), cuja a saída não se sujeita ao pagamento do imposto, a Consultoria Tributária tem entendido (consulta n° 673/88) que:

" o contribuinte pode, desde logo, apropriar-se do crédito do imposto decorrente da entrada de mercadorias no estabelecimento, desde que haja predominância das saídas oneradas pelo ICMS. Nessas condições, ao promover as saídas de mercadorias não tributadas (as que representam menos expressão econômica), o contribuinte estornará o crédito fiscal correspondente (art. 48, III e § 1° , RICM/81). Por outro lado, havendo predominância das saídas não tributadas pelo ICMS, o contribuinte deverá abster-se de lançar o crédito relativo às mercadorias entradas no estabelecimento, só o fazendo ao final do período de apuração na mesma proporção das saídas tributadas (art. 48, IV, § 1°, RICM/81)".

5. Dentro do contexto da consulta e considerando o entendimento ora exarado no item 2 acima, eis que cabe à consulente verificar a adequação do seu procedimento, mesmo porque a nossa legislação do ICMS não inovou a respeito dos livros fiscais exigidos para lançamento e apuração do imposto.

MARIA APARECIDA DA SILVA

Consultora Tributária

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 393/89 - AUTO TRANSPORTE
RCT - Nº 393/89

ICMS - TRANSPORTE DE VEÍCULOS PELA SUA PRÓPRIA PROPULSÃO (AUTOTRANSPORTE) - EXERCÍCIO IRREGULAR DE ATIVIDADE DE TRANSPORTE DE CARGA - IR - RELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CARACTERIZAR O FATO GERADOR DO ICMS.

1. A entidade em epígrafe, representa as empresas associadas, que têm como objeto social o "Transporte Rodoviário de Cargas" , sendo especializadas no transporte de veículos, cujo código de atividade econômica é: 02873.

2. Esclarece, ainda, a supra citada Associação que "os veículos são geralmente transportados sobre carretas especiais, destinadas a esse fim, contudo, os veículos de grande porte, tais como, caminhões, ônibus e chassis, via de regra são auto transportados, ou seja, deslocados de sua origem até o destino, por propulsão própria, portanto, não caracterizando o transporte de cargas".

3. Continua, aduzindo que o "transporte desses caminhões, ônibus e chassis, também é feito pelos próprios adquirentes, através de seus representantes que contratam motoristas autônomos para a remoção desses veículos até o destino, bem como, por empresas prestadoras de serviços, as quais não são constituídas como "empresas de transporte" por não preencherem os requisitos legais estabelecidos pelas Leis 6.813/ 80, 7.092/83 e Decretos 89.874/84 e 94.148/87, que regem o transporte rodoviário de cargas e fixam condições para o exercício da atividade". Tais empresas são constituídas sob a natureza jurídica de "sociedades civis prestadoras de serviços, isentas de inscrição estadual, por não se revestirem da natureza comercial conferida às transportadoras, sendo as mesmas registradas em Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas".

4. Aduz, a seguir, a Consulente que "até 31-03-89, date do início da vigência do atual Sistema Tributário Constitucional, referido transporte de "veículos rodando por seus próprios meios", estava sob o campo de incidência do I.S.S.(...), por não estar alcançado pela incidência tributária do I.S.T. (Imposto sobre Transporte Rodoviário de Cargas), "ex-vi" do art. 2° do Decreto-Lei n° 1.438, de 26/12/75 e art. 1° do Decreto n° 77.789, de 09-06-76" , dispositivos esses que reproduz na inicial, sendo que dos artigos 1° e 2° da Lei n° 6.374/89, que instituiu o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, "infere-se que "todo e qualquer transporte" exceto o de âmbito estritamente municipal", está sujeito à incidência tributária do ICMS, em virtude da abrangência conferida pela expressão "prestação de serviços de transporte"."

5. Esclarece, mais que, "a considerar pelo documento instituído" ("Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas", modelo 8), o transporte em causa "não é abrangido pelo tributo Estadual, uma vez que o referido transporte, executado por seus próprios meios, sem necessidade de utilização de outro equipamento transportador, não constitui carga, na acepção da palavra", consoante transcrição que faz do Novo Dicionário AURÉLIO.

6. Por derradeiro, informa que "em recente consulta formulada no mês de abril p.p. à Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo, por empresa dedicada exclusivamente à prestação de serviços de "transporte de veículos rodando por seus próprios meios", a Consultoria Tributária daquela Municipalidade pronunciou-se pela incidência do I.S S.", o que comprova através da juntada de cópia do aludido parecer (doc. 2), motivo pelo qual, "face a aparente abrangência da legislação do ICMS sobre o serviço objeto da consulta, qual seja, o transporte de veículos rodando, contraposto ao Parecer da Consultoria Jurídica da Prefeitura de S. Bernardo do Campo, as associadas defrontam-se com a dubiedade de interpretações, sem definição sobre a efetiva competência tributaria sobre tais serviços".

7. Preliminarmente, e antes de adentrar no mérito da questão, faz-se necessária uma análise da realidade subjacente do ato negocial firmado entre os adquirentes dos veículos, e os que realizam o seu transporte ("autotransporte"), o que é feito ora com a contratação de "motoristas autônomos para a remoção dos veículos até o seu destino", ora por empresas prestadoras de serviços, as quais não são constituídas como "empresas de transporte", por não preencherem os requisitos legais estabelecidos pelas Leis n°s. 6.813/80, 7.092/83, e Decretos n°s. 89.874/84 e 94.148/87, que regem o transporte rodoviário de cargas e fixam condições para o exercício da atividade (grifamos). As ditas "empresas são constituídas sob a natureza jurídica de "sociedades civis" prestadoras de serviços, isentas de inscrição estadual, por não se revestirem da natureza comercial conferida às transportadoras, sendo as mesmas registradas em Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas" ( g.n.).

8. Extrai-se, do exposto que, num primeiro momento, verifica-se a contratação, pelos próprios adquirentes dos veículos, "através de seus representantes que contratam motoristas autônomos" (sic), sendo que numa outra hipótese, a "remoção dos veículos até o destino" é executada por "empresas prestadoras de serviços" (sic), que realizam o "transporte" desses caminhões, ônibus e chassis (sic), as quais não são constituídas como "empresas de transporte" (sic) porque não preenchem os requisitos impostospela legislação federal competente para o necessário registro e exercício da atividade de transportadores rodoviários de bens.

9. Para "contornar" essa irregular situação fática, as empresas adotaram a forma jurídica de "sociedades civis" prestadoras de serviços, cujos atos constitutivos foram registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, sendo que, na qualidade de transportadoras, a natureza seria comercial, com o conseqüente registro na Junta Comercial.

10. Ora, dos fatos expositivos, emerge a conclusão que o serviço de "remoção". dos veículos realizada pelos transportadores autônomos ou pelas "sociedades civis" em foco, efetivamente constitui elemento característico de contrato típico (transporte), sendo que os prestadores do referido serviço procuram desfigurar seu real objeto (o transporte), porque não conseguem adequar-se ao ordenamento jurídico que rege esse tipo de atividade, entendendo, assim, estar descaracterizado o "transporte de cargas".

11. Não há como prosperar esse entendimento.

12. Com efeito, o registro irregular de uma sociedade (ou o exercício da atividade de transporte por autônomo) é irrelevante para o fim de desvirtuar a efetiva atividade por ela desenvolvida, prescrevendo o § 4° do artigo 2° da Lei n° 6.374, de 1°/03/89, que:

"...

§ 4° - São irrelevantes para a caracterização do fato gerador:

1 - ...

2 - ...

3 - o título jurídico pelo qual o bem, utilizado para a prestação do serviço, tenha estado na posse do prestador;

4 - a validade jurídica do ato praticado;

5 - os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos."

13. Dispositivo idêntico acha-se inserto no § 3° do artigo 2° do novel RICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118, de 14/03/91; que entrou em vigor a partir de 1° de maio de 1991.

14. No tocante ao Parecer da Consultoria Tributária da Prefeitura do Município de São Bernardo do Campo, constante do Ofício n° 25/89-SF. 222/89 (doc. 2), juntado à inicial pela Consulente, cuja conclusão é no sentido de que "estão sujeitos à incidência do ISSQN, de competência municipal, nos termos do disposto no item 84 da Lei Complementar n° 56, de 15/12/87...", "os serviços prestados na remoção de veículos auto-transportados (os veículos se deslocam por seus próprios meios ao destino, sem a utilização de veículos automotores)", temos que a mesma (conclusão) se apresenta equivocada, pois partiu de premissa falsa, eis que embasada no "Parecer n° 51/88 da lavra da Consultoria Jurídica desta Municipalidade que elucidou a matéria enfocada" (transcrito do já citado doc. 2).

15. O aludido Parecer CJ n° 51/88, emitido em razão do Processo n° 3.774/87, em virtude de consulta formulada pelas "Entregadoras de Veículos do Bairro da Paulicéia", que "exploram o ramo de transporte de chassis zero km e requerem o seu enquadramento no artigo 68, I do Código Tributário Nacional, alegando estarem isentas do ISS", não é passível de aplicar-se e adequar-se à hipótese agora sob exame, pois toda a sua fundamentação foi calcada sob a égide da Constituição Federal anterior, e erigida com base em entendimento exarado no PN CST n° 36/ 80, emitido pelo Ministério da Fazenda que disciplinava o então IST (Imposto sobre Serviços de Transporte Rodoviário), de competência da União. O dito PN entendeu, naquela oportunidade, que "há de haver, pois, a prestação de serviços de transporte rodoviário, mediante a utilização de veículos automotores, para que ocorra o fato gerador do imposto".

16. Assim, à falta de incidência do IST federal, a Consultoria Jurídica da Prefeitura do Município de São Bernardo do Campo, entendeu adequar-se a matéria fática ao tipo tributário descrito no item 84 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 56, de 15/12/87.

17. Como é óbvio, a situação agora, após o advento da Constituição Federal de 1988, é diferente da focalizada naquele Parecer, afigurando-se incompatível com a competência tributária outorgada aos Estados, pela Lei Maior, para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

18. Portanto, com o advento da CF/88, o Imposto sobre Transportes foi incorporado ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias ICM. Com a vigência do sistema tributário nacional a partir de 1° de março de 1989, deixou de existir o I.S.T. de competência da União e foi criado o ICMS, cuja competência foi ampliada para incluir também os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, instituído pela Lei n° 6.374/89, que passou a viger desde 1°/04/89.

19. Após as considerações supra, passamos ao exame de mérito da questão propriamente dita, iniciando com a definição do que seja serviço de transporte (interestadual ou intermunicipal), sujeito ao ICMS, e o que vem a ser "fornecimento de mão-de-obra e agenciamento e representação de qualquer natureza" que, no entendimento da Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo, seria o enquadramento correto para a atividade desenvolvida pelas então requerentes, ou seja, no caso de veículos autotransportados.

20. Na lição do ilustre Bernardo Ribeiro Moraes (in Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Editora Revista dos Tribunais-1984-pags. 265, 270 e 271) encontramos:

"Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração.

transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir "transporte" com "condução", que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. Se alguém levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, não faz transporte. Somente oferece condução.

Do ponto-de-vista jurídico, o transporte vem a ser o contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador) mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-las de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, "é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens". O contrato existirá desde que a empresa tenha ficado à disposição do passageiro que deixou de comparecer ou compareçe fora de hora.

Devemos salientar, todavia, que o contrato de transporte tem regras específicas, conforme se trate de transporte de pessoas, de mercadorias ou de carga, ou realizado por ar, por terra ou por mar. Cada serviço especial tem sua peculiaridade. Todavia, o contrato de transporte sempre terá por objeto o transporte, devendo o transportador utilizar o veículo e ficar com a responsabilidade e riscos do transporte."

21. Assim, o fato gerador do ICMS, a partir da vigência da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989, passou a ser, entre outras hipóteses, "a execução de serviços de transporte interestadual e intermunicipal (artigo 2°, VIII do citado diploma legal), o que difere do extinto I.S.T. de competência da União.

22. Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Serviço de Transporte para diferenciá-lo de agenciamento, ensina o festejado autor (in obra citada, página 270):

"a) a incidência do imposto sobre serviços não exige frota própria ou veículo de propriedade do transportador. Este pode utilizar veículos de terceiros para realizar o transporte (contratação de carreteiro). Sempre haverá incidência do imposto, como transporte e não como agenciamento."

23. Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido:

"a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte." (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição n° 149.316, in RT 426/153).

24, Ao tratar do serviço de agenciamento, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, assim o definiu (in, obra citada, página 309):

"Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação)de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço. A atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente. A execução dos serviços de agenciamento é permanente, habitual, jamais esporádica. Orlando Gomes, ao examinar tal tipo de contrato, salienta que na composição do agenciamento entram os seguintes elementos:

"1- a obrigação do agente promover a conclusão de contratos por conta do preponente;

2- habitualidade do serviço;

3- a delimitação da zona onde deve ser prestado;

4- o direito do agente à retribuição do serviço que presta.

Acrescentam alguns a exclusividade e a independência de ação, tendo a esta como o traço distintivo e marcante."

O agente sempre se obriga a promover habitualmente negócios por conta de outrem, em determinada zona (pode ser uma rua, um bairro, um distrito, uma cidade ou um país). Tal atividade é exercida com autonomia, independência de ação, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instruções do preponente. O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros." (grifamos).

25. Já o recrutamento de mão-de-obra, consoante preleciona o mesmo autor (obra citada, pág. 218), tem como característica a "atividade de intermediação para proporcionar mão-de-obra. Assim fazem a agência de emprego, agência de empregadas, os escritórios remunerados de empregos, as empresas de recrutamento, seleção e orientação profissional, etc. Quem recruta, seleciona o candidato, que é encaminhado, posteriormente, à empresa empregadora".

26. No tocante à colocação de mão-de-obra, conceitua o Prof. Bernardo Ribeiro de Moraes que "colocar é por coisa ou pessoa em algum lugar. Colocar mão-de-obra vem a ser conseguir local de trabalho ao trabalhador. A agência de empregados recruta-os, colocando as pessoas onde possam trabalhar".

"O objetivo dessa atividade de colocação de mão-de-obra é agir como intermediário entre os empregadores e os trabalhadores, mediante remuneração. Assim agem os escritórios de empregos, as agências de empregados, etc." (pág. 218/19, obra citada).

27. Fornecimento de mão-de-obra, segundo o mesmo autor, efetua-o a "empresa cujo objetivo social é a comercialização do fornecimento de pessoal e material, a empreitada de fornecimento de pessoal e material necessários à manutenção e funcionamento da administração de estabelecimentos. O usuário de mão-de-obra não assume, a tempo algum, qualquer posição de empregador. Assim, o usuário recebe apenas mão-de-obra, abrangendo, por exemplo, trabalhos de contabilidade, secretaria, zeladoria, limpeza, motoristas, operadores, manobristas, etc., pagando, para tal, determinada importância".

"A gerência e a fiscalização da execução dos serviços, inclusive a disciplina a ser observada no trabalho, ficam a cargo da empresa fornecedora de mão-de-obra. Esta é que determinará as instruções necessárias à fiel execução das atribuições de cada empregado, estipulando início e término da jornada legal de trabalho, intervalo para as refeições, descanso semanal, data para concessão de férias, etc., ficando responsáveis pelos encargos trabalhistas". (págs. 219/220).

Ressalte-se por fim, que a atividade das empresas de prestação de serviços temporários passou a ser reconhecida pela Lei n° 6.019/74, que, entretanto, estabeleceu inúmeros requisitos a serem cumpridos para permitir-lhes o funcionamento.

28. Ao que tudo indica dos fatos expostos na peça vestibular, o objeto da relação contratual existente entre os adquirentes dos veículos e aqueles que lhes prestam o serviço de remoção até o destino", não se coadunam com os serviços atrás elencados e definidos, tampouco foi fornecida qualquer prova da efetividade da realização dessas atividades com observância da legislação que as regulamentam.

29. Ao contrário, é afirmado, expressamente, na inicial, que o "transporte" desses caminhões, ônibus e chassis (...)" é feito por "motoristas autônomos contratados para a remoção desses veículos até o destino, bem como por empresas prestadoras de serviços, as quais não são constituídas como "empresas de transporte", por não preencherem os requisitos legais estabelecidos pelas Leis n° 6.813/80, 7.092/83 e Decretos n°s. 89.874/84 e 94.148/87..."

30. Logo, presentes os pressupostos do contrato de transporte, isto é, o transportador autônomo ou as empresas a que alude a peça inaugural, recebem a carga (caminhões, ônibus e chassis) e a transportam (autotransporte) em nome próprio, assumindo o compromisso e os riscos de entregá-la no local de destino, é irrelevante o fato dos executores do serviço de transporte estarem exercendo irregularmente a atividade, bem como as empresas transportadoras terem registrado seus atos constitutivos ao arrepio da competente legislação regulamentadora.

31. Não é por demais lembrar que, para efeitos tributários, a capacidade tributária passiva independe (artigo 126 do CTN):

I - da capacidade civil das pessoas naturais;

II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

32. De se concluir, pois, que o fato do veículo ser a própria "carga" transportada não desnatura o contrato de transporte, e não afasta a situação fática do campo de incidência do ICMS, "ex vi" do disposto no artigo 155, I, "b", da Constituição Federal de 1988, artigos 1°, e 2°, VIII da Lei n° 6.374/89, e artigos 1°, e 2°, VIII do RICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118, de 14-03-91.

33. Do exposto, estando as prestações enfocadas na inicial, referentes às execuções de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, sujeitas à incidência do ICMS, obrigam-se os contribuintes ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação tributária estadual, desde 1° de abril de 1989, data em que passou a produzir efeitos a Lei n° 6.374/89.

34. Os contribuintes do imposto incidente sobre transporte interestadual ou intermunicipal deverão procurar a repartição fiscal em cuja área territorial de atuação esteja localizado o estabelecimento, para o fim de providenciar a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS (artigos 7º, e 16, V e VI da Lei n° 6.374/89, e artigo 9°, c.c. artigo 20,XV e XVI e § 5°, ambos do novo RICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118/91).

35. Por oportuno, esclareça-se que o inciso II do artigo 24, do RICMS/91, que passou a viger desde 1° de maio de 1991, dispensa da inscrição, salvo exigência da Secretaria da Fazenda, "o prestador autônomo de serviço de transporte de carga que o executar pessoalmente".

36. Finalizando, o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, modelo 8, instituído pelo artigo 3° do Decreto n° 29.855, de 26/04/89, é de utilização obrigatória pelos contribuintes do ICMS, que executam serviço de transporte (rodoviário) interestadual ou intermunicipal de cargas, observada, no que respeita ao transportador autônomo, a dispensa da emissão do aludido documento, desde que atendidos os requisitos e a vigência dos atos legais pertinentes ao assunto.

37. Outrossim, com a entrada em vigor do novel RICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118/91, inúmeros dispositivos foram dedicados ao transporte interestadual e intermunicipal de cargas, sendo de se destacar, além dos já mencionados nesta Resposta, os seguintes:

a) artigo 111, VII;

b) artigos 144 a 146;

c) artigos 156 a 157;

d) artigos l86 a l91;

e) artigos 196 a 201;

f) artigos 282 a 285.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA

Consultora Tributária

De acordo:

MOZART ANDRANDE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária

BRAULIO ANTONIO LEITE

Coordenador da Administração Tributária

.


RCT - 400/89 - ENERGIA ELÉTRICA
RCT - Nº 400/89

ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - CRÉDITO DO IMPOSTO - LEGITIMIDADE

01. As entidades em epígrafe expõem na inicial que:

"Considerando que o artigo 40 da Lei 6.374/89, veda o crédito do imposto relativo à mercadoria entrada ou adquirida para (i) uso e consumo do próprio estabelecimento, assim entendido a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização; (ii) para integrar o consumo em processo de industrialização de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto; (iii) para integração ou consumo em processo de industrialização, para comercialização, quando a saída do produto esteja beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução; (iv) e que exceder ao montante devido, por erro ou inobservância da correta base de cálculo, determinada em lei complementar na legislação deste Estado, bem como nos demais casos arrolados nos artigos 41 e seguintes;

Solicitam, os consulentes, que V.Sª. expeça orientação e esclarecimento quanto ao procedimento a ser adotado pelos contribuintes do ICMS para aferir, quantificar e creditar a energia elétrica consumida no processo produtivo, desagregando-a daquela utilizada nos processos que não geram direito a crédito (processos administrativos e exonerações fiscais), bem como que esclareça quanto ao procedimento a ser adotado no período anterior à resposta da presente consulta) ".

2. Isto externado, passamos à resposta, que será emitida nos subitens alinhados a seguir:

2-1. Com supedâneo nos artigos 36, 38 e 40 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989, complementados pelo artigo 41 e seguintes do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727/81, entende esta Consultoria que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do ICMS relativo à entrada de energia elétrica utilizada no processo industrializador de mercadorias cujas saídas sejam regularmente tributadas ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido. Propicia, também, crédito do imposto a entrada de energia elétrica utilizada na iluminação de ambientes onde se desenvolvam os processos industriais atrás aludidos. Da mesma forma, é permitido o crédito do imposto relativo à energia elétrica consumida na iluminação de locais e no funcionamento de aparelhos e recipientes, utilizados para a armazenagem e conservação de mercadorias destinadas à industrialização ou comercialização (estoques de insumos ou produtos acabados).

2-2. Caso exista apenas um aparelho medidor no estabelecimento do interessado, responsável pela mensuração da energia elétrica utilizada no setor produtivo e, também, no setor administrativo, cumpre ao contribuinte identificar e quantificar do valor total de energia elétrica consignado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica a parcela correspondente ao consumo direto no processo industrial, com o fito de apurar o montante do imposto que poderá ser apropriado como crédito na escrita fiscal.

2-3. Embora não haja norma a respeito na legislação tributária do Estado de São Paulo em vigor, é de todo conveniente que o interessado se muna de elementos capazes de justificar os cálculos que o levaram à cifra lançada, como crédito, nos livros fiscais, tais como, planilhas de apropriação dos quilowatts consumidos e o laudo técnico emitido por perito. Desse modo, caso seja interpelado pelo fisco, poderá o contribuinte justificar-se , cabendo, entretanto, à autoridade fiscal aprovar ou não os lançamentos feitos.

2-4. Recomendamos, outrossim, que os elementos porventura colhidos, de que trata o subitem n° 2-3., sejam conservados, no mínimo, pelo prazo de cinco anos.

2-5. A Nota Fiscal Conta de Energia Elétrica, modelo 6, prevista no artigo 13 do Decreto n° 29.778, de 29 de março de l989, deve ser objeto de lançamento no livro Registro de Entradas, nos termos do artigo 128: do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727, de 25 de setembro de 1981. Posteriormente, "ex vi" do artigo 136 do Regulamento do ICM em vigor, os valores extraídos da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica e escriturados no Registro de Entradas devem ser trasladados para o livro Registro de Apuração do ICM.

2-6. Ainda a propósito da emissão de documentos fiscais atinentes às operações relativas à energia elétrica, cumpre invocar o disposto no artigo 86 do Convênio SINIEF n° 6, de 21 de fevereiro de 1936, assim redigido:

" Até 30 de setembro de 1989, os contribuintes que operem com energia elétrica e os prestadores de serviço de transporte e de comunicação poderão utilizar os documentos fiscais já confeccionados e atualmente em uso, devendo fazer constar nos mesmos as indicações relativas a base de cálculo do ICMS, a alíquota aplicável e o destaque do imposto devido, se for o caso.

Parágrafo único - Para usufruir da faculdade prevista neste artigo, os contribuintes deverão informar às repartições fiscais estaduais a que estiveram subordinados, no prazo estabelecido na legislação de cada Estado, os estoques de documentos existentes, em cada estabelecimento, em 1° de março de 1989, bem como os dados das respectivas autorizações para a sua impressão".

2-7. Não se perca de vista, também, que o preceito reproduzido no subitem anterior foi alvo do Comunicado CAT n° 10, de 28 de fevereiro de 1989 (nos 4.1 e 4.2). Mais tarde, essa autorização passou a figurar no artigo 23 do Decreto n° 29.778, de 29 de março de 1989. Finalmente, o artigo 1°, II, do Decreto n° 30.524, de 2 de outubro de l989, estendeu o prazo de validade dessa autorização até 31 de dezembro do exercício em curso.

2-8. Portanto, a esses documentos fiscais adaptados se aplicam integralmente os comentários expendidos linhas atrás acerca da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica.

2-9. Entendemos que o crédito do imposto relativo ao mês de março de 1989, lançado com fulcro na conta de energia elétrica é legítimo, desde que, obviamente, atendidas todas as exigências legais focalizadas nos subitens anteriores. Por sua vez, consideramos irrelevante que tenha sido emitida Nota Fiscal de Entrada ou não. Importa, isto sim, que o lançamento da conta de energia ou da Nota Fiscal de Entrada nos livros fiscais tenha sido efetuado segundo os preceitos da legislação tributária estadual.

2-10. O lançamento do crédito do imposto concernente à entrada de energia elétrica no estabelecimento deve ser feito no mês em que o documento fiscal for recebido. Com efeito, tendo em vista o disposto no artigo 36 da Lei n° 6.374 , de 1° de março de 1989, a apropriação do crédito só pode ser procedida relativamente à mercadoria acompanhada de documento fiscal. Além disso, o artigo 38 da Lei n° 6.374/89 assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, com a condição de que o respectivo documento fiscal seja escriturado. Como se vê, a lei tributária estadual não permite que o crédito seja lançado no momento do consumo da energia elétrica, isto é , antes da recepção do documento fiscal. Em suma, o crédito deve ser lançado nos livros fiscais, consoante as normas inseridas no artigo 41 e seguintes do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727/81.

2-11. Por sua vez, importa dizer que é permitido lançar, extemporaneamente, o crédito do imposto; mas, pelo valor nominal consignado no documento fiscal, ou seja, sem nenhuma espécie de correção monetária, conforme preceitua o § 2° do artigo 38 da Lei n° 6.374/89. Por derradeiro, tal lançamento deve ser feito nos termos do artigo 47 do Regulamento do ICM em vigor.

RICHARD HADDAD

Consultor Tributário

De acordo,

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe

 Substituto


RCT - 407/89 - INTERPRET. E APLIC. DO INCISO XLIX DO ART. 5º DO RICM
RCT - Nº 407/89

ICM - ISENÇÃO - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO INCISO XLIX DO ARTIGO 5º DO RICM (CONVÊNIOS ICM - 20/84 E 55/87) - SAÍDAS DE PRODUTOS INCLUÍDOS NO ANEXO II DO RICM COM DESTINO AOS ESTADOS DO TOCANTINS E DE RORAIMA.

1. A consulente apresenta dúvidas relacionadas com a interpretação e aplicação da isenção prevista no inciso XLIX do artigo 5º do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81 ( na redação dada pelo Decreto n.º 28.200/88) em relação às saídas de produtos arrolados no Anexo II do mesmo regulamento, quando destinados aos territórios dos Estados do TOCANTINS e de RORAIMA.

 2. Reportando-se ao Convênios ICM - 20/84 e 55/87, a peticionária diz:

 "2.5 - Verifica-se, dessa forma, que a legislação paulista, quando indica nominalmente quais Estados cujas mercadorias para eles destinadas estão amparadas pela isenção, utiliza tão somente um critério didático para facilitar o contribuinte, haja vista que o Convênio ICM 20/84, continua prevendo isenção para as saídas de tratores destinadas aos Estados integrantes das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, exceto para os Esta dos excluídos pelo Convênio ICM 55/87.

2.6 - Nos termos do artigo 13 e § 1º das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal, promulgada em 05/10/88, foi criado o Estado de Tocantins que, como expressamente previsto, integra a região Norte.

2.7 - 0 Estado de Tocantins, embora sendo criado pelo desmembramento do Estado de Goiás, que foi excluído da isenção do ICM pelo Convênio 55/87, por ser um Estado novo e inteqrante da região Norte, a seu ver, passa a ser regido pelo disposto no Convênio ICM 20/84, estando, portanto, as saídas de tratores a ele destinados isentas do ICMS carecendo tão somente de uma atualização da legislação paulista, quanto à redação do artigo 5º, inciso XLIX do Decreto 17.727/81.

2.8 - 0 mesmo entendimento aplica-se, a seu ver, às remessas de tratores para o novo Estado de Roraima (artº 14 das Disposições Constitucionais Transitórias), vez que também , passou a ser abrangido pelo Convênio ICM 20/84, por se tratar agora de Estado integrante da região Norte. A exclusão da isenção pelo Convênio ICM 55/87 se deu ao Território de Roraima e, portanto, não pode persistir, haja vista que este não existe mais, dando lugar ao surgimento do Estado de Roraima."

3. Isso posto, indaga:

"3.2 - Está correto o seu entendimento de que as saídas de tratores agrícolas de quatro rodas, de sua produção, classificados no código fiscal 8701.90 0200 da TIPI (antigo código 87.01.04.00), estão isentas do ICMS quando destinadas ao Estado de Tocantins , nos termos do Convênio ICM 20/84 ?

3.3 - Está correto o seu entendimento de que as saídas de tratores agrícolas de quatro rodas, de sua fabricação, classificados no código fiscal 870l.90 0200 da TIPI (antigo código 87.01.04.00), estão isentas do ICMS quando destinadas ao novo Estado de Roraima nos termos do Convênio ICM 20/84?"

4. 0 Convênio ICM- 20/84 em sua cláusula primeira, inciso I, concedeu isenção para as saídas de tratores (classificados nos códigos 87.01.02.00 a 87.01.09.00 da NBM) e de máquinas e implementos agrícolas (constantes na relação anexa à Portaria n.º 668/74, do Ministro da Fazenda), quando destinados aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste.

5. No Regulamento do ICM deste Estado, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81, a matéria está disciplinada no artigo 5º, inciso XLIX (em vigor na redação dada pelo Decreto n.º 28.200/88) e no seu Anexo II.

6. A nova e atual redação ao supra citado inciso XLIX do artigo 5º do RICM decorreu do Convênio ICM- 55/87 que excluiu do regime de isenção as saídas dos produtos com destino a determinadas unidades da Federação, dentre elas o Estado de GOIÁS e o Território de RORAIMA.

7. 0 artigo 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da nova Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro l988,ao criar o Estado do TOCANTINS estabeleceu, em seu § lº, que o mesmo "integra a Região Norte".

8. Assim sendo, é de se concluir que a isenção de que trata o inciso XLIX do artigo 5º do RICM tem aplicação nas saídas dos produtos destinados ao Estado do TOCANTINS, uma vez que as disposições do Convênio ICM- 55/87 não podem alcançar a recém-criada unidade federativa, muito embora tenha ela se originado do desmembramento da área do Estado de GOIÁS, este sim expressamente excluído do regime tributário sob exame.

9. 0 mesmo, entretanto, não se pode afirmar com relação ao Estado de Roraima. Em primeiro lugar, porque o Convênio ICM-55/87 excluiu taxativamente do regime de isenção as saídas dos produtos com destino à área territorial constituída pelo então Território de Roraima; e, em segundo lugar, porque a instalação do Estado de Roraima somente se dará "com a posse dos governadores eleitos em l990"(artigo 14 e § 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da nova Constituição Federal).

10. Assim sendo, somente a assinatura de novo Convênio entre as unidades da Federação poderá restabelecer a aplicação da isenção de que trata o Convênio ICM-20/84 para as saídas de tratores e dos produtos arrolados na Portaria Ministerial n.º 668/74 (Anexo II do RICM), quando destinados à área territorial ocupada pelo atual Território e futuro Estado de Roraima.

11. Em face de quanto se expôs e das conclusões acima alcançadas, respondemos afirmativamente à primeira indagação (subitem 3.2 da petição) e negativamente à segunda (subitem 3.3 da consulta).

12. Esclareça-se, por oportuno e derradeiro, que :

a) a isenção em pauta (artigo 5º,inciso XLIX, RICM) continua em vigor por força do que dispõem o artigo 34, § 5º, das Disposições Transitórias da nova Constituição, e o artigo 114 da Lei estadual n.º 6.374/89,conforme explicitado no Comunicado CAT n.º 10, de 28.02.89,(subitem 10.4.3) ; e

b) para os efeitos de aplicação da isenção, prevalece a classificação fiscal dos produtos de acordo com a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias vigente à época da celebração do do Convênio ICM-20/84.

JOSÉ BENTO PANE

Consultor Tributário.

De acordo:

DIRCEU PEREIRA

Consultor Tributário Chefe

 Substituto


RCT - 427/89 - ARMAZÉM GERAL
RCT - Nº 427/89

CONTRIBUINTE - ARMAZÉM GERAL - DIFERENÇA DE ALÍQUOTA

1. A consulente, estabelecida com a atividade de armazém geral, solicita desta Consultoria Tributária parecer no sentido de esclarecer sua dúvida quanto ao alcance das disposições do artigo 7º da Lei n.º 6374, de 01/03/89, que define os contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, em face da sua responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas saídas de mercadorias depositadas por estabelecimentos localizados em outra unidade da Federação, bem como pela sua condição de equiparado à industrial pela legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI nessas mesmas operações.

2. Decorre sua dúvida, principalmente pelo que prevê o inciso VII do artigo 2º da supra citada lei:

"Art. 2° - Ocorre o fato gerador do imposto :

.....................................................................

I - (omissis)

VII - na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo;"

3. A inserção desse dispositivo na lei do ICMS decorre da alteração da sistemática da aplicação da alíquota do imposto nas operações interestaduais contidas nos incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988:

"Art.155

..................................................................................................

§ 2º - O imposto previsto no inciso I,"b", atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto ;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"

4. Há que se observar, portanto, para a aplicação da alíquota interna ou a fixada para as operações e prestações interestaduais a condição de contribuinte do imposto em relação ao destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

5. No caso em questão há que se definir se a consulente, armazém geral, reveste-se dessa condição em função das operações que realiza e de seu objetivo social.

6. Não resta dúvidas de que o objeto principal da atividade exercida pela consulente é prestar serviços de armazenamento ou depósito de mercadorias para terceiros mediante cobrança de um preço pela execução desse mister.

7.Essa atividade está arrolada na Lista de Serviços de competência dos Municípios, baixada pela Lei Complementar n.º 56 , de 15.12.87.

8. Portanto, a consulente é, por excelência, contribuinte do imposto sobre serviços de competência municipal em razão de sua atividade fim.

9. Por outro lado, há situações em que os armazéns gerais estão obrigados ao pagamento do imposto estadual, como no caso exposto pela consulente na peça inicial.

10. Contudo, nessas situações a consulente é sujeito passivo da obrigação principal na condição de responsável, nos precisos termos do inciso II do parágrafo único do artigo 121 do C.T.N.

11. A Lei n.º 6374/89, por sua vez, dispõe em seu artigo 9º, inciso I :

"Art. 9º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido:

I - o armazém geral e o depositário a qualquer título:

a) na saída de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado ou do Distrito Federal;

b) nas transmissões de propriedade de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado ou do Distrito Federal;

c) no recebimento ou na saída de mercadoria sem documentação fiscal, solidariamente;"

12. Assim, mesmo levando-se em conta as situações em que o armazém geral deva pagar o tributo por expressa disposição legal, não há como incluí-lo no rol de contribuintes do ICMS, pois não realiza operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços descritas como fato gerador do imposto.

13. Em nosso entendimento, o disposto no inciso VII do artigo 2º da Lei 6374/89 está afeto ao contribuinte do imposto por definição legal, tanto é que elege como fato gerador "a entrada no estabelecimento de contribuinte ", ou seja, essa operação não institui nova categoria de contribuintes do imposto por simplesmente adquirir mercadoria de outro Estado e destinada a consumo ou ativo fixo, mas obriga tão somente aquele a quem a condição de contribuinte já possuía por ocasião da saída promovida pelo remetente da.mercadoria.

14. Portanto, não sendo contribuinte do imposto na definição do artigo 7º da Lei 6374/89, não há o que se cogitar em diferença de alíquota a recolher pois a alíquota aplicável, no caso, é a mesma prevista para as operações internas do Estado de origem da mercadoria.

15. Em conclusão, o disposto no inciso VII do artigo 2º da Lei n.º 6374/89, só obriga ao contribuinte do ICMS, o qual, por definição legal, é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto, o que não é o caso da consulente pelo que resume da consulta formulada.

16. Em caráter excepcional, a presente resposta à consulta formulada, produz os devidos efeitos também em relação à filial da consulente, inscrita sob n.º 633.158.912.110 e no CGC sob n.º 50.280.387/0004-06, com endereço à Rua Alfredo Neves, 671- Bairro Alemoa, no Município de Santos - SP.

WANDERLEY NOGUEIRA

Consultor Tributário

De acordo,

DIRCEU PEREIRA

Consultor Tributário Chefe

 Substituto


RCT - 542/89 - Adicional do Imposto de Renda
RCT - Nº 542/89

Adicional do Imposto de Renda - Recolhimentos com base em antecipações, duodécimos e quotas do IR-PJ - Restituição - Procedimentos.

01. Aduz a Consulente que "as pessoas jurídicas pagam o imposto de renda sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital, através de antecipações, duodécimos e quotas", sendo que na "elaboração da declaração de rendimentos, apura o valor das quotas ou quanto será restituído". "A restituição do imposto de renda", continua, "consoante a legislação do imposto de renda, é feita corrigida monetariamente".

02. Assim, indaga a Consulente a "respeito dos procedimentos que devem ser adotados no caso de restituições, atualização monetária e a possibilidade de compensação em recolhimentos futuros do adicional".

03. Em resposta, cabe-nos informar que, nos termos do artigo 2º da Lei n.º 6.352/88, "são fatos geradores do Adicional os eventos definidos na legislação da União como sujeitos à incidência do imposto de renda sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital". Nos eventos aludidos incluem-se quaisquer modalidades de recolhimento estabelecidas pela legislação federal, inclusive antecipações, duodécimos, quotas, diferenças ou complementos a cargo do contribuinte ou responsável e desde que devidos a título de lucros, ganhos e rendimentos de capital.

04. Partindo-se dessa premissa, o sujeito passivo que apurar imposto de renda a restituir, ou o houver recolhido indebitamente, com os respectivos reflexos no recolhimento do Adicional do imposto de renda, poderá requerer a sua restituição, como prevê o artigo 165 do Código Tributário Nacional.

05. Por oportuno, esclareça-se que o pedido de restituição antes aludido deverá ser endereçado ao Delegado da Delegacia Regional Tributária da situação do estabelecimento do contribuinte; na capital, ao Diretor da Divisão de Julgamento.

06. Por derradeiro, salientamos que a legislação até o momento existente acerca da matéria em exame não prevê a "compensação em recolhimentos futuros do adicional", tampouco a sua "atualização monetária".

MAURÍCIO DIAS

Consultor Tributário

De acordo.

DIRCEU PEREIRA

Consultor Tributário - Chefe Substituto


RCT - 552/89 - Inscrição - Empresas de Leasing
RCT - Nº 552/89

ICMS - Inscrição - Empresas de Leasing.

1. A ABEL - Associação Brasileira de Empresas de Leasing, expõe que:

" As empresas de arrendamento mercantil, no início da expansão de suas operações, nos anos 60, sentiram dificuldades em circular com bens de sua propriedade, destinados a empresas arrendatárias. Seguidamente os bens eram objeto de apreensões pela fiscalização, quando em trânsito pelos postos fiscais.

As empresas de leasing, apesar de não serem contribuintes à luz da legislação de regência (não são comerciantes, industriais ou produtores), solicitaram e obtiveram, à época, inscrição estadual e, conseqüentemente, passaram a agir como se fossem contribuintes. Foram solucionados, por conseguinte, os problemas práticos de circulação dos bens destinados a arrendamento, que passaram a ficar acobertados por notas fiscais.

A NOVA LEGISLAÇÃO

Com a entrada em vigor do sistema tributário implantado pela nova Constituição Federal, vieram a ser aplicadas as normas preconizadas nos incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155, que estatuem:

" Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - Imposto sobre:

.....................................................................................................

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

........................................................................................................

§ 2º O imposto previsto no inciso I, "b", atenderá ao seguinte:

.........................................................................................................

VII- em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII- Na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"

Como se vê, o fato de o consumidor final de determinado bem, em outro Estado, ser ou não ser contribuinte, passou a ser de fundamental importância para a determinação do sujeito ativo de uma parcela da obrigação tributária e para a caracterização da obrigação de recoIher a diferença de imposto pelo destinatário da mercadoria, o sujeito passivo.

A DEFINIÇÃO LEGAL DE CONTRIBUINTE

A exemplo do que ocorria com o ICM, entende essa Associação que não são as empresas de arrendamento mercantil contribuintes do ICMS.

Se cotejarmos a natureza e as atividades das empresas de arrendamento com as definições legais de contribuintes, fornecidas pelo artigo 21 do Convênio ICM n.º 66/88, que baixou as normas provisórias relativas ao ICMS, veremos que em nenhuma delas há enquadramento.

Há que salientar que as empresas de arrendamento mercantil, apesar de serem fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, não são instituições financeiras.

Não promovem, também, com habitualidade, a circulação de mercadorias. Os bens que delas saem em arrendamento são de sua propriedade, classificados em seu ativo permanente, para serem usados, e apenas usados, pelos arrendatários; não são mercadorias, portanto.

Sendo os prazos mínimos das operações de arrendamento, segundo as normas em vigor, de 2 ou 3 anos, as vendas ao final do contrato, em decorrência do exercício das opções de compra pelos arrendatários, embora comuns à maioria dos contratos, não são de molde a caracterizar a habitualidade na venda de mercadorias, pois não podem ser considerados como tais os bens assim alienados, isto é, bens do ativo permanente pertencentes ao alienante há mais de 2 e 3 anos.

São, por outro lado, esporádicas as vendas de bens arrendados nos 12 meses posteriores à sua aquisição. Normalmente são casos de rescisão contratual por inadimplência do arrendatário.

Além disso, está a operação de arrendamento mercantil dentro do campo de incidência exclusiva do ISS, expressamente mencionada no item 79 da lista de serviços tributados, baixada pela Lei Complementar n.º 56/87, não estando prevista incidência do ICMS (Art. 2º, VIII, "b" do Convênio 66/88).

Entende, pois, esta Associação que, à luz da legislação e segundo as operações que desenvolvem, suas associadas não são contribuintes, da mesma forma que, no passado, não eram contribuintes de ICMS.

Em conseqüência, entende que às suas associadas não se aplica a hipótese prevista no transcrito artigo 155,VII, "a", da Constituição, reproduzido pelo artigo 5º do Convênio ICM n.º 66/88.

Nas aquisições pelas arrendadoras de bens destinados a arrendamento, provenientes de outros estados, será aplicável a alíquota interna e nenhum imposto haverá que ser recolhido, em complemento neste Estado.

Da mesma forma, deverão sair com a alíquota interna os bens adquiridos neste Estado por estabelecimentos de empresas de "leasing" localizados em outros Estados.

PEDIDO

Diante do acima exposto, e tendo em conta o expressivo número de dúvidas que vem sendo enfrentadas por suas associadas, vem a ABEL solicitar seja confirmado:

a) o entendimento acima de que as empresas de arrendamento mercantil não são contribuintes do ICMS;

b) que, conseqüentemente, não há complemento de ICMS a ser pago neste Estado, quando da aquisição, em outros Estados, de bens destinados a arrendamento, por empresas de leasing aqui localizadas;

c) que, nas aquisições às empresas comerciais ou industriais localizadas neste Estado, de bens destinados a arrendamento mercantil, por empresas de "leasing" localizadas em outros Estados, o ICMS deve ser lançado à alíquota interna pelos estabelecimentos comerciais e industriais aqui localizados, quando das saídas dos bens para as arrendadoras.

Solicita, adicionalmente, esta Associação, que seja declarado que as incrições estaduais às empresas de "leasing" têm as características permitidas pelo § 4º do artigo 16 da Lei n.º 6.374 (Estadual), de 14 de março de 1989, isto é, se referem a inscrições concedidas a não contribuintes".

2. Com efeito, este órgão consultivo, em inúmeras oportunidades já havia se manifestado no sentido de que as operações relativas ao arrendamento mercantil se encontravam fora do campo de incidência do ICM e, a nosso ver, com o advento do novel sistema tributário, implantado pela Constituição Federal de 1988, permanecem as razões que nos levaram àquelas considerações. Assim, o enquadramento das operações de arrendamento mercantil, entre aquelas sujeitas ao ISS, a partir da edição da Lei Complementar n.º 56, de 15.12.87 ( anteriormente não estavam relacionadas na Lista de Serviços de que fala o Decreto-lei n.º 406/68), não sofreu qualquer modificação, aplicando-se sobre a matéria o disposto no § 5º das Disposições Constitucionais Transitórias da editada Constituição Federal de 1988.

3. Respondemos as questões na ordem formulada:

3.1. está correto o entendimento de que as empresas de arrendamento mercantil não são contribuintes do ICMS;

3.2. na esteira do entendimento acima esposado, não haverá complementação de ICMS a ser pago neste Estado, quando da aquisição de bens destinados a arrendamento mercantil, por empresas leasing aqui localizadas;

3.3. nas saídas de mercadorias efetuadas por empresas comerciais ou industriais com destino a empresas de leasing, localizadas no território nacional, aplicar-se-á a alíquota interna (hoje de 18% dezoito por cento) para cálculo do ICMS eventualmente devido;

3.4. com fundamento no § 4º do artigo 16 da Lei n.º 6.374 de 01.03.89, poderão as empresas de leasing solicitar inscrição no Cadastro de Contribuintes da Secretaria da Fazenda, observando o disposto em seu § 5º.

C.T, em 17 de setembro de 1990.

JOSÉ LUIZ QUADROS BARROS

Consultor Tributário

De acordo.

RICHARD HADDAD

Consultor Tributário Chefe - ACT - Substº

De acordo. Tendo em vista o disposto no § 2º do artigo 541 do RICM, submetemos a presente à apreciação do Sr. Coordenador da Administração Tributária.

C.T., em 17 de setembro de 1990.

De acordo. CAT-G

DIRCEU PEREIRA

Diretor da Consultoria Tributária Substituto


RCT - 563/89 - Transportes
RCT - Nº 563/89

Transportes: não incidência do ICMS na prestação de serviços de transportes de livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão.

01. Informa a Consulente que opera no ramo de transporte rodoviário de cargas, intermunicipal e interestadual.

02. Solicita esclarecimentos no tocante à incidência do ICMS nas prestações de serviço de transporte de livros, revistas, e jornais, para dentro e fora do Estado, e ainda, para o Exterior, de acordo com o artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal e artigo 4º, VI, da Lei n.º 6.374/89.

03. No entendimento desta Consultoria, o constituinte, ao elaborar o dispositivo constitucional supra citado, tinha como objetivo baratear os produtos nele contido, visando a facilitar a sua divulgação e com ela a cultura nacional.

04. A imunidade da norma constitucional visa a desonerar os referidos produtos de encargos tributários, seja direta, seja indiretamente, devendo, portanto, ser aplicada objetivamente.

5. Assim, em conclusão, sobre a prestação de serviços de transporte de livros, jornais e periódicos, bem como de papel destinado à sua impressão, não incide o ICMS, atendendo ao objetivo estabelecido pela Constituição Federal.

WANDERLEI NOGUEIRA

Consultor Tributário

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário - Chefe Substituto


RCT - 822/89 - CONSTRUÇÃO CIVIL
RCT - Nº 822/89

CONSTRUÇÃO CIVIL - REMESSAS DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS DE TERCEIROS PARA OBRAS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

01. "A Consulente tem por objetivo social a realização de obras de construção civil, com execução de serviços de engenharia elétrica, hidráulica e montagens, "celebrando com habitualidade contratos" sob o regime de empreitada em geral por valor global, onde se obriga ao fornecimento de materiais e mão-de-obra", ressaltando-se que "as mercadorias são adquiridas de terceiros e aplicadas, pela Consulente, nas obras contratadas por empreitada."

02. "A atual legislação do ICMS" é, afirma a Consulente, omissa a respeito do tratamento tributário dispensado à remessa de tais mercadorias adquiridas de terceiros para as obras, pois "a Lei n.º 6.374, de 01.03.89, não arrolou a hipótese versada no capítulo das não-incidências e isenções, e o mesmo ocorreu com o Convênio ICM n.º 66/88, que fixou normas provisórias do ICMS."

03. "Para a Consulente, a hipótese versada é de não-incidência do imposto estadual, pelo simples motivo de estar sujeita ao imposto municipal (ISS)".

04. A incidência do ICMS está constitucionalmente explicitada e abrange o "valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios , consoante dispõe a alínea "b" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

05. 0 Convênio ICM n.º 66/88, igualmente explicita norma já consagrada no direito tributário pátrio quando no inciso VIII de seu artigo 2º, indica como momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS o "fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definida em Lei Complementar."

06. Interpretando-se, "contrario sensu" , as referidas disposições legais, verifica-se que não ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios e sem indicação expressa de incidência daquele tributo em Lei Complementar.

07. 0 Decreto-Lei n.º 406, de 31.12.68, é a lei complementar a que se refere a Constituição Federal no artigo 156, IV e na 1ista de serviços que Ihe é anexa, na redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 16.12.87, encontramos no item "32"

 "32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares e complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

08. Na construção civil, consoante se depreende de referido texto legal, somente ocorre a incidência do ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, isto é, no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros pelo prestador de serviços, não ocorre o fato gerador do ICMS.

09. Convém que se frise que a legislação tributária paulista expressamente conceitua empresa de construção civil, assim considerada "toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros", entendendo-se por obras de construção civil, quando decorrentes de obras de engenharia civil:

 "1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

 2 - construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

 3 - construção e reparação de pontes , viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

 4 - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

 5 - execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;

 6 - execução de obras elétricas e hidrelétricas;

 7 - execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral.

Isto posto, em se tratando de construção civil, julgamos correto o entendimento esposado pela consulente e reproduzido no item "3" supra, ou seja, não incide o ICMS no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros e remetidos para as obras, bem como nas remessas entre estas promovidas pela Consulente.

MAURÍCIO DIAS

Consultor Tributário.

De acordo:

DIRCEU PEREIRA

Consultor Tributário Chefe

 Substituto


RCT - 899/89 - SERVIÇO DE TRANSPORTE
RCT - Nº 899/89

ICMS - CRÉDITO - LEGITIMIDADE - SERVIÇO DE TRANSPORTE

1. Diz a consulente que "promove a remessa e recebimento de materiais destinados a comercialização/industrialização para outros, ou de outros Estados". Prosseguindo, informa os seus procedimentos em face de cada operação e a conseqüente prestação de serviço de transporte, no tocante aos serviços contratados com autônomo e os executados por empresa não contribuinte deste Estado, relativamente a responsabilidade do imposto e possibilidade de aproveitamento do imposto pago, a título de crédito.

02. Depreende-se da consulta que os serviços de transportes podem ter início em São Paulo com destino a estabelecimento localizado dentro do território paulista ou fora dele, ou, ainda, iniciar-se neste ou em outro Estado com destino ao estabelecimento da consulente, os quais são executados por:

a) transportadores autônomos;

b) empresas transportadoras não inscritas como contribuintes no cadastro paulista.

03. Quando o serviço tem início neste Estado e o prestador for autônomo ou empresa transportadora estabelecida fora do território paulista, a legislação atribui à própria consulente, tomadora do serviço, a responsabilidade pelo pagamento do imposto.

04. Com efeito, o artigo 59 do Decreto n.º 29.855, de 26/04/89, com a redação dada pelos Decretos nºs 30.042, de 09/06/89 e 32.548, de 07/11/90, exige que o pagamento devido sobre o serviço prestado por autônomo, ou por empresa transportadora não inscrita como contribuinte em São Paulo, seja efetuado pela consulente diretamente no livro Registro de Apuração do ICM, creditando-se, se for o caso, mediante lançamento do documento fiscal respectivo no livro Registro de Entradas, conforme explanamos no item 6 desta.

05. Na hipótese arrolada na consulta, em que a consulente é tomadora do serviço, pois é quem contrata e paga o efetivo preço do serviço ao prestador, é permitido o aproveitamento, a título de crédito, do valor do imposto pago na prestação. Porém, o crédito sobre o serviço deve obedecer às mesmas regras a que se submetem as entradas de mercadorias ou matérias-primas que integram o produto objeto de saída. Isto significa dizer que se a operação de saída da mercadoria estiver beneficiada por não-incidência ou isenção, é vedado o aproveitamento do crédito do imposto da prestação, salvo, se houver expressa previsão legal de manutenção do mesmo. Assim, também, quanto a imposto incidente numa prestação de recebimento de mercadoria, o crédito respectivo é legítimo se a prestação estiver vinculada a mercadoria objeto de industrialização ou comercialização de produto onerado pelo imposto na sua saída.

06. Ainda no tocante aos lançamentos dos créditos referidos, o Decreto n.º 30.524, de 02-10-89, artigo 3º, acrescentou o artigo 104-A e o § 6º ao artigo 128 do RICM, visando a simplificação dos lançamentos no Registro de Entradas, mediante a emissão de Nota Fiscal de Entrada a fim de englobar os Conhecimentos emitidos (ou recebidos), se for o caso, num mesmo mês, desde que obedecidas as demais disposições do citado artigo 104-A. Importa observar que a Nota Fiscal de Entrada deve ser emitida pela consulente mesmo quando o transportador estiver dispensado da emissão do conhecimento de transporte.

07. Nas remessas de mercadorias para outro Estado, cujo frete é pago pelo destinatário e o serviço é executado por transportador autônomo ou por empresa não inscrita como contribuinte deste Estado, aplicam-se as disposições da sujeição passiva por substituição, agora na condição de remetente da mercadoria ( inciso II, art. 59) mencionado no item 4 (supra). Nessa situação a consulente não pode se apropriar do imposto, em razão de não ser a tomadora do serviço, devendo, a transportadora ou o autônomo emitir o conhecimento de transporte, sem o destaque do imposto, com a observação de que o imposto foi pago por substituição pelo remetente.

08. Em relação aos recebimentos, quando são utilizados, os serviços de transportadores, iniciado o transporte em outro Estado, o imposto é devido à unidade onde teve início a prestação. Obviamente, deverá ser observada a legislação dessa unidade da Federação quanto à forma de pagamento e eventual transferência de responsabilidade a terceiro, principalmente em relação a autônomos e empresas nela não inscritas. Quanto ao direito ao crédito, entendemos que é necessário que a consulente comprove ser a tomadora do serviço, através de documento contabilmente hábil, emita Nota Fiscal de Entrada, englobando os serviços tomados no mês (artigos 104-A e 128, § 6º do RICM) anexando os conhecimentos e procedendo ao lançamento com crédito no Registro de Entradas.

09. No tocante a última indagação..." nos casos em que o destinatinatário ou remetente seja localizado neste Estado"..., e em vista da consulente não ter realizado nenhuma operação, como afirma, aplicar-se-á, no que couber, o externado nesta resposta e o disposto no artigo 59 do Decreto nº29.855, de 26/04/89 e legislação superveniente.

10. Por fim, cumpre observar que, à luz do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91, que entrou em vigor no dia 1º de maio do corrente exercício, as respostas às indagações feitas na inicial permanecem idênticas às proferidas nesta oportunidade.

MARIA APARECIDA DA SILVA

Consultora Tributária.

De acordo:

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1005/89 - AGÊNCIA PUBLICITÁRIA - LUCRO TRIBUTÁVEL
RCT - Nº 1.005/89

AIR - AGÊNCIA PUBLICITÁRIA - LUCRO TRIBUTÁVEL - ANTECIPAÇÕES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO DA UNIÃO - INCIDÊNCIA DO ADICIONAL.

1. Expõe a Consulente, na inicial, que na "Declaração de Rendimentos correspondente ao ano-base l988, ficou sujeita ao adicional federal em virtude de ter apurado lucro tributável superior a 20.000 (vinte mil) OTN e, por decorrência, está obrigada a partir do mês de setembro corrente, a recolher à União, parcelas de antecipação (duodécimo) do imposto de renda referente ao ano-base l989. É importante destacar que a antecipação é do imposto de renda incidente sobre lucro tributável, como tal entendido o benefício livre de despesas que se obtém em conseqüência de uma atividade econômica profissional, qualquer."

2. Consoante argüi a Consulente o artigo 155 II da Lei Maior estabelece "que o Adiciona1 Estadua1 só pode ser cobrado quando houver incidência do Imposto de Renda Federal sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital, vale dizer, o Adicional só pode incidir sobre o Imposto de Renda que onerar rendas produzidas pelo capital.

3. Arrolando alguns exemplos de rendas produzidas pelo capital, portanto "suscetíveis de ensejar a incidência do Adicional Estadual sobre o IR federal que as oneram", entende a Consulente que o "lucro auferido por uma empresa em razão do desenvolvimento de seu objetivo social, obtido a partir de uma combinação de uma série fatores e não apenas do capital, não está compreendido nem na letra, nem no espírito do dispositivo constitucional que autorizou a instituição do Adicional Estadual ao Imposto de Renda federal, limitando-o no entanto, às rendas produzidas pelo capital."

4. Continua a peticionária, aduzindo que a "matéria tem gerado confusão porque o texto constituciona1 menciona a palavra LUCRO. Porem ao mencioná--lo dá-lhe um restritivo:DE CAPITAL. Donde se infere que o lucro alcançado pelo adiciona1 estadual (...) é o auferido em razão das participações societárias de que são titulares pessoas físicas e jurídicas, em razão da alienação de bens ou direitos e outras mais e não sobre o "LUCRO apresentado pela pessoa jurídica, em balanço ...". Como "tem ocorrido interpretações que geraram dúvidas de ordem doutrinária", indaga a Consulente:

"4.1. As pessoas jurídicas com lucro tributável, deverão recolher o Adicional Estadual sobre o IR federal sobre ele incidente? Ocorrendo resposta afirmativa as pessoas jurídicas sujeitas ao recolhimento das parcelas de antecipação do Imposto de Renda federal, estão obrigadas a recolher o adicional Estadual sobre o valor das aludidas parcelas de antecipação?

4.2. Caso as referidas pessoas jurídicas apurem prejuízo, como proceder para para obtenção da devolução dos valores recolhidos ao Estado, a título de adicional?

4.3. Quais os prazos e forma a serem observados?"

5. A Consulente, alega ainda que desenvolve sua atividade dentro do segmento econômico publicitário, qualificando-se como Agência de Propaganda e que, com o advento da Lei n.º 7.450/85 sujeitou-se, "à antecipação do Imposto de Renda por conta do devido em declaração, antecipação essa instituída pelo artigo 53, II da citada lei ..." Na peça vestibular, a Consulente cita uma série de procedimentos que deve observar para cumprir tal exigência tributária federal em virtude da peculiaridade de atividade publicitária, mormente no tocante ao fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo da obrigação tributária e conclui, dizendo que "não se trata de Imposto de Renda de Fonte ou de Declaração. Trata-se de IR cuja incidência ocorre pelo regime de ANTECIPAÇÃO ..." (g.n). "Em outras palavras: é um adiantamento por conta da apuração de eventual lucro a ser apurado em declaração de rendimentos da pessoa jurídica".

6. Em virtude da aprovação da Lei n.º 6.352/88, e o disposto no seu artigo 2º, diz a peticionária que "os eventos definidos pela legislação federal, como sujeitos à incidência do IR sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital, vêm indicados no artigo 253 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda" e, portanto, "nenhum dos artigos em causa cita o pagamento, crédito ou entrega de numerário, pelo Anunciante à Agência de Propaganda, por serviços publicitários, como sujeito à incidência do IR sobre LUCROS, GANHOS E RENDIMENTOS DE CAPITAL ...".

7. "Diante de tal conflito de interpretação", INDAGA a Consulente:

"a) Há incidência do Adicional Estadual sobre o valor por ela recolhido à União como ANTECIPAÇÃO do IR eventualmente devido, por declaração, cuja base de cálculo é a receita bruta por ela auferida, com a prestação de serviços publicitários?

b) Em caso de resposta afirmativa:

Qual a fundamentação legal que legitima essa incidência?

Como proceder ao recolhimento? Qual guia e qual código?

c) Como proceder à compensação do devido por declaração?

d) Caso ocorra prejuízo, como proceder para obter a devolução dos valores recolhidos ao Estado?"

8. Primeiramente, faz-se necessário esclarecer que o LUCRO apurado pelas pessoas jurídicas, sujeito ao imposto de renda, inclui-se entre as hipóteses de incidência do Adicional Estadual, consoante preceituam o artigo 155, II da CF/88, o artigo 1º da Lei n.º 6.352/88, o artigo 1º , 15 e 29 do Decreto n.º 32.414, de 2 de outubro de 1990, que regulamentou o diploma legal Estadual, e não como entende a Consulente na peça vestibular, ao pretender atribuir-lhe o caráter restritivo: DE CAPITAL.

9. Com efeito, o legislador constitucional, ao instituir o Adicional do Imposto de Renda, objetivou atingir a renda produzida pelo capital, excetuados os rendimentos do trabalho (autônomo ou dependente), os lucros, ganhos e rendimentos de capital que a legislação da União considerar não sujeitos ao imposto federal, assim como outros proventos sem a conotação supra. O preceito constitucional ao aludir a "lucros", ganhos e rendimentos de capital" é claro, não necessitando de análise. Com relação à expressão restritiva "de capital", temos que não qualifica os lucros, mesmo porque não é usual na linguagem técnica do imposto de renda dizer-se "LUCROS DE CAPITAL".

10. Impossível, "data venia", haver confusão entre o termo LUCROS, e a locução GANHOS E RENDIMENTOS DE CAPITAL. Da análise econômica moderna resultou o reconhecimento de que a distribuição da riqueza se faz por instrumentos diferentes para cada um dos fatores de produção ou prestação de serviços. Assim, ao trabalho deve corresponder o salário; ao capital , o juro; à organização empresarial, o lucro.

11. O lucro, pois, é a diferença entre o preço de venda do produto no mercado ou a prestação de serviço e o custo de produção ou operacional , é, também, a remuneração do empresário pelos resultados positivos de sua atividade econômica. O rendimento pressupõe o bem de capital e a sua permanência na propriedade ou posse do seu titular; seria o produto da sua aplicação ou da sua exploração. Ex: os alugueres recebidos em decorrência da locação de imóvel; os juros produzidos pelo capital aplicado. O ganho de capital surge com a transferência do bem para outro titular. Constitui-se pela diferença entre o seu custo e valor percebido na sua transferência. Ex: resultado positivo obtido na alienação de bem móvel ou imóvel; importâncias auferidas na cessão ou liquidação de títulos, obrigações e aplicações de renda fixa.

12. Como se sabe, o imposto de renda da pessoa jurídica é devido sobre O LUCRO REAL, ARBITRADO OU PRESUMIDO correspondente ao período base de incidência (artigo 153 do RIR/80), conforme disciplina própria estabelecida na legislação federal.

13. Outrossim, ressalte-se que o entendimento exposto encontra respaldo, inclusive, em reiterada e pacífica jurisprudência do Poder Judiciário, v.g. a sentença proferida pelo MM. Juiz da 9ª Vara da Fazenda Pública, nos autos do processo n.º 541/89, que reproduzimos parcialmente:

"... À luz do texto constitucional acima transcrito, que foi simplesmente reproduzido nos artigos 2º e 3º da Lei Estadual n.º 6.352/88, não há como negar-se a incidência do imposto adicional sobre o lucro das empresas. O vocábulo "lucro", nesse dispositivo da Carta Magna, está destacado e a expressão "capital", ao final do inciso, a ele não se refere, aplicando-se apenas aos ganhos e rendimentos.

Mas não é somente pela interpretação gramatical que a tese da impetrante deve ser repelida. O lucro a que se refere a Constituição é aquele auferido pelas pessoas jurídicas, proveniente de seu resultado, ou seja, da diferença entre o valor de suas mercadorias ou serviços menos o custo total. O conceito de ganhos e rendimentos de capital é outro, distinto do de lucro, estando ligado, o primeiro, à idéia de resultados de determinados atos efetuados com bens do ativo permanente (v.g., venda desses bens), e o segundo à obtenção de resultados provenientes de capital não transferido. São três conceitos distintos, os de lucro, ganho de capital e rendimento deste. A Constituição prevê pois, claramente, o adicional do imposto de renda sobre o lucro das pessoas jurídicas".

14. No mesmo sentido são, dentre outras, as decisões proferidas nos autos dos processos nºs: 601/89 - M.S. (2ª Vara da Fazenda Pública); 752 e 688/89 - Ação Ordinária Declaratória e Cautelar (2ª Vara da Fazenda Pública ); 714/89 e 659/89 - Declaratória e Cautelar (3ª Vara da Fazenda Pública); 658/89 - Ordinária (4ª Vara da Fazenda Pública); 694/89 - Ordinária (4º Vara da Fazenda Pública); 265/90 - M.S. (5ª Vara da Fazenda Pública e 716/89 e 642/89 (Ordinária e Cautelar (7ª Vara da Fazenda Pública).

15. Feitas as colocações supra, passamos a responder os quesitos transcritos nos subitens 4.1 a 4.3 supra:

15.1 Sim. Os fatores geradores do Adicional do Imposto de Renda, que decorrem da atribuição constitucional para instituir "Adicional" são os mesmos dos quais nasce a obrigação de pagar o imposto sobre a renda incidente sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital (artigos 1º e 2º da Lei n.º 6.352/88 e artigos 1º , 13, 15 e 29 do Decreto n.º 32.414/90). Assim, incluindo-se entre os eventos definidos na legislação da União como sujeitos à incidência do imposto de renda, as ANTECIPAÇÕES, e desde que devidas a título de lucro, pagas estas, o Adicional é devido. A matéria está sedimentada no Comunicado CAT-35, de 28/09/89, bem como no artigo 13 do Decreto n.º 32.414/90.

15.2 Na hipótese da pessoa jurídica apurar prejuízo fiscal, poderá ela requerer a devolução do correspondente Adicional pago a maior, ou a sua compensação como devido nos meses subseqüentes, como autoriza o artigo 27 do Decreto n.º 32.414/90. O pedido de restituição ou compensação do Adicional pago a maior deverá ser endereçado ao Delegado da Delegacia Regional Tributária da situação do contribuinte, na capital, ao Diretor da Divisão de Julgamento.

15.3 O pagamento do Adicional Estadual, incidente sobre as parcelas de antecipação aludidas, será efetuado nos mesmos prazos do imposto de renda federal, nas mesmas bases e condições (artigo 5º da Lei nº6.352/88, c.c. os artigos 12 e 18 do Decreto n.º 32.414/90).

16. No tocante às questões formuladas pela Consulente nas alíneas "a" a "d" do item 7 da peça vestibular, cabe informar que aplica-se o mesmo entendimento aqui analisado, tendo em vista que a natureza jurídica do recolhimento é idêntica, isto é, ANTECIPAÇÃO do imposto de renda "por conta da apuração de eventual lucro a ser apurado em declaração de rendimentos da pessoa jurídica", como afirma a própria peticionária. A matéria em análise foi exaustivamente estudada por este Órgão Consultivo ao responder a Consulta n.º 188/89; assim, para evitar repetições, permitimo-nos juntar cópia reprográfica daquele pronunciamento, para fazer parte integrante desta e produzir em relação à Consulente todos os efeitos de diretos relativos ao instituto da Consulta.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA

Consultora Tributária.

De acordo:

RICHARD HADDAD

Consultor Tributário Chefe - ACT

MOZART ANDRADE MIRANDA

Diretor da Consultoria Tributária

 Substituto


RCT - 1049/89 - TRANSP. REALIZADO POR CARRETEIRO AUTÔNOMO
RCT - Nº 1.049/89

TRANSPORTE REALIZADO POR CARRETEIRO AUTÔNOMO - CLÁUSULAS FOB E CIF - DISTINÇÃO - DESPESAS "REEMBOLSADAS" PELO DESTINATÁRIO - TRANSPORTE INICIADO EM OUTRO ESTADO - CRÉDITO DO IMPOSTO - LEGITIMAÇÃO

1. A Consulente apresenta dúvidas relacionadas com a sujeição passiva por substituição, na hipótese de contratação de serviços de carreteiro autônomo, face ao disposto no artigo 8º da Lei n.º 6.374/89 e com fulcro no artigo 59 do Decreto n.º 29.855/89,modificado pelo Decreto n.º 30.042/89, mormente na aplicação da citada sistemática, "em alguns casos (como por exemplo nas operações efetuadas sob a cláusula "FOB" )... no que respeita ao aproveitamento do imposto pago sobre a prestação do serviço de transporte".

2. "Para efeito de discussão, a hipótese a ser considerada", diz a peticionária, "é aquela em que uma mercadoria é vendida a um contribuinte de outro Estado, sob a condição FOB, ou seja, é este último quem arca com os custos do transporte até seu próprio estabelecimento". Portanto, sendo o "remetente contribuinte no Estado de origem, caberá a ele recolher, por substituição tributária, o imposto devido pelo serviço tomado (contratado) pelo destinatário da mercadoria, uma vez que o tomador de serviço (destinatário) não é contribuinte de imposto no Estado de origem".

3. Informa, ainda, a Consulente, que "o imposto e também o próprio frete pagos pelo remetente são-lhe reembolsados pelo destinatário da mercadoria, de modo que (...) cabe a este último (destinatário) o crédito do imposto incidente sobre a prestação de serviço de transporte ".

4. Esclarecendo a peticionária que "tanto recebe como também dá saída a mercadorias sob condição FOB", indaga:

" a - por ocasião do recebimento de mercadorias oriundas de outro Estado, adquiridas sob condição FOB, pode o contribuinte destinatário deste Estado se creditar do montante recolhido pelo remetente da mercadoria no Estado de origem, a título de imposto incidente sobre a prestação de serviço de transporte?

 b - para fins de creditamento de imposto acima referido, de quais documentos deve se munir o destinatário das mercadorias?"

5. Antes de passarmos à resposta das questões propostas, e aceitos os fatos tais como descritos na inicial, em que "o imposto e também o próprio frete pagos pelo remetente são-lhe reembolsados, pelo destinatário da mercadoria", a quem "cabe" o "crédito do imposto", é conveniente que se esclareça a perfeita distinção entre as operações efetuadas com a cláusula FOB ou CIF.

6. Com efeito, nas vendas realizadas com a cláusula FOB, o frete é contratado e pago pelo comprador (destinatário), diretamente ao transportador, enquanto que no transporte CIF, as despesas de transporte são efetuadas por conta e ordem do remetente (vendedor), sendo certo que, neste caso, o frete integra o preço da mercadoria vendida, ou e cobrado em separado na Nota Fiscal e incluído no valor total do citado documento.

7. Diz textualmente o item 2 do § 1º do artigo 24 da Lei n.° 6.374/89 que na base de cálculo do imposto será incluído o "frete relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, em se cobrado separado pelo próprio remetente ou se realizado por sua conta e ordem". Este preceito não é novo, pois já estava previsto na legislação anterior à implantação do ICMS.

8. A redação do dispositivo em exame é de mediana clareza, indicando que se incluem na base de cálculo do imposto as despesas de transporte da mercadoria vendida (frete) quando pagas pelo vendedor (remetente) a terceiro (transportador); tais despesas são cobradas do comprador (destinatário), ainda que sob a forma de "reembolso", como afirmado na peça vestibular.

9. Assim, no pressuposto de que o fato considerado nos itens 11 a 13 da inicial se identifica com a cláusula CIF e não FOB, como alegado na peça vestibular, é de se concluir que o crédito do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de carga, cabe ao remetente (vendedor) da mercadoria, no caso, a consulente. Nas prestações iniciadas no território paulista, quando o serviço for executado por transportador autônomo, qualquer que seja o seu domicílio, ou empresa transportadora estabelecida fora do território paulista e não inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado, a responsabilidade pelo pagamento do imposto está definida no artigo 59 do Decreto n.º 29.855/89, com as redações dadas pelos Decretos nºs 30.042/89 e 32.548/90. No caso em tela, o sujeito passivo será a Consulente, na qualidade de tomadora do serviço.

10. Para tanto, o imposto devido será pago pela Consulente observadas as seguintes normas:

a) o imposto a pagar será escriturado no Livro Registro de Apuração do ICM, quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Utilização de Serviços com Imposto a Pagar";

 b) o imposto devido será computado, quando for o caso, no Livro Registro de Entradas, no mesmo período em que os serviços foram tomados.

11. Destarte, ressalvado o entendimento da Consulente no que toca ao assunto enfocado anteriormente, resta, agora, examinar a hipótese que cuida da sujeição passiva por substituição, aplicável à contratação de serviços de carreteiros autônomos, para efetuar o transporte de mercadorias oriundas de outro Estado, especialmente no que respeita ao crédito do imposto recolhido pelo remetente estabelecido em outra unidade da Federeção.

12. Em consonância com o preceituado nos artigos 36 e 38 da Lei n.º 6.374/89, é assegurado o crédito do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte àquele contribuinte para o qual foi prestado, isto é, para aquele que o contratou e pagou, o "tomador do serviço" que, no transporte CIF, é o remetente das mercadorias, e no FOB, ép o destinatário destas, observadas as hipóteses de vedação e de estorno de créditos prescritos nos artigos 40 a 43 da Lei n.º 6.374/89.

13. Nessa linha, e em se tratando de prestação de serviço de transporte, há que se observar, para o fim de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, a legislação do local de início da prestação (Convênio ICM n.º 66/88, art. 27, II, "b").

Em resumo, o imposto incidente sobre a prestação de transporte interestadual é devido ao Estado onde se inicia a execução do serviço.

14. Na prestação de serviço supracitada, o contribuinte do imposto é o transportador, isto é, aquele que realiza a prestação do serviço descrita como fato gerador do imposto (art. 21, "caput" , do Convênio ICM n.º 66/88).

15. Lembramos, todavia, que se a prestação for executada por transportador autônomo, aplicar-se-á a sujeição passiva por substituição prevista no Convênio ICM n.º 50/89, e posteriormente no Convênio ICMS 25, de 13.09.90, os quais deverão ser examinados juntamente com o estabelecido na legislação do Estado onde tiver início a prestação.

16. A par disso, e atendendo-se ao princípio da não-cumulatividade do ICMS, o imposto devido em cada operação ou prestação, pode ser compensado com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, considerando-se o que foi analisado no item 12 desta resposta.

17. Posta a questão nos seus devidos termos, respondemos os quesitos formuladas pela Consulente, na ordem apresentada:

17.1. À indagação designada pela letra "a", respondemos que o direito ao crédito do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, iniciada em outra unidade da Federação, e do "tomador do serviço", isto é, daquele que contrata e paga o respectivo frete ao transportador. Para esse efeito, a Consulente deverá verificar, à luz dos conceitos exarados nesta Resposta, se as aquisições de mercadorias oriundas de outra Unidade da Federação, foram realizadas, efetivamente, na condição FOB, hipótese em que é licito à consulente creditar-se do ICMS incidente na citada prestação.

17.2. No tocante à questão "b", observada a legislação do Estado onde tiver início a prestação, entendemos que o crédito do imposto, pelo tomador do serviço, condiciona-se à escrituração do competente documento fiscal (hábil), emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco, o qual deverá estar acompanhado, se exigido, do comprovante de recolhimento do ICMS (art.36 da Lei n.º 6374/89).

Tratando-se de prestação realizada por carreteiro autônomo, aplicar-se-á a disciplina consubstanciada no artigo 59 do Decreto n.º 29.855/89, com a nova redação dada pelos decretos nº 30.042/89 e 32.548/90.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA

Consultora Tributária.

De acordo,

RICHARD HADDAD MOZART ANDRADE DE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe Substituto-ACT Diretor da Consultoria Tributária Substituto


RCT - 1095/89 - SAL - ALÍQUOTA E CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS
RCT - Nº 1095/89

SAL - ALÍQUOTA E CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS.

01. A consulente, estabelecida com comercio atacadista de sal em geral, quer saber:

a) a alíquota de 12% prevista no item 3 do parágrafo 1º do artigo 34 da Lei n.º 6.374/89, abrange as saídas de sal em geral?

b) o conceito de sal de cozinha contido no subitem 5.12 do Comunicado CAT n.º 13/89, não abrange todos os tipos de sal?

c) em caso negativo, qual a alíquota correta a ser aplicada na venda dos demais tipos de sal?

d) o estoque de sal da consulente, existente em 30/04/89, poderá ser vendido sem incidência do ICMS, já que foi adquirido com sujeição exclusiva ao IUM? Ou então, alternativamente, fará jus a consulente a crédito presumido sobre o valor do estoque?

02. Informa ainda que nas operações com sal credita-se à alíquota de 12% nas compras e debita-se pela mesma alíquota nas vendas. Indaga se está correto seu procedimento, bem como pergunta se há outras obrigações a satisfazer.

03. Inicialmente, esclareça-se que a alíquota de 12% prevista no item 3 do parágrafo 1º do artigo 34 da Lei n.º 6.374/89 refere-se apenas ao sal de mesa ou de cozinha, classificado no código 2501.000102 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM) , aplicando-se a alíquota de 18% (17% em 1989) para os demais sais. Esse o entendimento desta Consultoria, que abordou extensivamente o assunto na Resposta à Consulta n.º 309/89, cuja cópia xerográfica estamos anexando.

04. O sal de cozinha mencionado no subitem 5.12 do Comunicado CAT n.º 13, de 31 de março de 1989, diz respeito exclusivamente ao sal de código 2501.000102 da NBM.

05. Como já dito, a alíquota correta para os demais sais - Códigos 2501.000101 ("sal de salina e sal marinho"), 2501.000103 ("sal gema" ) e 2501.000199 ("qualquer outro") da NBM - é a de 18% (17% em 1989).

06. Quanto ao sal em 30/04/89 nos depósitos da consulente, muito embora adquirido exclusivamente com sujeição ao IUM, conforme declinado, sobre suas saídas incidirá normalmente o ICMS, por força dos artigos 1º e 2º, inciso I, da Lei n.º 6.374/89.

07. Por outro lado, não cabe qualquer crédito presumido do ICMS calculado sobre o valor do estoque referido, em virtude de inexistir convênio a respeito, o que é exigido pela Lei Complementar n.º 24/75, recepcionada pela atual Constituição Federal.

08. O procedimento relativo ao débito e ao crédito do ICMS, observado o disposto no artigo 42 do RICM/81, deve estar coerente com o aqui exposto, a saber:

a) alíquota do sal de cozinha ou de mesa código 2501.000102 da NBM=12% (isenção até 30/4/89 Convênio ICMS 4/89, cláusula segunda, Decreto n.º 29.948/89,artigo 7º,inciso III);

 b) alíquota dos demais sais códigos 2501.000101, 2501.000103 e 2501.000199 da NBM=18% (17% de lº/3/89 a 31/12/89 ).

9. Quanto ao imposto não recolhido em decorrência da aplicação errônea da alíquota , deve a consulente procurar o Posto Fiscal de sua situação para sanar a irregularidade.

10. Finalmente, registre-se que a consulente, na qualidade de contribuinte do ICMS, deve cumprir as obrigações principal e acessórias determinadas pelo Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81.

 ARMANDO SÉRGIO FRONTINI

Consultor Tributário.

De acordo:

RICHARD HADDAD

Consultor Tributário Chefe - ACT

 Substituto

DIRCEU PEREIRA

Diretor da Consultoria Tributária

 Substituto


RCT - 1237/89 - Diferimento nas saídas de ração animal
RCT - Nº 1.237/89

Diferimento nas saídas de ração animal, concentrado e suplemento - Interrupção - Exegese do disposto no artigo 3º, I, do Decreto nº 30.355/89.

01. Indaga a Consulente, "face às dúvidas apresentadas por nossos associados, com referência à interpretação do artigo 3º, inciso I, do Decreto n.º 30.355", cujo teor transcreve, mais precisamente com relação à expressão estabelecimento varejista contida na letra "c" do citado dispositivo , o seguinte:

 "1) Como deve ser interpretado o inciso I letra "c" acima sublinhado;

2) Os Revendedores varejistas, CAE 60.000,

Revendedores atacadistas, CAE 50.000,

Cooperativas (Produção ou Consumo), CAE 83.000,

Indústrias (Revendedores), CAE 40.000.

 Todos devidamente inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, quando adquirem produtos constantes no artigo 168-F de empresa industrial, desfrutam do diferimento?

3) O produtor rural (pecuarista) devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, quando adquire diretamerte de uma empresa industrial, revendedor varejista, atacadista ou cooperativas, produtos constantes no artigo 168-F para alimentação do seu rebanho, têm direito ao diferimento?

4) As transferências entre estabelecimentos da mesma empresa ou remessa para armazenagem em depósito alfandegado, tanto nas operações internas ou interestaduais, podem usufruir do diferimento?

5) Segundo o RICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81 no seu artigo 25, se enquadram no CAE n.º 60.000 ao 69.000, o Comércio Varejista, com este CAE o contribuinte que está devidamente inscrito, tem direito ao diferimento?"

02. Primeiramente, permitimo-nos esclarecer à Consulente que o inciso I do artigo 3ºdo Decreto n.º 30.355 de 31/08/89, nos termos do Ofício GS/CAT n.º 1.129/89 (DOE de lº/09/89) que expôs os motivos da então minuta desse decreto, veio acrescer "dispositivo ao Regulamento do ICM prevendo a aplicação do instituto do diferimento do imposto às operações de saídas de ração animal, concentrado e suplemento de produção paulista, nas sucessivas operações internas", e que "trata-se de medida com o intuito de preservar o capital de giro dos produtores do setor pecuário e avícola não os sobrecarregando com a carga tributária desses insumos enquanto não houver saída de produtos resultantes de sua atividade".

03. Com efeito, o inciso I do artigo 3º do Decreto n.º 30.355/89 acrescentou o artigo 168-F ao RICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81 cuja redação é a seguinte:

"Artigo 168-F - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de ração animal, concentrado e suplemento, fabricados por indústria de ração animal, concentrado ou suplemento devidamente registrada no Ministério da Agricultura, fica diferido para o momento em que ocorrer:

I - a sua saída com destino:

a) ao exterior;

b) a outro Estado ou ao Distrito Federal;

c) a estabelecimento varejista;

II - a saída dos produtos da pecuária e da avicultura do estabelecimento onde foram consumidos, salvo se houver regra específica de diferimento do lançamento do imposto para essa operação, hipótese em que se observará a legislação a ele pertinente;

III - a saída dos produtos para consumo em atividade diversa da de pecuária e avicultura".

04. Os parágrafos 1º, 2º e 3º do citado dispositivo legal estabelecem os requisitos e condições a serem observados para fruição do diferimento do imposto.

05. Isto posto, passamos a responder às indagações da consulente na ordem como foram propostas:

1) A expressão "estabelecimento varejista consignada na letra "c" o inciso I do artigo 3º do diploma legal em questão, quer designar os estabelecimentos enquadrados, como tal, no Código de Atividade Econômica - CAE da Secretaria da Fazenda. O estabelecimentos varejistas são aqueles identificados pelo Código genérico 60.000 ou Códigos específicos 61.000 a 76.000, bem como o Código 82.000 - Mercado e Entreposto (Logradouro Publico), consoante "Relação de Atividades" incluída na Tabela I do Anexo III do RICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81.

2) Não. Sempre que as saídas dos insumos constantes no artigo168-F se derem com destinos a estabelecimentos varejistas, classificados nos Códigos especificados na questão anterior, interrompe-se o diferimento do lançamento do imposto, devendo o ICMS ser recolhido pelo remetente, seja ele outro varejista, atacadista, cooperativa ou indústria. O legislador elegeu como momento de pagamento do imposto, entre outras hipóteses, a saída efetuada para estabelecimento varejista (destinatário), ainda que este efetue vendas no atacado esporadicamente.

3) Sim. As saídas internas de ração animal, concentrado e suplemento, observados os requisitos exigidos no artigo 168-F do RICM, com destino a produtores do setor pecuário ou avícola, devidamente inscritos no Cadastro de Contribuintes do Estado, far-se-ão ao abrigo do ICMS, qualquer que seja a atividade do remetente, isto é, industrial, atacadista, cooperativa ou varejista.

4) Nesta questão, há que se distinguir as situações seguintes:

4.1 - TRANSFERÊNCIAS INTERNAS ENTRE ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA - as operações são beneficiadas com o diferimento do imposto, exceto quando o estabelecimento destinatário for varejista.

4.2 - TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS PARA ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA - nas saídas interestaduais dos produtos aludidos no artigo 168-F do RICM, o remetente fica sujeito ao recolhimento do ICMS ( inciso I, "b", do dispositivo citado);

4.3 REMESSAS INTERNAS PARA ARMAZENAGEM EM DEPÓSITO ALFANDEGADO - o diferimento constante do artigo 168-F simplesmente transfere ou adia o pagamento do ICMS para os momentos nele indicados. Ora, uma das hipóteses de interrupção do diferimento em exame, é a saída de ração animal, concentrado e suplemento com destino ao exterior. Nessas condições, desde que a remessa interna se faça para armazém alfandegado e/ou entreposto aduaneiro, para exportação, nos termos do artigo 4º, § único, item 1, "c" do RICM, na redação do Decreto n.º 30.524, de 02.10.89 (artigo 1º, I, "b"), interrompe-se o diferimento, devendo o remetente, na qualidade de substituto, recolher o ICMS incidente nas operações anteriores e diferido, sem direito a crédito.

Tratando-se de saída para armazenagem ou depósito sem a conotação supra, a remessa far-se-á com diferimento do imposto, ou, tratando-se de remessa para armazém geral ou depósito fechado, aplicar-se-á a não incidência prescrita no artigo 4°, incisos V, VI e VII do RICM, c.c. o artigo 4º, I, II, e III da Lei n.º 6.374/89;

4.4 - REMESSAS INTERESTADUAIS PARA ARMAZENAGEM EM DEPÓSITO ALFANDEGADO - a saída com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal interrompe o diferimento do imposto.

5) Não, consoante já explicitado na resposta aos itens 1 e 2 anteriores.

6) Por derradeiro, cumpre ressaltar que as saídas para consumo em atividade diversa da de pecuária e avicultura igualmente interrompem o diferimento do ICMS.

RICHARD HADDAD

Consultor Tributário

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

DIRCEU PEREIRA

Diretor da Consultoria Tributária - Substº


RCT - 135/90 - TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXT.
RCT - Nº 135/90

TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. INCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO

1. A Consulente, em nome de seus associados, formula a presente consulta expondo:

"O Art.155, § 2°, X, da Constituição Federal estabeleceu que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem produtos industrializados ao exterior, entendendo-se imune o frete. Aplicar -se -ia a sistemática de manutenção de crédito do imposto relativo ao frete dos insumos aplicados nos produtos importados ?"

2. Improcede a alegada imunidade ao frete cobrado nas prestações internas de produtos destinados ao exterior. No caso em análise, há que se distinguir entre a operação de saída da mercadoria com destino ao exterior, portanto não sujeita ao gravame do imposto, e a prestação de serviço de transporte dessa mercadoria, do local do estabelecimento exportador até o porto de embarque situado em território nacional; configura-se, nesse caso, uma prestação de serviço interna e não uma "exportação do serviço" porque seus efeitos foram exauridos dentro do território nacional.

3. Ademais, se a constituição quisesse retirar do campo de incidência do ICMS essas prestações não teria restringido a aplicabilidade daquele dispositivo às operações de saída mas, sim, incluído alí expressamente as prestações, ainda que internas, porém com o mesmo objetivo; quando a Carta quis se referir também às

prestações ela o fez, como podemos verificar em vários de seus dispositivos que tratam do imposto.

4. Na Parte final da pergunta entendemos que a Consulente quis se referir ao valor do imposto pago por serviço de transporte dos insumos aplicados nos produtos exportados e não importados como constou. Assim, em sendo tributada a prestação, como vimos acima, pode o tomador do serviço manter o crédito do imposto pago, desde que exista expressa previsão legal de manutenção do crédito em relação ao produto objeto da exportação e do serviço.

WANDERLEY NOGUEIRA

( Consultor Tributário)

De acordo : MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe - ACT

 DIRCEU PEREIRA

 Diretor da Consultoria Tributária Subst.


RCT - 226/90 - FEIJÃO
RCT - Nº 226/90

ICMS - FEIJÃO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 168-C DO RICM/81 CORRESPONDENTE AO ARTIGO 335 D0 RICMS.

1. O Consulente, declarando-se inscrito como "indústria e comércio de empacotamento de gêneros alimentícios" e informando que opera somente com feijão, indaga:

1.1 - poderá comercializar diretamente com consumidor?

1.2 - tendo em vista a alínea "a" do inciso I do artigo 168-C acrescentado ao RICM/81 pelo Decreto n° 28.201/88 e considerando o fato de empacotar o feijão em embalagens de 1 Kg, teria que recolher o ICMS na entrada do produto em seu estabelecimento, por ser considerado industrial, ou poderia trabalhar como atacadista?

1.3 - como proceder nas remessas para microempresas?

2. Em aditamento à consulta, informa que, de acordo com entendimento da Receita Federal fundamentado no artigo 8° do Regulamento do IPI aprovado pelo Decreto n° 87.981/82 e TIPI aprovada pelo Decreto n° 97.420/88, seu estabelecimento é considerado comercial, "por trabalhar com produto não tributado pelo IPI".

3. Da leitura da consulta e de seu aditamento, concluímos que os problemas enfrentados pelo Consulente na interpretação e aplicação das normas pertinentes às operações com feijão têm sua origem no código de atividade econômica em que se encontra enquadrado o seu estabelecimento. Senão, vejamos:

3.1 - ao que tudo indica, o Consulente efetua o acondicionamento do feijão em grão, ou seja, beneficiado, para posterior revenda. Beneficiamento e/ou acondicionamento, embora constituam operações de industrialização, não têm o condão de descaracterizar a natureza primária do produto, no dizer do parágrafo único do artigo 3° do RICM/81 e do § 1° do artigo 4° do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n° 33.118/91;

3.2 - nesse passo, releva notar que ao empregar a expressão "estabelecimento industrial" na alínea "b" do inciso I do artigo 168-C do RICM/81 e do artigo 335 do RICMS, o legislador pretendeu identificar os estabelecimentos de indústrias alimentícias que utilizam o feijão como matéria-prima na elaboração de feijoada, dobradinha com feijão e produtos similares. Por esse motivo, caso não se dedique à fabricação desses produtos, não se caracterizará o Consulente como estabelecimento industrial, para os fins e efeitos das normas aplicáveis às operações com feijão;

3.3 - nessas condições, nas compras efetuadas dentro deste Estado, receberá o feijão em operação amparada pelo diferimento , do lançamento do ICMS.

4. Nada impede o Consulente de promover vendas diretamente ao consumidor, caso em que deverá recolher o imposto, assim como nas saídas que realizar com destino à microempresa, em face do que preceituam as alíneas "c" e "d" do inciso II do artigo 168-C do RICM, e do artigo 335 do RICMS.

5. O recolhimento deverá ser efetuado por meio de uma só guia de recolhimentos especiais, no prazo de até 3 (três) dias úteis contados da saída, conforme determinado no item 1 do § 3° do artigo 168-C do RICM/81 (na redação do Decreto n° 28.388/88) e do artigo 335 do RICMS.

6. Por derradeiro, deve o Consulente observar os demais procedimentos indicados nos § § 4°, 5° e 7° dos referidos artigos 168-C do RICM/81 e 335 do RICMS.

MARIA APARECIDA DA SILVA

Consultora Tributária.

De acordo:

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 368/90 - AMBULANTES
RCT - Nº 368/90

AMBULANTES - NÃO OBRIGATÓRIA A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE REMESSA PARA VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO

01. Associação dos Comerciantes de Doces da Grande São Paulo, representando integrantes dessa atividade econômica, informa:

"os associados a ela, são qualificados perante o fisco, como ambulantes, ou seja, as pessoas que exercem pessoalmente, por sua própria conta e a seus riscos, atividade comercial, sem estabelecimento fixo, segundo dispõe o parágrafo único, do artigo 14 da Lei; 6.374, de 1° de março de1989

02. Tece outras considerações sobre a forma como seus associados exercem a comercialização por meio de veículos, e ainda, sobre o fato de não possuírem estabelecimento fixo.

03. A seguir, discorda. do procedimento da fiscalização estadual que, segundo alega, exige desses comerciantes a emissão de nota fiscal de remessa para venda fora do estabelecimento, e, na falta da mesma, autua-o.

04. Finalizando, formula consulta sobre a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal na situação exposta no item anterior.

05. Partindo da premissa básica de que os contribuintes em pauta se enquadram na categoria de ambulantes, conforme informado pela consulente, passamos à análise da questão.

06. Entendemos que, o fato de os feirantes e ambulantes ;indicarem o endereço de sua residência, para fins de inscrição e cumprimento de outras obrigações fiscais, não configura a existência de um estabelecimento nesse local.

07. Definido este ponto, devemos atentar para o vigente Regulamento do ICM, que dispõe:

"Artigo 341 - Os feirantes e ambulantes deverão manter em seu poder, onde estiverem exercendo a sua atividade comercial:

I - a Ficha de Inscrição Cadastral (FIC);

II - as 1ªs vias dos documentos fiscais relativos à aquisição das mercadorias que detiverem;

III- talões em uso de impressos de documentos fiscais.

08. Assim, concluímos que os ambulantes não estão obrigados a emissão de nota fiscal de remessa para venda fora do estabelecimento, nos termos do artigo 340 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto 17.727/81.

RUBENS CARLOS PEREIRA

Consultor Tributário

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

DIRCEU PEREIRA

Diretor da Consultoria Tributária - Substituto


RCT - 465/90 - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE
RCT - Nº 465/90

CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE.

1. O consulente relata ser pessoa jurídica dedicada à exploração das atividades de pecuária, avicultura e agricultura, em especial a de plantio e colheita de milho.

2. Para o desenvolvimento dessas atividades, adquire pintos de um dia e bezerros, de outra unidade da Federação, e matrizes para cria e recria de suínos, empregando diversos produtos necessários à criação e engorda dos animais, bem como ao cultivo e colheita do milho, dentre eles: medicamentos para a prevenção e cura de doenças endêmicas e epidêmicas, milho, parte adquirida de outros Estados e parte resultado do plantio e colheita efetuados no próprio estabelecimento, farinha de carne, farelos de soja e de trigo, complexos vitamínicos, material de higiene para assepsia dos locais em que se concentram os animais, semente, adubos, herbicidas, energia elétrica para a movimentação de cochos e aparelhos de ventilação das aves e para o funcionamento de luz que mantém os suínos aquecidos e fora do acesso de predadores e, por último, óleo combustível consumido por máquinas agrícolas utilizadas no preparo da terra.

3. Socorrendo-se das disposições constitucionais e regulamentares que versam a respeito da não-cumulatividade do ICMS, expressa o entendimento de "que lhe assiste o direito de se creditar do ICMS pago quando da aquisição dos insumos empregados para produzir os produtos finais que revende, mesmo nas operações em que ocorre a saída com diferimento do tributo, por se tratar de operação tributada, beneficiada com o mero deslocamento do momento de exigência do crédito tributário".

4. Indaga, por fim, acerca da correção do seu entendimento "e, neste caso, se pode manter os créditos feitos no mês de maio de 1990, bem como, de que forma poderá se aproveitar dos créditos não efetuados anteriormente, ou, como estornar o crédito efetuado, se por acaso tiver adotado procedimento incorreto".

5. O entendimento expresso pelo consulente e reproduzido no item 3 precedente não comporta reparo.

6. Este órgão consultivo tem-se reiteradamente manifestado no sentido de que é legítimo o aproveitamento, a título de crédito, do ICMS referente às entradas, no estabelecimento, de matéria-prima, material secundário e de embalagem empregados na elaboração e acondicionamento de mercadorias cujas saídas sejam regularmente oneradas pelo imposto ou, não o sendo, haja expressa autorização legal para que o crédito seja mantido.

7. No entanto, necessário ponderar que, considerando os efeitos gerados pelas sucessivas alterações introduzidas na legislação desde o advento do ICMS e que gradativamente caminharam para a plena tributação de várias operações pertinentes ao setor em foco, às quais outrora se outorgaram benefícios fiscais, imprescindível estender-se a tese ora ventilada relativamente ao crédito do imposto, às operações de entrada de mercadorias empregadas na produção agrícola, pecuária e outras culturas animais, destinadas à alimentação humana, que constituirão objeto de saídas regularmente tributadas, porquanto há que ser respeitado o princípio da não-cumulatividade do ICMS ditado pela Constituição Federal em seu artigo 155, § 2°, inciso I e enunciado no artigo 36 da lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

8. Desta forma, satisfeitas as condições impostas pela legislação, ou seja, destaque do imposto cobrado ao consulente em documento fiscal hábil emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e desde que as operações de saídas dos produtos que revende sejam regularmente tributadas, nada obsta o aproveitamento do ICMS relativo às entradas, no seu estabelecimento, das mercadorias a seguir arroladas: medicamentos, farelo de soja e de trigo, farinha de carne, energia elétrica consumida tal como descrito, complexos vitamínicos, suplementos alimentares, milho adquirido fora do Estado, sementes, herbicida e material de higiene empregado estritamente para a prevenção de transmissão de doenças e viroses.

9. No que se refere ao combustível, alguns comentários parecem oportunos:

9.1 	Nas operações internas de aquisição de derivados de petróleo, em não havendo destaque do ICMS na Nota Fiscal, o consulente deverá valer-se do disposto no § 3° do artigo 18 do Decreto n° 29.778, de 29 de março de 1989, verbis:

"Artigo 18 - Fica atribuída ao estabelecimento distribuidor a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente sobre circulação de mercadorias, devido nas sucessivas operações internas, desde a importação ou produção, até o consumo final, realizados com petróleo e seus derivados e demais lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos.

...

§ 3° - Para creditar-se do imposto, em sendo o caso, o estabelecimento adquirente calculará o valor correspondente mediante a aplicação da alíquota interna sobre o valor da aquisição da mercadoria.";

9.2 	Tal dispositivo, entretanto, não autoriza o lançamento de créditos por entrada de derivados de petróleo nas aquisições interestaduais, pois tais operações não sofrem incidência do ICMS por força do que estabelece a alínea "b" do inciso X do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal de 1988:

"Artigo 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - impostos sobre:

...

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...

X - não incidirá:

...

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica";

9.3 	Partindo-se do pressuposto de que o combustível utilizado nas máquinas agrícolas seja o óleo diesel, cumpre atentar para a redução da base de cálculo de 34,12% (trinta e quatro inteiros e doze centésimos por cento), nas operações realizadas no período de 1° de março a 30 de abril de 1989 e de 29,41% (vinte e nove inteiros e quarenta e um centésimos por cento), no período de 1° de maio a 31 de dezembro de 1989;

9.4	Assim, atendo-se ao § 3° do artigo 18 do Decreto n° 29.778/89, para o cálculo do imposto a ser creditado relativamente às operações realizadas nos períodos indicados no subitem 9.3 precedente, deverá o consulente abater do preço de aquisição da mercadoria, o valor correspondente aos percentuais de redução da base de cálculo do tributo ali indicados.

10. Vale lembrar que referido direito ao crédito remanesce, mesmo nos casos em que as operações de saída promovidas pelo consulente sejam contempladas com o instituto do diferimento, se observados os ditames dos artigos 36 e 42 da Lei n° 6374/89 e 41 e seguintes do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727/81.

11. Por derradeiro, esclareça-se que o lançamento do crédito relativo aos períodos anteriores será efetuado com observância das regras inseridas no artigo 47, inciso I, alínea "a" do vigente Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto n° 17.727/81.

MARIA APARECIDA DA SILVA. Consultora Tributária. RICHARD HADDAD. Consultor Tributário Chefe Substituto-ACT. DIRCEU PEREIRA. Diretor da Consultoria Tributária Substituto.


RCT - 748/90 - OPERAÇÃO TRIANGULAR DE INDUSTRIALIZAÇÃO
RCT - Nº 748/90

ICMS - OPERAÇÃO TRIANGULAR DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NOTA FISCAL DE REMESSA SIMBÓLICA: ARTIGO 386 DO RICMS - INEXIGÍVEL.

01. A Consulente, segundo suas declarações, efetua industrialização para terceiros. Sua dúvida versa sobre operação triangular, envolvendo encomendante situado em Manaus e fornecedor de matéria-prima localizado neste Estado.

02. Esclarece que nas notas fiscais de remessa dos produtos industrializados, "menciona os dados referentes à nota fiscal do fornecedor da matéria-prima, mas vê-se impossibilitada de igualmente fazer constar dados referentes à nota fiscal "simbólica" da encomendante, conforme os termos do § 2° do artigo 262 do RICM, uma vez que o Regulamento do mesmo Imposto do Estado do Amazonas, não prevê a hipótese de emissão de nota fiscal de caráter simbólico para a operação, o que impede sua cliente, encomendante, do fornecimento de tal efeito fiscal".

03. Requer, finalmente, a orientação desta Consultoria sobre o assunto, para que possa solucionar tal impasse em operações futuras.

04. O artigo 262 do RICM/81 vigente à época da formulação da consulta, estava parcialmente fundamentado no Convênio s/n° de 15-12-70 (SINIEF), portanto, de âmbito geral aos Estados no que se refere à parte conveniada. Esse artigo disciplinava os procedimentos do estabelecimento fornecedor ( § 1°), do estabelecimento encomendante ( § 2°) e do estabelecimento industrializador ( § 3°), em operação de industrialização por encomenda. O parágrafo 2°, relativo ao estabelecimento encomendante, constituiu inovação do RICIM de São Paulo, embasada na Lei (estadual ) n° 440/74 (artigo 60, § 1°, na redação dada pelo inciso XX do artigo 1°, da Lei n° 2252/79). Tinha por escopo completar as informações sobre aspectos fáticos da operação.

05. Da leitura do referido dispositivo depreende-se a Nota fiscal de remessa simbólica do encomendante para o industrializador devia ser simplesmente arquivado, juntamente com a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor da matéria-prima. O industrializador, no caso, não precisa mencionar o número desse documento quando da remessa do produto industrializado para o autor da encomenda, nos estritos termos do § 3° do artigo 262.

06. Desse modo, se o encomendante estivesse estabelecido em Estado onde a legislação não contemplava a hipótese de emissão da Nota Fiscal prevista no item I do § 2° do art. 262 do RICM/81, a sua ausência não acarretaria irregularidade à triangular de industrialização.

07. Por derradeiro, esclarecemos que a operação em questão encontra- se atualmente disciplinada no artigo 386 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118, de 14 de março de 1991. O novo dispositivo, em vigor desde 1° de maio do corrente exercício, não prevê a obrigação de se emitir Nota Fiscal de remessa simbólica.

MARIA APARECIDA DA SILVA

 Consultora Tributária

De acordo:

MOZART ANDRADA MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 786/90 - OURO. MOMENTO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO
RCT - Nº 786/90

OURO. MOMENTO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO.

01. A Consulente formula a presente consulta sobre matéria de interesse de seus associados, na qual pretende dirimir dúvida sobre o recolhimento do ICMS pelas empresas que adquirem o ouro para industrialização ou consumo, de empresas ou entidades que detenham o metal como ativo financeiro ou instrumento cambial.

02. A razão da consulta prende-se ao fato de que, com a vigência do novo sistema tributário nacional, ao ouro foi atribuído a regra especial de tributação exclusiva pelo imposto federal sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativos a títulos ou valores mobiliários, quando definido em lei como ativo financeiro, ou, em contrapartida, sujeito ao tributo estadual quando em circulação puramente mercantil.

03. Em face da inexistência, na época, da definição legal do ouro como ativo financeiro, foi firmado entre os Estados o Convênio ICM-55, de 27 de fevereiro de 1989, que permitiu a tributação como base de cálculo reduzida nas operações com ouro por estabelecimentos industriais ou comerciais.

4. Com base nesse ato em São Paulo foi editado o Decreto n° 29.721, de 06 de março de 1989, que dispôs sobre os momentos de pagamento do imposto e também sobre a redução da base de cálculo nas operações com o ouro mercantil.

5. A dúvida, no presente caso, é sobre a aplicação do disposto no inciso I do artigo 1° do citado decreto, que instituiu o diferimento do pagamento do imposto para o momento da entrada do metal em estabelecimento para fins de industrialização ou consumo; o pagamento era exigido por intermédio de guia especial antes do recebimento da mercadoria, segundo previa o item 1 do parágrafo 1.° do artigo mencionado.

06. Em 12 de maio de 1989 foi publicada a Lei Federal n° 7.766, de 11 de maio de 1989, que definiu as hipóteses em que o ouro é considerado ativo financeiro ou instrumento cambial, dispôs sobre o tratamento tributário aplicável a essas hipóteses, sujeitando-as (artigo 1°), a partir da data da publicação da lei ao pagamento do IOF, excluída a incidência de qualquer outro tributo, inclusive o ICMS.

07. Assim, até 11 de maio de 1989, prevaleceram as disposições do decreto 29721/89, o diferimento nele previsto tinha como objetivo, principalmente, simplificar o tratamento fiscal relativo ao ICMS, em razão da condição a que o ouro poderia estar submetido, conforme fosse destinado, desde a sua extração ou importação, ao mercado financeiro ou para fins outros. Em verdade, somente quando ocorresse a hipótese de operação mercantil com o ouro, que o destinasse a industrialização ou para consumo, o metal seria alcançado pelo ICMS. A suspensão da exigência do pagamento do imposto nas diversas fases anteriores de comercialização objetivava resguardar o tributo devido ao Estado sobre a circulação da mercadoria sem interferir nas transações em que o metal lastreasse operações financeiras.

08. Essa situação foi alterada com a edição da Lei 7766/89, a qual definiu que ouro, quando destinado ao Banco Central do Brasil ou a instituição financeira autorizada a operar nesse mercado, é considerado ativo financeiro, desde a sua extração inclusive, ainda que envolvido em operações de tratamento ou refino, ficando sujeito exclusivamente ao tributo federal.

09. 0 ouro enquadrado nessa definição não é mercadoria, e, portanto, não pode ser alcançado pela tributação do ICMS por expressa disposição constitucional. Deixando de lastrear operações do mercado financeiro, incorpora-se no contexto das demais mercadorias e sujeita-se ao gravame do imposto estadual; para efeito do seu recolhimento, na falta de normatização específica, deve ser seguido o regime normal de tributação, segundo as normas vigentes na legislação.

10. Assim, respondendo a questão apresentada, entende esta Consultoria que nos casos do ouro adquirido de instituições financeiras, o lançamento do imposto deve ser feito por ocasião da saída dos produtos com ele fabricados ou na hipótese de sua posterior comercialização, ainda que para o exterior, desde a vigência da Lei n° 7766/89; lembramos, por oportuno, que, também, a partir daquela data (12/05/89), não mais se aplica a redução da base de cálculo de que tratava o Decreto n.° 29721/89, então tacitamente revogado.

WANDERLEY NOGUEIRA

 Consultor Tributário

De acordo:

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

 DIRCEU PEREIRA

Diretor da Consultoria Tributária

 Substituto


RCT - 959/90 - SUCATA E LINGOTE DE METAL NÃO FERROSO
RCT - Nº 959/90

INDUSTRIALIZAÇÃO COM SUCATA E LINGOTE DE METAL NÃO FERROSO - PROCEDIMENTO FISCAL NAS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS.

1. Expõe a consulente que opera no ramo de industrialização por encomenda e que recebe, em operações internas e interestaduais, lingotes (7601100000), placas.(7601200000), chapas (7606110000) e sucatas de alumínio, para industrialização de produtos classificados na posição (7606910000 - chapas ou tiras de alumínio não ligado).

2. Informa que, nessas operações, são adotados os seguintes procedimentos:

2.1) Recebimento:

2.1.1) de dentro do Estado: ICMS diferido;

2.1.2) de fora do Estado : ICMS recolhido antecipadamente e destaque na nota fiscal de remessa.

2.2) Retorno:

2.2.1) para dentro ou fora do Estado:

- ICMS incidente sobre o valor da matéria-prima recebida mais os custos de transformação (artigo 176 do RICM- aprovado -pelo Decreto n° 17727/81).

OBS: Este procedimento é adotado "... quando a mercadoria recebida sofre mudança profunda em seu estado (transformação)";

 2.2.2) para dentro do Estado:

- ICMS diferido nos termos do artigo 259, parágrafos 1° e 2° do RICM.

OBS: Este procedimento é adotado "... quando não ocorre mudança no estado do material recebido, ou seja, apenas ocorre o afinamento pelo processo de laminação mas não é fundido".

03. Tendo em vista o acima exposto indaga se os procedimentos que vêm sendo adotados estão corretos tanto no recebimento como no retorno da industrialização. Informa ainda que certos clientes se opõe quanto a tributação do ICMS sobre a matéria-prima recebida alegando que dessa forma iriam se creditar, sobre o mesmo material, em duplicidade.

04. Diante da complexidade do assunto, em resposta ;informamos abaixo as normas que regem a matéria tanto no recebimento como no retorno de industrialização envolvendo as matérias-primas arroladas na inicial.

4 1) Operações com sucatas de metal não ferroso:

4.1.1) De dentro do Estado:

4.1.1.1) no recebimento:

- Saída do autor da encomenda com o ICMS suspenso nos termos do artigo 382 do RICMS - aprovado pelo Decreto n° 33.118/91;

4.1.1.2) no retorno:

- o ICMS incidirá sobre: matéria-prima recebida, aplicada, mais mão-de-obra cobrada.

(artigo 379 do RICMS)

4.1.2) De fora do Estado:

4.1.2.1) no recebimento:

- o ICMS incidente na operação deverá vir recolhido, pelo autor da encomenda, através de guia em separado, acompanhando a mercadoria, juntamente com a nota fiscal própria, para fins de transporte e de aproveitamento do crédito pelo destinatário. (Convênios ICM n°s 9/76, 17 e 30/82 e AE 15/74, cláusula 1ª, parágrafo único).

"Convênio AE 15/74:-.

Cláusula primeira:- Os signatários acordam em conceder suspensão do imposto sobre circulação de mercadorias nas remessas interestaduais de produtos destinados a conserto, reparo ou industrialização, desde que as mesmas retornem ao estabelecimento de origem no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data das respectivas saídas.

Parágrafo único - O disposto nesta cláusula não se aplica às saídas de sucata".

- Na entrada, o destinatário, para fazer jus ao crédito correspondente, deverá adotar o seguinte procedimento:

a) emitir nota fiscal de entrada para cada entrada de mercadoria da espécie;

b) entregar à repartição fiscal a que estiver vinculado, até o 5° (quinto) dia útil de cada mês, os seguintes documentos referentes às operações realizadas no mês anterior:

b.l) uma via da note fiscal de entrada;

b.2) 2 (duas ) vias do documento de arrecadação do imposto pago em outro Estado;

b.3) 2 (duas) vias do documento fiscal que tiver acompanhado a mercadoria.

OBS: os documentos mencionados na alínea "b" serão entregues juntamente com relação elaborada em 2 (duas ) vias, uma das quais será, no ato, visada e devolvida ao contribuinte, como prova de entrega; observe-se que uma das vias dos documentos aludidos nas alíneas "b.2" e "b.3" poderá ser apresentada em cópia reprográfica.

(artigo 378, 1 e 11 e §1° e 2° do RICMS).

4.1.2.2) no retorno:

- o ICMS ;incidirá sobre a matéria-prima recebida mais o valor acrescido da operação: (matéria-prima aplicada mais mão-de-obra cobrada).

4.2) Operações com lingotes de metal não ferroso:

(mercadorias classificadas nas posições 74.01, 74.02, 75.01,76.01, 78.01, 79.01, e 80.01 da NBM/SH).

4.2.1) De dentro do Estado:

4.2.1.1) no recebimento:

- o tratamento a ser aplicado na operação deverá ser idêntico ao disciplinado no item "4.1.1.1" (artigo 380, § 1° do RICMS)

4.2.1.2) no retorno:

- o ICMS incidirá nos moldes do item "4.1.1.2" (artigo 380, § 1° do RICMS)

4.2.2) De fora do Estado:

4.2.2.1) no recebimento:

- A saída do autor da encomenda está com o ICMS suspenso nos termos do convênio AE-15/74 na redação dada pelos convênios ICM n° 35/82 e ICMS n° 34/90, produzindo efeitos até 31-12-91.

4.2.2.2) no retorno:

- O ICMS incidirá sobre o valor acrescido da operação: (matéria-prima aplicada mais mão-de-obra cobrada) (artigo 380 §§ 1° e 2°, item I do RICMS).

MARIA APARECIDA DA SILVA

 Consultora Tributária

De acordo:

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1213/90 - Créditos referentes a períodos anteriores
RCT - Nº 1.213/90

ICMS - Créditos referentes a períodos anteriores à vigência do Decreto 32.494/90 : possibilidades.

01. Expõe a consulente que é uma entidade de classe e, representando os interesses dos citricultores brasileiros, formula consulta em relação ao aproveitamento de crédito do ICMS, matéria recentemente tratada pelo Decreto n.º 32.494, de 30 de outubro de 1990, que instituiu mecanismos no regulamento do ICM para permitir ao estabelecimento de produtor rural, ,quando este não estiver obrigado ao pagamento do imposto em seu próprio nome, transferir ao contribuinte destinatário, localizado neste Estado, crédito do ICMS relativo aos serviços de transporte tomados e às entradas de insumos utilizados na produção de mercadoria com saída tributada.

02.Referido Decreto estabeleceu dois sistemas, optativos, para transferência do ICMS: poderá o produtor rural escriturar os créditos a que tem direito, de forma simplificada, no livro Registro de Entradas, mod. 1-A, e assim ir transferindo-os, à medida que der saída de mercadoria tributada, desde que, entre outros controles, entregue à repartição fiscal relação das entradas e saídas de mercadorias ocorridas no mês, ou adotar o percentual de 2,5%, no caso dos citricultores, sobre o valor da operação, a fim de obter o valor de crédito que pode ser transferido. A segunda opção prescinde de tais providências (controles e relação de entradas e saídas).

03.Em face do exposto, vez que o Decreto n.º 32.494/90 entrou em vigor dia 31 de outubro de 1990, e constitucionalmente "o direito ao crédito por parte dos produtores" é pacífico, pelo princípio da não-cumulatividade do imposto, indaga a consulente quanto aos "créditos anteriores a 31.10.90", pois sendo o "direito aos mesmos, inquestionável", parece à consulente bastante claro que o "produtor, efetuando a exigida escrituração do livro de entrada, elaborando o demonstrativo e entregando a relação, poderá, legitimamente, transferir os créditos, respeitando, evidentemente, o limite do valor imposto incidente sobre a saída de suas frutas".

04.Respondendo à indagação formulada, e tendo em vista o princípio da não-cumulatividade do imposto, conforme dispõe o artigo 36 da Lei n.º 6.374/89, de 1º de março de 1989, é correto o aproveitamento dos créditos referentes a períodos anteriores à vigência do Decreto nº32.494/90. Cabe lembrar que o direito do contribuinte creditar-se do imposto anteriormente cobrado, logicamente, refere-se ao ICMS relativo às entradas de mercadorias (insumos de produção) e aos serviços de transporte tomados, conforme dispõe o artigo 38 da lei atrás citada, obedecidas as vedações de crédito determinadas nessa mesma lei (artigo 40), tais como , os créditos referentes aos materiais de uso ou consumo e bens do ativo.

05.Naturalmente, como bem salientou a consulente, para que o referido aproveitamento se efetive, "a posteriori", deverá o produtor rural proceder à escrituração dos créditos pertinentes, pelos valores nominais, na forma estatuída pelo aludido decreto, e obedecidas as demais exigências da legislação, especialmente aquelas a que se referiu a consulente (item 3).

06.Nunca é demais lembrar que os mecanismos instituídos pelo Decreto nº32.494/90, aplicam-se tão somente aos estabelecimentos de produtores rurais (pessoas físicas) não equiparados a comerciantes e industriais, de que tratam os artigos 14 da Lei n.º 6.374/89 e 15 do RICM, a saber:

Lei n.º 6.374/89

"Artigo 14 - Para os efeitos desta lei é considerado:

I e II - "omissis"

III - comercial ou industrial:

a) o estabelecimento produtor cujo titular seja pessoa jurídica;

b) o estabelecimento de produtor que esteja autorizado pelo fisco à observância das disposições a que estão sujeitos os estabelecimentos de comerciantes e de industriais".

RICM

(Decreto n.º 17.727/81)

"Artigo 15 - para todos os efeitos será considerado (Lei 440/74, art.10):

I - comercial ou industrial, o estabelecimento produtor cujo titular for pessoa jurídica;

II - industrial, o estabelecimento produtor que industrialize a sua própria produção agropecuária ou extrativa;

III e IV - "omissis".

07.Assim, estes comerciantes e industriais estão submissos às normas referentes aos demais contribuintes, ou seja: emissão da Nota Fiscal modelo 1, escrituração de livros (Registro de Entrada e Saídas), entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) etc. Nestes casos, a transferência de crédito se dá pelo destaque do imposto na Nota Fiscal modelo 1 ou na forma disposta no artigo 52 do RICM, "mediante prévia autorização da Secretaria da Fazenda", ou, ainda, quando tratar-se de "crédito acumulado em razão de qualquer" uma das situações previstas no artigo 53 do mesmo regulamento, desde que obedecidas as regras determinadas pela Resolução SF-4/83 e pela Portaria CAT- 9/83.

OSVALDO ,BISPO DE BEIJA

Consultor Tributário

De acordo.

RICHARD HADDAD

Consultor Tributário Chefe Substº - ACT

MOZART ANDRADE MIRANDA

Diretor da Consultoria Tributária Substº.


RCT - 060/91 - BANCOS
RCT - Nº 060/91

ICMS - BANCOS: HIPÓTESE EM QUE REVESTEM A CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

01. Tendo recebido a resposta à consulta que formulara e que obteve o n.º 620/90, volta a Consulente com a presente consulta para, nos termos dos quesitos que a seguir reproduzimos, pedir esclarecimentos sobre as conclusões dos itens 8 e 9 daquela resposta;

"1. a importação de bens do exterior, para consumo ou uso próprio, embora obrigue ao recolhimento do ICMS no momento de cada ocorrência, não obriga a respectiva instituição financeira importadora ao cumprimento das demais obrigações acessórias inerentes à administração desse tributo, tais como, inscrição como contribuinte, emissão de notas fiscais, escrituração de livros, entrega de GIAs e outras.

2. quanto ao último item da resposta à consulta em referência, considerando-se como contribuinte o estabelecimento bancário que eventualmente venha a incorporar atividades habituais de comércio e indústria (o que, de forma genérica, é vedado legalmente às instituições financeiras), somente tal estabelecimento - e não os demais da mesma instituição financeira, alheios a tais atividades - estará obrigado a "inscrever-se como contribuinte do imposto e cumprir as obrigações principal e acessórias que tal condição deverá impor".

02. Em resposta, podemos afirmar, primeiramente, que, não praticando habitualmente operações relativas à circulação de mercadorias, os bancos não serão contribuintes do ICMS, exceto na hipótese de virem a importar mercadorias, situação em que ficarão sujeitos à obrigação principal, ou seja, ao pagamento do imposto devido, mas não à inscrição estadual nem à generalidade das obrigações acessórias (RICMS, artigos 9°, § 2° e 20).

03. Quanto ao item 2 acima, esclarecemos que o termo "estabelecimento" utilizado no ultimo item da resposta à Consulta 620/90 tem o sentido que lhe é dado na legislação do ICMS (ICM), de cada um dos locais de atividade de uma empresa. Portanto, entenda-se como obrigada à inscrição apenas aquela unidade da instituição financeira que vier a dedicar-se à fabricação ou comércio de mercadorias (RICMS, artigo 18, § 1º).

 GUILHERME ALVARENGA PACHECO

 Consultor Tributário

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultria Tributária

Aprovo.

BRÁULIO ANTÔNIO LEITE

Coordenador da Administração Tributária


RCT - 061/91 - PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS JURÍDICAS
RCT - Nº 061/91

AIR - PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS JURÍDICAS, CIVIS OU MERCANTIS, COM INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - CABIMENTO DA RETENÇÃO DO ADICIONAL ESTADUAL

01. Expõe a Consulente que "quando paga ou credita importâncias a pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional, bem como de limpeza, conservação, segurança, vigilância e por locação de mão-de-obra, de que cuidam as Instruções Normativas nºs. 23/86 e 34/89 (anexas) da Secretaria da Receita Federal, retém o imposto de renda na fonte, como antecipação do devido na declaração das beneficiárias, nos termos da legislação em vigor".

02. Isto posto, a Consulente indaga se "por ocasião da retenção do imposto atrás referido, deve também reter o Adicional do Imposto sobre a Renda, de que cuida a Lei n.º 6.352, de 29.12.88, e o Decreto n.º 32.414, de 02.10.1990?"

03. Entende a Consulente que não, pois, a Lei nº6.352/88, em consonância com a Constituição Federal, instituiu o "Adicional do Imposto sobre a Renda previsto no artigo 155, II, da Constituição da República, incidente sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital, percebidos por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no território do Estado (art. 1º)", bem como definiu os fatos geradores (art. 2º) e designou as "fontes pagadoras de lucros, ganhos e rendimentos de capital" como responsáveis pela retenção do adicional devido ao Estado de São Paulo (art. 4º).

04. Conclui a Consulente que "as importâncias que paga a pessoas jurídicas prestadoras de serviço não constituem lucros, ganhos ou rendimentos de capital, mas preço de serviço". "Conquanto sujeitas ao imposto de renda na fonte, tais importâncias não constituem pagamento de lucros, ganhos ou rendimentos de capital", não estando, por conseqüência, sujeitas à retenção do Adicional Estadual do Imposto sobre a Renda.

05. Inicialmente, cumpre informar que as incidências de que cuidam as Instruções Normativas SRF nºs. 23/86 e 34/89, juntadas à inicial, pela Consulente, foram instituídas pelos artigos 52 da Lei Federal n.º 7450/85 e artigo 3º do Decreto-Lei n.º 2.462/88, com a redação dada pelo artigo 55 da Lei Federal n.º 7.713/88, respectivamente.

06. 0 artigo 52 da Lei Federal n.º 7450/85, estendeu a incidência de fonte (que já existia para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais de profissão legalmente regulamentada, como previsto no artigo 2º do D.L. 2030/83, com a alteração contida no D.L. 2065/83), para quaisquer pagamentos ou créditos efetuados por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional.

07. Por sua vez, o Secretário da Receita Federal, através da I.N. n.º 23/86, arrolou, em lista anexa ao citado ato, relação exaustiva contendo os serviços sujeitos à retenção na fonte de que trata o artigo 52 da Lei Federal n.º 7450/85.

08. Dos serviços elencados na lista anexa à IN do SRF n.° 23/86, inúmeros são passíveis de execução por sociedades civis de prestação de serviços profissionais de profissão legalmente regulamentada, as quais estão sujeitas a tratamento tributário especialíssimo, desde que observados os requisitos exigidos pelo Decreto-Lei n.º 2397/87 (artigo 1º); outros não se inserem nessa categoria, seja porque as sociedades não observaram as condições impostas para enquadramento na nova sistemática de tributação, seja porque estão excluídas, dada a impossibilidade jurídica de cumprir as exigências legais.

09. Postas as premissas supra, passamos a analisar o mérito da questão proposta pela Consulente.

10. Com fundamento no artigo 155, II, da Constituição Federal de 1988, o governo do Estado de São Paulo promulgou a Lei n.º 6.352/88, instituindo o Adicional do Imposto de Renda, cujos fatos geradores são os eventos definidos na legislação da União como sujeitos à incidência do imposto de renda sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital (artigo 2º do citado diploma legal). A Lei n.º 6.352/88 foi regulamentada pelo Decreto n.º 32.414, de 02.10.90.

11. Há que se considerar, pois, à luz do disposto nos preceitos referidos que, dentre os eventos definidos na legislação da União como sujeitos à incidência do imposto de renda, incluem-se, sem dúvida, as ANTECIPAÇÕES, DUODÉCIMOS e QUOTAS a cargo do contribuinte ou responsável e desde que devidos a título de lucros , ganhos e rendimentos de capital. Portanto, no caso do Adicional Estadual, cujos fatos geradores são os mesmos do tributo federal, tem se como premissa que, sendo as ANTECIPAÇÕES, DUODÉCIMOS e QUOTAS , formas de pagamento do imposto de renda, pago este, o Adicional é devido. Esse entendimento foi corroborado pelo Comunicado CAT-35 , de 28.09.89, expedido pelo Coordenador da Administracão Tributária, bem como no artigo 13 do Decreto n.º 32.414, de 02.10.90.

12. A natureza da incidência instituída pelo artigo 52 da Lei Federal n.º 7450/85 e pelo artigo 3º do Decreto-Lei n.º 2.462/88, e alteração posterior, e de retenção na fonte, cabendo à fonte pagadora das mencionadas importâncias, a responsabilidade de reter e recolher o imposto (artigo 4º da Lei n.º 6352/88 e artigos 7º e 8º do Decreto n.º 32.414/90).

13. Dos preceitos supra, ficou patente que o imposto de renda devido com base nos dispositivos legais federais antes aludidos, constitui mera ANTECIPAÇÃO DO IR DEVIDO NA DECLARACÃO DE RENDIMENTOS DA PESSOA JURÍDICA que recebeu tais receitas, estando, destarte, igualmente sujeito à hipótese de incidência do Adicional Estadual.

14. Contudo, não é exigível o Adicional instituíto pela Lei n.º 6.352/88 , sobre o imposto de renda antecipado quando a beneficiária dos rendimentos for sociedade civil de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada a que se referem os artigos 1º e 2º do Decreto-Lei n.º 2.397/87, consoante ficou estabelecido no artigo 3º, II, do Decreto n.º 32.414/90.

15. Outrossim, saliente-se que o Adicional Estadual incidente sobre as antecipações de que cuidam os artigos 3º do Decreto-Lei n.º 2.462/88, e 52 da Lei Federal n.º 7.450/85, ressalvada a hipótese mencionada no item precedente, deve ser recolhido ao Estado onde estiver domiciliada a pessoa jurídica beneficiária da receita, independentemente do local ou do Estado onde foi realizada a prestação do serviço (artigo 10, II, "a", e 15 do Decreto n.º 32.414/90).

16. Por oportuno, esclareça-se que, se a pessoa jurídica apurar prejuízo fiscal, e, conseqüentemente, imposto de renda a restituir, poderá requerer a devolução do correspondente Adicional pago a maior, ou a sua compensação com o devido nos meses subseqüentes, consoante assevera o artigo 27 do Decreto n.º 32.414/90. 0 pedido de restituição ou compensação do Adicional pago a maior ou indebitamente deverá ser endereçado ao Delegado da Delegacia Regional Tributária da situação do contribuinte; na Capital, ao Diretor da Divisão de Julgamento.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA

Consultora Tributária.

De acordo : MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe - ACT

 DIRCEU PEREIRA

 Diretor da Consultoria Tributária Subst.


RCT - 127/91 - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA SÉRIE ÚNICA
RCT - Nº 127/91

NOTA FISCAL - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA SÉRIE ÚNICA PARA OPERAÇÕES SUJEITAS À RETENÇÃO DE ICMS NA FONTE

01. A Consulente, representando a categoria do comércio atacadista de derivados de petróleo, expõe que:

"a. Nas sucessivas operações internas, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS fica atribuída ao estabelecimento distribuidor, nos termos do Decreto n° 29.778, de 22.03.89.

 b. Esses estabelecimentos, nessas operações, utilizam do documento fiscal - Modelo 1 - de uma única série, designada "Série Única", em relação a cada espécie de documento, englobando todas as operações previstas nos incisos II a IV do artigo 121 e nos termos do artigo 300 e seguintes do RICM.

 c. As distribuidoras em seus documentos fiscais, promovem a separação, em quadro próprio, das operações em relação às quais o artigo 121 e o artigo 169-A exigem subséries distintas, de modo que os valores da base de cálculo do imposto relativo à substituição é indicado em quadro próprio, bem como, o valor do imposto retido, cobrável do destinatário, sem prejuízo das demais indicações obrigatórias sobre a própria operação."

02. Ao final, pergunta se as empresas distribuidoras podem emitir Nota Fiscal Série Única, com separação por quadros ou códigos, para as operações sujeitas a retenção antecipada do ICMS, em substituição à nota fiscal de subsérie distinta exigida pelo artigo 169-D do RICM de São Paulo.

03. 0 Titulo V do Regulamento do ICM contempla os diversos sistemas a serem aplicados em operações com produtos sujeitos à substituição tributária. No equacionamento das peculiaridades próprias dessas operações, foi instituída documentação fiscal distinta daquela destinada a operações consideradas comuns.

04. 0 artigo 169-D acrescentado ao Regulamento do ICM pelo Decreto n° 31.131/90, que impõe a obrigatoriedade de emissão de documento fiscal de subsérie distinta para as operações sujeitas à retenção antecipada do imposto, não se aplica, em sua literalidade, aos contribuintes que emitam Nota Fiscal Série Única, visto que a mesma engloba e substitui as séries "A","B","C"e"D"e também suas respectivas subséries. Quando forem incluídos na mesma Nota Fiscal Série Única produtos não sujeitos à substituição tributária e produtos por ela abrangidos, será obrigatória a separação, ainda que por meio de códigos, aplicando-se, no que couber, o disposto no artirgo 121-B do RICM, na redação dada pelo inciso IV do artigo 2° do Decreto n° 28.200/88.

05. À vista dessas considerações, respondemos à Consulente que, aos estabelecimentos distribuidores de petróleo que se enquadrarem na situação por ela apresentada, é facultado utilizar Nota Fiscal Série Única para as operações sujeitas à retenção antecipada do ICMS.

WALTER JOSÉ GUEDES JÚNIOR

Consultor Tributário.

De acordo : MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe

 CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 186/91 - CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE
RCT - Nº 186/91

CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR ESTABELECIMENTO DE SUPERMERCADOS - LEGITIMIDADE

 Diz a consulta : MATÉRIA DE FATO

1 - A Consulente, que atua no ramo de supermercados, exclusivamente neste Estado, sendo que no território paulista possui diversos estabelecimentos, conforme relação anexa (Documento 1), em função dos quais também se formula a presente consulta;

2 - Referidos estabelecimentos possuem em comum áreas de padarias, confeitarias, rotisserias e afins, e, principalmente, áreas onde são comercializadas mercadorias que produzem ou que adquirem de terceiros;

3 - A comercialização das mercadorias em foco ocorre nas condições de saídas não tributadas, isentas, tributadas à alíquota de 12%, 18% e 25% e com imposto diferido ou pago antecipadamente;

4 - Para exercer tais atividades, seus estabelecimentos consomem, diretamente no processo de produção de mercadorias e comercialização destas e outras, ENERGIA ELÉTRICA, a qual, por força da Constituição

Federal de 1988, passou a sujeitar-se à incidência do I.C.M.S., a partir de 01 de março de 1989, onerando dessa forma as entradas de mercadorias no estabelecimento da consulente;

MATÉRIA DE DIREITO

1. A novel Carta Magna dispõe em seu artigo 155, § 2., I, que o imposto (ICMS) "será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal";

2 - Filiando-se ao mandamento constitucional, a Lei n° 6374, de 01 de março de 1989, que instituiu o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece em seu artigo 38, §§ 1° ao 3° "in-verbia", que:

Artigo 38 - Para a compensação, é assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1° do Artigo 36, relativamente à mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento ou a serviço a ele prestado, em razão de operações regulares e tributadas.

§ 1° - o direito ao crédito do imposto condiciona-se à escrituração do respectivo documento fiscal e ao cumprimento dos demais requisitos exigidos pela legislação.

§ 2° - o crédito deve ser escriturado por seu valor nominal.

§ 3° - o direito ao crédito extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data de emissão do documento fiscal.

.....................................................................

 INDAGACÃO

l - De todo o exposto, indaga a consulente se tem direito de apropriar-se do crédito correspondente ao imposto relativo à ENERGIA ELÉTRICA consumida diretamente no processo de produção e comercialização de mercadorias nos diferentes setores, tais como: padaria, confeitaria, rotisserie, depósito das mercadorias e outras áreas de comercialização das mesmas;

2 - Caso a resposta seja pela afirmativa, poderá a Consulente se creditar do imposto relativo a períodos anteriores destacado nas contas de Energia Elétrica?

3 - Que procedimento deve adotar tendo presente que os referidos estabelecimentos não possuem medidores de energia elétrica para cada setor supra mencionado?"

2. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40 da Lei 6.374/89, que instituiu o ICMS no âmbito deste Estado, combinados com os artigos 41 e seguintes do Regulamento do ICM (RICM), entende este órgão consultivo que é licito o aproveitamento, como crédito do ICMS referente à entrada de energia elétrica consumida:

2.1. diretamente no processo de produção ou preparação de mercadorias, bem como no de comercialização das mesmas e de outras adquiridas para revenda;

2.2. na iluminação dos ambientes onde se desenvolvem os aludidos processos e na dos locais destinados à guarda, depósito e conservação dos estoques de insumos (matérias-primas, materiais secundários e de embalagem) que integram as mercadorias produzidas, de materiais consumidos na produção ou preparo ou utilizados na sua comercialização, de produtos acabados ou em processo de fabricação e de mercadorias destinadas à revenda;

2.3. no funcionamento de máquinas, aparelhos e recipientes usados para armazenagem ou conservação dos referidos estoques.

3. Evidentemente, o direito ao crédito do ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada nas hipóteses acima descritas condiciona-se a que as operações de saída ou de fornecimento das mercadorias produzidas e/ou revendidas sejam normalmente tributadas pelo imposto ou, não o sendo, haja disposição expressa para a manutenção do crédito.

3.1. Para tanto, consideram-se como operações normalmente tributadas aquelas cujo imposto seja pago antecipadamente ou mediante apuração periódica ou mesmo diferido, sendo irrelevante a alíquota empregada para seu cálculo, que poderá ser, indistintamente, de 12, 18 ou 25%;

3.2. Excluem-se, assim, deste conceito, as operações amparadas pela não incidência ou isenção do ICMS em relação às quais não é assegurada a manutenção do crédito, conforme estatui o artigo 37 da Lei 6.374/89.

4. Poderá a consulente efetuar extemporaneamente o crédito do ICM/ICMS incidente sobre energia elétrica a que tem direito, desde que consumida a partir de 1° de março de 1989 e observado o que estabelece o artigo 47 do RICM. Esclareça-se, por oportuno, que o referido crédito deverá ser lançado pelo seu valor nominal, isto é, sem qualquer atualização monetária, e no prazo de cinco anos, contados da data de emissão do documento fiscal, segundo determinam os §§ 2° e 3° do artigo 38 da Lei 6.374/89.

5. Inexistindo aparelhos exclusivos para medição do consumo de energia elétrica que confere direito ao crédito do ICMS, conforme itens 2 e 3 supra, caberá ao contribuinte quantificar e determinar a parcela do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica que poderá ser lançada como crédito no Registro de Entradas.

6. Mesmo não havendo norma a respeito na legislação tributária vigente neste Estado, é de todo aconselhável que a consulente se muna de laudo técnico, emitido por perito, que identifique e apure os itens de consumo de energia elétrica, separando aqueles que ensejam o direito ao crédito do ICMS daqueles que não possibilitam. Convém ainda que o mencionado laudo esteja respaldo em mapas e planilhas de cálculo e apropriação dos quilowatts consumidos, que recomendamos sejam todos guardados, no mínimo, pelo prazo de cinco anos. Assim, poderá futuramente o contribuinte justificar e comprovar a exatidão dos valores creditados, cabendo, no entanto, à fiscalização aprovar ou não os lançamentos efetuados.

7. Para os efeitos do artigo 549 do RICM, a presente resposta é extensiva, também, aos estabelecimentos da consulente, existentes nos seguintes locais:

............................

 ANTONIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO

 Consultor Tributário

De acordo : MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe - ACT

 CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 274/91 - ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA
RCT - Nº 274/91

ICMS - ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA EM ESTABELECIMENTOS DE LANCHONETES - CRÉDITO DO IMPOSTO - LEGITIMIDADE E CONDIÇÕES.

1. Suscita a presente consulta dúvida sobre a possibilidade de estabelecimentos de lanchonetes creditarem-se do ICMS relativo à energia elétrica consumida diretamente nos processos de produção e comercialização de mercadorias que realizam, bem como, em caso afirmativo, se é admissível o crédito do imposto destacado nas Contas de Energia Elétrica relativas à períodos anteriores.

2. Expõe a consulente que:

2.1 - atua no comércio varejista de alimentos prontos para consumo ( lanchonete "fast food"), possuindo diversos estabelecimentos neste Estado, que relaciona, que "realizam a comercialização de alimentos que produzem ou preparam e de outros recebidos em transferência de sua fábrica situada no Rio de Janeiro ou adquiridos de terceiros, cujas saídas são normalmente tributadas pelo ICMS com aplicação da alíquota de 18%, sendo o mesmo recolhido mediante regime de apuração mensal, exceto no caso de bebidas em que há substituição tributária com a cobrança antecipada do imposto";

2.2 "no exercício de suas atividades, suas lanchonetes consomem, diretamente no processo de produção ou ou preparação de alimentos e comercialização destes e de outros, energia elétrica";

 2.3 "tendo a energia elétrica passado a ser considerada uma mercadoria, incluindo-se, portanto, no campo de incidência do ICMS,"... a partir te"lº/3/89, entendemos que :o imposto pago em sua aquisição (entrada no estabelecimento) propicia o crédito, desde que a mesma seja consumida na preparação ou preservação dos alimentos ou na comercialização destes e de outros, sob pena de frustrar-se o princípio da não cumulatividade previsto na Constituição Federal", inquirindo, por derradeiro, em face do que dispõem o artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal vigente, e os artigos 38, §§ 1º ao 3º, e 40 da Lei n.º 6.374/89, que consagram o princípio da não cumulatividade do ICMS:

a) "se poderá creditar-se do imposto correspondente à energia elétrica consumida diretamente nos processos de produção ou preparação e comercialização de alimentos (áreas de produção, de vendas e de armazenagem e guarda de estoques de mercadorias das lanchonetes)".

b) sendo afirmativa a resposta, poderá creditar-se do imposto destacado nas Contas de Energia Elétrica, relativo a períodos anteriores, respeitado o prazo decadencial de que trata o artigo 38, § 3º da Lei n.º 6.374/89";

c) "que procedimento deve adotar visto que seus estabelecimentos não possuem medidores de energia elétrica para cada setor acima mencionado";

3. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40 da Lei n.º 6.374/89, que instituiu o ICMS no âmbito deste Estado, combinados com os artigos 41 e seguintes do Regulamento ICM (RICM), entende este órgão consultivo que é lícito o aproveitamento, como crédito, do ICMS referente à entrada de energia elétrica consumida:

3.1 - diretamente no processo de produção ou preparação de mercadorias, bem como no de comercialização das mesmas e de outras adquiridas para revenda;

3.2 - na iluminação dos ambientes onde se desenvolvem os aludidos processos e na dos locais destinados a guarda, depósito e conservação dos estoques de insumos (matérias-primas, materiais secundários e de embalagem) que integram as mercadorias produzidas, de materiais consumidos na produção ou preparo ou utilizados na sua comercialização, de produtos acabados ou em processo de fabricação e de mercadorias destinadas à revenda;

3.3 - no funcionamento de máquinas, aparelhos e recipientes usados para armazenagem ou conservação dos referidos estoques.

4. Evidentemente, o direito ao crédito do ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada nas hipóteses acima descritas condiciona-se a que as operações de saída ou de fornecimento das mercadorias produzidas e/ou revendidas sejam normalmente tributadas pelo imposto, ou, não o sendo, haja disposição expressa para a manutenção do crédito.

4.1 - Para tanto, consideram-se como operações normalmente tributadas aquelas cujo imposto seja pago antecipadamente ou mediante apuração periódica ou mesmo diferido, sendo irrelevante a alíquota empregada para seu cálculo, que poderá ser, indistintamente, de 12, 18 ou 25%;

4.2 - Excluem-se, assim, deste conceito, as operações amparadas pela não-incidência ou isenção do ICMS , em relação às quais não é assegurada a manutenção do credito, conforme estatui o artigo 37 da Lei n.º 6,374/89.

05. Poderá a consulente efetuar extemporaneamente o crédito do ICM/ICMS incidente sobre energia elétrica a que tem direito, desde que consumida a partir de 1º de março de l989 e observado o que estabelece o artigo 47 do RICM. Esclareça-se, por oportuno, que o referido crédito deverá ser lançado pelo seu valor nominal, isto é, sem qualquer atualização monetária, e no prazo de cinco anos, contados da data de emissão do documento fiscal, segundo determinam os §§ 2º e 3º do artigo 38 da Lei n.º 6.374/89.

06. Inexistindo aparelhos exclusivos para medição do consumo de energia elétrica que confere direito ao crédito do ICMS, conforme itens 3 e 4 supra, caberá ao contribuinte quantificar e determinar a parcela do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica que poderá ser lançada como crédito no Registro de Entradas.

07. Mesmo não havendo norma a respeito na legislação tributária vigente neste Estado, é de todo aconselhável que a consulente se muna de laudo técnico, emitido por perito, que identifique e apure os itens de consumo de energia elétrica, separando aqueles que ensejam o direito ao crédito do ICMS daqueles que não o possibilitam. Convém ainda que o mencionado laudo esteja respaldado em mapas e planilhas de cálculo , e apropriação dos quilowatts consumidos, que recomendamos sejam todos guardados, no mínimo, pelo prazo de cinco anos. Assim, poderá futuramente o contribuinte justificar e comprovar o montante dos valores creditados, cabendo, no entanto, à fiscalização examinar a sua exatidão.

08. Para os efeitos do artigo 549 do RICM, a presente resposta e extensiva também aos estabelecimentos da consulente localizados em:

São Paulo

 -Av.Roque Petroni Jr., n.º 1089 - Lj. 14 .

 CGC(MF): 42.295.311/0039-48 Insc.Estadual: 110.662.150.113 CAE: 68.000

 Rua Haddock Lobo, n.º 378

 CGC(MF): 42.295.311/0036-03 Insc.Estadual: 110.612.871.118 CAE: 68.000

 Pça da República, n.º 276

 CGC(MF): 42.295.311/0042-43 Insc.Estadual: 110.793.714.119 CAE: 68.000

 Av. Brig. Faria Lima, n° 1872

 CGC(MF): 42.295.311/0044-05 Insc.Estadual: 111.054.793.110 CAE: 68.000

 Rua Leite Moraes, n.º 57

 CGC(MF): 42.295.311//0047-58 Insc.Estadual: 111.158.906.115 CAE: 68.000

 Av. Interlagos, n.º 2255 - Lj 75

 CGC(MF): 42.295.311/0050-53 Insc.Estadual: 112.191.206.110 CAE: 68.000

 Av. Penha de França, n.º 315/319

 CGC(MF): 42.295.311/0055-68 Insc.Estadual: 112.217.933.110 CAE: 68.000

 Pça Floriano Peixoto, n.º 96 - Lj.1

 CGC(MF): 42.295.311/0057-20 Insc.Estadual: 112.215.230.118 CAE: 68.000

Rua Teodoro Sampaio, n.º 2248

 CGC(MF): 42.295.311/0056-49 Insc.Estadual: 112.244.114.113 CAE: 68.000

Rua 13 de Maio, n.° 1947

CGC(MF): 42.295.311/0053-04 Insc.Estadual: 112.063.323.117 CAE: 68.000

Rua Dom Pedro II, n.º 40

CGC(MF): 42.295.311/0058-00I Insc Estadual: 336.244.152.11 CAE:68.000

Campinas

Rua 13 de Maio, n.º 428

CGC(MF): 42.295.311/0059-91 Insc Estadual: 244;334;990.116 CAE: 68.000

Rua Gal. Osório, n.º 971

CGC(MF): 42.295.311/0060-25 Insc Estadual: 244.335.000.112 CAE: 68.000

GUILHERME ALVARENGA PACHECO

Consultor Tributário

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 296/91 - LUBRIFICANTES - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
RCT - Nº 296/91

ICMS - LUBRIFICANTES - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

01. Diz a consulente, na inicial, que comprou, em 15-02-91, lubrificante de empresa situada fora do Estado de São Paulo, e que consta no corpo da Nota Fiscal correspondente a expressão "Não- Incidência do ICMS."

02. Em face do exposto, faz as seguintes indagações:

"1.1 Estamos sujeitos ao ICMS se vendermos as mercadorias dentro do Estado de São Paulo?

 1.2 No caso de venda para fora do Estado de São Paulo, estamos sujeitos ao ICMS?

1.3 Em caso afirmativo, isto é, que estamos sujeitos ao tributo em questão, qual a base de cálculo? qual o índice do tributo e ou alíquota para os Estados?

1.4 Qual a guia, em que código, e em que época devemos recoIher?

1.5 Devemos mencionar algo no corpo da Nota Fiscal de vendas?"

03. A consulente interpretando a legislação tributária concluiu:

"Que achamos que o imposto (ICMS), quando da venda para o Estado de São Paulo, deverá ser recolhido antecipadamente quando da aquisição do produto na base de 18%, mas não temos certeza e não sabemos precisar se as vendas foram efetuadas para fora do Estado de São Paulo (não haveria então a incidência do ICMS); como faríamos para estornar o imposto já recolhido antecipadamente; chegamos a alguma conclusão após invocarmos o CONVÊNIO ICMS-10, de 28/3/89, DECRETO 29.778 EM SEU ARTIGO 19 DE 29/03/89, CONVÊNIO ICMS-65, DE 29/05/89 e CONVÊNIO ICMS - 116, DE 07/12/89".

04. A não-incidência do ICMS nas operações interestaduais com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, é mandamento constitucional (artigo 155, X, "b", da Constituição Federal) que objetiva preservar, nas operações com tais produtos, a incidência do tributo no Estado de consumo.

05. 0 Convênio ICMS n.º 10, de 28-03-89, com as alterações dadas pelos Convênios ICMS nºs 65, de 29-05-89, e 116, de 07-12-89, autorizou os Estados a instituírem a substituição tributária nas operações interestaduais com as referidas mercadorias.

06. 0 Estado de São Paulo não se utilizou da faculdade contida no Convênio citado no item anterior e, portanto, não elegeu como contribuintes substitutos em operações interestaduais contribuintes de outras unidades da Federação.

07. A substituição tributária nas operações com petróleo e derivados foi implantada no Estado de São Paulo por intermédio dos artigos 18 e 19 do Decreto n.º 29.778, de 29 de março de 1989; quer nas operações internas quer nas operações em que os produtos provenham de outros Estados, sempre será paulista o contribuinte "substituto eleito (arts. 391 e 392 do Regulamento do ICMS - aprovado pelo Decreto n.º 33.118, de 14-03-91, que entrou em vigor dia 1º-05-91).

08. Nas operações internas, nos precisos termos do artigo 18 do decreto mencionado, contribuinte substituto responsável pelo pagamento do imposto incidente sobre circulação de mercadorias, devido nas sucessivas operações internas, desde a importação ou produção até o consumo final, realizadas com petróleo e seus derivados e demais lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos" é o estabelecimento distribuidor (art. 392, inciso I do RICMS).

09. Na entrada dos mesmos produtos de outra unidade da Federação, como sói ocorrer com a a consulente, em consonância com o disposto no artigo 19 do citado decreto paulista, "o pagamento do imposto devido nesta última operação (venda ao consumidor) será efetuado por ocasião do seu recebimento" pelo estabelecimento paulista que o tenha adquirido noutro Estado ou no Distrito Federal (art. 392, inciso I I I, do RICMS) .

10. Para as operações com o petróleo e seus derivados, lubrificantes e combustíveis, líquidos e gasosos, como já exposto, há a não-incidência do ICMS na saída com destino a outra unidade da Federação , dependendo da legislação desta, o imposto poderá ser pago pelo contribuinte paulista como substituto tributário, consoante autorização do Convênio ICMS-10/89 e alterações posteriores.

11. À vista dessas considerações, responderemos às indagações na mesma ordem em que foram formuladas: ;

1.1 - não, uma vez que o ICMS devido pelas sucessivas operações internas já deve ter sido pago quando da entrada do lubrificante no estabelecimento da consulente, na forma do parágrafo único do artigo 392 do RICMS ou do art. 19 do Decreto n.º. 29.778, se a entrada ocorreu antes da vigência do RICMS (1º-05-91);

1.2 - não, haja vista a imunidade constitucional prevista na alínea "b" do inciso X do artigo 155 da Carta Magna, que dispõe sobre a não-incidência do ICMS nas operações interestaduais com os produtos ali indicados, "inclusive lubrificantes". Nessas operações há que se observar a legislação do Estado destinatário, no que diz respeito ao pagamento do imposto, na condição contribuinte substituto, devido pelas operações subseqüentes, conforme autoriza o Convênio ICMS 10/89 e alterações posteriores (item 10). Cabe salientar também que, em realizando operações interestaduais, a consulente poderá creditar-se do ICMS independentemente de autorização, recolhido antecipadamente por ocasião da entrada do lubrificante, nos termos do inciso VI do artigo 60 do RICMS (princípio da não-cumulatividade);

1.3 - prejudicada;

1.4 - prejudicada;

15 - sim; nas operações internas, deve-se mencionar: IMPOSTO RECOLHIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NOS TERMOS DO ART, 392 do RICMS. (ou art. 19 do Decreto n.º 29.778, se o imposto foi recoIhido com base nesta legislação, conforme o período a que se referir); e nas operações interestaduais constar: "NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS NOS TERMOS DO ART. 7º, INCISO VII, do RICMS" (ou do art. 4º, inciso VIII, da Lei n.º 6.374/89, no caso de operações realizadas antes de 1º/05/91).

OSVALDO BISPO DE BEIJA

Consultor Tributário

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 301/91 - Locação de Mão-de-Obra
RCT - Nº 301/91

AIR - O Adicional Estadual incde sbre o IR antecipado de que cuida o art. 3º do D. L. nº 2.462/88 (Locação de Mão-de-Obra).

1. A entidade em epígrafe, que congrega 134 empresas de trabalho temporário, consulta "sobre a obrigatoriedade de retenção na fonte pelas empresas tomadoras de TRABALHO TEMPORÁRIO - LEI 6.019/74", do Adicional instituído pela Lei nº 6.352/88, " quando do pagamento das Notas Fiscais-Faturas de Serviços para posterior recolhimento aos cofres estaduais".

2. Esclarece, ainda, a referida Associação, que a presente consulta é formulada com o intuito de dirimir controvérsias decorrentes de entendimentos divergentes manifestados pelos "departamentos jurídicos de algumas empresas tomadoras de serviços temporários".

3. Primeiramente, cumpre informar que a incidência objeto de análise foi instituída pelo artigo 3º do Decreto-lei nº 2.462/88, e alterações posteriores, que estendeu a incidência de fonte de que cuida o artigo 52 da Lei (federal) nº 7.450/85, às importâncias pagas ou creditadas a pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, segurança, vigilância e por locação de mão-de-obra.

4. Posta a permissa supra, passamos a analisar o mérito da questão proposta pela Peticionária.

5. Com fundamento no artigo 155, II, da Constituição Federal de 1988, o governo do Estado de São Paulo promulgou a Lei n.º 6.352/88, instituindo o Adicional do Imposto de Renda, cujos fatos geradores são os eventos definidos na legislação da União como sujeitos à incidência do imposto de renda sobre lucros, ganhos e rendimentos de capital ( artigo 2º da Lei nº 6.352/88). O referido diploma legal foi regulamentado pelo Decreto n.º 32.414, de 02.10.90.

6. Há que se considerar, pois, à luz do disposto nos preceitos referidos que, dentre os eventos definidos na legislação da União como sujeitos à incidência do imposto de renda, incluem-se, sem dúvida, as ANTECIPAÇÕES, DUODÉCIMOS e QUOTAS a cargo do contribuinte ou responsável e desde que devidos a título de lucros, ganhos e rendimentos de capital. Portanto, no caso do Adicional Estadual, cujos fatos geradores são os mesmos do tributo federal, tem-se como premissa que, sendo as ANTECIPAÇÕES, DUODÉCIMOS e QUOTAS, formas de pagamento do imposto de renda, pago este, o Adicional é devido. Esse entendimento foi corroborado pelo Comunicado CAT-35, de 28.09.89, expedido pelo Coordenador da Administração Tributária, bem como no artigo 13 do Decreto n.º 32.414, de 02.10.90.

7. O imposto de renda retido, com base no artigo 3º do Decreto-lei n.º 2.462/88, constitui MERA ANTECIPACÃO do IR devido na DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DA PESSOA JURÍDICA que auferiu tais receitas, estando, assim, igualmente sujeito à hipótese de incidência do Adicional Estadual.

8. A propósito, saliente-se que o elemento domícilio da pessoa jurídica que aufere lucro e que determina a competência estadual para cobrar o Adicional. O domicílio fiscal da pessoa jurídica encontra-se definido no artigo 144 do RIR, aprovado pelo Decreto n.º 85.450, de 04.12.80, sendo, de um modo genérico, a SEDE. Assim, o imposto de renda das pessoas jurídicas é calculado sobre a totalidade do lucro , apurado pelo estabelecimento centralizador das suas operações ou a sede da empresa, no domicílio do qual deverá apresentar a declaração de rendimentos (artigo 10, II, "a" do Decreto n.º 32.414/90).

9. Dentro da conotação supra, o Adicional Estadual incidente sobre o IR antecipado de que trata o artigo 3º do Decreto-lei n.º 2.462/88 deve ser recolhido ao Estado onde estiver domiciliada a pessoa jurídica beneficiária da receita, independentemente do local ou do Estado onde foi realizada a prestação do serviço (artigo 15 do Decreto n.º 32.414/90).

10. Por oportuno, ressaltamos que o entendimento aqui esposado encontra respaldo, inclusive, em reiterada e pacífica jurisprudência do Poder Judiciário, sendo de se destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão de 03.10.89, da lavra do insigne Des. Carlos Ortiz, no julgamento do mandado de segurança (coletivo) n.º 142.879-2, conclui que:

"Assim, em síntese, não exsurge o fato gerador do imposto de renda só no momento da declaração anual feita pelo contribuinte à Receita Federal. Essa declaração diz respeito à sucessão de fatos geradores ocorridos no período, alguns já cobertos pelo recolhimento do tributo em face da retenção e outros com prazo de pagamento diferido, tendo como termo a quo a declaração anual.

Em conclusão, não houve infringência de norma constitucional nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei Estadual n.º 6.352/88, nem na edição da mesma, à falta de legislação complementar , por isso mesmo que fica denegada a segurança impetrada".

11. No mesmo diapasão, nos autos do processo n.º 265/90 ( Mandado de Segurança), decidiu o brilhante M.M. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública, Dr. PEDRO CAUBY PIRES DE ARAÚJO, em sentença proferida aos 26 de julho de 1990, que:

"A exigência do adicional do imposto de renda, sobre "antecipação do imposto de renda", é perfeitamente válida, uma vez que a legislação federal autoriza o recolhimento antecipado, sendo certo que o acertamento do tributo é feito a final; portanto, para a legislação estadual também é permitida a antecipação, inexistindo qualquer eiva de inconstitucionalidade.

Ademais, não é fato aleatório, é fato futuro, mas ocorrerá e dependendo da hipótese haverá restituição ou mais imposto a pagar.

(...)

Do exposto, denego a ordem. Casso a liminar. E converto os depósitos em renda do Estado".

12. No que diz respeito especificamente à questão da "obrigatoriedade de retenção na fonte pelas empresas tomadoras de TRABALHO TEMPORÁRIO - LEI 6.019/74", há que se esclarecer que a natureza da incidência tributária instituída pelo artigo 3º do D.L. n.º 2.462/88, é de retenção na fonte, isto é, cabe à fonte pagadora das mencionadas importâncias a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto. Da mesma forma, a legislação do Estado de São Paulo, que criou o Adicional Estadual, estabeleceu que as "fontes pagadoras de lucros, ganhos e rendimentos de capital ficam obrigadas a reter o Adicional devido ao Estado de São Paulo" (art. 4º da Lei n.º 6.352/88, e art. 7º do Decreto n.º 32414/90).

13. Dessa maneira, a fonte pagadora fica obrigada ao recolhimento do Adicional, ainda que não o tenha retido (art.8º do Decreto n.º 32.414/90, c.c. o art. 6º da Lei n.º 6.352/88).

14. Todavia, saliente-se que a recusa, por parte da empresa tomadora de serviço de mão-de-obra temporária, em efetuar a retenção do imposto estadual, não exime o contribuinte (prestadora de serviço de trabalho temporário) de responder, em caráter supletivo, pelo Adicional não retido, total ou parcialmente (art. 9º do Decreto n.º 32.414/90). Portanto, não havendo a retenção do tributo estadual, pela fonte pagadora, quando cabível, recomenda-se ao contribuinte que efetue, ele próprio, o recolhimento do Adicional, no prazo legal.

15. Por derradeiro, esclareça-se que, se a pessoa jurídica auferidora da receita apurar prejuízo fiscal, e, conseqüentemente, imposto de renda a restituir, poderá requerer a devolução do correspondente Adicional pago a maior, ou a sua compensação com o devido nos meses subseqüentes, consoante assevera o artigo 27 do Decreto nº32414/90. O pedido de restituição ou compensação do Adicional pago a maior ou indebitamente deverá ser endereçado ao Delegado da Delegacia Regional Tributária da situação do domicílio do contribuinte; na Capital, ao Diretor da Divisão de Julgamento.

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA

Consultora Tributária

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária.

Aprovo.

BRÁULIO ANTONIO LEITE.


RCT - 620/91 - ESTERCO ANIMAL
RCT - Nº 620/91

ICM - ESTERCO ANIMAL - OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS.

01. Agindo no interesse geral da categoria que representa, a entidade em epígrafe consulta sobre:

"II - A venda, por produtor, de esterco de granjas (frango, suíno e bovinos) dentro da nossa Unidade da Federação, está sujeito à tributação do ICMS? Se positivo, qual a percentagem? A quem cabe o pagamento?

III - No caso de vendas do mesmo produto para outras Unidades da Federação, qual a situação?"

02. Preliminarmente, cabe-nos informar, que este Órgão Consultivo tem manifestado o entendimento de que o esterco animal é considerado como adubo simples para efeito de aplicação da legislação do ICMS em vigor neste Estado.

03. Informamos, outrossim, que, desde a data da apresentação desta consulta até 30/04/91, as operações internas e interestaduais eram tributadas integralmente pelo ICMS.

03.1. A partir de lº/05/91 as operações internas com adubo simples continuavam sendo tributadas pelo imposto, porém, em regra, amparadas pelo diferimento do ICMS, desde que o referido produto fosse destinado exclusivamente a uso na agricultura (artigo 342-B do RICMS - Decreto n.º 33.118/91 e alterações introduzidas pelos Decretos nºs 33.194/91 e 33.320/91).

03.2. As operações interestaduais e de exportação continuam sendo normalmente tributadas pelo ICMS, ou seja, quando ocorrem tais operações, o diferimento do imposto interrompe-se, e o tributo deve ser recolhido na forma como iremos expor no item 5 desta resposta.

04. As alíquotas do ICMS nas operações internas e interestaduais são:

Operações Internas:

- 17% (dezessete por cento) até 31/12/89; e

- 18% (dezoito por cento) de 01/01/90 a 31/12/91 Operações Interestaduais:

- 12% (doze por cento) em operações a contribuintes localizados nas Regiões Sudeste e Sul, exceto o Estado do Espirito Santo;

- 09% (nove por cento), alíquota aplicável até 31/05/89;

- 08% (oito por cento), alíquota aplicável no período de lº/06/89 a 31/12/89; e

- 07% (sete por cento) a partir de lº/01/90, em operações a contribuintes localizados nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, inclusive no Estado do Espírito Santo.

04.1. Em qualquer das operações interestaduais, não importando em qual unidade da Federação se encontrava o adquirente, até 30/04/89, a alíquota do ICM era de 17% (dezessete por cento), a destinatário considerado ou não contribuinte do ICM no seu Estado, nas operações em que a mercadoria (adubo simples) adquirida não era destinada a posterior comercialização ou industrialização.

04.2. No período entre lº/05/89 a 31/12/89, a alíquota do ICMS continuava sendo a de 17% (dezessete por cento), porém, desde que o destinatário não fosse considerado contribuinte do ICMS em seu Estado, pois, em sendo contribuinte, aplicavam-se as alíquotas indicadas no item 4, acima, às operações interestaduais.

04.3. A partir de lº/01/90 ate 31/12/91, a alíquota do ICMS nas operações interestaduais a destinatário não considerado contribuinte do imposto, é de 18% (dezoito por cento); se, no entanto, o destinatário for considerado contribuinte, aplicam-se as alíquotas indicadas no item 4 desta resposta, às operações interestaduais.

05. No que tange ao recolhimento do tributo, quer nas operações internas ou interestaduais, é oportuno reproduzir o texto do artigo 70, incisos I e III do RICMS - Decreto 17.727/81, que dispõe:

"Artigo 70 - Os estabelecimentos produtores que não estiverem equiparados a comerciantes ou industriais recolherão o imposto em seu próprio nome:

I - nas saídas de mercadorias com destino a outra Unidade da Federação, ao exterior ou a pessoa de direito público ou privado não contribuinte;

...

III - nas saídas de mercadorias com destino a consumidor ou a outros produtores;

..." (grifamos)

05.1 	Também com relação à época de recolhimento do aludido tributo, imperioso se faz registrar o contido no artigo 71,inciso II, alínea "b", do Regulamento do ICM - Decreto n.º 17.727/81:

"Artigo 71 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o imposto será recolhido mediante guia especial:

...

II - nas operações de que trata o artigo anterior:

a) nos casos do inciso I, II e IV, pelo produtor, antes da saída das mercadorias;

b) nos casos do inciso III, pelo produtor, relativamente às saídas efetuadas no mês, até o dia 15 do mês seguinte;

..."

05.2. Atente-se que o disposto no artigo retro mencionado deverá ser aplicado com observância no artigo 558 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n.º 17.727/81, atinente à sistemática de atualização monetária pela Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP - do débito fiscal, no momento de sua apuração, constatação ou fixação.

05.3. Cabe esclarecer também que, de acordo com a Portaria CAT-ll, de 9 de março de 1989, o modelo de guia a ser utilizado é o da Guia de Recolhimentos Especiais-Modelo ICMS-2.

06. Não é demais salientar que o Decreto n.º 33.118, de 14 de março de 1991, que aprovou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, passou a produzir seus efeitos a partir de 1º de maio de 1991, revogando o Decreto n.º 17.727/81, de 25 de setembro de 1981, que aprovou o Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias - RICM, que vigeu até 30 de abril de 1991.

07. A atual legislação do ICMS, nos artigos 102, inciso II, alíneas "a" e "d", e 631, adotou o mesmo procedimento previsto na legislação anterior (do ICM), no que diz respeito à forma de recolhimento do imposto.

8. Isto posto, ficam respondidas as questões apresentadas na inicial.

WALTER JOSÉ GUEDES JÚNIOR. Consultor Tributário. De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA. Consultor Tributário Chefe-ACT. DIRCEU PEREIRA. Diretor da Consultoria Tributária Substituto. BRÁULIO ANTÔNIO LEITE. Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 663/91 - VENDA PARA ENTREGA FUTURA
RCT - Nº 663/91

ICMS - VENDA PARA ENTREGA FUTURA - A SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 116 (§ 1º, 1, 2 E 3, "a") DO RICMS APLICA-SE SOMENTE À NF DE SIMPLES FATURAMENTO A PARTIR DE 1º DE MAIO DE 1991.

01. A Consulente, "vencedora da concorrência n.º 05/90, para fornecimento de materiais para o Exército Brasileiro, emitiu, em 27/12/90, a Nota Fiscal-Fatura n.º 26.183, série única, para simples faturamento, com fundamento no artigo 87 do RICM-Decreto n.º 17727/81", sendo que as remessas das mercadorias "têm sido feitas através de entregas parciais, iniciadas em março, cuja continuidade estendeu-se a abril e maio de 1991 , estando a sua conclusão prevista para os meados do mês de junho vindouro".

02. Diz, mais, que "até o dia 30 de abril de 1991,a legislação em vigor (...) determinava que o imposto relacionado com as vendas para entrega futura deveria ser destacado por ocasião das entregas efetivas dos materiais", entretanto, a partir de 1º de maio de 1991, data em que passou a viger o novo Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14/03/91, nova sistemática relacionada com as vendas à ordem ou para entrega futura foi implementada , nos termos do artigo 116 do referido diploma legal, cujo teor foi transcrito na peça inicial.

03. Manifesta a Consulente seu entendimento sobre o assunto em foco, dizendo, em síntese, que "o RICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91, somente passou a produzir efeitos a partir de 1º de maio de 1991, logo, não pode alcançar fatos pretéritos, como é o caso ora consultado, em que a Nota Fiscal de simples faturamento foi emitida em 27 de dezembro de 1990, entendimento este que encontra respaldo nos princípios constitucionais, e nos artigos 1º,2º e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro" (...) , motivo pelo qual "a nova sistemática estabelecida no artigo 116 do novo Regulamento não tem aplicabilidade nas remessas parciais de mercadorias ocorridas posteriorrente à emissão da Nota Fiscal de simples faturamento extraída em 27/12/90, por absoluta incompatibilidade da legislação anterior com a atual (art.87 do RICM/81, e 116 do RICMS/91)".

04. Informando, ainda, que "vem emitindo as notas fiscais de entregas parciais das mercadorias, a partir de 1º de maio de 1991, sem observância do novo preceito estabelecido no § 1º do artigo 116 do RICMS/ Decreto n.º 33.118/91", indaga a Consulente "sobre o acerto do seu entendimento".

05. O entendimento da Consulente, com relação à matéria de fato exposta na inicial, não merece reparo, eis que em consonância com os princípios que norteiam a legislação que rege o imposto.

06. O acerto da tese esposada pela Consulente foi corroborada nos artigos 4º e 5º, II, ambos do Decreto n° 33.320, de 03 de junho de 1991 (DOE de 04/06/91), retificado nos DOE de 06/06/91 e 07/0ó/91, a saber:

" Artigo 4º - O disposto nos itens 1 e 2 e na alínea "a" do item 3 do § 1º do artigo 116 do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços, aprovado pelo Decreto n.º 33.118, de 14 de março de 1991, somente se aplica à Nota Fiscal de simples faturamento emitida a partir de 1º de maio de 1991". (grifos acrescentados).

Artigo 5º - Este decreto entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos em relação aos dispositivos adiante enumerados,a partir das datas indicadas:

II - deste decreto, a partir de 1º de maio de 1991, o artigo 4º, ..."

CÉLIA BARCIA PAIVA DA SILVA. Consultora Tributária. MOZART ANDRADE MIRANDA. Consultor Tributário Chefe - ACT. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO.

 Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1152/91 - AQUISIÇÃO, POR CONTRIBUINTE PAULISTA
RCT - Nº 1.152/91

AQUISIÇÃO, POR CONTRIBUINTE PAULISTA , DE MERCADORIA IMPORTADA POR CONTRIBUINTE DE OUTRO ESTADO E POR ESTE REMETIDA DO LOCAL DE DESEMBARQUE E/OU DESEMBARAÇO DIRETAMENTE PARA O ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO PAULISTA

01. Expõe a consulente que, no âmbito de suas atividades, procede habitualmente a importação de matérias-primas de outros países, face a inexistência de similares no mercado interno.

Tratando-se de produtos sujeitos ao ICMS, a consulente efetua o recolhimento do referido tributo em favor do erário do Estado de São Paulo, "sendo irrelevante, inclusive, o porto e aeroporto de descarga das mercadorias importadas."

E aduz, ainda:

"4. Ocorre, todavia, que é pretensão da Consulente, fazer suas importações, através de empresas sediadas no Estado do Espírito Santo, agregadas ao FUNDAP, onde constaria a Consulente na Guia de Importação como IMPORTADORA e a empresa Capixaba constaria na qualidade de CONSIGNATÁRIA.

5. Assim, far-se-ia a importação através do Estado Capixaba, para onde inclusive recolher-se-ia o ICMS, não obstante proceder-se o desembaraço aduaneiro em porto ou aeroporto Paulista e as mercadorias transitarem acobertadas por nota fiscal de emissão da empresa CONSIGNATÁRIA no Estado do Espírito Santo.

6. Porém, protocolo firmado em 05 de junho: de 1985, o qual questiona-se sua validade e eficácia, entre os Secretários de Estado das Fazenda do Estado do Espírito Santo e de São Paulo, preceitua em sua Cláusula Primeira:

"O Governo do Estado do Espírito Santo se absterá de cobrar o Imposto de Circulação de Mercadorias relativo às operações de importação que, independentemente de qualquer motivo forem realizadas por empresas estabelecidas no Espírito Santo, mas introduzidas no País através do porto ou aeroporto localizado no Estado de São Paulo e entregues a empresas paulistas sem que haja ocorrido, antes, a entrada efetiva e real das mercadorias no estabelecimento importador localizado no Espírito Santo."

7. Verifica-se contudo que o protocolo, mesmo que juridicamente encontre-se válido e eficaz, não há que produzir efeitos perante contribuintes, pois apenas obriga ao Estado Capixaba à abstenção da cobrança do ICMS em importações por empresas locais de produtos destinados a empresas Paulistas, sem que aludidos produtos tenham efetivamente circulado por aquele estado.

....................................

9. Em resumo, questiona a Consulente se à luz da douta e elevada hermenêutica dessa respeitável consultoria tributária é lícita e legal a operação proposta, ou seja, a importação pela Consulente de matérias primas, através de consignatária sediada no Espírito Santo, desembaraçando-se as mercadorias em portos ou aeroportos Paulistas, sem circulação real e efetiva por território do Espírito Santo, acobertando a operação com nota fiscal de emissão da CONSIGNATÁRIA e recolhendo-se o imposto para o Estado do Espírito Santo." (os grifos são nossos).

Analisando os fatos apresentados pela consulente impõe-se, preliminarmente, definir a posição, do ponto de vista tributário, da empresa estabelecida no Espírito Santo, a qual assumiria o papel de consignatária na operação descrita pela consulente.

A inclusão da figura do consignatário na Guia de Importação - que é o documento representativo da mera permissão dada pelas autoridades competentes para o ingresso no País de determinado produto - é resultante do permissivo dado pelo DECEX (antiga CACEX) especificamente a empresas integrantes do sistema FUNDAP.

02.1. O FUNDAP - Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias, criado pela Lei n° 2.508, de 22 de maio de 1970, no Estado do Espírito Santo, destinou-se desenvolver as atividades do Porto de Vitória, propiciando benefícios fiscais ou financeiros a contribuintes importadores estabelecidos naquele Estado. O propósito de tais benefícios é gerar a redução, parcelamento, postergação de pagamento, ou, de qualquer maneira, a redução da carga tributária do imposto estadual incidente nas importações realizadas pelas empresas capixabas integrantes do FUNDAP. Tais medidas destoam daquelas preconizadas pela Lei Complementar n° 24, de 7/1/75, que disciplina a concessão de benefícios fiscais pelos Estados mediante convênio. Com efeito, ao revender, no mercado interno, a mercadoria estrangeira, o importador capixaba repassa para o adquirente os referidos benefícios, resultando em real prejuízo para o Fisco da unidade da Federação onde se acha estabelecido o adquirente ou destinatário da mercadoria. Ao longo dos anos as importações deixaram, inclusive, de ser desembaraçadas no Porto de Vitória, mas os favores fiscais e financeiros persistem no tempo, beneficiando importadores capixabas os quais figuram originalmente, na Guia de importação, como consignatários, para, posteriormente, quando do desembaraço, assumirem a posição de importadores, como forma de viabilizar o gozo daqueles benefícios.

02.2. Ocorre que a circunstancia de a empresa capixaba figurar na Guia de Importação como consignatária é totalmente irrelevante do ponto de vista tributário, haja vista que, numa operação de importação, o documento que identifica o importador, sujeito passivo das obrigações tributárias do âmbito federal e estadual é a Declaração de Importação, registrada quando do despacho aduaneiro.

E, nesses casos, é a pessoa do consignatário que consta daquele documento como sendo, para todos os efeitos, o importador. A figura que, antes, na Guia de Importação, se apresentava como importador, no caso a consulente, sequer é mencionada na Declaração de Importação.

Aliás, é entendimento antigo desta Consultoria Tributária que "a figura do importador há que ser identificada na operação, à vista da documentação que a preside."

02.3. Essa posição é corroborada, na órbita federal, pelas conclusões do Parecer CST/DAA n° 3057, de 24.10.80 da Secretaria da Receita Federal que, nos principais tópicos, diz:

"Sem embargo de que, nos aspectos comerciais, o interveniente, como consignatário, na operação de importação de mercadorias assuma importância, tal figura deve ser obliterada no despacho aduaneiro respectivo, visto que a lei considera importador "qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional" (Art. 31, I do Decreto Lei n° 37/1966);

.............................................

Tem-se, como corolário, que, no plano dos tributos aduaneiros, é totalmente irrelevante o consignatário.

Indo além, diríamos que mesmo no plano cambial; uma operação de importação - a título definitivo é supérfluo considerar-se o consignatário, vez que a CACEX define como importador a "entidade ou pessoa que adquire a mercadoria no exterior."

Pelo exposto, conclui-se, desde logo, que é incorreto enfocar-se a operação descrita na consulta, como sendo uma importação de matérias-primas efetuada pela Consulente. Ante a informação de que a aquisição do produto importado dar-se-á "através de empresas sediadas no Espírito Santo", o objeto da presente resposta versará sobre o tratamento tributário aplicável à operações distintas, decorrentes da importação e aquisição, no mercado interno, de mercadoria importada por contribuinte do Estado do Espírito Santo e por ele remetida, do local de desembarque e/ou desembaraço, diretamente para o estabelecimento de destinatário paulista.

03. A presente manifestação objetiva equacionar o problema suscitado na consulta buscando extrair, da legislação aplicável à matéria, qual a unidade da Federação com competência para exigir o ICMS incidente na operação.

Trata-se de assunto a respeito do qual esta Consultoria Tributária firmou posição já ao tempo do ICM, anos antes do advento do ICMS, entendimento esse seguidamente reiterado, em respostas a consultas, entre as quais destacamos a de n° 52/88 (publicada no Boletim Tributário n° 434, página 15).

03.1. Referido entendimento harmonizava-se com a posição então firmada pelo Poder Judiciário deste Estado sobre a matéria. Com efeito, à míngua de disposição expressa sobre o assunto na Constituição Federal então vigente e na legislação do ICM, entendeu o Judiciário que deveria prevalecer o local da situação da mercadoria no momento da transmissão da propriedade, para o fim de determinar-se o sujeito ativo da relação tributária em tais casos.

E, na supra citada resposta à consulta n° 52/88 destacou-se decisão a que, anos antes, chegou o Egrégio Tribunal de Alçada Civil deste Estado (apelação N° 240.990), quando houveram por bem os Eméritos Julgadores negar agasalho à pretensão do fisco paulista de cobrar o ICM de contribuinte deste Estado que efetuara a transmissão da propriedade de mercadoria que adquirira no território do Estado do Paraná e que nunca saíra fisicamente daquele Estado.

Da referida decisão extraímos o seguinte texto:

.................................................

Ora, o ICM como imposto estadual sobre circulação de mercadorias, cabe a cada Estado, sobre a circulação ocorrida dentro de cada respectivo território. Esta é uma regra preambular da competência do poder tributário de cada Estado. Na espécie dos autos...."omissis".... nunca a mercadoria, em nenhuma vez entrou ou saiu do Estado de São Paulo. Vale dizer nunca circulou dentro do território paulista. Essa mercadoria, portanto, jamais poderia ser alcançada pela competência tributária do Estado de São Paulo....."

Posteriormente, o Terceiro Grupo de Câmaras do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo manteve a supra citada decisão em Embargos Infringentes, assim se manifestando:

"imposto sobre circulação de mercadorias incide no local onde a mercadoria circula. No caso em foco, ela circulou no Estado do Paraná e nessas consições não cabe ao Estado de São Paulo exigir esse tributo. É exato que a Nota Fiscal da operação foi emitida em Campinas, neste Estado; mas não se cuida de imposto sobre contratos, mas sim, de circulação de mercadorias."

Consoante referida orientação, esta Consultoria entendia que o desembaraço de mercadoria estrangeira em porto, aeroporto ou repartição aduaneira localizados no Estado de S. Paulo e subseqüente alienação desta, partindo daqueles locais diretamente para um estabelecimento de contribuinte paulista, resultava na obrigação imposta ao importador de outro Estado, de recolher, aos cofres do fisco paulista, o ICM devido nas operações de importação e na posterior alienação, eis que ambas ocorreram neste Estado.

03.2. Observe-se que a referida diretriz é, "mutatis mutandis", similar àquela da redação da Cláusula Primeira do Protocolo de 5.6.85, firmado pelos Senhores Secretários de Fazenda dos Estados de São Paulo e do Espírito Santo, parcialmente reproduzido na Consulta.

A propósito do mesmo, na medida em que, o posicionamento desta Consultoria Tributária relativamente ao problema antecede cronologicamente a postura firmada na Cláusula Primeira atrás citada, uma vez que, resulta do cumprimento, pelo Fisco Paulista, de decisão dos nossos tribunais e que, atualmente, o enfoque da questão encontra-se, como se verá, firmemente embasado em dispositivos constitucionais vigentes, torna-se despiciendo estender-se sobre a discutível validade do indigitado Protocolo.

03.3. Por outro lado, no que se refere à sistemática do ICMS incidente nas operações de importação, realizadas nas circunstancias acima descritas, a Constituição Federal de 1988 acrescentou-lhe contornos mais amplos e, também, mais definidos. De um lado, porque o tratamento dado a tais operações pelo legislador constituinte alcança, inclusive, as importações desembaraçadas fora da unidade da Federação onde se acha estabelecido o importador e, de outro lado, porque permite apontar o sujeito ativo da obrigação tributária, definindo a unidade da Federação com competência para cobrar o imposto incidente na importação cuja mercadoria seja remetida do local de desembarque e/ou desembaraço diretamente para o estabelecimento destinatário, que pode não ser o do importador.

Assim é que a Constituição Federal vigente estabelece, na alínea "a" do inciso IX do § 2° do artigo 155, o seguinte:

"IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço." (grifamos)

Assim fazendo, procurou o legislador constituinte pôr em destaque o aspecto finalístico da operação de circulação de mercadoria importada. E, nestas condições, a definição do sujeito ativo da obrigação passou a depender da configuração do local onde a referida circulação é concluída, ou seja, o local do estabelecimento ao qual a mercadoria real e fisicamente se destina após o seu desembaraço pelas autoridades aduaneiras.

03.4. E, com base no autorizado pelo artigo 34, § 8° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os Secretários de Fazenda e de Finanças das Unidades da Federação, por meio do Convênio ICM 66/88, aprovaram normas "destinadas a regular provisoriamente a instituição do ICMS", de sorte que, no artigo 27, inciso I, alínea "d" daquele Convênio, assimilou-se a regra constitucional destinada a definir a competência tributária para exigir o ICMS incidente nas importações.

Idêntica diretriz foi inscrita no Estado de São Paulo pela Lei n° 6.374, de 19 de março de 1989, cujo artigo 23, inciso I, alínea "d" estabelece "verbis":

"Artigo 23 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria:

d) o do estabelecimento destinatário ou, na falta deste, do domicílio do adquirente, quando importada do exterior, ainda que se trate de bem destinado a consumo ou a ativo fixo do estabelecimento."(grifamos).

4. Vale dizer, portanto, que, na operação descrita pela consulente, não ocorre a entrada física da mercadoria importada no estabelecimento do importador, porque, em seguida ao recebimento da mesma, após seu desembaraço, inicia-se, por conta e ordem do importador, o seu deslocamento em direção ao estabelecimento destinatário, o adquirente paulista, no caso, a consulente. E, nesse deslocamento, a mercadoria recém nacionalizada é remetida do porto, aeroporto ou local de desembaraço situados em qualquer ponto do território nacional diretamente para o estabelecimento destinatário.

5. Desta forma, não é desarrazoado dizer que se afigura irrelevante a circunstância de a mercadoria nacionalizada haver dado entrada simbolicamente no estabelecimento do importador, localizado fora do Espírito Santo.

De fato, nos termos do mandamento constitucional (artigo 155, IX, "a", já citado) esse aspecto da operação de importação se torna secundário para determinação do sujeito ativo da obrigação tributária, nos casos em que a mercadoria circule exclusivamente do local de desembarque e/ou desembaraço para o estabelecimento que não o do importador, ainda que destinatário e importador estejam localizados em distintas unidades da federação.

Nestas condições, é devido ao Estado de São Paulo o ICMS incidente nas importações promovidas por contribuintes de outros Estados, cuja mercadoria nacionalizada seja remetida diretamente ao adquirente paulista, a partir do local de seu desembarque e/ou desembaraço localizado em qualquer ponto do território nacional, inclusive, como é óbvio, no Estado de São Paulo, como é o caso da hipótese examinada na presente Consulta. Para tanto caberá ao importador capixaba recolher aos cofres paulistas o imposto devido, lançando mão da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNR.

06. No ensejo, seria oportuno ressaltar, também, as conseqüências de eventual caracterização de simulação da importação e da posterior operação interestadual, quando então afigura-se diverso o tratamento fiscal aplicável.

Com efeito, uma vez comprovadamente constatado que a operação de importação promovida por contribuinte de outro Estado foi, na realidade, custeada pelo destinatário paulista, obviamente estaria caracterizado o conluio entre ambos, com o objetivo de não recolher o tributo devido, na realidade, ao Fisco do Estado de São Paulo: nada importando o local de desembarque e/ou desembaraço.

Nesta hipótese, o contribuinte não paulista somente emprestaria seu nome na operação de importação caracterizando-se como consignatário (ou mesmo importador) na Guia de Importação, em decorrência de avença anteriormente aprazada entre o adquirente final paulista e o exportador no exterior.

Tal prática nasceu com o citado objetivo de não gerar tributo para São Paulo na operação de importação, eis que os documentos da operação (Declaração de Importação, Contrato de Cambio, Conhecimento de Transporte) também seriam emitidos em nome do "importador" não paulista. Mas, a empresa paulista reembolsaria sistematicamente todos os valores encaminhados ao exterior ou destinados aos pagamentos internos do frete, seguros, despesas aduaneiras e portuárias, despachante aduaneiro, etc, configurando, evidentemente, uma simulação da importação de uma posterior operação interestadual que teria o condão de eximir o destinatário ou adquirente paulista do pagamento do tributo devido na importação, o qual lhe será exigido pelo Fisco do Estado de São Paulo, sem prejuízo das cominações penais cabíveis.

07. Estas as repercussões que, ao ver desta Consultoria Tributária, resultam das operações de aquisição, por contribuinte paulista, de mercadoria importada por contribuinte de outro Estado, dentre as quais se insere a cogitada pela consulente, relativamente a empresas estabelecidas no Estado do Espírito Santo.

ANTÔNIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO

( Consultor Tributário)

De acordo.

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1302/91 - Resíduos de algodão
RCT - Nº 1.302/91

ICMS - Resíduos de algodão - subproduto da indústria de fiação e tecelagem - pagamento do ICMS.

1. A consulente coloca questão relacionada com o pagamento do ICMS em operações de saída de resíduos de algodão - subproduto da indústria de fiação e tecelagem. Diz que "...de acordo com a Lei vem procedendo o recolhimento do imposto incidente, pela escrita fiscal, conta gráfica tanto da venda dentro do Estado como para outras Unidades da Federação, tendo em vista que o resíduo em questão não está listado em regulamento especial e já é tributado anteriormente pelo fornecedor...".

2. Em 13 de novembro de 1991 fez protocolar requerimento em aditamento, "... com o intuito de evidenciar o ponto em que reside sua dúvida", acrescentando informações sobre a questão do beneficiamento do algodão e a industrialização de fibras e fios têxteis. Com esse propósito, ofereceu os seguintes esclarecimentos:

"o beneficiamento do algodão em caroço, em grosso modo, resulta em:

a) Caroço de Algodão: que em geral é vendido para indústria de óleo, que para processá-lo raspa o caroço resultando o "linter" e depois esmagando o caroço é retirado o óleo e resultando a "torta do caroço" que serve de ração animal.

b) Algodão em pluma - (fibra lisa de tamanho apropriado à fabricação de fios).

c) Resíduos de Máquina de Beneficiamento de Algodão - Fibrilha (fibras com cascas e impurezas). Algodão sujo (varreduras)

Algodão Desclassificado

Aparas

Após essa primeira fase, o Algodão em Pluma (inclusive subprodutos: algodão desclassificado, fibrilhas etc) seguem para a indústria de fiação. Aí, na indústria, num estágio inicial são produzidos fios para confecção de tecidos. Esses fios podem ser de fibras de puro algodão ou misturadas com outras fibras vegetais (linho ou rami), animais (lã) ou sintéticas (polyester). Lembra-se que a obtenção de fios têxteis se processa em etapas em que são obtidos produtos (fios) de características distintas, estando a qualidade em função do comprimento das fibras (plumas), da pureza, da cor etc; de cada etapa resultam, também, subprodutos. Os rejeitos da produção de fios são processados como matéria prima em outras indústrias como fiações de fios grossos para sacaria ou jeans, indústrias de colchões, fábricas de algodão hidrófilo, indústria de papel moeda, cobertores, fábricas de estopas, indústrias químicas etc. Os principais resíduos são: strips de penteadeira, strips de carda, sotocarda, pó de canal, varredura de fiação, estopa etc. São resíduos de algodão ou resíduos têxteis em geral. Face a essa realidade e dado o grau de especialização industrial, esses resíduos são comercializados entre as empresas, como subprodutos têxteis, com ICMS já destacado na Nota Fiscal."

3. Isto posto, a consulente ainda aduziu que "... adquire tais resíduos das fiações. Utiliza-os como matéria prima na produção de fios, ou simplesmente os classifica, reinfarda e revende no mesmo estado de elaboração industrial ou beneficia, reinfarda e comercializa no mercado", afinal, com "...vistas a essas operações e face ao diposto nos artigos 295 a 298 e 376 a 379 do RICMS, a consulente indaga sobre a legislação aplicável à espécie."

4. Em resposta informamos que às saídas de resíduos de fio têxtil em geral, denominados comercialmente de strips de penteadeira, strips de carda, sotocarda, pó de canal, varredura de fiação e estopa não tem aplicação o diposto no artigo 376 do Regulamento do ICMS. Esses subprodutos advém de resíduos de fios e se distinguem de "...retalho, fragmento ou resíduo...de tecido." Essa afirmação é válida quanto às operações com resíduos de fios de puro algodão, de algodão misturado com outras fibras vegetais (linho ou rami), animais (lã) ou sintéticas (polyester).

5. A respeito desse assunto lembramos que, sob legislação vasada nos mesmos termos da ora vigente, foi expedida a Resposta à Consulta n° 1644, de 21.12.71, aprovada pelo Coordenador da Administração Tributária. As conclusões alcançadas no item precedente são as mesmas expressas nesse documento, que se acha publicado no Boletim Tributário APT n° 4, pág. 5. Essa referência não tem sentido apenas histórico. Em verdade, a aprovação dada pelo Coordenador conferiu caráter normativo àquele ato. Cuida-se, assim, de real pressuposto jurídico, uma vez que traça diretriz sobre aplicação de texto legal vigente, substancialmente, até nossos dias.

6. Devemos dizer, ainda, que não tem aplicação às operações de saídas dos produtos de que ora nos ocupamos o disposto nos artigos 295 e seguintes do RICMS; esses dispositivos regulam o pagamento do imposto em operações com algodão em caroço, algodão em pluma ou outro produto resultante do beneficiamento, restritivamente a mercadorias de produção paulista, em sua movimentação na fase preliminar à de industrialização de fios e tecidos. Claro está que essas normas não regulam as operações com resíduos têxteis, entre empresas de fiação e tecelagem.

7. Assim, podemos concluir que o recolhimento do ICMS devido pela saída dos resíduos de fios têxteis discriminados no item 4, supra, deve ser feito de acordo com as regras gerais do RICMS.

8. Nessas condições, está correto o procedimento da consulente, exposto no item 1, supra. Nas operações de saídas dos resíduos têxteis em causa, de acordo com a legislação, o ICMS devido é de ser pago em conta gráfica, esteja o estabelecimento destinatário situado no território paulista ou além das nossas fronteiras estaduais. Tais operações, como vimos, não configuram caso em que o pagamento do tributo é exigido mediante utilização de guia especial. Essas conclusões se aplicam, é claro, por exemplo, àquelas operações em que a consulente tendo adquirido "...tais resíduos das fiações...simplesmente os classifica, reinfarda e revende no mesmo estado de elaboração industrial ou beneficia, reinfarda e comercializa no mercado."

MOZART ANDRADE MIRANDA

( Consultor Tributário Chefe -ACT)

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

(Diretor da Consultoria Tributária)


RCT - 081/83 - EXPORTAÇÃO - VALOR DE OPERAÇÃO
RCT - Nº 081/83

ICM - EXPORTAÇÃO - VALOR DE OPERAÇÃO

Expondo que, no exercício das atividades de exportação, "procede à emissão na mesma data da nota fiscal e guia de exportação visada pela CACEX, com todos os requisitos fiscais e legais e com idêntico contra-valor em cruzeiros, ou seja, o valor FOB em dólares convertido pela taxa de câmbio do dia"; que, por razões outras, "entre a data da emissão da nota fiscal e o embarque da mercadoria, sobrevem desvalorização da taxa cambial com alteração do contra-valor em cruzeiros"; que "posteriormente ao embarque da mercadoria, ou precisamente no décimo dia após tal embarque, a suplicante procede ao fechamento do câmbio"; que, "na conformidade da Portaria 081 baixada pelo Exmo. Sr. Ministro da Fazenda em 19/5/82, esta nova diferença de câmbio não constitui receita de exportação mas típica receita financeira tratada como variação monetária"; entende a consulente que não deva emitir Nota Fiscal, complementar, relativamente às diferenças, em cruzeiros, do valor da exportação.

Preliminarmente, cabe ressaltar que a Portaria nº 081, do Senhor Ministro da Fazenda, citada pela consulente, contém disciplina pertinente ao Imposto de Renda, estranha, portanto, ao imposto estadual sob exame.

Na verdade, a determinação do efetivo valor da venda (preço FOB, CIF ou outro), em cruzeiros, em exportações realizadas em moeda estrangeira, decorre do fechamento do contrato de câmbio respectivo que, efetivando-se após o embarque da mercadoria, logo, posteriormente à emissão da Nota Fiscal, provoca a exigência de ser colhida na escrita fiscal qualquer variação.

Essa conclusão deflui do disposto no artigo 129 do atual Regulamento do ICM (reproduzindo o artigo 71 do Convênio (SINIEF) s/nº, de 15/12/70), segundo o qual, no livro Registro de Saídas, deve ser lançado "o valor total constante dos documentos fiscais" ( § 3º, item 2), assim entendido o valor total da operação, nos termos do artigo 83 do já citado RICM.

Todavia, tratando-se de saídas de produtos industrializados, sem a incidência do ICM, há que se ajustar o lançamento das diferenças sem emissão de documento fiscal, complementar, pois que vedada da forma do artigo 126 do RICM, dado que a hipótese não se enquadra entre as previstas no artigo 85.

Assim, "in casu", o procedimento relativo ao complemento do valor da operação deve ser efetuado mediante a anotação no verso da Nota Fiscal que presidiu a saída e utilização de seus dados para novo lançamento no livro Registro de Saídas, relativamente ao valor das variações, anotando-se na coluna "Observações", a natureza da complementariedade do registro.

MOACYR DARÉ

Consultor Tributário

De acordo,

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

Consultor Tributário Chefe Substituto


RCT - 327/93 - Importação de equipamento usado
RCT - Nº 327/93, de 24/6/93.

Importação de equipamento usado, com redução de base de cálculo do ICMS. Inadmissibilidade fora das hipóteses previstas na legislação, inclusive quando provenientes de países integrantes do GATT.

1. Diz a consulta:

"Tendo o convênio ICMS nº 06 DOU 8/4/92 nº 143 DOU 17/12/92 entrado em vigor na data de sua publicação, reduzindo a base de cálculo do ICMS em 95% nas saídas de máquinas, aparelhos e veículos usados.

Tratando-se de importação de maquinário usado, originário da República Federal da Alemanha, país signatário do GATT, deverá ser aplicado o mesmo tratamento tarifário para o mercado interno, visto que as mercadorias estão sendo adquiridas na condição de usadas, diretamente com o fornecedor situado no mercado externo?

Entende o Importador que poderá ser aplicada a redução de 95% diretamente com base nos convênios ICMS citados.

Sendo o ano de fabricação 1984, aferido em laudo técnico legalizado pelo Consulado Brasileiro, o objeto desta consulta é pela confirmação da aplicação da redução de 95% na base de cálculo de ICMS para fins tributários.

Tratando-se de importação originária de país signatário do GATT, o tratamento para a mercadoria similar nacional, respeitando-se o Acordo Internacional, pois a mercadoria está sendo adquirida de fornecedor estrangeiro na condição de usada, portanto devendo gozar da redução de 95% na base de cálculo de ICMS?"

2. O Regulamento do ICMS, em duas oportunidades, disciplina a aplicação do benefício da redução de base de cálculo para máquinas, equipamentos usados, inclusive veículos de passeio: o item 8 da Tabela I do Anexo II e o item 1 da Tabela II do Anexo II, os quais têm a seguinte redação, respectivamente:

Tabela I, Anexo II

"Item 8 - Na saída de mercadoria desincorporada do ativo imobilizado, desde que ocorra após o uso normal a que se destinar e decorridos, ao menos, 12 (doze) meses da respectiva entrada, fica reduzida a base de cálculo do imposto em 80% (oitenta por cento) (Convênio ICM-15/81, Cláusula primeira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-6/92) (Acrescentado pelo inciso VI do art. 2º do Decreto 34.969, de 12/05/92 DOE 13/05/92; efeitos a partir de 27/04/92)

NOTA 1:

O benefício previsto neste item 8 é opcional e sua adoção implicará vedação ao aproveitamento de quaisquer créditos.

NOTA 2:

O contribuinte declarará a opção em termo lavrado no livro "Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência", devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo".

Tabela II, Anexo II

"Item 1 - Na saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados a base de cálculo do imposto fica reduzida em um dos seguintes percentuais (Convênio ICM-15/81, com a alteração do Convênio ICM-27/81 e Convênio ICMS-80/91, cláusula primeira, III, "n"): (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 34.445, de 23/12/91 - DOE 24/12/91; efeitos a partir de 1º/1/92)

I - veículos .........................................95%;

II - máquinas ou aparelhos..................80%.

NOTA 1 - O benefício previsto neste item 1 fica condicionado a que:

1 - a operação da qual tiver decorrido a entrada não tenha sido onerada pelo imposto;

2 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

3 - as operações sejam regularmente escrituradas". (os grifos são nossos)

Observação: Preliminarmente atente-se para o fato de que, no item 1, o percentual aplicável à saída de máquinas ou aparelhos é de 80% e não de 95% como declara o consulente.

3. Não obstante a consulta fazer referência ao benefício do Convênio ICMS 06/92, apontado expressamente no item 8 da Tabela I acima reproduzido, mas omitido no item 1 da Tabela II, afigura-se-nos irrelevante a discussão sobre a prevalência de uma ou outra hipótese ao presente caso, uma vez que esta Consultoria Tributária tem posição idêntica em relação a ambas, no tocante à inadmissibilidade da redução da base de cálculo do ICMS incidente na importação de máquina usada, ainda que sob o argumento de que o país do exportador é membro integrante do GATT ou ALADE. Nesta hipótese (como, de resto, em várias outras) o disposto na Súmula 575 do STF ("à mercadoria importada de país signatário ou membro da ALADE estende-se a isenção do ICM concedida a similar nacional") não tem aplicação, tanto quanto o disposto no art. 98 do CTN ("os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pelo que lhes sobrevenha") cuja discussão refoge à presente manifestação, em virtude da matéria de fato suscitada na consulta.

4. A leitura de ambos os dispositivos atrás reproduzidos destaca, desde logo, que o benefício de redução da base de cálculo do imposto tem aplicação restritiva e condicionada à observância de pressupostos, cuja obediência, numa operação de importação, configura-se impossível. Com efeito é de todo irrazoável supor que uma máquina não tenha sido usada, no país de origem, dentro das especificações de fabricação.

Entretanto é por demais evidente que o benefício não pode ser estendido a um equipamento que foi usado por um período que se desconhece, e que, por outro lado, foi submetido a uma legislação tributária forânea, antes de sua ulterior exportação.

5. Ora, a pedra angular do tratamento tributário convencionado pelos países integrantes do GATT e ALADE é a aplicação a um produto oriundo de um país, de tratamento não menos favorável ao dispensado ao seu similar nacional, em termos de sujeição aos tributos internos, como é o caso do ICMS.

No caso presente, não obstante a comprovada impossibilidade de implementação de duas das condições, expressas no item 8 (eis que a do item 1 é de impossível configuração), se por absurdo, o bem importado pela Requerente venha se beneficiar do favor fiscal, estar-se-á, à evidência, aplicando um tratamento mais favorável ao bem estrangeiro do que aquele preconizado pelo RICMS ao bem nacional, o qual mesmo em se caracterizando como usado, pode não ter acesso ao benefício de redução, por não atender os pressupostos exigidos pelo item 8 da Tab. I, Anexo II ou pelo item 1 da Tab. II do Anexo II do RICMS.

6. Ante o exposto, afastada a aplicação daqueles dispositivos à hipótese de que trata a consulta pode-se, finalmente, concluir que, à míngua de disposições expressas nesse sentido no Regulamento do ICMS, não é aplicável a redução da base de cálculo do ICMS na importação de máquinas usadas, nos moldes preconizados pela consulente.

7. Não obstante o entendimento expresso, poderá a consulente utilizar-se de outros dispositivos legais que estabelecem a alíquota do ICMS de 12%, e que concedem a redução da base de cálculo do imposto nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais. Para esse exercício, deverá a interessada enquadrar, sob sua exclusiva responsabilidade, a classificação fiscal do produto na Tabela de Mercadorias da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH. Verificando posteriormente se o referido código NBM/SH encontra-se relacionado na relação de máquinas, aparelhos e equipamentos de que trata a Resolução SF nº 40, de 13 de novembro de l992 (alíquota do ICMS de 12% de acordo com o item 7 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS); e ainda, se o código NBM/SH consta do Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91, que concede redução da base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, resultando na carga tributária de 11% (onze por cento). O Convênio ICMS nº 52/91 foi implementado na legislação paulista por intermédio do Decreto nº 34.094, de 30 de outubro de 1991, com a redação alterada pelo Decreto nº 34.185, de 18 de novembro de 1991, 34.471, de 30 de dezembro de l991, 34.969, de 12 de maio de 1992, 35.386, de 29 de julho de 1992, 35.982, de 4 de novembro de 1992, 36.453, de 19 de janeiro de 1993 e 36.657, de 16 de abril de 1993 (item 8 da Tabela II do Anexo II do Regulamento do ICMS).

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 400/93 - CTRC
RCT - Nº 400/93

CTRC - A 1ª VIA DEVERÁ SER ENTREGUE AO TOMADOR DO SERVIÇO, NÃO SE EXIGINDO QUE ELA ACOMPANHE A CARGA - REGIME ESPECIAL CONCEDIDO À FILIAL LOCALIZADA EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO DEVE SER AVERBADO PELO FISCO DESTE ESTADO

1. A consulente, empresa de transporte de cargas em geral, é detentora, no Estado de Minas, de Regime Especial pelo qual nos transportes ali iniciados, "está autorizada a emitir o CTRC sem o preenchimento dos campos destinados à base de cálculo e ICMS, que será feito por seu departamento de faturamento centralizado, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da data da entrega da mercadoria".

2. Informa, ainda, que "a 1ª via do CTRC acompanha a carga até o destino e os cálculos de frete e o ICMS são feitos nas fixas (Fisco) e o faturamento (cliente)"

3. Isso posto e considerando que a 1ª via do CTRC, que acompanha a carga, está com os campos "base de cálculo e ICMS" em branco, indaga se deve solicitar junto ao fisco paulista a anuência do Regime Especial, tendo em conta que o crédito do ICMS pelos tomadores paulistas só poderá ser feito quando destacado na 1ª via do Conhecimento (Art. 58, 4º do RICMS/SP)

4. Respondendo à indagação da consulente, cabe dizer, consoante a disposição contida no artigo 146 do RICMS/SP, que a 1ª via do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) "será entregue ao tomador do serviço", não se exigindo, dessa forma, que ela acompanhe o transporte da carga. Convém frisar que essa norma fundamenta-se no art. 19 do Ajuste SINIEF-6/89, na redação do Ajuste SINIEF-14/89, os quais foram celebrados por todos os Estados.

5. A par disso, para que o Regime Especial seja utilizado por estabelecimento localizado em território paulista, a averbação se faz necessária, como se infere do artigo 548 do RICMS/SP, o que aliás também é uma norma decorrente do convênio celebrado nacionalmente (Convênio nº AE- 9/72).

6. Fica o presente entendimento estendido, em caráter excepcional, aos seguintes estabelecimentos da consulente : ...................

LUIZ FRANCISCO SQUINA

Consultor Tributário

De acordo : MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe - ACT

 CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 871/93 - COMISSÕES PAGAS OU CREDITADAS A AGENTES
RCT - Nº 871/93

ICMS - COMISSÕES PAGAS OU CREDITADAS A AGENTES OU REPRESENTANTES NO EXTERIOR, PELA INTERMEDIAÇÃO NA EXPORTAÇÃO REALIZADA - DESPESA QUE COMPÕE O CUSTO DA MERCADORIA, INTEGRANDO O PREÇO E, POR CONSEGUINTE, O VALOR DA OPERAÇÃO E A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NORMA CONVENIAL, INSUSCEPTÍVEL DE SER MODIFICADA POR DISPOSIÇÕES DO BANCO CENTRAL, EDITADAS PARA OUTROS FINS.

1. A Consulente, empresa comercial atacadista de café - aludindo ao artigo 39, § 1°, itens 1 e 7, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n° 33.118/91 e ao Convênio ICMS n° 15/90, cláusula primeira, parágrafo único, item 1, informa que suas "exportações de café incluem no valor em US$ o montante de Comissão de Agente a ser debitada em conta gráfica, no exterior após a liquidação da cambial, ou seja após o embarque da mercadoria" e afirma que o contrato de câmbio por ela firmado com os bancos exclui essa comissão, com base nos "Comunicados 2231/2259 do Banco Central do Brasil", pois "é paga diretamente pelo banqueiro no exterior ao agente, ou seja não gera divisas para o País".

2. Isso posto, indaga se "realmente é obrigatório o recolhimento do ICMS sobre a Comissão de Agente" ou se pode "basear(-se) no convênio citado".

3. A propósito, cabe considerar que a base de cálculo do tributo é matéria insusceptível de ser modificada em decorrência de Comunicados expedidos pelo Banco Central, os quais, evidentemente, visam outros fins. A par disso, as reduções de base de cálculo - e outros benefícios tratados em Convênios firmados pelos Estados com base na Lei Complementar n° 24/75 -, só podem ser como tal reconhecidas se expressas, pois as aparentemente implícitas não resistem ao exame sistemático - ou seja, em conjunto com demais normas que regem a questão enfocada -, que demonstre contrariedade com a lei.

4. É o que sucede no caso consultado, onde, pelo teor da consulta, vê-se que a própria Consulente já constatou a contrariedade existente entre os comandos regulamentares que reproduzem as disposições postas em lei (Lei n° 6.374/89, artigo 24, inciso I e § 1°, itens 1 e 5) e a redução de base de cálculo que poderia ser entrevista pela conjugação tão-só da norma convenial com disposição estranha à legislação tributária.

5. As comissões acima aludidas já foram por esta Consultoria Tributária referidas nas respostas às Consultas de n°s 4.525, de 16.03.76 e 11.705, de 06.03.79, publicadas, respectivamente, nos Boletins Tributários n° s 76 (pág. 226) e 148 (pág. 646), pelas quais se verifica que o entendimento assente é de que elas configuram item que compõe o custo do produto exportado, cuja existência independe da cláusula - FOB, CIF, ou outra - adotada no contrato de compra e venda firmado no mercado internacional, por estarem compreendidas no próprio preço da mercadoria vendida. Como corolário desse entendimento, tem-se que a parcela a essas comissões referente não é de ser nem diminuída nem acrescida à base de cálculo do tributo e sim simplesmente nela mantida.

6. A base de cálculo nas vendas de mercadorias destinadas ao exterior segue a regra geral prevista para o ICMS, correspondendo, pois, ao valor da operação, este representado, no todo ou em grande parte, pelo preço da mercadoria vendida . No caso em exame, o preço da mercadoria é o total em dólares que a ela corresponde no contrato de compra e venda celebrado com o importador alienígena e expresso na nota fiscal de exportação e não o total de dólares objeto do contrato de câmbio firmado entre exportador e banqueiro.

7. A circunstância desse custo ser desembolsado pelo exportador após efetivado o embarque é irrelevante, por se tratar de importância cobrada do adquirente, ou a ele debitada, já considerada no próprio contrato de compra e venda.

8. De conseguinte, o recolhimento do ICMS relativamente às comissões pagas ou creditadas a agentes ou representantes no exterior, por sua intermediação na exportação realizada, é obrigatório, por integrarem elas o preço da mercadorias vendida, integrando também, "ipso facto", o valor da operação e a base de cálculo desse imposto.

RAPHAEL MORAES LATORRE

Consultor Tributário.

De acordo:

MOZART ANDRADE MIRANDA

Consultor Tributário Chefe - ACT

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 480/96 - Exportação direta: Merc. não embarcada no prazo de um ano
RCT - Nº 480/96

Exportação direta: Mercadoria não embarcada no prazo de um ano.

1. A consulente, indústria que efetua vendas no mercado interno e externo, informa haver remetido mercadorias de sua fabricação para embarque no Porto de Santos, não tendo sido, entretanto, embarcadas, permanecendo depositadas em terminais de carga daquela cidade. Entende a consulente que o retorno dessas mercadorias aos estabelecimentos remetentes "não fica sujeito à tributação do ICMS, mesmo após decorrer mais de 12 meses da data da saída, uma vez que o recolhimento do imposto somente é previsto para aquelas saídas descritas no parágrafo 1º do artigo 7º do RICMS/91." E indaga se está correto seu entendimento, a ser estendido aos estabelecimentos-filiais relacionados na consulta.

2. Frise-se, primeiramente, que a questão ora levantada encontra-se inserida no contexto de uma operação de exportação direta de produto industrializado (art. 7º, VI do RICMS). Vale dizer, trata-se de um negócio internacional promovido diretamente pelo fabricante da mercadoria, negócio que, entretanto, não logrou ter continuidade, face o não embarque da mercadoria para o exterior. Não há, pois, a participação de interpostas pessoas, como as enumeradas no parágrafo 1º do artigo 7º do RICMS, ao disciplinar as operações denominadas "exportações indiretas", cuja operacionalização depende do cumprimento das disposições contidas no Capítulo V do Título II do Livro II daquele regulamento (arts. 418 e seguintes).

2.1 Assim é que o artigo 426 enumera as hipóteses que acarretam a não efetivação da exportação por parte do estabelecimento exportador (um dos apontados no art. 7º, § 1º), impondo ao estabelecimento fabricante, em decorrência de tal inadimplência, a obrigação de "recolhimento do imposto devido".

3. A hipótese ora em estudo, da não efetivação da exportação, por parte do fabricante, não se insere no contexto do subitem anterior, haja vista que a mercadoria continua na titularidade de quem a produziu, não existindo, entretanto, no Regulamento do ICMS, disposição expressa, que discipline a situação como a que ora se vê envolvido o fabricante-exportador.

4. Por outro lado, inaplicável "in casu" o disposto no item 13 da Tabela I, do Anexo I do RICMS, como quer a consulente, uma vez que, não havendo sido aperfeiçoada a exportação, não há que se falar em devolução do produto exportado, como tal entendida a operação que tem por objetivo anular os efeitos da operação anterior.

5. Buscando a solução da pendência na análise sistemática das disposições do RICMS referidas nos itens 2 e 2.1, constatamos que, nos termos do item 1 do parágrafo 2º do art. 426, ali referido, "o recolhimento do imposto deixará de ser exigido", nos casos em que a mercadoria retorne, ou seja, devolvida ao estabelecimento fabricante. Ou seja, a pretensão do legislador não é, necessariamente, punir a inadimplência do exportador. É assegurar que o bem, originariamente destinado ao exterior, na impossibilidade de alcançar seu destino, seja reintegrado à economia nacional, se possível, por meio do estabelecimento que o fabricou. Daí porque, deixando de exigir o recolhimento do imposto, estimula o retorno da mercadoria ao fabricante.

6. Ora, trazendo essa "mens legis" ao caso presente, em que exportador e fabricante são a mesma pessoa, a questão afigura-se-nos de simples solução e implica na emissão, pela consulente, de Nota Fiscal relativa à Entrada da mercadoria, sem destaque do ICMS, em operação de "retorno de produto industrializado originalmente depositado para fins de exportação".

7. Os efeitos da presente resposta alcançam os seguintes estabelecimentos-filiais da consulente:

 ANTÔNIO CARLOS VALLIM DE CARMARGO

 Consultor Tributário.

 De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe - ACT.

 CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES

 Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 100/96 - O Benefício da não-incidência está restrito
RCT - Nº 100/96

Exportação: O Benefício da não-incidência está restrito ao produto industrializado objeto do negócio internacional, não alcançando o fornecimento das respectivas embalagens.

1. A consulente, empresa que produz e vende caixas/embalagens de papelão ondulado, informa que alguns de seus clientes exportadores (não trading companies), a que se refere o art. 7º, § 1º, 1, alínea "c" do RICMS, têm pleiteado que, na venda de caixas de embalagens a eles fornecidas pela consulente para o fim específico de abrigar mercadorias destinadas à exportação, a essa operação seja estendido o benefício da não-incidência, nos termos do que dispõe o referido artigo. E indaga se está correto tal entendimento.

2. O disposto no § 1º do artigo 7º citado na consulta estende o benefício das não-incidência do ICMS às chamadas "exportações indiretas". Para tanto, estabelece aquele dispositivo que o produto industrializado destinado ao exterior deve ser, ele mesmo, enviado "com o fim específico de exportação", pelo respectivo fabricante, a uma das pessoas relacionadas nas alíneas daquele parágrafo. Vale dizer, portanto, que o benefício da não-incidência está restrito ao produto industrializado objeto do negócio internacional, firmado com o respectivo importador no exterior, não alcançando as respectivas embalagens.

3. A questão não é nova, mas sempre foi dirimida com base na referida diretriz. E o Poder Judiciário sempre corroborou esse entendimento em suas decisões sobre a matéria.

É o que ocorreu, por exemplo, no Sexto Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, unanimemente, deu razão à Secretaria da Fazenda na Ação Rescisória 172.902-2, tendo como relator JOSÉ CARDINALI. O respectivo acórdão foi publicado na íntegra na Revista de Jurisprudência daquele tribunal - LEX 136/397 - e dali extraímos os seguintes tópicos:

" Na realidade, o que a autora pretende é estender a imunidade objetiva, de que goza o produto industrializado, à operação anterior de aquisição da matéria-prima ..... Tal, no entanto, é inadmissível. A aquisição de matéria-prima e a saída do produto industrializado constituem fatos geradores distintos, não se comunicando, ao anterior, a imunidade que beneficia o último."

Citando decisão sobre o assunto, do Supremo Tribunal Federal, o Relator JOSÉ CARDINALI reproduziu as seguintes palavras do insigne Ministro SOARES MUNHOZ no julgamento do Recurso Extraordinário nº 115.966-RS:

"Essa imunidade .... na verdade limita-se tão-só à operação de saída do produto industrializado para o exterior. Estabeleceu-se que a imunidade não abrange a operação de saída de matéria-prima para o estabelecimento industrial exportador. Assim decidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a 26.11.73 nos julgamentos dos Recursos Extraordinários nºs. 73.741 e 73.811..."

4. Vale dizer, portanto, que, na exportação indireta o produto industrializado, destinado ao estabelecimento exportador, e objeto do benefício da não-incidência, deve ser, ele próprio, enviado ao exterior. O benefício da não-incidência está restrito ao produto industrializado objeto do negócio internacional, firmado com o importador no exterior, não alcançando a matéria-prima, insumos, ou, como é o caso presente, as embalagens, cujo fornecimento ao exportador se dá por meio de operação regularmente tributada pelo ICMS, sendo que o tratamento do crédito, por parte do industrial exportador, submete-se à sistemática do artigo 65, inciso I do RICMS, na redação dada pelo Decreto nº 40.423, de 30.10.95.

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 368/96 - RETORNO DE EMERCADORIA NÃO EMBARCADA
RCT - Nº 368/96

EXPORTAÇÃO : RETORNO DE EMERCADORIA NÃO EMBARCADA.

1. Versa a consulta sobre o retorno, ao estabelecimento da consulente, de mercadorias destinadas à exportação, que deixaram de ser embarcadas para o exterior, em decorrência da constatação de avarias. Não obstante a consulta silencie a respeito, é óbvio concluir-se que referidas avarias teriam ocorrido após a saída dos bens do estabelecimento exportador.

A dúvida trazida, resume-se na correta atribuição do Código Fiscal de Operação, constante do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, a ser indicado na Nota Fiscal relativa à entrada dos bens não exportados:

CFOP 3.99 - Outras entradas não especificadas

OU

CFOP 3.22 - Devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro.

2. A questão é de simples solução, uma vez que reside na constatação de que, em relação às mercadorias avariadas, não ocorreu a operação de "saída para o exterior". Com efeito, o fato gerador, saída da mercadoria para o exterior, resulta marcadamente, do aperfeiçoamento das duas situações apontadas no artigo 114 do Código Tributário Nacional: a situação definida em lei como necessária e suficiente para o aperfeiçoamento da hipótese de incidência.

3. De fato, para aperfeiçoar-se a exportação, a saída da mercadoria do estabelecimento exportador afigura-se necessária mas insuficiente. Impõe-se a ocorrência do embarque, documentalmente comprovado, para que o negócio internacional designado por "saída para o exterior" se concretize à luz da legislação tributária.

4. Nestas condições, não há que se falar "in casu" em operação de DEVOLUÇÃO, eis que, não se aperfeiçoando o embarque, a mercadoria continua na titularidade do remetente, o qual limita-se a trazê-la de volta ao seu estabelecimento.

À míngua de código específico no Anexo VIII do RICMS, há que ser utilizado o CFOP 3.99.

ANTÔNIO CARLOS VALLIM DE CAMARGO

 Consultor Tributário.

 De acordo: MOZART ANDRADE MIRANDA

 Consultor Tributário Chefe - ACT.

 CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO

 Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 519/98 - Saídas internas e interestaduais de pinhão
RCT - Nº 519/98, DE 29-7-98

ICMS - Saídas internas e interestaduais de pinhão - Tratamento tributário.

1. Relata a Consulente ser "empresa comercial, que se dedica ao ramo do comércio de coco, amendoim, batata, cebola e frutas em geral no atacado. Dentre esses produtos .... destaca-se o pinhão, comercializado dentro e fora do Estado de São Paulo, que é recebido em estado natural".

2. Indaga se, "por ser enquadrado na concepção de fruta fresca", o pinhão "está sujeito à isenção do ICMS", conforme prevê o artigo 8º, Anexo I, Tabela I, item 21, do RICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

3. O inciso V do item 21 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 cuida da outorga de isenção do imposto às saídas internas e interestaduais de funcho, flores e frutas frescas, exceto amêndoas, avelãs, castanhas, nozes, pêras e maçãs, em estado natural, salvo quando destinados à industrialização.

4. Embora, na fase de comercialização, o pinhão se apresente como fruta seca ou semi-seca naturalmente, ou seja, não submetida a nenhum processo de secagem, tal fato não descaracteriza a sua natureza de fruta fresca e, em conseqüência, não o exclui do benefício isentivo a que se refere o supracitado dispositivo regulamentar. Em abono dessa conclusão, lembramos que a circunstância de as castanhas e nozes (frutas secas) terem sido expressamente excluídas da isenção, juntamente com as pêras e maçãs, por exemplo, significa que tais produtos são considerados frutas frescas.

5. Isso posto, as saídas internas e interestaduais de pinhão em estado natural (naturalmente seco ou semi-seco) encontram-se amparadas pela isenção de que trata o inciso V do item 21 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS, desde que não sejam destinadas à industrialização.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 522/98 - Serviço de transporte de pessoas e locação de veículo
RCT - Nº 522/98, DE 9-9-98

Prestação de serviço de transporte de pessoas e locação de veículo – Diferenciação.

1. A Consulente, empresa inscrita no Cadastro de Contribuintes na atividade de Comércio Varejista de Material de Transporte - Motorizados, informa que a atividade que explora é a de locação de veículos.

2. Manifesta dúvidas a respeito da tributação sobre a atividade, se "é sujeita ao recolhimento do ISS ou do ICMS", solicitando esclarecimentos sobre a base legal, "em virtude da verossimilhança com o Transporte de Passageiros em regime de fretamento".

3. Acrescenta a interessada que "a locação de ônibus se dará através de contrato de locação a pessoa física ou jurídica, e o valor será cobrado por período de locação, pré-determinado ou não, ficando a critério do locatário a contratação do motorista".

4. O serviço intermunicipal de transporte coletivo de passageiros sob fretamento encontra-se regulamentado, no Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 29.912, de 12 de maio de 1989. Em seu art. 4º, o Decreto dispõe que entende-se por este serviço como aquele destinado "à condução de pessoas, sem cobrança individual de passagem, não podendo assumir caráter de serviço aberto ao público". O Decreto também classifica estes serviços em serviço de fretamento contínuo e serviço de fretamento eventual, ambos oferecidos pela Consulente. De acordo com o texto normativo:

"Art. 7º. Fretamento contínuo é o serviço de transporte de passageiros prestado a pessoa jurídica, mediante contrato escrito, para um determinado número de viagens, destinado ao transporte de usuários definidos, que se qualificam por manterem vínculo específico com a contratante para desempenho de sua atividade.

§ 1º. Poderá também contratar fretamento contínuo instituição de ensino ou agremiação estudantil legalmente constituída, para transporte de seus alunos ou associados.

§ 2º. Omissis.

Art. 8º. Fretamento eventual é o serviço prestado a um cliente ou a um grupo de pessoas, mediante contrato escrito, para uma viagem.

§ 1º. Nas viagens a que se referem os serviços tratados neste artigo, será de porte obrigatório a Nota Fiscal correspondente.

§ 2º. Omissis."

5. A definição da exegese tributária que recai sobre a atividade desenvolvida pela Consulente depende do exame das obrigações civis que surgem entre os contratantes, e não somente do título jurídico dado ao contrato a ser firmado. Vamos verificar a possibilidade da ocorrência de fatos geradores do ICMS na execução do contrato proposto na Consulta.

6. O Código Civil Brasileiro dispõe em seus artigos 1.189 a 1.199 acerca da locação de coisas. Entre as obrigações precípuas dessa relação contratual destacam-se aquelas inerentes à transmissão temporária do bem locado, ou seja, o locador deve entregar ao locatário a coisa alugada e garantir-lhe o uso enquanto perdurar o contrato (incisos I e II do artigo 1.189), devendo o locatário cuidar da coisa como se sua fosse e restituí-la finda a locação (incisos I e IV do artigo 1.192).

7. Conforme ensina Bernardo Ribeiro de Morais (in Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, Editora Revista dos Tribunais, 1975, pág. 370) "locar bens móveis é ceder a terceiro (locatário), temporariamente, o uso e o gozo de uma coisa não fungível, mediante certa retribuição em dinheiro (aluguel ou renda)".

8. E, para o autor, "Transportar é conduzir ... Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga" (pág.265 da mesma obra).

9. Dessa forma, salientamos que a colocação pura e simples do veículo à disposição do usuário, com a finalidade de transportar pessoas, cargas ou valores, mediante remuneração, é contrato de transporte e não de locação, já que a locação, como vimos, pressupõe a transmissão temporária da posse do bem durante a execução do contrato. Podemos dizer que haverá incidência do ICMS pela prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual de pessoas quando a Consulente não entregar ao contratante seu bem, mas pessoalmente ou por seu preposto, se mantiver na posse direta de seu veículo, conservando-a, durante a execução do contrato.

OSVALDO BISPO DE BEIJA, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 571/98 - Saídas internas de ovos destinados à industrialização
RCT - Nº 571/98, DE 19/8/98

ICMS - Saídas internas de ovos destinados à industrialização, promovidas pelo estabelecimento que os produziu - Diferimento - Aproveitamento, como crédito, do imposto relativo às entradas de matéria-prima, material secundário e de embalagem e aos serviços de transporte tomados - Legitimidade.

1. Versa a consulta a respeito da aplicabilidade do diferimento do lançamento do imposto às saídas internas de ovos destinados à industrialização (padarias, fábricas de macarrão, etc), conforme previsto na Nota única do item 21 da Tabela I do Anexo I, combinado com o artigo 340, ambos do RICMS, e a respeito do direito ao crédito do ICMS "pago anteriormente em decorrência de entradas de mercadorias utilizadas como matéria-prima, material secundário e embalagem, bem como dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal, proporcionalmente às saídas diferidas", que representam 5% (cinco por cento) da totalidade da produção de ovos verificada nos estabelecimentos da Consulente, sendo que 95% (noventa e cinco por cento) dessa produção destina-se ao comércio, em saídas internas ao abrigo da isenção do tributo, nos termos do item 21, inciso IX, da Tabela I do Anexo I do RICMS.

2. O item 21 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 declara isentas as saídas internas e interestaduais de produtos em estado natural, entre os quais os ovos (inciso IX), salvo quando destinados à industrialização, hipótese em que, em se tratando de saídas internas, efetuadas pelo estabelecimento em que foram produzidos, deve ser aplicado o diferimento do lançamento do imposto, previsto no artigo 340 do RICMS, conforme enunciado na Nota única do referido item 21.

3. As operações internas amparadas pelo diferimento são consideradas normalmente tributadas, com a particularidade de o imposto incidente nessas operações encontrar-se adiado para uma outra fase de circulação da mesma mercadoria ou de outra resultante de sua industrialização. Dessa linha de raciocínio e dos termos dos artigos 56 e 58 do RICMS, que cuidam da não-cumulatividade do tributo, conclui-se que é legítimo o aproveitamento, a título de crédito, da importância do imposto regularmente destacada nos documentos fiscais correspondentes às entradas, nos estabelecimentos da Consulente, de matérias-primas, materiais secundários e de embalagem e, ainda, aos serviços de transporte interestadual e intermunicipal tomados.

4. Por outro lado, a aplicação do benefício isentivo às saídas internas e interestaduais de ovos em estado natural, destinados à comercialização, requer o atendimento à regra pertinente à vedação do crédito, prescrita no artigo 63, inciso III, do Regulamento do ICMS.

5. Isso posto, o crédito do imposto deverá ser lançado com observância da proporcionalidade verificada em relação às saídas internas amparadas pelo diferimento do lançamento do imposto aludido no artigo 340 do RICMS.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 585/98 - Exportação de Serviços de Comunicação
RCT - Nº 585/98, DE 15/9/98

ICMS - Exportação de Serviços de Comunicação: Não-incidência.

1. Informa a consulente que tem por atividade "Serviços de Telecomunicações (...)" - CAE 03.892 -, "submetendo-se suas prestações ao ICMS".

2. No exercício da sua atividade a consulente "exporta serviços de comunicações para clientes estabelecidos nos Estados Unidos da América - USA", por meio da subcontratação de serviços de telecomunicações, entre outras, da ... (SP), da ... (MG) e da ..., as quais emitem os correspondentes documentos fiscais com destaque do imposto. Cite-se, por exemplo, o Contrato firmado com a ..., juntado à inicial : "Contrato de prestação do serviço para interligação de CPCT tipo PABX digital à rede telefônica pública comutada (RTPC) via enlace".

3. Tais serviços de comunicações são viabilizados por intermédio de ligações entre os clientes da peticionária e seus equipamentos instalados em São Paulo, por meio dos quais trafegam sinais de "fax" e voz, os quais, por sua vez, via interligações às redes telefônicas das prestadoras de serviços subcontratados, são "transmitidos a destinatários sediados em diversas cidades brasileiras".

4. A peticionária efetua o pagamento das contas apresentadas pelas subcontratadas e cobra de seus clientes, sediados no exterior, o valor pactuado, tendo por base o minuto trafegado, sempre superior àquele assumido na condição de tomadora dos serviços junto às empresas subcontratadas.

5. Isso exposto, com fundamento no inciso II e na alínea "e" do inciso XII do §2º do artigo 155 da Lei Maior, nos artigos 3º, inciso II, 20, §3º, inciso II, e 32, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96, e inciso III do artigo 68 do Regulamento do ICMS, "entende a consulente que a exportação dos referidos serviços não deverão ser tributados pelo imposto estadual - ICMS - e que os créditos, efetuados em face dos valores destacados nas Notas Fiscais emitidas pelas empresas nacionais de telecomunicações, deverão ser mantidos, constituindo-se créditos acumulados. Consequen-temente, poderá utilizá-los na conformidade com as disposições regulamentares".

6. Ao final, indaga "se está correto o entendimento expendido".

7. Inicialmente, convém tecer alguns comentários a respeito da atividade desenvolvida pela consulente, objeto desta petição de consulta : serviços de comunicação.

8. É certo que Comunicação, segundo os léxicos, é o "ato ou efeito de comunicar-se. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual" ("in" Aurélio).

9. Então, para que haja comunicação, necessariamente, há de se ter a mensagem, o agente emissor, o meio e o agente receptor, porquanto inexistindo qualquer deles a comunicação não se dá, não se completa. Ou por outras palavras, não se pode falar em comunicação quando há a ação apenas do agente emissor, uma vez que não pode ele sozinho se auto-comunicar (?). Ou quando não há mensagem e assim por diante.

10. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, como nos ensina Vera Maria de Oliveira Nusdeo Lopes ("in" O Direito à Informação, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, página 27) os componentes básicos da comunicação são :

a) fonte : pode ser uma pessoa ou uma organi-zação (emissora de rádio ou televisão, jornal, editora, etc);

b) mensagem : pode assumir a forma de tinta no papel, de ondas sonoras no ar, impulsos de uma corrente elétrica, de um gesto com as mãos ou qualquer outro sinal. Esses sinais, para serem transmitidos e terem seus significados adequadamente interpretados, precisam ser codificados (ordenados em algum sistema de sinais);

c) destino : pode ser uma pessoa, um grupo de pessoas, um auditório, uma audiência de milhões de pessoas, etc, no ato de captar uma mensagem.

11. Mais adiante, a citada autora arremata :

"Pode-se concluir, pelos enunciados acima, ser a comunicação um processo complexo e interligado, que pode se processar por inúmeros meios, unindo uma ou várias pessoas, seja como emissor seja como receptor, e que busca influenciar ou modificar o comportamento e/ou pensamento de outra pessoa ou grupo de pessoas."

12. E os meios de comunicação "são ... os canais ou cadeia de canais que ligam a fonte ao receptor".

"Como o próprio nome sugere, são os meios possíveis de se efetivar a comunicação. São eles, dentre outros, a televisão, o rádio, os jornais e revistas impressos, o cinema, o telefone, o fax, o telex, o videotexto, ... e os demais processos cibernéticos."

"Os meios de comunicação não são neutros. Eles moldam a mensagem à sua própria imagem. Cada um utiliza um tipo de linguagem ou código diferente, para atingir os seus destinatários específicos. Por isso, veículo e mensagem são inseparáveis."

13. Ou, como finaliza David K. Berlo ("in" O Processo da Comunicação, Editora Fundo de Cultura, 1972, página 68), na comunicação devemos ter a Fonte (emissor), a Mensagem, o Canal (meio) e o Recebedor (receptor), que são "os ingredientes da comunicação".

14. Ficando claro o conceito de comunicação, passemos a estudar o referente a telecomunicação.

15. Inicialmente, cabe afirmar que teleco-municação é espécie do gênero comunicação.

16. Telecomunicação, de acordo com os mesmos léxicos, é o "processo de comunicação a longa distância que utiliza como meio de transmissão linhas telegráficas, telefônicas, satélites ou microondas" ("in" Aurélio).

17. Ou, como assim estabelece o Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT - Lei n.º 4.117/62) :

"É a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens ou informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético."

18. Aquela mesma autora ("in" obra citada), diz que telecomunicação "é qualquer processo que permita a um emissor fazer chegar a um ou mais destinatários ou ao público em geral informações de qualquer natureza, sob qualquer forma utilizável, empregando qualquer sistema eletromagnético (transmissão elétrica por fio, radioelétrica, transmissão ótica, etc ) ou combinação de diversos sistemas".

19. Feitas essas considerações preliminares, podemos, agora, enfrentar a questão trazida à baila.

20. Ora, o serviço de comunicação praticado pela consulente, interligando os clientes, por intermédio de seus equipamentos, à rede pública de telecomunicações, fornecendo as condições materiais (meios) para que a comunicação se efetive, está, em tese, sujeito ao imposto estadual – ICMS, porquanto diz respeito a uma relação negocial, diga-se, onerosa, entre ela e o usuário (cliente), tratando-se, pois, de um novo fato imponível na relação jurídico-tributária, uma vez que a utilização da rede pública de telecomunicações já está no campo de incidência do imposto.

21. Por outro lado, de fato, partindo da premissa que a consulente, no caso relatado na inicial, realiza efetivamente uma exportação de serviço de comunicação, ou seja, para tal fim há a devida cobertura cambial, suas prestações não sofrem a incidência do imposto, por força do disposto nos artigos 3º, inciso II, e 32, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96.

22. Nesse diapasão, como bem salientou a consulente, os valores cobrados a título de imposto podem ser lançados em sua escrita fiscal, porquanto não há vedação neste sentido, ao contrário, a própria norma legal excepciona este direito quando cuida da regra geral de vedação ao crédito do imposto (parte final do inciso II do §3º do artigo 20 da Lei Complementar n.º 87/96).

23. E o inciso III do artigo 68 do Regulamento do ICMS, expressa que se constitui em crédito acumulado, entre outras, a prestação realizada sem pagamento do imposto com manutenção de crédito.

24. Dessa forma, diante da legislação de regência citada pela peticionária, não temos qualquer reparo a fazer no seu entendimento, haja vista estar em perfeita consonância com as normas tributárias vigentes neste Estado.

OSVALDO BISPO DE BEIJA, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 238/98 - Referente a energia elétrica e a serviço de telecomunicações
RCT - Nº 238/98, DE 17/8/98

Crédito de ICMS referente a energia elétrica e a serviço de telecomunicações feito por contribuinte que executa serviço de "recauchutagem ou regeneração de pneus". Legitimidade quando o serviço for executado com finalidade de revenda. Ilegitimidade quando o serviço for executado por encomenda de usuário final.

1. Pessoa jurídica, inscrita no Cadastro de Contribuintes sob o Regime de Estimativa e classificada no CAE 80.451, a consulente exerce atividade de "recauchutagem e ressolagem de pneumáticos".

2. Citando o artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96, § 2º , relativamente ao direito de crédito de ICMS referente à energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, e citando também a Decisão Normativa CAT nº 01/91, esta evocada para efeito de crédito concernente a serviço de telecomunicação recebido, a consulente indaga a respeito da legitimidade de tais créditos.

3. Cumpre inicialmente esclarecer que a Decisão Normativa CAT nº 01/91, com base nos artigos 56 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, veio oportunamente reconhecer e disciplinar o direito de crédito relativamente ao consumo de combustíveis, de energia elétrica e ao serviço de telecomunicações tomado pelo estabelecimento, naquilo que concerne ao processo de industrialização e comercialização. Tal disciplina dizia respeito sobretudo ao rateio necessário para se separar o consumo e utilização no processo de industrialização e comercialização, e o que fosse destinado aos demais departamentos da empresa.

4. Posteriormente, a Lei Complementar nº 87/96, através dos artigos 19 e 20, este último combinado com o artigo 33, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, confirmou o direito de crédito referente ao consumo de energia elétrica e ao serviço de comunicação tomado.

5. Antes de se considerar sobre a legitimidade ou não do crédito argüido pela consulente é preciso esclarecer sobre a incidência ou não de ICMS na prestação de serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus. Esta Consultoria já se pronunciou a respeito do assunto em resposta à Consulta nº 7.113/75, publicada no Boletim Tributário nº 51:

"4. Em relação ao ICM, o nosso entendimento é consentâneo com o exarado pelo órgão federal, pelo fato de que a "recauchutagem ou regeneração de pneumáticos" ... somente estará sujeita ao tributo municipal (ISS), quando for sob encomenda direta do proprietário e para uso deste."

"5. Na hipótese da recauchutagem por encomenda de borracharias, que depois comercializam os pneus regenerados, a operação fica sujeita à sistemática normal do ICM..."

6. Entende-se do exposto no item anterior que o "serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus para usuário final" como previsto no item 71 da Lista de Serviços, a que se refere o artigo 8º do Decreto-Lei nº 406/68, com nova redação dada pela Lei Complementar nº 56 de 15/12/87, submete-se à incidência do ISS, mas que o mesmo serviço, executado com o intuito de revenda do pneu, seja esta feita pela consulente ou por borracharias encomendantes, caracteriza-se como renovação, espécie de industrialização, e está inserido no campo de incidência do ICMS.

7. Portanto, esta Consultoria entende que será legítimo o crédito referente ao ICMS destacado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica e na Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, desde que as saídas posteriores de pneus recauchutados ou regenerados tenham sido tributadas pelo imposto estadual. O crédito deverá ser feito na mesma proporção do valor das saídas tributadas pelo ICMS, valor esse tomado em relação ao valor total das saídas tributadas, não tributadas e isentas.

8. Por sua vez, ilegítimo será o crédito em comento quando a consulente prestar serviço para usuário final, ou seja, se o serviço estiver sob incidência de ISS, uma vez que os insumos terão chegado ao final do ciclo de comercialização quando forem fornecidos à consulente.

ANTÔNIA EMÍLIA PIRES SACARRÃO, Consultora Tributária. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 371/98 - Importador do Estado do Espírito Santo
RCT - Nº 371/98, DE 6/7/98

Importador do Estado do Espírito Santo, integrante do FUNDAP, que promove, neste Estado, desembaraço aduaneiro e revenda da mercadoria importada, remetendo-a diretamente para ingresso físico no estabelecimento do adquirente paulista.

1. A consulente, pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto a fabricação total ou parcial e o comércio de máquinas para escritório em geral, formula consulta sobre a legitimidade do recolhimento do ICMS pelo importador ao Estado onde está situado (Espírito Santo) e não ao Estado de São Paulo, onde ocorre "o simples desembaraço aduaneiro", e onde se encontra o adquirente das mercadorias já nacionalizadas, no caso a consulente.

2. Alega que um de seus fornecedores é empresa importadora que se encontra estabelecida na cidade de Vitória, Estado do Espírito Santo, "estando cadastrada e enquadrada como empresa integrante do FUNDAP - Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias, nos termos da Lei nº 2.508/70".

3. Dela adquire a consulente algumas mercadorias importadas, sendo que o desembaraço aduaneiro é realizado no Porto de Vitória e posteriormente as mercadorias são remetidas ao Estado de São Paulo. Ocorre que esta operação acarreta para a consulente não só um gasto de tempo grande como também custos de armazenagem e transporte interno que poderiam ser evitados, deixando evidenciada a perspectiva de o importador vir a praticar o fato gerador - desembaraço aduaneiro - no território do Estado de São Paulo.

4. Para tanto, argumenta que a sistemática das importações no Brasil, "permite que bens importados por empresa estabelecida em um Estado possam ingressar (fisicamente) em porto (ou aeroporto) de outro Estado da Federação e ainda destiná-las a um terceiro Estado, prática que reduziria os custos para a consulente" (grifo nosso).

5. Reconhece que, na ausência de Lei Complementar, os Estados e o Distrito Federal podiam celebrar convênios, com força de lei complementar para a solução provisória dos conflitos relativos ao ICMS quando existissem lacunas sobre matéria anteriormente tratada na legislação complementar e não recepcionadas pela Carta Magna de 1988 conforme autorizado pelo § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Transitórias.

6. Relembra o artigo 155, inciso II, § 2º, inciso IX, alínea "a", que deu ampla descrição do fato gerador do ICMS que determinou que: O ICMS incidirá também sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre o serviço prestado no exterior.

E ressalta que a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição, acrescenta que cabe o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou de serviço.

7. Entende que, "com isso fica evidente que a Constituição de 1988 não recepcionou, "in totum", o Decreto-Lei nº 406/88, revogado o seu artigo 6º, por mostrar-se totalmente incompatível com a nova ordem jurídica constitucional".

8. Entretanto, buscando na doutrina opiniões equivocadas a respeito do assunto cita o entendimento do Dr. José Eduardo de Melo (ICMS - Teoria e Prática - Dialética pg.44;45) segundo o qual : " o ICMS não incide sobre a mera entrada de um bem no país, e não se torna devido pela simples liberação aduaneira, sendo que a titularidade do imposto (sujeito ativo da relação jurídico-fiscal) não cabe singelamente ao Estado onde ocorreu o mero ato físico do desembaraço aduaneiro, mas no Estado onde se localiza o sujeito passivo do tributo, isto é , aquele que juridicamente promoveu o ingresso dos bens estrangeiros no país, e para onde se destinam". Grifamos.

9. E, adotando essa linha de raciocínio, reproduz parte de decisão do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, no processo DRT-1-417/92, julgado em sessão da 1ª Câmara em 14 de março de 1995, em que o contribuinte capixaba integrante do FUNDAP importou mercadorias, cujo desembaraço se deu no Rio Grande do Sul sendo remetida diretamente para adquirente paulista, julgado, àquela altura, PROCEDIMENTO REGULAR, sob o argumento de que "não se dá incidência do imposto, cuja mercadoria, importada pela FUNDAP, vá diretamente do desembaraço aduaneiro para adquirente" e de "a documentação anexada aos autos corrobora a licitude da operação efetivada a teor do artigo 20, § 3º do Convênio s/n do SINIEF de 1970".

10. Fundamentando-se somente nas referidas posições da "legislação e doutrina citados", distancia-se das conclusões atrás reproduzidas e passa a entender que, pode ser realizada a importação de mercadorias por empresas sediadas no Estado do Espírito Santo cadastradas no FUNDAP, e o seu desembaraço em outro Estado da Federação, do ponto de vista jurídico e conclui que "a prática operacional demonstrada até aqui é totalmente legítima, tanto pela não exigência por parte do Estado de São Paulo do imposto incidente na operação de importação, praticada por contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo e portanto devido a este Estado, quanto pelo direito integral da consulente ao crédito gerado nas aquisições das mercadorias daquelas empresas".

11. No ensejo, apresenta argumentos que fundamentam seu entendimento de que "é inconstitucional" a Lei Estadual/SP nº 9.359/96, que deu nova redação ao art.36, § 3º, da Lei nº 6.374/89, em decorrência da qual, "não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal ".

12. A seguir, indaga a consulente:

"a) Está correto o entendimento de que o ICMS incidente na operação de importação cabe ao Estado onde está sediado o estabelecimento importador e não ao Estado onde a mercadoria simplesmente pode vir a ser desembaraçada?"

"b) No mesmo sentido, é correto e legítimo o creditamento integral do ICMS incidente na aquisição de mercadorias importadas por empresas enquadradas no FUNDAP, uma vez que o artigo 36, § 3º da Lei Estadual/SP nº 9.359/96,que restringe esse direito, fere preceitos de ordem constitucional."

13. Ao final, "para os fins do disposto no artigo 138 do CTN" deixa a consulente consignado, que "a partir da data do protocolo da presente, procederá de acordo com o entendimento aqui exposto, adquirindo mercadorias importadas por empresas sediadas no Estado do Espírito Santo e creditando-se integralmente dos valores de ICMS pagos na aquisição dessas mercadorias".

14. Em resposta, podemos, desde logo, anotar que, da leitura da presente consulta constata-se que as normas relativas ao fato gerador, forma e momento do recolhimento do ICMS incidente na importação, quer do ponto vista da legislação estadual, quer da Constituição Federal e legislação infraconstitucional são de pleno conhecimento da consulente. Daí se conclui que, malgrado as distorções adiante apontadas, a rigor, a consulente não tem dúvidas a respeito da aplicação da legislação vigente, cuja interpretação é a precípua finalidade do instituto da consulta. Ao contrário, pretende a consulente utilizá-la para manifestar sua irresignação em enquadrar-se nas disposições da legislação aplicável à matéria. Tal postura via de regra se reflete nas manifestações de contribuintes que, induzidos em erro por intérpretes equivocados, seja porque pretendem aplicar à sistemática das importações parâmetros extraídos do velho ICM ou aplicáveis exclusivamente às demais operações internas. Em suma, revelam possuir parcial visão, tanto do ordenamento jurídico que dá sustentação à ação do Fisco sobre o assunto, quanto da real posição do Poder Judiciário a respeito .

15. Em que pese o fato de a presente consulta constituir-se, menos um meio de obter o convencimento desta Consultoria Tributária, do que expressar a irresignação da consulente, convenhamos que o instituto da consulta não é a via nem o foro para tal discussão. Até porque a posição da Secretaria da Fazenda contrária à tese esposada pela consulente é sobejamente conhecida graças ao grande volume de respostas de consultas assinadas por esta Consultoria Tributária desde a sistemática do ICM até a do ICMS.

De fato, relativamente às operações acima destacadas, praticadas neste Estado, pelos importadores capixabas, após o advento da Constituição Federal de 1988 e a nova configuração do ICMS, destacamos a Resposta à Consulta nº 1.152/91, publicada no Boletim Tributário da Secretaria da Fazenda nº 463, Série A, cuja cópia, para evitar a repetição do seu conteúdo, anexamos à presente resposta, de modo a integrá-la, para que surta em relação à consulente, os efeitos legais.

16. Ao comentar a ilegalidade daquelas operações, tendo por base os dispositivos constitucionais enumerados na presente consulta e também as disposições do Convênio ICM 66/88, aponta aquela resposta para vários aspectos àquela altura não observados (ou conscientemente ignorados) tanto pelos supracitados "intérpretes" quanto por muitos contribuintes paulistas que transacionam com os importadores capixabas, principalmente no que diz respeito às seguintes particularidades:

16.1. A irrelevância da interveniência da empresa capixaba na figura do CONSIGNATÁRIO, na medida em que este, perante os fiscos federal e estadual configura-se como sendo o IMPORTADOR na operação de importação, contribuinte do Imposto de Importação, IPI (e ICMS), segundo conclui Parecer EST/DAA, nº 3.057, de 24.10.80, da Secretaria da Receita Federal, ali reproduzido.

16.2. A ocorrência da responsabilidade solidária que se aperfeiçoa naquela relação entre empresas capixaba e paulista, na medida em que o adquirente paulista aufere vantagens resultantes da sonegação do imposto devido a este Estado (RICMS art. 12, XI e XII), uma vez definido o local da operação.

16.3. A configuração do "local da operação" como sendo o Estado de São Paulo, e este o respectivo sujeito ativo, uma vez que aqui se localiza o estabelecimento destinatário físico da mercadoria. Definição essa que o D.L. 406/68 não trazia, mas que o legislador constituinte introduziu na redação da alínea "a" inciso IX , § 2º do art. 155 da Lei Magna, assimilado pelo Convênio ICM 66/88 (art. 27, I, "d") .

16.4. A possibilidade de comprovação documental da existência de CONLUIO entre as partes, quando o capixaba SIMULA participar de uma importação, seguida de operação interestadual ficta, para a prática de sonegação do ICMS por parte do contribuinte paulista, na medida em que este, por instrumento particular, responsabiliza-se por TODAS E QUAISQUER despesas assumidas pelo importador capixaba junto ao exportador no exterior, configurando-se, o estabelecimento paulista como o VERDADEIRO IMPORTADOR.

16.5. Como decorrência do exposto nos itens anteriores, o importador de outro Estado deve submeter-se às disposições da legislação deste Estado, que se configura como sujeito ativo da operação.

16.6. Sendo assim, conclui-se que ele pratica aqui 2 (dois) fatos geradores:

16.6.1. RECEBIMENTO DA MERCADORIA aqui desembaraçada e destinada Conv. ICM 66/88 arts. 2º, I e 27, I, "b"; ("ocorre o fato gerador do imposto: I – na entrada no estabelecimento destinatário ou no recebimento pelo importador de mercadoria ou bem, importados do exterior". Local da operação é : b) o estabelecimento destinatário ou, na falta deste, o domicílio do adquirente, quando importada do exterior).

16.6.2. REVENDA da mercadoria importada ao adquirente paulista, em decorrência da transmissão da propriedade do bem neste Estado (Conv. ICM 66/88, art. 27, I, "a" : "O local da operação é o do estabelecimento onde encontre, no momento da ocorrência do fato gerador";

17. Nestas condições, os termos da presente têm o propósito de atualizar as informações contidas na supracitada Resposta nº 1.152/91. E, nesse particular, no que se refere às operações de importação, praticadas por contribuintes de outros Estados, desembaraçadas neste Estado, e subsequente remessa para destinatário paulista, esta Consultoria Tributária tem posição firmada a respeito desde o advento do Conv. ICM 66/88.

17.1. Assim é que, à míngua de disposição expressa na legislação tributária, vem orientando aos contribuintes de outros Estados, que praticarem aqui os fatos geradores apontados no subitem 16.6, como proceder ao recolhimento, para os cofres paulistas, não somente do ICMS incidente na operação de RECEBIMENTO DE MERCADORIA importada, aqui aperfeiçoada, mas também o do imposto devido na subsequente operação de REVENDA daquela mercadoria, aqui praticada, utilizando-se, respectivamente, de duas Guias de Recolhimento (GAREs), de sorte a proceder, no verso da segunda, o demonstrativo do abatimento do ICMS incidente na importação, em respeito ao princípio da não-cumulatividade.

17.2. Por outro lado, permite-se-lhes, excepcionalmente, a emissão da Nota Fiscal utilizável em suas operações internas, (uma vez que o Fisco paulista não fornece documentos fiscais avulsos, para operações dessa natureza) desde que, no corpo desta, informe tratar-se de operação esporádica de revenda, no mercado interno, de produto importado, recebido e revendido neste Estado, procedendo o destaque do imposto, de modo a permitir seu creditamento pelo adquirente, quando for o caso.

17.3. Finalmente o contribuinte de outro Estado é alertado de que a prática reiterada e habitual de tais operações, no Estado de São Paulo, acarreta-lhe a obrigação de aqui promover a inscrição no Cadastro de Contribuintes, nos termos do art. 9º do Regulamento do ICMS.

18. Desde a publicação da Resposta à Consulta 1.152/91 até os nossos dias, podemos dizer que esse lapso de tempo encarregou-se de pôr cobro às supramencionadas pendências interpretativas, aclarando a mente dos indecisos e calando os "intérpretes" que os induziam em erro. Esse processo resultou da atividade dos Poderes Legislativo e Judiciário:

18.1. Relativamente ao Judiciário, registre-se que, inspirado pela profícua corrente jurisprudencial proveniente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Superior Tribunal de Justiça, após certa hesitação, alterou radicalmente seu posicionamento em relação ao novo enfoque constitucional do ICMS. Surgiu, assim, nova corrente jurisprudencial, favorável à tese dos fiscos dos referidos Estados, alterando-se o posicionamento até então adotado (Recursos Especiais nºs.: 37.648-3-SP – DJ 11.10.93; 21.559-SP – DJ 14.03.94; 30.576-0; 30.655-SP – DJ 10.10.94). Nesse novo contexto destaca-se o fato de o STJ haver chegado à conclusão de que o cerne da questão repousa nos dispositivos da Constituição Federal que tratam da matéria. Assim, trata-se de pendência afeta exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal.

18.2. Nessa linha, no STF, destacamos a orientação tomada em Plenário no julgamento do Recurso Extraordinário 192.711.-9, marco divisor do posicionamento do Poder Judiciário em relação ao artigo 155, § 2º, IX, "a". Daí resultou que não mais prevalece o entendimento adotado pelo STF na vigência da Constituição anterior e à luz do Decreto-Lei nº 406/68 (art. 1º, II) e que gerou a edição da Súmula 577 ("Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do ICM ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador"). Estão ambos, decreto-lei e súmula, sem efeito, desde o advento da nova ordem constitucional. Assim, prevalecem, a partir de então, as disposições do Convênio ICM 66/88 "sucedâneo constitucional provisório de Lei Complementar" (Min. CELSO DE MELLO).

18.3. Tendo o citado convênio como parâmetro, este, ao definir a legislação do "local da operação" como prevalecente nas importações, e, na medida em que nunca existiu no RICMS do Estado de São Paulo o fato gerador ENTRADA no estabelecimento da mercadoria importada mas o seu RECEBIMENTO, temos como correto o entendimento expendido na Resposta à Consulta 1.152/91, bem como o expresso nos subitens desta resposta.

18.4. A edição da Lei Complementar 87/96 nada fez do que corroborar as disposições do Convênio ICM 66/88 e as práticas adotadas pelo Estado de São Paulo. A referida lei complementar foi além: ao definir local da operação (art. 11, I , "d"), aponta para o estabelecimento - DESTINATÁRIO FÍSICO - da mercadoria e NÃO aquele onde ocorre a ENTRADA JURÍDICA OU SIMBÓLICA. Até porque essa ficção passou a ter nenhuma repercussão na definição de fato gerador do ICMS na importação, com a descrição do DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

18.4.1. Releva assinalar que, na legislação complementar, a ficção legal da entrada simbólica com circulação jurídica (L.C. 87/96 art. 11, "c"), não pode ser aplicável às hipóteses em que importador e mercadoria situam-se em Estados distintos.

18.4.2. É o que resulta do disposto no § 1º do supracitado artigo 11, (artigo esse, recorde-se, que tem por objetivo dirimir as ocorrências geradoras de conflitos de competência e territorialidade) o qual, em relação aos importadores que operam em outros Estados, que não aquele onde se acham inscritos, determina que aquela regra da alínea "c" "não se aplica às mercadorias recebidas em regime depósito de contribuinte de Estado que não o do depositário".

18.4.3. Nesse particular, cabe ressaltar que, em decorrência daquela decisão do STF e das que se lhe seguiram, e dos citados dispositivos sobre LOCAL DA OPERAÇÃO NA IMPORTAÇÃO, temos que, para definição do respectivo sujeito ativo, desde o advento do Convênio ICM 66/88, NÃO MAIS pode ser invocado o artigo 20, § 2º (e não o 3º como constou) do Convênio s/n do SINIEF de 1970, citado pela consulente (item 10 supra), ao reproduzir decisão do Tribunal de Impostos e Taxas como sendo favorável à temerária prática que pretende doravante adotar.

19. Para finalizar, no que diz respeito à restrição criada pela nova redação do § 3º do artigo 36 da Lei paulista nº 6.374/89, dada pelo artigo 2º da Lei nº 9.359, de 18.06.96 - DOE de 19.06.96, reproduzido na consulta, trata-se, à evidência, de disposição endereçada a todo aquele contribuinte paulista, que venha integrar relação jurídico-tributária formalizada no território deste Estado. Esta Consultoria Tributária quando acionada a respeito de operações firmadas com importadores capixabas cadastrados no FUNDAP, informa que pende sobre o assunto medida liminar, expedida nos autos do Mandado de Segurança impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, a qual foi endereçada ao Governo paulista nos seguintes termos:

"MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.863-1/160

IMPETRANTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTROS

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMUNICO QUE O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, RELATOR DO PROCESSO EM EPÍGRAFE, DEFERIU A LIMINAR REQUERIDA PARA SUSPENDER, ATÉ DECISÃO FINAL DO "WRIT", OS EFEITOS DA PORTARIA CAT N º 85/93 E DA RESOLUÇÃO SF Nº 52/93, DEVENDO VOSSA EXCELÊNCIA, ENQUANTO REPRESENTANTE MAIOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, ABSTER-SE DE ADOTAR E PROVIDENCIAR PARA QUE AS DEMAIS AUTORIDADES QUE LHES SÃO SUBORDINADAS SE ABSTENHAM DE ADOTAR QUAISQUER MEDIDAS TENDENTES A IMPEDIR O CREDITAMENTO INTEGRAL DO ICMS, EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA, REMETIDAS POR ESTABELECIMENTOS LOCALIZADOS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A ESTABELECIMENTOS SITUADOS EM TERRITÓRIO DESSE ESTADO.

CORDIAIS SAUDAÇÕES. MINISTRO OCTÁVIO GALLOTTI. PRESIDENTE DO STF."

19.1. Comunicamos, também que, após as manifestações das partes litigantes, avizinha-se a data do julgamento da medida e a leitura dos seguintes tópicos da manifestação da Procuradoria Geral da República, ouvida no referido processo, pode ser a antevisão do "decisum" a que chegará aquele Tribunal:

"8. A simples leitura da Resolução SF 52, de 19-11-93, do Secretário da Fazenda Paulista, é suficiente para evidenciar caráter normativo, como se vê de seu art. 1º:

..................................................................omissis......................................................................

9. Assim, o mandado de segurança é imprestável quanto a ela, nos termos da Súmula 266, além de não estar o seu autor sujeito à jurisdição do Pretório Excelso.

..................................................................omissis.........................................................

30. Portanto, os atos impugnados, se ofenderam direito, fizeram-no em relação aos contribuintes do Estado de São Paulo, onde ocorre o fato gerador da obrigação, com a entrada de mercadorias de procedência estrangeira, oriundas do Estado do Espírito Santo.

31. Inegável, portanto, quanto a este outro aspecto, a ausência de direito de ambos os impetrantes, por não integrarem a relação jurídico-tributária dos fatos ocorridos no território paulista.

CONCLUSÃO DESTA PROCURADORIA

Diante do exposto, opinamos que seja conhecido o pedido, mas, julgados os impetrantes carecedores do direito pleiteado; ou denegada a segurança, nos termos das Súmulas 266 e 510." (os grifos são nossos)

19.2. Nestas condições, com a decisão final daquela medida judicial, no caso, de os autores não alcançarem sucesso, a Portaria CAT 85/93 e Resolução SF 52/93 recuperarão a plenitude da eficácia original, em relação às supracitadas operações, as quais, repita-se, referem-se a mercadorias estrangeiras, remetidas fisicamente, do estabelecimento de contribuinte do Estado do Espírito Santo, para contribuinte paulista. E, como conseqüência, essas operações passarão a se submeter à sistemática expressa na nova redação do § 3º do artigo 36 da Lei nº 6.374/89, a partir de 19.06.96, data da publicação da Lei nº 9.359, que introduziu aquela alteração.

20. Ante todo o exposto, há que se responder negativamente às pretensões da consulente expressas nas letras "a" e "b" do item 4 da consulta.

ANTONIO CARLOS VALIM DE CAMARGO, Consultor Tributário. De acordo. CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES, Diretor da Consultoria Tributária-Substituto.


RCT - 450/98 - Saída int. de lenha promovida por estabelecimento comercial
RCT - Nº 450/98, DE 20/7/98

ICMS - Saída interna de lenha promovida por estabelecimento comercial, destinada a consumo pelo adquirente no processo de industrialização - Operação não amparada pelo diferimento do imposto de que trata o artigo 338, incisos VII e VIII, do RICMS.

1. Trata-se de consulta formulada por estabelecimento de indústria química que adquire de empresas comerciais "... madeira (lenha) e a consome em seu processo produtivo, ou seja, a madeira é queimada para geração de vapores de água".

2. As Notas Fiscais emitidas pelas empresas fornecedoras da madeira (lenha) contêm o destaque do valor do ICMS, conforme constam nas cópias reprográficas anexas à presente consulta.

3. Tendo em vista a edição do Decreto nº 43.073, de 5/5/98 (DOE de 6/5/98), que introduziu alterações no Regulamento do ICMS, acrescentando os incisos VII e VIII ao artigo 338 desse diploma legal, visando estabelecer tratamento tributário peculiar às operações com madeira, a Consulente deseja saber "... se na compra de lenha de comerciante está a operação sujeita ao DIFERIMENTO DO ICMS".

"Artigo 338 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de:

I a VI - (omitidos)

VII - madeira em tora, torete ou resíduos de madeira fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, ainda que decorrente de simples desbaste ou serragem, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente;

VIII - prancha, pranchão, bloco e tábua fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente."

4. O dispositivo regulamentar transcrito na presente consulta objetiva conceder o diferimento nas saídas internas de madeira em bruto e serrada, nominalmente citadas nos seus respectivos incisos.

5. Logo, concluímos que as operações de saídas internas promovidas por estabelecimentos comerciais de lenha destinada ao consumo no processo de industrialização do adquirente, a exemplo como ocorre no caso apresentado pela Consultante, não se encontram amparadas pelo diferimento do ICMS de que trata o artigo 338, VII e VIII, do Regulamento do ICMS, na redação do Decreto nº 43.073/98.

CARLOS ROQUE GOMES, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 462/98 - Regulament. do uso de ECF pelo Decreto nº 43.312/98
RCT - Nº 462/98, DE 14/8/98.

Regulamentação do uso de ECF pelo Decreto nº 43.312/98 - Uso não obrigatório por estabelecimento industrial com atividade marginal de vendas a varejo.

1. A Consulente, empresa inscrita no Cadastro de Contribuintes como indústria de leite pasteurizado, produz leite pasteurizado, queijo e manteiga.

2. Afirma "que possui um ponto de venda a varejo, para atendimento aos funcionários e cooperados", o qual, isoladamente, "representa aproximadamente 0,07% de seu faturamento anual" superior a R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais).

3. A matéria encontra-se regulamentada no art. 530-A do RICMS/91, acrescentado pelo Decreto nº 43.312, de 13 de julho de 1998, data esta posterior à formulação da Consulta. Dispõe a referida norma que é obrigatório o uso de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF) por estabelecimento varejista, classificado em um dos Códigos de Atividade Econômica (CAE) de 60.000 a 77.000. Também estão obrigadas ao uso deste equipamento a cooperativa mista ou de consumo e o estabelecimento prestador de serviços exclusivamente a não contribuinte.

4. Partindo da hipótese de que, de fato, a atividade preponderante do estabelecimento da Consulente é industrial, estando a mesma corretamente enquadrada no CAE 40.698, decorre da legislação que ela não está obrigada ao uso de emissor de cupom fiscal nas vendas a varejo.

5. Ressalvamos, no entanto, que, havendo interesse, o uso de emissor de cupom fiscal pode ser autorizado à Consulente, para uso exclusivo das vendas a varejo.

6. Confirmamos, conforme perguntado, que em razão da não obrigatoriedade do uso de ECF pela Consulente, é possível a utilização da Nota Fiscal, Modelo 1, para suas vendas a varejo, sendo facultado o uso de série(s) diferente(s) para esse fim (art. 188, § 1º, item 2, do RICMS/91).

OSVALDO BISPO DE BEIJA, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 466/98 - Utilização de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal
RCT - Nº 466/98, DE 12/8/98

ICMS - Utilização de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - Estabelecimento que realiza operações com veículos automotores: não-obrigatoriedade.

1. A consulente (CAE 60.351), após comentar as normas contidas no Convênio ECF nº 1, de 18/2/98, expõe e, ao final, indaga:

"4. O próprio Convênio, no § 4º da cláusula primeira, estabeleceu que o disposto no caput daquela cláusula não se aplica às operações com veículos automotores, dentre outras. Este é o caso da consulente, em parte, pois, além da revenda de veículos automotores, o contribuinte realiza operações de venda de peças, além de prestar uma diversa gama de serviços;

5. Atualmente, o contribuinte realiza absolutamente todas as suas operações com emissão de Notas Fiscais (modelo 1), não possuindo, sequer, jogos de Notas Fiscais de Venda a Consumidor. Pelas características de suas atividades, é extremamente comum a realização de operações mistas, ou seja, a venda de peças e a prestação de serviços ao mesmo destinatário. Para atender a essa peculiaridade, a Nota Fiscal da consulente contempla, à luz da permissão prevista pelo Decreto 33.118/91 (Regulamento do ICMS), em seu artigo 114, dois campos distintos, um destinado a descrição das operações com mercadorias e outro destinado à prestação de serviços, conforme modelo anexo (doc. 1);

6. Essas Notas Fiscais são emitidas por processamento eletrônico de dados. O sistema utilizado pelo estabelecimento, conhecido comercialmente como ‘sistema corporativo’, do qual o faturamento é um de seus módulos, através de uma rotina denominada ‘interface’, realiza a baixa automática dos produtos no estoque da consulente.

O contribuinte, com base nas informações prestadas, indaga dessa Consultoria Tributária:

· O sistema adotado pela consulente não substitui, inclusive com vantagens, o uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF)?

· A emissão de Notas Fiscais (modelo 1), em todas as operações, não atende aos dispositivos legais previstos pela legislação tributária pelo Regulamento do ICMS?

· O disposto no Convênio ECF nº 1 não objetiva eliminar a emissão de Notas Fiscais de Venda ao Consumidor, modelo de documento fiscal não utilizado pela consulente?"

2. O artigo 530-A, acrescentado ao Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, pelo artigo 2º do Decreto nº 43.312, de 13/7/98, que, em seu "caput", determina a obrigatoriedade do uso de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF), dispõe em seu § 3º, item 1:

"§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica:

1 - a estabelecimento que realizar operações com veículos automotores;" (g.n.)

3. Assim, com fundamento nesse dispositivo transcrito, entendemos que o estabelecimento que realizar operações com essas mercadorias (Objeto social "versus" atividade econômica principal - artigo 33 do RICMS) e operações com outras mercadorias e/ou prestações de serviços inerentes e/ou marginais à atividade principal, como no caso da consulente que comercializa, além de veículos automotores, também, peças e presta serviços, não está obrigado ao uso do equipamento emissor do cupom fiscal (ECF).

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 481/98 - Sistema eletrônico de processamento de dados
RCT - Nº 481/98, DE 11/8/98

ICMS - Contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados - Manutenção de unidade central de processamento fora do território brasileiro: possibilidade.

1. A consulente, após mencionar alguns Convênios ICMS sobre a emissão de documentos fiscais e a escrituração de livros fiscais por contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, expõe sua necessidade de se informar quanto:

" ‘QUADRO V - IDENTIFICAÇÃO DO ESTABELECIMENTO ONDE SE LOCALIZA A UPC’

2.1 Evidente, assim, a possibilidade da permissão para que a unidade central de processamento de dados - utilizada na emissão de documentos fiscais e na escrituração de livros fiscais - seja mantida, pelo contribuinte, fora das dependências do seu próprio estabelecimento.

3. Outrossim, resta à Consulente saber se a unidade central de processamento de dados utilizada na emissão de seus documentos fiscais e na escrituração de seus livros fiscais (de início identificados), pode ser mantida fora do território brasileiro (v.g.: nos Estados Unidos da América do Norte), sem embargo de, com esse procedimento, cumprir, com absoluto rigor, todas as exigências legais impostas aos contribuintes usuários do aludido sistema eletrônico de processamento de dados."

2. Segundo inferimos, a consulente pretende realizar, tão-somente e apenas, o processamento dos seus dados em uma unidade central de processamento (UCP) localizada fora do território nacional.

3. Assim, entendemos não haver impedimento em nossa legislação para o procedimento desejado, desde que respeitado o disposto na Portaria CAT nº 32/96 (e alterações posteriores) que dispõe sobre a emissão de documentos fiscais e a escrituração de livros fiscais por contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, notadamente, nos seus artigos 4º ("O contribuinte deverá manter arquivo magnético com registro fiscal dos documentos fiscais emitidos por qualquer meio, referente à totalidade das operações de entradas e saídas e dos serviços prestados e/ou tomados no exercício de apuração, na forma estabelecida nesta portaria") e 7º ("A emissão dos documentos fiscais dar-se-á no estabelecimento que promover a operação ou prestação, podendo realizar-se em local distinto, neste Estado, desde que a opção seja consignada no Pedido-Comunicação de que trata o artigo 2º").

4. Alerte-se, todavia, seja ouvido o Chefe do Posto Fiscal a que estiver vinculado o estabelecimento da consulente, por força do disposto no artigo 2º da mencionada Portaria.

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 358/89 - Brindes: inclusão do IPI na Base de Cálculo do ICMS - Procedimentos
RCT - Nº 358/89, DE 18/2/92

Brindes: inclusão do IPI na Base de Cálculo do ICMS - Procedimentos

1. A consulente, cuja atividade principal é a fabricação e venda de canetas, esferográficas e lapiseiras, informa que muitos de seus clientes adquirem tais produtos, com gravação no corpo, com a finalidade de os distribuir a título de brinde.

2. Declarando que inexiste início de procedimento fiscal contra si, formula as seguintes questões:

"a) Prevalecerá o procedimento do artigo 380, Capítulo XII, do Decreto nº l7.727/81?

b) Na base de cálculo, será incluída a parcela do IPI?

c) A base de cálculo será somente sobre o valor da mercadoria, em razão do brinde gerar saída tributável do ICMS?"

3. Cumpre-nos esclarecer, preliminarmente, que ao artigo 380 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto nº 17.727/81, corresponde o artigo 456 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991.

4. Isso posto, passemos à análise do problema.

5. O item 3 do § lº do artigo 39 do RICMS determina a inclusão do valor do imposto sobre Produtos Industrializados na base de cálculo do ICMS, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Tal preceito regulamentar está em consonância com o item 3 do § lº do artigo 24 da Lei nº 6.374, de lº de março de l989, que, por sua vez, apóia-se no disposto no inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988.

6. A situação descrita pela consulente demonstra que a operação em pauta é realizada entre contribuintes, constitui fato gerador dos dois impostos, mas, não se poderia afirmar tratar-se, em sentido estrito, de produto destinado à industrialização ou à comercialização, circunstância que à primeira vista daria razão ao entendimento dos adquirentes de brindes da consulente.

7. Deve-se dizer, entretanto, que os brindes não são objeto de uso ou consumo por parte das empresas adquirentes; ao contrário, tais empresas dão continuidade à circulação dos brindes, distribuindo-os a usuários finais, sendo inclusive obrigadas, nessa última fase, à emissão dos respectivos documentos fiscais e competente destaque do imposto, com direito, em contrapartida, ao crédito do tributo destacado nas Notas Fiscais de seus fornecedores.

8. Essa continuidade é que diferencia os brindes de, por exemplo, bem adquirido para o ativo imobilizado, operação em que cessa a circulação do bem, tornando obrigatória a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, desde que, obviamente, preenchidos os demais requisitos.

9. Nesses termos, deve-se entender a referência "à industrialização ou à comercialização" como necessariamente contraposta à aquisição de bem que não mais deva circular. Esse o entendimento que permite explicar o teor dos artigos 455 e 456 do RICMS, que reproduzimos:

"Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § lº ):

I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entrada, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, e fazendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: "Emitido nos termos do Art. 456 do RICMS";

III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento."

10. À vista do exposto e dos dispositivos transcritos, particularmente do inciso II do artigo 456, resta claro que o IPI integrará a base de cálculo do ICMS apenas por ocasião da emissão da Nota Fiscal por parte do contribuinte adquirente dos brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final.

11. Esta resposta modifica a anteriormente expedida, sob o mesmo número, em 23 de outubro de 1989, devendo a consulente pautar seu procedimento, doravante, nos termos da presente, conforme determina o artigo 586 do Regulamento do ICMS.

Armando Sérgio Frontini, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1266/90 - Indústria de Ração Animal
RCT - Nº 1.266/90, DE 19/1/94

ICMS - Exegese da expressão "Indústria de Ração Animal" contida no subitem 6.2 da Decisão Normativa CAT-01/90.

1. A consulente, entidade dos avicultores paulistas, expondo que seus associados têm como atividade a criação, o abate, e o comércio de frangos, formula consulta acerca do sistema de integração adotado pelos abatedouros avícolas, especialmente visando solucionar alguns pontos extraídos por ocasião da publicação da Decisão Normativa CAT-1, de 23/10/90, em razão da expressão "INDÚSTRIA DE RAÇÃO ANIMAL" contida no seu subitem 6.2, nos seguintes termos:

"a) Não sendo o estabelecimento misturador uma indústria de ração animal, estaria ele obrigado a cumprir as exigências de que trata o artigo 168-F do RICM/81, quanto ao registro da ração e da firma no Ministério da Agricultura, que no nosso entender, o registro naquele órgão só é obrigatório para indústria de ração animal que comercializa seus produtos?

b) Não sendo exigido o registro no órgão competente, as remessas de rações para os integrados estariam abrigadas no diferimento de que trata o artigo 259 do RICM/81?

c) Se o cumprimento de tal formalidade concede o diferimento do ICMS, o fisco estadual não estará sendo lesado, se as operações de que trata o item acima fossem abrigadas pelo artigo 259, dispensando desta forma o registro no Ministério da Agricultura, como já o fez com produtores rurais na remessa a outro estabelecimento produtor em relação ao qual mantém contrato de parceria?

d) Sendo obrigado o registro no Ministério da Agricultura, o fisco concederia um prazo legal para o cumprimento de tal formalidade, ficando neste período as operações de remessa de rações abrigadas pelo artigo 259 do RICM/81?"

2. Para melhor entendimento da matéria fática exposta na inicial, transcreve-se o teor do indicado subitem 6.2 da Decisão Normativa CAT-1/90:

"6. Em decorrência da resposta afirmativa, alguns esclarecimentos são pertinentes:

.....................................................................................

6.2 - Havendo regra específica de diferimento para algum insumo ou produto, prevalece a específica sobre a regra geral. Por exemplo, as saídas de ração para a criação de aves, embora abrigadas genericamente pelo artigo 259, estão disciplinadas pelo artigo 168-F do RICM/81; devendo-se atentar, tratando-se de ração fabricada por indústria de ração animal, para a necessidade de registro da ração e da firma nos órgãos federais competentes, para gozo do diferimento, exigência a que não estão submetidos os produtores rurais não CONSTITUÍDOS EM FIRMA, pois a estes se aplicam as disposições do § 4º acrescentado ao artigo 168-F pelo Decreto nº 31.141, de 09/01/90, isto é, não necessitam de registro nos órgãos federais competentes para o usufruto do diferimento nas saídas de ração animal, por eles preparada, na remessa a outro estabelecimento produtor em relação ao qual mantenham Contrato de Parceria" (grifamos).

............................................................................................

3. Nesse passo, vale lembrar que a Decisão Normativa CAT-1/90 tem força de norma complementar à legislação tributária estadual, e a sua observância, pelos contribuintes, exclui a imposição de penalidades, "ex vi" do disposto no artigo 100 do C.T.N., c.c. o artigo 551 do RICM/81 (correlato ao artigo 587 do RICMS/91, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, de 14 de março de 1991, que entrou em vigor em 1º de maio de 1991).

4. Postas essas considerações, passamos a responder as questões propostas pela Consulente, na ordem de sua apresentação:

a) Os produtores rurais não constituídos em firma que promoverem a saída de ração animal, por eles preparada, para outro estabelecimento produtor com o qual mantenham Contrato de Parceria, não estão obrigados, para efeito de gozo do diferimento do ICMS, a registrar no órgão federal competente do Ministério da Agricultura, tanto o estabelecimento como a ração (de sua preparação), como, aliás, está expressamente consignado no mencionado subitem 6.2 da Decisão Normativa CAT-1/90.

Destarte, em se tratando de estabelecimento produtor, pessoa jurídica, há que se observar se a empresa se enquadra na definição de indústria de ração animal, como tal considerada pelo Decreto (federal) nº 76.986/76, a quem incumbe a inspeção e a fiscalização dos produtos destinados à alimentação animal. Sendo este o caso, a empresa deve subsumir-se ao tratamento tributário previsto no artigo 168-F do RICM/81 ( que corresponde ao artigo 342 do RICMS/91, e alterações posteriores), observados todos os requisitos necessários ao gozo do diferimento do lançamento do imposto.

Exceção feita, pois, à saída de ração animal fabricada por indústria, assim classificada pelo órgão competente do Ministério da Agricultura e Reforma Agrária, as remessas efetuadas por empresa não incluída naquela restrição, e desde que atendidos os demais pressupostos analisados na referida Decisão Normativa CAT-1/90, estão beneficiadas, em princípio, com o diferimento do lançamento do imposto de que trata o artigo 259 do RICM/81 (correlato ao artigo 382 do RICMS/91).

Nesse particular, convém lembrar que a obrigatoriedade ou não de registro de estabelecimento "misturador", como o denomina a Consulente, no Ministério da Agricultura, é matéria que refoge à competência deste órgão Consultivo. É atribuição do Ministério da Agricultura e Reforma Agrária, por intermédio de seu órgão competente, a execução da inspeção e da fiscalização dos produtos destinados à alimentação animal, consoante normas reguladoras consubstanciadas no Decreto nº 76.986, de 6 de janeiro de 1976, devendo ser postulado junto ao citado órgão sobre a necessidade de proceder ou não ao registro, tanto de firma quanto de ração por ela preparada.

b) Não estando a operação submetida ao tratamento específico albergado pelo Artigo 168-F do RICM/81 (indústria de ração animal), como explicitado nesta Resposta, a remessa de ração animal efetuada por pessoa física e/ou jurídica que tem por atividade a criação e o abate de frangos pelo sistema de integração, consoante disciplinado na Decisão Normativa CAT-1/90, encontra-se beneficiada com o diferimento do lançamento do imposto de que trata o artigo 259 do RICM/81.

c) O tratamento tributário enfocado não acarreta qualquer prejuízo ao Erário Estadual porque o diferimento não significa exoneração tributária, mas, tão-somente, adiamento do pagamento do tributo para o momento determinado pelo legislador. Ademais, historicamente, tem sido preocupação constante do Governo do Estado de São Paulo, por intermédio da Secretaria da Fazenda, a preservação do capital de giro na produção rural, não a sobrecarregando com a carga tributária incidente sobre os insumos enquanto não houver a saída dos produtos resultantes dessa atividade.

d) Sendo obrigatório o registro da empresa no Ministério da Agricultura e Reforma Agrária, o fisco não tem poder para abrir prazo para cumprimento dessa exigência, uma vez que a lei entra em vigor, regra geral, na data de sua publicação, e a consulta não tem o condão de sustar a sua aplicabilidade, mas, tão-só, o efeito de suspender o curso do prazo para pagamento do imposto em relação à situação sobre a qual se pede a interpretação da legislação aplicável, e impedir, até o término do prazo fixado na resposta, o início de qualquer procedimento fiscal destinado à apuração de faltas relacionadas com a matéria consultada (artigo 546 do RICM/81, correspondente ao artigo 581 do RICMS/91).

Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 216/91 - Conseq. de transmissão da propriedade de merc. dest. a exp.
RCT - Nº 216/91, DE 21/7/92

"TRADING COMPANY"- Conseqüências de transmissão da propriedade de mercadoria destinada a exportação.

1. Diz a consulta:

"A consulente realiza operações de exportação nos termos do Decreto-Lei 1248/72, adquirindo os produtos de estabelecimentos industriais.

Em caso específico, a consulente exportou Polietileno de Baixa Densidade, classificado fiscalmente no código 3901.10.9901, tendo adquirido este produto não diretamente de estabelecimento industrial, mas sim de uma empresa Trading que opera no comércio exterior, e por saber serem os produtos destinados ao exterior através da consulente, não destacou o ICMS no faturamento contra a mesma, mencionando no corpo da nota fiscal: "ICMS- Base de Cálculo reduzida em 100% nos termos do Convênio ICMS de 27/02/89".

A dúvida da consulente é quanto ao fato de os produtos exportados pela mesma, terem sido adquiridos sem destaque do ICMS de uma outra empresa Trading, e não diretamente de uma empresa industrial.

Expostos os dados da operação, conforme item IV, a consulente indaga se pelo fato de ter adquirido os produtos exportados de uma outra Trading sem destaque do ICMS, e não diretamente de uma empresa industrial, estaria exposta a eventuais sanções fiscais, e que medidas deveria adotar para salvaguardar-se das mesmas." (os grifos são nossos)

2. O artigo 52 do RICMS (Decreto nº 33.118/91) estabelece a redução da base de cálculo do ICMS incidente na exportação dos produtos semi-elaborados constantes do Anexo IV do Regulamento do ICMS e o § 1º, item 3 daquele dispositivo estende o mesmo tratamento às saídas "com fim específico de exportação em moeda estrangeira", com destino a empresa comercial exportadora, observadas as condições previstas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972.

Recorde-se que o artigo 1º e seu parágrafo único do referido decreto-lei atribui o tratamento de exportação às mercadorias que forem diretamente remetidas do produtor-vendedor em nome da "trading company" para embarque de exportação ou depósito em entreposto aduaneiro, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação.

Portanto, no caso vertente, é óbvio que, por ocasião da aquisição do Polietileno pela consulente, o produto encontrava-se entrepostado, ao abrigo do referido regime extraordinário de exportação, tendo como beneficiária a "trading" vendedora. Nesse particular repousa, como veremos, o fulcro da questão.

3. Com efeito, o Convênio ICMS nº 91, de 22 de agosto de 1991, estendeu o benefício da redução da base de cálculo na exportação de produtos semi-elaborados às chamadas "exportações indiretas" efetuadas por intermédio das pessoas relacionadas na Cláusula Primeira daquele convênio, dentre as quais figuram as empresas comerciais exportadoras, inclusive "Trading Companies".

Saliente-se, ainda, que, objetivando estender o benefício da não incidência do ICMS às exportações indiretas de produtos industrializados, o Convênio ICMS nº 88/91 da mesma data do anteriormente citado, trouxe, também na sua Cláusula Primeira, idêntico elenco das pessoas já apontadas.

Ademais, ambos os Convênios dão o mesmo tratamento à hipótese de transmissão da propriedade de mercadoria depositada para fins de exportação. Para tanto, vamos encontrar na Cláusula Terceira de cada um deles disposições semelhantes cuja aplicação, ajusta-se, como é óbvio, ao objetivo colimado pelas respectivas sistemáticas.

O dispositivo, comum a ambos, está redigido nos seguintes termos:

"Cláusula terceira- O estabelecimento remetente recolherá a diferença do imposto devido, monetariamente atualizado, com os acréscimos previstos na legislação, a contar da saída referida na Cláusula primeira, nos casos de não se efetivar a exportação:

I - após decorrido o prazo de 1 (um) ano contado da data de saída para os destinatários mencionados nos incisos I, III, IV e V da Cláusula primeira;

II - após decorrido o prazo de 1 (um) ano contado da data de entrada das mercadorias em armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro a que se refere o inciso II da Cláusula primeira;

III - em razão de perda das mercadorias, qualquer que seja a causa;

IV - em virtude de reintrodução das mercadorias no mercado interno, ressalvado o disposto no § 1º.

Parágrafo 1º- O recolhimento da diferença do imposto não será exigido nas seguintes hipóteses:

1 - omissis

2 - transmissão da propriedade dos produtos depositados sob regime aduaneiro de exportação efetuada pelo estabelecimento fabricante, para qualquer dos destinatários arrolados nos incisos da Cláusula primeira, desde que as mercadorias permaneçam entrepostadas. (os grifos são nossos)

No RICMS, tais diretrizes figuram no art. 426, § 2º, 2.

4. Nestas condições, é evidente o caráter restritivo do estipulado na Cláusula Terceira, § 1º, item 2 dos Convênios ICMS nº 88 e 91/89, atrás reproduzida, ao permitir somente ao FABRICANTE a transmissão da propriedade dos produtos depositados sob regime aduaneiro de exportação.

Vale dizer, portanto, que tal permissivo tem por objetivo alcançar somente mercadorias (produtos industrializados ou semi-elaborados) depositadas por ESTABELECIMENTOS FABRICANTES, na modalidade de regime comum, em Armazéns Gerais permissionários da exploração de entreposto aduaneiro de exportação, de uso público.

4.1. Por via de conseqüência, A TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS OU SEMI-ELABORADOS, DEPOSITADOS POR EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS, INCLUSIVE "TRADING COMPANIES", QUER EM ENTREPOSTO EXTRAORDINÁRIO DE EXPORTAÇÃO DE SUA PROPRIEDADE (USO PRIVATIVO), QUER EM DEPENDÊNCIA DE ARMAZÉM GERAL (ENTREPOSTO DE USO PÚBLICO), CONFIGURA-SE "REINTRODUÇÃO DA MERCADORIA NO MERCADO INTERNO", SUJEITANDO O ESTABELECIMENTO REMETENTE AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ART. 426, IV, DO RICMS, ENTENDENDO-SE POR REMETENTE O ESTABELECIMENTO FABRICANTE.

Advirta-se que essa conclusão estende-se, também, as demais pessoas apontadas na Cláusula Primeira dos supramencionados convênios, e do § 1º dos arts. 7º e 52 do RICMS, partícipes que são das chamadas "exportações indiretas".

4.2. Releva, ainda, mencionar que, conforme estipulado no art. 427 do RICMS, o estabelecimento remetente ( o FABRICANTE) fica dispensado daquele recolhimento "se o pagamento do débito fiscal for efetuado pelo destinatário da mercadoria que a tiver recebido para exportação."

Mas, em qualquer hipótese de tributação, caberá ao armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro "exigir o comprovante do recolhimento, para liberação da mercadoria", em obediência ao que determina o § 3º do art. 426, mesmo porque a empresa de Armazém Geral que os explora poderá vir a responder solidariamente pelo pagamento do imposto devido, na qualidade de responsável, nos termos do art. 9º, I, e VII do RICMS.

5. Por outro lado, nem se alegue que o já citado Decreto-Lei nº 1.248/72, ao disciplinar a atividade das empresas comerciais exportadoras, admite expressamente a prática de revenda de mercadorias entre aquelas empresas, desde que os bens permaneçam em depósito até a efetiva exportação, assumindo o adquirente as obrigações da vendedora.

Trata-se de estipulação que teve sua eficácia limitada à esfera federal, uma vez que a cláusula segunda do Convênio RE 5/73 de 26/11/73 e os Regulamentos do ICM que se lhe seguiram (Decreto nº 5.410/74, art. 449, I e 17.727, art. 353, § 3º) silenciaram a respeito de tal permissão não obstante tenham expressamente autorizado a transmissão da propriedade dos produtos entrepostados, pelo estabelecimento fabricante.

Essa omissão evidencia o propósito do legislador estadual de limitar o alcance do benefício fiscal nas exportações indiretas, de sorte a alcançar somente as saídas do ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL com destino às pessoas apontadas no item 3 supra, dentre elas as empresas comerciais exportadoras. E, portanto, a estas não é admitido impulsionar com destino ao mercado interno (art. 426, IV do RICMS) mercadoria recebida com a finalidade de ser exportada, sob pena de ser exigido o tributo incidente na operação.

7. Ante o exposto, a conclusão é a de que a aquisição do Polietileno pela consulente, nas circunstâncias expostas na consulta, configurou hipótese de exigência do ICMS, na forma exigida pelo "caput" do art. 426 do RICMS, o qual deverá ser calculado à alíquota aplicável às operações internas e pago acrescido dos encargos legais, observado, se for o caso, o disposto no art. 427 atrás comentado.

Antonio Carlos Vallim Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1076/92 - SAÍDA DE ENERGIA ELÉTRICA
RCT - Nº 1.076/92, DE 22/12/92

ICMS - CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO" SOBRE A SAÍDA DE ENERGIA ELÉTRICA.

1. A consulente, concessionária dos serviços de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, diz que "por se tratar de contribuinte do imposto, ao lançar o ICMS na Nota Fiscal, observa a determinação insculpida no artigo 14 do Convênio nº 66/88 e no artigo 33 da Lei nº 6.374/89, apurando o montante do ICMS através do denominado cálculo por dentro ao invés do cálculo por fora".

2. Expõe a consulente, ainda, que "assim vem agindo porque entende que o preço final do produto significa base de cálculo e a base de cálculo é, nada mais nada menos, que o valor do importe - valor da energia consumida - acrescido do montante do ICMS.

3. E, ao final, indaga:

a) é correta a interpretação dada pela consulente ao artigo 33 da Lei nº 6.374/89?

b) em estando correta a interpretação, quais as conseqüências que poderão advir, caso venha a agir de forma diversa?

4. Cabe-nos, inicialmente, alertar que a tributação das saídas de energia elétrica pelo ICMS iniciou-se em 1º de março de 1989, data esta definida pelo artigo 34 das Disposições Tributárias da novel Constituição Federal.

5. Teceremos, a seguir, comentários fundamentados na Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, introdutória do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - no Estado de São Paulo:

5.1 - o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria (energia elétrica), a qualquer título, de estabelecimento contribuinte (concessionária de energia), ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (artigo 2º, inciso I);

5.2 - a base de cálculo prevista para as saídas de energia elétrica é o valor da operação, incluídas todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens a qualquer título recebidas pela concessionária de energia, excluídos os descontos ou abatimentos incondicionalmente concedidos (artigo 24, § 1º);

5.2.1 - ressalte-se que, segundo o artigo 33, "o montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o destaque mera indicação para fins de controle" (cálculo "por dentro");

5.2.1.1 - desta forma, para se calcular o valor do ICMS, a partir do consumo de energia (fornecimento líquido) deve-se utilizar a seguinte fórmula matemática:

ICMS = Fornecimento líquido ( 1 ) - 1

 1 - alíquota do ICMS

5.2.2 - Nesse ponto, convém frisar que:

5.2.2.1 - o citado artigo 33 é reprodução literal do artigo 14 do Convênio ICMS nº 66, de 14 de dezembro de l988, celebrado, nos termos do § 8 do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, com o fito de fixar normas para regular a matéria;

5.2.2.2 - o cálculo "por dentro" do ICMS não é inovação do atual sistema tributário, pois o Código Tributário Nacional, na redação dada pelo artigo 1º do Ato Complementar nº 27, de 8 de dezembro de l966, já contemplava tal sistemática em seu artigo 53, § 4º, relativamente ao ICM;

6. Assim, respondendo às indagações concretamente formuladas pela consulente, temos:

a) sim; o entendimento exposto na inicial obedece "in totum" a legislação do ICMS;

b) o descumprimento da obrigação principal sujeita o contribuinte às penalidades previstas no artigo 85 da Lei nº 6.374/89.

Walter José Guedes Júnior, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Triburário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 980/93 - Crédito Fiscal - Legitimidade
RCT - Nº 980/93, DE 27/6/94

ICMS - Crédito Fiscal - Legitimidade.

Aprovada pelo Coordenador da Administração Tributária.

1. Expõe a consulente que seus associados exploram a industrialização de mármores e granitos e que para o desempenho de suas atividades utilizam-se dos seguintes produtos em seus processos industriais:

- Setor de Extração:

- fio helicoidal ou cordoalha;

- broca de aço;

- short bits;

- areia;

- explosivos;

- energia elétrica;

- óleo diesel.

- Setor de Serraria:

- lâmina de aço;

- lâmina diamantada;

- granalha de aço;

- areia;

- cal e carbureto.

- Setor de Marmoraria:

- pratos de desbaste;

- freza diamantada (quando abrasiva);

- abrasivos;

- lençol de chumbo;

- poteia, pó de tinta xadrez, cloreto de magnésio, alvaiade, grafite, óxido de magnésio, carbureto;

- cera, parafina, cerilox, glasox;

- feltro e feltro com chumbo;

- serra diamantada (quando abrasiva);

- disco de corte diamantado;

- broca diamantada (quando abrasiva);

- rebolo copo;

- rebolo diamantado;

- massa plástica;

- disco de lixa.

- Setor de Embalagens;

- isopor e espumas;

- plásticos, caixas de madeira e de papelão;

- fitas para amarra e selo de metal;

- gesso.

Diante do exposto, e tendo em vista o Estado do Espírito Santo conferir às indústrias do ramo sediadas naquele Estado, por intermédio do Decreto nº 3.118-N, de 30 de janeiro de l.991, crédito sobre o valor do ICMS que onera a entrada desses produtos, indaga sobre a possibilidade de um tratamento igual por parte deste Estado àquele aplicado pelo Estado do Espírito Santo.

2. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40 da Lei nº 6.374/89 (artigos 56, 58 e 63 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91), entende esta Consultoria Tributária que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo a entrada de mercadoria (matéria-prima, material secundário e de embalagem) empregada para integrar o produto industrializado cuja saída seja regularmente tributada ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

3. Em resposta, entendemos, que as mercadorias arroladas na inicial, exceto as a seguir alinhadas, por suas características de consumo no processo produtivo, ensejam, por suas entradas ou aquisições, direito ao crédito pleiteado e que pode, desde já, ser lançado observado o prazo de prescrição qüinqüenal, e nos termos do artigo 62 do RICMS:

- fio helicoidal ou cordoalha (setor de extração);

- broca de aço (setor de extração);

- short bits (setor de extração).

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Bráulio Antonio Leite, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 480/95 - Mercadoria não embarcada no prazo de um ano
RCT - Nº 480/95, DE 27/10/95

Exportação direta: Mercadoria não embarcada no prazo de um ano.

1. A consulente, indústria que efetua vendas no mercado interno e externo, informa haver remetido mercadorias de sua fabricação, para embarque no Porto de Santos, não tendo sido, entretanto, embarcadas, permanecendo depositadas em terminais de carga daquela cidade. Entende a consulente que o retorno dessas mercadorias aos estabelecimentos remetentes, "não fica sujeito à tributação do ICMS, mesmo após decorrer mais de 12 meses da data da saída, uma vez que o recolhimento do imposto somente é previsto para aquelas saídas descritas no parágrafo 1º do artigo 7º do RICMS/91." E indaga se está correto seu entendimento, a ser estendido aos estabelecimentos-filiais relacionados na consulta.

2. Frise-se, primeiramente, que a questão ora levantada encontra-se inserida no contexto de uma operação de exportação direta de produto industrializado (art. 7º, VI do RICMS). Vale dizer, trata-se de um negócio internacional promovido, diretamente pelo fabricante da mercadoria, negócio que, entretanto, não logrou ter continuidade, face o não embarque da mercadoria para o exterior. Não há, pois, a participação de interpostas pessoas, como as enumeradas no parágrafo 1º do artigo 7º do RICMS, ao disciplinar as operações denominadas "exportações indiretas", cuja operacionalização depende do cumprimento das disposições contidas no Capítulo V do Título II do Livro II daquele regulamento (arts. 418 e seguintes).

2.1 Assim é que o artigo 426 enumera as hipóteses que acarretam a não efetivação da exportação, por parte do estabelecimento exportador (um dos apontados no art. 7º, § 1º), impondo ao estabelecimento fabricante, em decorrência de tal inadimplência, a obrigação de "recolhimento do imposto devido".

3. A hipótese ora em estudo, da não efetivação da exportação, por parte do fabricante, não se insere no contexto do subitem anterior, haja vista que a mercadoria continua na titularidade de quem a produziu, não existindo, entretanto, no Regulamento do ICMS, disposição expressa, que discipline a situação como a que ora se vê envolvido o fabricante-exportador.

4. Por outro lado, inaplicável "in casu" o disposto no item 13 da Tabela I, do Anexo I do RICMS, como quer a consulente, uma vez que, não havendo sido aperfeiçoada a exportação, não há que se falar em devolução do produto exportado, como tal entendida a operação que tem por objetivo anular os efeitos da operação anterior.

5. Buscando a solução da pendência na análise sistemática das disposições do RICMS referidas nos itens 2 e 2.1, constatamos que, nos termos do item 1 do parágrafo 2º do art. 426, ali referido, "o recolhimento do imposto deixará de ser exigido", nos casos em que a mercadoria retorne, ou seja devolvida, ao estabelecimento fabricante. Ou seja, a pretensão do legislador não é, necessariamente, punir a inadimplência do exportador. É assegurar que o bem, originariamente destinado ao exterior, na impossibilidade de alcançar seu destino, seja reintegrado à economia nacional, se possível, por meio do estabelecimento que o fabricou. Daí por que, deixando de exigir o recolhimento do imposto, estimula o retorno da mercadoria ao fabricante.

6. Ora, trazendo essa "mens legis" ao caso presente, em que exportador e fabricante são a mesma pessoa, a questão afigura-se-nos de simples solução e implica na emissão, pela consulente, de Nota Fiscal relativa à Entrada da mercadoria, sem destaque do ICMS, em operação de "retorno de produto industrializado originalmente depositado para fins de exportação".

7. Os efeitos da presente resposta alcançam os seguintes estabelecimentos-filiais da consulente:

Antônio Carlos Vallim de Camargo, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 691/95 - IPVA - Isenção para ônibus empregados no transporte urbano
Resposta à Consulta nº 691/95, de 1º/11/95.

IPVA - Isenção para ônibus empregados no transporte urbano e suburbano, quando a posse do veículo é exercida por contrato de "Leasing".

1. A Consulente, pretendendo ver reconhecida a isenção do IPVA para os ônibus que emprega exclusivamente no transporte urbano e suburbano, solicita orientação deste órgão consultivo de como atender as disposições da Portaria CAT nº 12/88, particularmente o inciso V do artigo 5º, tendo em conta que não é proprietária dos referidos veículos cuja posse direta é exercida por força de contrato de "Leasing".

A Lei Estadual nº 6.606, de 20 de dezembro de 1989, que rege a cobrança do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, no seu artigo 9º, assim dispõe sobre a questão, "in verbis":

"Artigo 9º - São isentos do pagamento do imposto:

.......................................................................................

VII - Os ônibus empregados exclusivamente no transporte urbano, suburbano ou metropolitano;"

Como se observa, a norma é clara e precisa no sentido de conceder o favor fiscal da isenção, do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, aos ônibus empregados exclusivamente no transporte urbano, suburbano ou metropolitano.

Ora, se a consulente provar que os ônibus são empregados com exclusividade no transporte urbano, suburbano ou metropolitano, não há como negar o favor fiscal, mesmo que não seja a proprietária dos veículos utilizados neste mister.

Assim, ao se aplicar as disposições da Portaria CAT nº 12/88, em especial o inciso V do artigo 5º, levar-se-á em conta a empresa que efetivamente opera o serviço de transporte urbano, suburbano ou metropolitano, a quem competirá requerer a isenção do IPVA.

Enfim, o deferimento do pedido de isenção não depende do título exibido pela detentora da posse dos ônibus, o que importa é que os ônibus sejam "...empregados exclusivamente no transporte urbano, suburbano ou metropolitano...". Neste sentido vale declinar a lição de CLÓVIS BEVILÁQUA, ao doutrinar sobre a finalidade da Lei:

"... intérprete, em nossos dias, não indaga qual seja a vontade do legislador e, se indagasse, bem saberia que não poderia encontrar nos motivos do voto e, sim, na expressão da vontade coletiva do corpo que preparou a lei. E onde encontrar a expressão dessa vontade geral senão no enunciado da Lei? O que interessa é determinar o fundamento e a finalidade da lei, o porquê e o para que..." (A Jurisprudência e a Crítica dos Julgados, Vol. 1, p. 3, apud Alipio Silveira, Hermenêutica no Direito Brasileiro, Ed. RT, vol. 1º, p. 289).

LUIZ FRANCISCO SQUINA, Consultor Tributário.

De acordo.

RICHARD HADDAD, Consultor Tributário Chefe - ACT – Substituto.

CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES, Diretor da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 624/96 - Transmissão de comerciais por meio de sinais de telecomunicação
Resposta à Consulta nº 624/96, de 20/11/96.

Transmissão de comerciais por meio de sinais de telecomunicação (sons e imagens) em canal aberto ou fechado : Incidência.

1. Informa a peticionária que pretende explorar a atividade de :

1.1 - "... serviço de Radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão), em canal aberto no sistema UHF (sem cobrança de mensalidade, ... ), a qual não se constitui fato gerador do ICMS, ...";

1.2 - como também a atividade de "exploração de serviços de sons e imagens (televisão), em canal fechado (sinal codificado) com cobrança de mensalidade", tendo esta sua base de cálculo reduzida nos termos do item 17 da Tabela I do Anexo II do Regulamento do ICMS.

2. Conclui a consulente que para os fins de ambas as atividades, tem "como receita a cobrança de veiculação de comerciais pelo tempo utilizado em sua programação".

3. Diante do exposto, a peticionária faz as seguintes indagações :

"a) a veiculação de comerciais nas atividades citadas nos subitens 1.1 e 1.2 são fatos geradores do imposto ?

b) em não sendo fatos geradores do ICMS, pode a consulente emitir Nota Fiscal de Serviço de Comunicação (artigo 167 do RICMS referente ao serviço de ‘veiculação de comercial’, anotando no corpo da Nota Fiscal que a ‘prestação de serviço não é fato gerador do ICMS’ ?

c) na cobrança da mensalidade, qual Nota Fiscal deve ser emitida ?"

4. Inicialmente, conforme relatado na inicial, não resta dúvida de que na prestação do serviço de telecomunicação descrito no subitem 1.2, nos moldes do Decreto nº 95.744, de 23/2/88 ("Aprova o Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA"), destinada a transmitir sons e imagens em favor de seus assinantes, por meio de sinais especialmente codificados, ocorre o fato gerador do imposto descrito no inciso IX do artigo 2º do Regulamento do ICMS. Sujeitando-se, assim, ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas nesse mesmo estatuto regulamentar (v.g., emissão da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21).

5. Já a mesma assertiva não vale em relação à atividade de que trata o subitem 1.1, pois nesta o serviço de Radiodifusão (diga-se, que é sempre não oneroso) é recebido direta e livremente pelo público em geral. Portanto, conforme reiteradas manifestações deste órgão consultivo, esse é um fato não alcançado pela exação em foco, por força do disposto na parte final da norma regulamentar citada no item precedente ("... exceto radiodifusão ...").

6. Não se pode olvidar que "nas comunicações existem sempre a transmissão e a recepção, por qualquer processo, de mensagem, sejam estas escritas, faladas ou visuais. Haverá sempre uma fonte emissora, uma veiculação da mensagem e uma receptora", conforme as lições do mestre Bernardo Ribeiro de Moraes ("in" Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços, editora Revista dos Tribunais, Edição de 1975, página 281).

7. Ora, no caso, a consulente quando é contratada pelo anunciante ou cliente para dar a conhecer o comercial, ou seja, tornar público (difundir), por exemplo, determinado produto ou serviço, com a finalidade de intensificar o seu consumo ou uso, por intermédio de Televisão e/ou Rádio, que são veículos de divulgação, antes produz sinais de telecomunicação de forma a propiciar a sua "transmissão" para serem recepcionados, via de regra, por receptores domésticos (Televisões e Rádios).

8. Nesse momento, ocorre o fato imponível do tributo, uma vez que se aperfeiçoa a prestação de serviço de comunicação (artigo 2º, inciso IX, do RICMS), não importando se os sinais (sons e/ou imagens), codificados ou não, captados pelos referidos receptores , são ou não decorrentes do cumprimento de contratos firmados com os assinantes (canal fechado ou aberto, respectivamente).

9. Aliás, o próprio Secretário das Finanças da Prefeitura do município de São Paulo baixou a Portaria nº 003/94 (D.O.M. de 6/1/94), determinando a extinção do Código de Serviço 2550 ("veiculação e divulgação de material propagandístico e publicitário, por qualquer meio"), tendo em vista "a necessidade de adequação de normas complementares expedidas no âmbito de competência da Secretaria das Finanças", por força do que determina o inciso II do artigo 155 da Carta Magna.

10. Dessa forma, respondendo à indagação formulada, podemos concluir que quando a consulente vier a transmitir sinais de telecomunicação (informações) que serão produzidos no sentido de se dar publicidade aos comerciais, à vista do que vier a ser pactuado com o anunciante ou cliente, fazendo-os veicular por meio de receptores, independentemente destes necessitarem ou não de decodificadores para que as mensagens sejam recebidas, dar-se-á o nascimento da obrigação de a peticionária levar aos cofres deste Estado o valor do imposto incidente sobre o valor da prestação de serviço de comunicação e a cumprir as obrigações acessórias pertinentes.

11. Finalmente, temos a informar que o presente entendimento em nada se altera à vista da recente Lei Complementar nº 87, de 13/9/96, a qual entrou em vigor dia 1º/11/96.

OSVALDO BISPO DE BEIJA, Consultor Tributário.

De acordo. MOZART ANDRADE MIRANDA, Consultor Tributário Chefe – ACT.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1004/97 - Transporte - atribuição da responsabilidade pelo pagamento do imposto
Resposta à Consulta nº 1004/97, de 23/9/98.

Transporte - atribuição da responsabilidade pelo pagamento do imposto ao tomador do serviço a que se refere o artigo 285-A do RICMS: conceito de serviço de transporte e de agenciamento.

1. Diz a inicial:

"1. Para o transporte intermunicipal de pessoas, emite a Nota Fiscal de Serviço de Transporte, Modelo 7, conforme definido nos artigos 139 a 143 do RICMS, destacando o ICMS à alíquota de 12% , o qual é debitado no seu Livro Registro de Saídas, e recolhido no prazo regulamentar. Sobre o total do imposto devido na prestação, a empresa se credita diretamente no Livro Mod. 9, a título de crédito outorgado, sob a rubrica ‘Outros Créditos - CRÉDITOS OUTORGADOS - Item 4 - Tabela I - Anexo III’.

Pergunta: O tomador do serviço pode ser substituto com relação ao ICMS sobre o transporte de pessoas? E neste caso, a empresa deve emitir a Nota Fiscal de Serviço de Transporte com a mesma observação do Art. 285-A do RICMS?

O modo pelo qual a consulente está escriturado o crédito outorgado está correto? Caso contrário, como deveria proceder?

2. Para o transporte rodoviário de cargas, emite o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, Modelo 8, nos termos dos artigos 144 a 146 do RICMS. Quando o tomador do serviço é contribuinte do ICMS paulista, não destaca o imposto devido, atribuindo a responsabilidade a tomador do serviço, nos termos do artigo 285-A do RICMS, e neste caso, a consulente não está promovendo o crédito outorgado de 20% sobre o valor do ICMS recolhido pelo substituto.

Pergunta: A consulente tem direito ao crédito outorgado do imposto, mesmo nos casos em que o tomador do serviço for o responsável pelo pagamento do mesmo? E neste caso o modo de cálculo e escrituração seria semelhante aos casos em que a prestadora do serviço seria a responsável pelo pagamento do imposto?

3. A consulente mantém contrato escrito com algumas empresas para prestar, mensalmente, um número fixo de viagens de serviços de transporte de cargas, ocorre que, às vezes, não chega a executar todas as prestações convencionadas, porém recebe o valor fixado em contrato. Nestas ocasiões, emite um Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas complementar, conforme definido no artigo 174 do RICMS, sem destaque do imposto, que é pago pelo contribuinte substituto, nos termos do artigo 285-A; neste conhecimento complementar, observa que se trata de complemento de prestação de serviço de transporte de carga, citando também o número do contrato pertinente.

Pergunta: Está correto este tratamento com relação ao conhecimento de transporte rodoviário de carga complementar? Caso contrário, qual deveria ser o tratamento correto?

4.Freqüentemente, a consulente contrata transportador autônomo para efetuar o transporte de carga, pagando ao mesmo parcela do que recebe da contratante, sendo que emite Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas no valor total da prestação, incluindo o valor pago ao transportador autônomo, sem destaque do imposto, o qual é pago pelo tomador do serviço, por substituição tributária, nos termos do Art. 285-A do RICMS. Ocorre que, a consulente acaba pagando os tributos sobre um valor que efetivamente ela não recebeu, eis que reembolsou parte de sua renda ao transportador autônomo.

Pergunta: Para o caso em que a transportadora agencia transportador autônomo para efetuar o transporte de carga, se o pagamento a este transportador for efetuado diretamente pela empresa tomadora do serviço, poderá a consulente emitir Nota Fiscal de Prestação de Serviço, a título de agenciamento de transporte, sem incidência do ICMS, pagando apenas o ISS?"

2. Passamos a responder as indagações na seqüência em que estão apresentadas:

2.1 - Não; pois o citado dispositivo (artigo 285-A do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91) é bastante claro quando determina que "Na prestação de serviço de transporte rodoviário ou ferroviário de mercadoria realizada por ..." (grifamos), o que não é o caso da consulente (transporte de pessoas); no mais, o seu procedimento está correto;

2.2 - sim; o entendimento da consulente não merece reparos;

2.3 - sim, e

2.4 - quanto à última indagação, cabe, inicialmente, definir o que é serviço de transporte (interestadual ou intermunicipal) , sujeito ao ICMS, e o que venha a ser intermediação (mediação) de serviços, sujeita ao ISS, pois parece ser esse o cerne da dúvida ora suscitada.

2.4.1 - Na lição do ilustre Bernardo Ribeiro Moraes ("in" Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Editora Revista dos Tribunais - 1984 - págs. 265, 270 e 271) encontramos:

"Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte.

Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração.

O transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir ‘transporte’ com ‘condução’, que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. Se alguém levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, não faz transporte. Somente oferece condução.

Do ponto de vista jurídico, o transporte vem a ser o contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador) mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-las de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, ‘é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens’. O contrato existirá desde que a empresa tenha ficado à disposição do passageiro que deixou de

comparecer ou comparece fora de hora.

.........................................................................................................

Devemos salientar, todavia, que o contrato de transporte tem regras específicas, conforme se trate de transporte de pessoas, de mercadorias ou de carga, ou realizado pelo ar, por terra ou por mar. Cada serviço especial tem sua peculiaridade. Todavia, o contrato de transporte sempre terá por objeto o transporte, devendo o transportador utilizar o veículo e ficar com a responsabilidade e riscos do transporte."

2.4.2 - Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Serviço de Transporte para diferenciá-lo de agenciamento, ensina ("in", obra citada, página 270):

"a) a incidência do imposto sobre serviços não exige frota própria ou veículo de propriedade do transportador. Este pode utilizar veículos de terceiros para realizar o transporte (contratação de carreteiro). Sempre haverá incidência do imposto, como transporte e não como agenciamento."

2.4.3 - Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido:

"a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte." (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição nº 149.316, "in" RT 426/153).

2.4.4 - Ao tratar do serviço de agenciamento, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, assim o definiu ("in" obra citada, página 309):

"Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação) de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço. A atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente. A execução dos serviços de agenciamento é permanente, habitual, jamais esporádica.

Orlando Gomes, ao examinar tal tipo de contrato, salienta que na composição do agenciamento encontram os seguintes elementos:

‘1 - a obrigação do agente promover a conclusão de contratos por conta do preponente;

2 - habitualidade do serviço;

3 - a delimitação da zona onde deve ser prestado;

4 - o direito do agente à retribuição do serviço que presta.

Acrescentam alguns a exclusividade e a independência de ação, tendo a esta como o traço distintivo e marcante.’

O agente sempre se obriga a promover habitualmente negócios por conta de outrem, em determinada zona (pode ser uma rua, um bairro, um distrito, uma cidade ou um país). Tal atividade é exercida com autonomia, independência de ação, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instruções do preponente. O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros." (grifamos).

Dessa forma, o serviço praticado pela consulente não se refere a agenciamento, pois este tipo de trabalho pressupõe que o agente se encarregue, "por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente", ou seja, "pratica operações em nome de terceiros." Devendo, pois, nessas prestações de serviços que realizar, seguir as normas regulamentares concernentes à matéria.

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário. De acordo. CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da

Consultoria Tributária.


RCT - 208/98 - Venda à ordem entre estabelecimentos da mesma empresa
Resposta à Consulta nº 208/98, de 15/9/98.

Venda à ordem entre estabelecimentos da mesma empresa e situados em unidades da federação distintas: inaplicabilidade.

1. Lê-se na inicial:

"2 - Apenas para melhor identificação, denominaremos como sendo filial I, a Consulente acima indicada.

3 - A Consulente possui outra filial (também unidade industrial),com a mesma razão social, a qual passaremos a denominar Filial II.

4 - Com base no Ajuste SINIEF nº 1, de 24/02/87, que altera a redação do Artigo 40 do Convênio de 15 de dezembro

de 1970, que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, solicitamos parecer para adotar procedimento na seguinte operação.

FILIAL II (por não haver mercadoria em estoque ou localização geográfica do cliente), realiza a operação VENDA À ORDEM, destacando e recolhendo o ICMS e demais impostos devidos na operação, consignando na Nota Fiscal que a mercadoria sairá diretamente do estabelecimento FILIAL I (ou vice-versa).

FILIAL I (ou II), envia a mercadoria através da REMESSA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, sem destaque dos impostos, consignando na Nota Fiscal que a venda foi realizada pelo estabelecimento FILIAL I ou II através da Nota Fiscal de nº ..., na qual foram destacados os impostos devidos na operação.

Ato contínuo, emitir-se-á Nota Fiscal de Transferência entre as FILIAIS, destacando-se os impostos, completando a Operação.

Com esta operação será preservado os impostos de cada unidade da Federação envolvida, evitando circulação desnecessária da mercadoria (transferência física entre as FILIAIS para só então enviar ao cliente)."

2. Inicialmente, lembramos que a matéria consultada encontra-se disciplinada pelo artigo 116, § 2º, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que assim dispõe:

"§ 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original, com ...

2 - pelo vendedor remetente:

a) ..." (grifamos).

3. Pelo exposto na inicial, nota-se que a consulente está equivocada quanto à aplicação daquela norma regulamentar aos procedimentos que pretende adotar, pelas seguintes razões:

3.1. as suas filiais constituem uma única pessoa jurídica, pois o fato de uma delas dar ordem de entrega da mercadoria à outra, não envolve na operação mais de uma pessoa vendedora, e

3.2. a mercadoria não transitará entre elas (filiais) nem ocorrerá a transmissão de propriedade, conforme se conclui no subitem anterior (3.1), sendo, assim, inaplicável o dispositivo reproduzido e desautorizada a emissão da Nota Fiscal pretendida, por força do disposto no artigo 195 do RICMS.

4. Isso posto, entendemos que nada impede a consulente de atender os pedidos de vendas coletados em sua filial localizada em outra unidade da Federação, desde que nas operações realizadas por sua filial paulista com destinatário localizado neste e/ou em outro Estado sejam aplicadas as alíquotas interna ou interestadual, conforme o caso, e seja desprezada a emissão de Nota Fiscal de transferência entre tais filiais, por não haver, na hipótese, trânsito de mercadoria.

NELSON APARECIDO SANCHEZ SERRANO, Consultor Tributário.

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 419/98 - Saídas internas de madeira em toras e toretes
Resposta à Consulta nº 419/98, de 15/9/98.

Saídas internas de madeira em toras e toretes e de resíduos de madeira - tratamento tributário.

1. Reportando-se ao inciso I do artigo 2º do Decreto nº 43.073/98, que acrescentou os incisos VII e VIII ao artigo 338 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, a Consulente indaga sobre a aplicação do tratamento tributário previsto nesses dispositivos regulamentares às operações, que se depreendem internas, a seguir discriminadas:

"1 - vendas de madeira em toras ou em toretes ou de resíduos para destinatários cuja atividade é industrial, mas que utilizam a madeira adquirida como fonte de energia. Exemplo: indústrias de celulose, indústrias cerâmicas, panificadoras e outros estabelecimentos afins;

2 - vendas de madeira em toras ou em toretes colhidos e descascados, destinados a indústria de papel e celulose;

3 - vendas de madeira em toras ou em toretes, destinados a estabelecimentos industriais em gozo dos benefícios da microempresa no âmbito estadual."

2. Na época em que a consulta foi formulada, vigoravam os incisos VII e VIII do artigo 338 do RICMS, na redação original, abaixo reproduzida:

"Artigo 338 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de:

..........................................................................................

VII - madeira em tora, torete ou resíduos de madeira fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I): (Acrescentado pelo inciso I do art. 2º do Decreto 43.073, de 5/5/98 - DOE 6/5/98).

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, ainda que decorrente de simples desbaste ou serragem, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente;

VIII - prancha, pranchão, bloco e tábua fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I): (Acrescentado pelo inciso I do art. 2º do Decreto nº 43.073, de 5/5/98 - DOE 6/5/98).

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente."

3. Na interpretação do artigo 338, incisos VII e VIII, do RICMS, na redação original, deve-se ter em mente o seguinte:

3.1 - o encerramento ou resolução do diferimento do lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas internas de madeira em tora, torete ou de resíduos de madeira - todos em estado bruto - ocorre quando se verificar uma das saídas especificadas nas alíneas "a" a "c" do inciso VII, entre elas a saída dos produtos resultantes de sua industrialização (alínea "c"). Consideram-se também resultantes de industrialização os produtos que tenham sido submetidos a simples desbaste ou serragem.

3.2 - Entretanto, se da industrialização da madeira em tora ou em torete resultar um desses produtos: prancha, pranchão, bloco ou tábua, o diferimento prosseguirá e o imposto deverá ser lançado quando ocorrer, entre outras hipóteses, a saída dos produtos resultantes da industrialização da madeira, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente (inciso VIII do artigo 338 do RICMS).

3.3 - Dentro desse enfoque é importante chamar a atenção para a regra ditada no artigo 402 do RICMS:

"Artigo 402 - A suspensão ou diferimento de que trata este título fica interrompido, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 1º):

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 286;

II - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado."

3.4 - Na conjugação dos dispositivos regulamentares em análise (338, VII e VIII, e 402 do RICMS), verifica-se que a saída interna de madeira em tora ou em torete e de resíduos de madeira - em estado bruto - com destino a estabelecimento industrial, para a finalidade de emprego como fonte de energia, representa a operação descrita no artigo 402, II, do RICMS, como "qualquer outra saída" que provoca a interrupção do diferimento. Isso porque, nesse caso, a mercadoria assume a característica de produto secundário, ou seja, "aquele que, consumido no processo de industrialização, não se integra no novo produto", de acordo com a

definição constante da Decisão Normativa CAT nº 2/82, de 4/6/82, publicada no Diário Oficial do Estado em 8/6/82.

4. Com o advento do Decreto nº 43.425/98, os incisos VII e VIII do artigo 338, a partir de 3/9/98, apresentam a seguinte redação:

"VII - madeira de pinus, de araucária ou de eucalipto, em tora, torete ou resíduos de madeira, exceto quando destinados à indústria de papel, de celulose, de aglomerado ou de compensado, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, ainda que decorrente de simples desbaste ou serragem, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente;

VIII - prancha, pranchão, bloco e tábua, de pinus, de araucária ou de eucalipto, exceto quando destinado à indústria de papel, de celulose, de aglomerado ou de compensado, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que

se observará a legislação pertinente."

5. Isso posto, passamos a responder às questões formuladas.

5.1 - Nas saídas internas de madeira em toras ou em toretes e de resíduos de madeira - todos em estado bruto - para estabelecimentos que irão utilizar o produto como fonte de energia e nas saídas internas de madeira em toras ou em toretes, colhidos e descascados, com destino à indústria de papel e celulose, não se aplica o diferimento previsto no inciso VII do artigo 338 do RICMS, tanto na redação original, quanto na redação atual, devendo o imposto ser destacado nos documentos fiscais correspondentes às operações realizadas.

5.2 - Nas saídas internas de madeira em toras ou toretes, em estado bruto, a ser empregada como matéria-prima em estabelecimento industrial enquadrado no regime tributário estadual de microempresa deve ser aplicado o diferimento em apreço, indistintamente, até 2/9/98. A partir de 3/9/98, a aplicação desse tratamento tributário dependerá:

a) da espécie de madeira objeto da operação, ou seja, de pinus, de araucária e de eucalipto;

b) do ramo de atividade industrial exercido pelo estabelecimento destinatário, porquanto não poderá tratar-se de indústria de papel, de celulose, de aglomerado ou de compensado.

MARIA APARECIDA DA SILVA, Consultora Tributária.

De acordo.


RCT - 618/98 - Não se aplica o diferimento do ICMS
Resposta à Consulta nº 618/98, de 14/9/98.

Não se aplica o diferimento do ICMS, de que trata o artigo 338, incisos VII e VIII, do RICMS, nas operações de saídas internas de madeiras com destino a consumidor ou usuário final.

1. O Decreto nº 43.073, de 5/5/98 (DOE de 6/5/98), que introduziu alterações no Regulamento do ICMS, acrescentou os incisos VII e VIII ao artigo 338 desse diploma legal, estabelecendo tratamento tributário peculiar às operações com madeira.

2. Com base nessa disposição legal a Consultante indaga "... se as operações internas com pessoas físicas também ficam diferidas, uma vez que não estão elencadas nas letras ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do citado inciso VIII do artigo 338 do RICMS".

3. Inicialmente, cabe-nos informar que o tratamento tributário atribuído às operações com madeira de que trata o artigo 338, incisos VII e VIII, do Regulamento do ICMS, na redação do Decreto nº 43.073/98, foi modificado pelo artigo 2º do Decreto nº 43.425, de 2/9/98 (DOE de 3/9/98), que conferiu o seguinte conteúdo para aqueles incisos:

"Artigo 338 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de:

I a VI - (omitidos)

VII - madeira de pinus, de araucária ou de eucalipto, em tora, torete ou resíduo de madeira, exceto quando destinados à indústria de papel, de celulose, de aglomerado ou de compensado em tora, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, ainda que decorrente de simples desbaste ou serragem, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente;

VIII - prancha, pranchão, bloco e tábua, de pinus, de araucária ou de eucalipto, exceto quando destinado à indústria de papel, de celulose, de aglomerado ou de compensado, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) saída dos produtos resultantes de sua industrialização, salvo se houver regra específica de diferimento para essa operação, hipótese em que se observará a legislação pertinente."

4. O dispositivo regulamentar retro transcrito objetiva conceder o diferimento, apenas, nas saídas internas de madeira em estado bruto ou serrada de pinus, de araucária ou de eucalipto, na forma como estão nominalmente expressas nos seus respectivos incisos. Contudo, é oportuno salientar que fica interrompida a aplicação do instituto ora em comento nas operações em que ocorrer as seguintes situações descritas no artigo 402 do RICMS:

"Artigo 402 - A suspensão ou diferimento de que trata este título fica interrompido, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 1º):

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou

privado não contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 286;

II - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado."

5. Em face do exposto, concluímos que as operações de saídas internas com mercadorias citadas nesta resposta, com destino a consumidor ou usuário final, não se encontram amparadas pelo diferimento do ICMS, de que tratam os incisos VII e VIII do artigo 338 do RICMS, tanto em sua redação original, quanto na atual, devendo o imposto ser normalmente destacado nos documentos fiscais correspondentes a essas operações.

CARLOS ROQUE GOMES, Consultor Tributário.

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 627/98 - Leite longa vida
Resposta à Consulta nº 627/98, de 30/9/98.

Leite longa vida - redução da base de cálculo do imposto no retorno de industrialização para terceiros.

1- A consulente, empresa que atua na industrialização e comercialização de produtos lácteos, inclusive promovendo industrialização por conta de terceiros, expõe, na inicial, que recebe de encomendante localizado em território paulista, matéria-prima, materiais intermediários e de embalagem, nos termos do artigo 382 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, para promover a industrialização de leite longa vida.

2- A seguir, afirma que, muito embora o encomendante remeta os materiais a serem industrializados, são aplicadas algumas mercadorias e/ou serviços em pequena quantidade, sendo o ICMS calculado de acordo com os artigos 46 e 47 do RICMS, por ocasião do retorno do produto ao encomendante.

3- Prosseguindo, expende o entendimento de que, para cálculo e pagamento do imposto incidente na operação acima aludida, deve ser aplicada a redução da base de cálculo no percentual de 61,11% (sessenta e um inteiros e onze centésimos por cento), prevista na alínea "a" do inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, que trata das operações internas com leite esterilizado (longa vida).

4- Encerrando, indaga se o seu entendimento está correto.

5- De início, cabe destacar que a operação decorrente da saída da matéria-prima, materiais secundários e de embalagem, a título de "remessa para industrialização", promovida pelo encomendante com destino ao estabelecimento da consulente, configura-se fato gerador do ICMS, cujo lançamento do imposto fica suspenso, de acordo com o artigo 382 do RICMS.

6- Por outro lado, a consulente, na condição de estabelecimento industrializador, após concluído o processo de industrialização, promoverá a saída do produto final, em retorno ao estabelecimento de origem, autor da encomenda. Esta operação, em consonância com o inciso I do artigo 2º do RICMS, que prevê a ocorrência do fato gerador do imposto "na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte", também gera a obrigação tributária relativa ao ICMS.

7- Em relação à matéria objeto da consulta, impõe-se frisar que se trata de industrialização por conta de terceiros, cujo produto final é leite esterilizado (longa vida), que, de acordo com a alínea "a" do inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, nas operações internas, goza do benefício da redução da base de cálculo em 61,11% (sessenta e um inteiros e onze centésimos por cento).

8- Assim, na operação decorrente da saída do produto final, resultante da industrialização, em retorno ao estabelecimento encomendante, por ocorrer dentro do território paulista, há que se fazer menção em separado de valores parciais componentes do produto objeto dessa saída, com tratamentos fiscais diversificados, dados pela lei a cada uma dessas parcelas de valor (suspensão, diferimento e oneração). Isto, contudo, sem criar novas espécies tributárias e sem definir fatos geradores outros que não a saída do produto resultante, no caso da consulta leite esterilizado (longa vida).

9- Dessa forma, por ocasião do retorno do produto final ao encomendante, a consulente deve calcular e recolher o imposto sobre o valor acrescido (artigo 46 do RICMS), com a redução da base de cálculo em 61,11% (sessenta e um inteiros e onze centésimos por cento), todavia, como o encomendante é paulista, o valor acrescido correspondente aos serviços prestados fica diferido para o momento em que, após o retorno ao estabelecimento de origem, por este for promovida a sua subseqüente saída (artigo 383 do RICMS).

10- Quanto ao valor da matéria-prima, materiais intermediários e de embalagem, remetidos pelo estabelecimento encomendante, que retornam como parte integrante do produto final, fica suspenso o lançamento do imposto, devendo ser efetivado no momento em que o autor da encomenda promover a sua subseqüente saída (artigo 382, § 1º, item 2).

JAIR SPADINI VENDRAMELLI, Consultor Tributário.

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 728/98 - Alíquota aplicável às saídas internas de arroz em casca
Resposta à Consulta nº 728/98, de 5/10/98.

Alíquota aplicável às saídas internas de arroz em casca.

1. Informa a Consulente, empresa estabelecida no ramo de beneficiamento de arroz, com venda de produtos alimentícios diversos, que efetua compra de arroz em casca de produtores inscritos no Estado de São Paulo, e indaga "qual a alíquota do ICMS a ser aplicada sobre o valor da operação a ser destacado nas Notas Fiscais correspondentes ( nota fiscal de produtor e nota fiscal de entrada )".

2. A alíquota a ser aplicada nas saídas internas de arroz em casca é de 7% (sete por cento), nos termos do art.54, § 1º, 3, "a" do RICMS/91, aprovado pelo Decreto 33.118, de 14/03/91, in verbis:

"Art. 54- As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas neste artigo, são ( Lei 6374, de 1º de março de 1989 – artigo 34, alterado pela: Lei 6.556, de 30 de novembro de 1989 – artigos 1º,2º e 3º, Lei 7003, de 27 de dezembro de 1990 – artigo 6º, Lei 7535, de 13 de novembro de 1991, e Lei 7646, de 26 de dezembro de 1991 – artigos 1º e 4º, e Resolução do Senado Federal nº 22, de 19 de maio de 1989):

.........................................................................................................................................................................

§ 1º Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tiverem iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas:

.........................................................................................................................................................................

3 – 7% (sete por cento), nas operações com (Lei 8996/94, art. 1º, I): (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 39.932, de 30-01-95 – DOE 31-01-95; efeitos a partir de 1º-01-95).

a) arroz, farinha de mandioca, feijão, charque, pão e sal de cozinha;

......................................................................................................................................................................."

3. Quanto à diferenciação entre "arroz" e "arroz em casca", não expressamente prevista no Regulamento do ICMS (RICMS/91), não cabe ao intérprete diferenciar onde o legislador não o fez.

GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Consultor Tributário.

De acordo.

CÁSSIO LOPES DA SILVA FILHO, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 369/97 - IPI na base de cálculo do ICMS
Resposta à Consulta nº 369/97, de 14/8/98.

IPI na base de cálculo do ICMS - não inclusão quando estão atendidos os pressupostos constitucionais.

1. Indaga a consulente se deve incluir o IPI na base de cálculo do ICMS, na venda do produto denominado "faixa cerâmica decorada", que é adquirido da Espanha.

2. Esclarece que, desde o advento da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, tem destacado o ICMS apenas sobre o valor das mercadorias, sem incluir o imposto federal na base de cálculo, porque o artigo 13, § 2º, da referida lei dispõe

expressamente:

"§ 2º - Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos."

3. No entanto, tem dúvida quanto ao acerto do seu procedimento, ante o que dispõe o item 4 do § 1º do artigo 24 da Lei 6.374/89, "verbis":

"4 - inclui-se o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados na operação realizada por estabelecimento simplesmente equiparado a industrial pela legislação relativa ao imposto federal;"

4. Tendo o Comunicado CAT nº 66, de 29.10.96, confirmado a vigência dos dispositivos que não conflitarem com a Lei Complementar nº 87/96, pede orientação, inclusive quanto à forma de proceder no que se refere às operações que foram efetuadas sem a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS.

5. A questão trazida pela consulente independe da regulação posta no item 4 do § 1º do artigo 24 da Lei estadual 6.374/89.

6. A Constituição Federal, ao definir os contornos do ICMS, estabelece regra de base de cálculo, quanto aos produtos sujeitos ao IPI, como se lê do artigo 155, § 2º, inciso XI:

"XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;"

7. É conveniente observar que, embora a Constituição Federal tenha outorgado competência à lei complementar para definir a base de cálculo dos impostos nela previstos, relativamente ao ICMS antecipou a regra que se lê no item anterior. Assim é que o § 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96 reproduz, "ipsis litteris" aquele inciso XI.

8. Por isso que, se estão atendidos aqueles três pressupostos indicados no mesmo inciso XI supra transcrito, então a consulente não deve incluir o IPI na base de cálculo do ICMS.

9. Para maior clareza, é útil uma referência a cada um dos três pressupostos a que nos referimos.

10. O primeiro deles é que a operação seja realizada entre contribuintes do ICMS. Em não sendo o destinatário contribuinte do ICMS, não há como postergar o pagamento do ICMS sobre a parcela do IPI, pois o destinatário que não é contribuinte (do ICMS) não vai poder debitar-se desse imposto estadual.

11. Daí, que a última oportunidade para que o ICMS (que incide sobre a parcela do IPI) seja pago é a operação que remete as mercadorias ao particular.

12. Como conclusão, a consulente deve incluir o IPI na base do ICMS, quando vender a cerâmica para particular; ou seja, para não contribuinte do ICMS.

13. O segundo pressuposto prevê que a mercadoria se destine a posterior comercialização ou industrialização.

14. Esta segunda regra exige que a mercadoria seja objeto de subseqüente operação relativa à circulação de mercadoria, no critério material previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Assim, não basta que o destinatário seja contribuinte do ICMS. É necessário também que esse destinatário vá comercializar essa mercadoria (transformada ou não) em operação que tenha a natureza mencionada, mesmo que, eventualmente, não comporte débito do imposto estadual em questão.

15. Quando, ao contrário, a mercadoria não vai ser objeto de comercialização ou industrialização no estabelecimento destinatário, então não estará atendido o segundo pressuposto.

16. Como conclusão, quando a consulente vender cerâmica para uso do destinatário, deve incluir o IPI na base de cálculo do ICMS, mesmo que esse destinatário seja contribuinte do ICMS. A venda que a consulente vai efetuar é a última oportunidade do ICMS (sobre a parcela do IPI) ser lançado ou debitado.

17. O terceiro pressuposto aponta para a necessidade de a operação configurar fato gerador dos dois impostos.

18. Essa resposta deve ser obtida com o exame dos artigos 46 e 51 do Código Tributário Nacional - C.T.N., que definem o fato gerador e o contribuinte do IPI, nestes termos:

"Artigo 46 - O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçõe para o consumo."

"Artigo 51 - Contribuinte do imposto é:

I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;

II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;

IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante."

19. Lê-se do artigo 51 que o importador é contribuinte. E lê-se do artigo 46 que a saída de mercadoria do estabelecimento do importador é fato gerador do IPI.

20. Assim, em sendo a consulente a importadora da cerâmica, a saída dessa cerâmica do seu estabelecimento é fato gerador do IPI, estando atendido esse terceiro pressuposto; ou seja, a operação é fato gerador de ambos os impostos.

21. Não é a consulente, pois, equiparada a contribuinte, mas efetivamente contribuinte, como está previsto no C.T.N., que, sendo lei complementar, recebeu da Constituição Federal - artigo 146, III, "a" - competência para definir "o contribuinte" dos impostos nela previstos.

22. Nesse contexto, é necessário ter presente que o item 4 do § 1º do artigo 24 da Lei 6.374/89 refere-se a "estabelecimento simplesmente equiparado a industrial pela legislação relativa ao imposto federal".

23. Ocorre que o legislador federal, ao definir o contribuinte do IPI, valeu-se de linguagem construída sob o signo da especificidade técnica. Assim, uma vez que se fala de Imposto sobre Produto Industrializado, há de ser o industrial o contribuinte genuíno, sendo a ele equiparadas as demais pessoas que operam com produto industrializado.

24. Por isso que a definição de contribuinte assentada no artigo 2º da Lei 4.502/64 foi ampliada nas enumerações que estão no artigo 4º, I e IV, da mesma lei.

25. E nessa equiparação, o legislador igualou pessoas já nomeadas contribuintes do IPI pelo C.T.N., a pessoas que só com a lei federal ganhariam essa qualidade, considerando-as, todas, equiparadas.

26. Como exemplo de pessoa equiparada pela lei federal que já houvera sido nomeada contribuinte pelo C.T.N. temos "o estabelecimento importador de produtos de procedência estrangeira, que der saída a esses produtos". Como exemplo de pessoas simplesmente equiparadas a contribuinte pela legislação federal, temos "os contribuintes que operarem em seu próprio nome, por conta do estabelecimento fabricante dos produtos vendidos". Estas últimas não são contribuintes, na letra do C.T.N., se fornecerem os produtos a comerciantes.

27. A conclusão final é que, em sendo a saída da cerâmica do estabelecimento da consulente também fato gerador do IPI, se o destinatário for contribuinte do ICMS que vai comercializar essa mercadoria, então os três pressupostos constitucionais estão atendidos. Nesse caso, o IPI não deve compor a base de cálculo do ICMS.

28. No entanto, ainda que a consulente seja contribuinte também do IPI, como apontado nos itens 20 e 21 desta resposta, mas o destinatário for particular ou for contribuinte que não vai comercializar o produto, então não estarão atendidos os três pressupostos, devendo, como conseqüência, o IPI compor a base de cálculo do ICMS.

29. O ICMS que não foi debitado sobre a parcela do IPI na hipótese do item supra, deverá ser recolhido com os acréscimos legais, mais especificamente aqueles previstos nos artigos 593, 630 e 631 do Regulamento do ICMS. No caso de o imposto devido estar protegido pelos efeitos da consulta, a forma de pagar é aquela indicada no § 2º do artigo 581 do mesmo Regulamento, onde a correção monetária, calculada pelo artigo 631, é sempre devida, e os juros de mora e a multa de mora serão ou não dispensados,

conforme as regras da alíneas "a" a "d" do item 2 do § 2º do mesmo artigo 581 já mencionado.

ANTONIA EMÍLIA PIRES SACARRÃO, CONSULTORA TRIBUTáRIA.

DE ACORDO:

CASSIO LOPES DA SILVA FILHO, DIRETOR DA CONSULTORIA TRIBUTARIA.


RCT - 532/97 - Industrialização - Procedimento fiscal.
Resposta à Consulta nº 532/97, de 25/9/98.

Industrialização - Procedimento fiscal.

1.Expõe a consulente que tem como atividade principal a "torrefação e moagem de café" e que pretende realizar industrialização por encomenda de terceiros. Informa, ainda, que receberá todos os insumos do estabelecimento encomendante e que utilizará no processo industrial somente energia elétrica e óleo diesel. Relata o procedimento que pretende adotar e indaga:

" As efetivas entregas de mercadorias já industrializadas e empacotadas ocorrem com destino ao estabelecimento de origem com a emissão de uma única Nota Fiscal com natureza de operação por prestação de serviço, indicando no corpo da mesma todos os dados referente à Nota Fiscal emitida pelo encomendante;

Esse tipo de operação (transação) não gera nenhum tipo de imposto a ser cobrado, tanto para o encomendante quanto para o executor do serviço quando este emitir a sua Nota Fiscal.

Isto posto, pergunta:

A consulente está procedendo corretamente?

Quanto aos insumos usados pela consulente, como proceder na operação de saída?

Há incidência do ICMS sobre os insumos do industrializador, empregados na industrialização? Qual é o destaque?"

2.Pressupondo-se que o estabelecimento encomendante esteja situado neste Estado, traçaremos o procedimento fiscal que deverá ser adotado pela consulente tanto na remessa como no retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento autor da encomenda:

1) na remessa:

1.a - saída da mercadoria remetida para industrialização com suspensão do ICMS, nos termos do artigo 382 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91;

2) no retorno:

2.a - saída da mercadoria recebida para industrialização com suspensão do imposto nos termos do artigo 382, §1º, item 2 do RICMS;

2.b - incidência do ICMS sobre o valor das mercadorias empregadas conforme artigo 384, I, "b" e II do RICMS;

2.c - diferimento do imposto sobre o valor da mão-de-obra aplicada conforme artigos 383 e 384, II do RICMS.

3.Quanto aos valores da energia elétrica e do óleo diesel consumidos no referido processo, por se tratarem de insumos (mercadorias) nele aplicado, deverão receber o tratamento fiscal disciplinado no subitem "2.b" acima descrito.

4.Em caso de aplicação de outras mercadorias no processo industrial seus valores deverão ser acrescidos ao da energia elétrica e ao do óleo diesel e receber, também, o mesmo tratamento fiscal já declinado no parágrafo anterior.

Sergio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 810/98 - Utilização, por estabelecimento frigorífico, do percentual de 7%
Resposta à Consulta nº 810/98, de 2/12/98.

Utilização, por estabelecimento frigorífico, do percentual de 7% previsto no artigo 351-A do RICMS, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos – Procedimento – Crédito relativo a entradas de produtos resultantes do abate de gado bovino e suíno – Legitimidade.

1. Reportando-se ao artigo 351-A do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, alterado pelo Decreto nº 43.443/98, a Consulente tece duas indagações, que já haviam sido formuladas quando da apresentação da consulta nº 615/98, oportunidade em que o citado artigo 351-A vigorava na redação do Decreto nº 42.954/98:

1ª) "poderá o estabelecimento frigorífico creditar-se dos 7% pela aquisição de produtos resultantes do abate de gado de outros frigoríficos, ou mesmo de filial (frigorífico) em transferência, sendo estes produtos destinados à desossa no próprio estabelecimento, ou sendo carne para revenda?"

2ª) "poderá o estabelecimento frigorífico, além dos 7% ..., creditar-se dos 7% (créd. outorgado) pelas saídas dos mesmos produtos?".

2.Com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos nºs. 43.443/98 e 43.577/98, produzindo efeitos a partir de 16/9/98, o artigo 351-A do RICMS apresenta o seguinte enunciado:

"Artigo 351-A – Poderá o estabelecimento de frigorífico que realizar o abate de gado bovino ou suíno, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate dessas espécies de gado, ainda que submetidos a outros processos industriais (Lei 6.374/89, artigo 38, § 6º); (Redação dada pelo inciso I do art. 1º do Decreto 43.443, de 15/9/98 – DOE 16/9/98).

§ 1º - O crédito correspondente ao percentual referido no "caput": (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 43.443, de 15/9/98 – DOE 16/9/98)

1 – será feito sem prejuízo daquele relativo à entrada de:

a) gado bovino ou suíno em pé, originário de outro Estado, ou recebido em transferência de estabelecimento de produtor;

b) produtos resultantes do abate de gado bovino ou suíno, independentemente da origem, ressalvada a vedação de que trata o item 2 da Nota 2 do item 10 da Tabela II do Anexo II;

c) energia elétrica ou óleo combustível utilizados no processo industrial;

2 – condiciona-se a que a operação de saída seja tributada, ou não o sendo, haja expressa autorização para que o crédito seja mantido.

§ 2º - Não se compreende na operação de saída referida no "caput" aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 3º - (Revogado pelo inciso I do art. 5º do Decreto 43.577, de 23/10/98 – DOE 24/10/98 -; efeitos a partir de 16/9/98).

§ 4º - A opção aludida no "caput" será declarada em termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo."

3. A atual redação do artigo 351-A acima reproduzido permite verificar que:

3.1 – a referida norma é endereçada a estabelecimento frigorífico em geral, não mais fazendo distinção entre o estabelecimento que realiza e aquele que não realiza, em suas dependências, o abate de gado bovino ou suíno por ele adquirido;

3.2 – a opção pelo crédito de 7% (sete por cento), na forma referida nesse dispositivo regulamentar, deve operar-se em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos. Excluem-se desses "quaisquer créditos" aqueles relativos à entrada de:

a) gado bovino ou suíno em pé, originário de outro Estado, ou recebido em transferência de estabelecimento de produtor;

b) produtos resultantes do abate de gado bovino ou suíno, independentemente da origem, ou seja, adquiridos de outros frigoríficos ou recebidos em transferência de estabelecimentos situados neste ou em outro Estado, observado o disposto no item 2 da Nota 2 do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS;

c) energia elétrica ou óleo combustível utilizados no processo industrial;

3.3 – o percentual de 7% (sete por cento) deve ser aplicado sobre o valor das saídas dos produtos resultantes do abate de gado bovino ou suíno, realizado no próprio estabelecimento frigorífico que adquiriu o referido gado em pé ou em outro frigorífico paulista, por sua conta e ordem, ainda que tais produtos tenham sido submetidos a outros processos industriais.

4.Isso posto, como estabelecimento frigorífico, poderá a Consulente fazer a opção pelo crédito aludido no artigo 351-A do RICMS, observados os requisitos nele exigidos.

5.Relativamente à primeira indagação, o entendimento expresso na resposta à Consulta nº 615/98, em nome da Consulente, permanece inalterado.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 887/98 - Base de Cálculo - Cálculo do ICMS "por dentro
Resposta à Consulta nº 887/98, de 11/12/98.

Base de Cálculo – Cálculo do ICMS "por dentro".

1.A Consulente, reportando-se ao inciso I do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, apresenta as seguintes formas de calcular o ICMS, em operação interna de venda, tributada à alíquota de 18%, com mercadoria de valor líquido fictício de R$ 200,00 (duzentos reais), indagando qual delas seria a forma correta e por qual valor o adquirente da mercadoria deve efetuar o respectivo crédito :

a) Valor da mercadoria sem o ICMS incluso

R$ 200,00

Valor do ICMS (18% X R$200,00)

R$ 36,00

Valor com o ICMS incluso

R$ 236,00

Destaque do ICMS na Nota Fiscal

R$ 36,00

b) Valor da mercadoria sem o ICMS incluso

R$ 200,00

Valor do ICMS (18% X R$200,00)

R$ 36,00

Base de Cálculo do imposto (ICMS incluso)

R$ 236,00

Destaque do ICMS na Nota Fiscal (18% X R$236,00)

R$ 42,48

c) Valor da mercadoria sem o ICMS incluso

R$ 200,00

Valor total da NF com o ICMS incluso (R$200,00 dividido por 0,82)

R$ 243,90

Base de Cálculo do ICMS

R$ 243,90

Destaque do ICMS na Nota Fiscal

R$ 43,90

2.Informamos que a forma correta de calcular o ICMS, em face do que dispõe a Lei Complementar 87/96, em seu artigo 13, § 1º, I, é aquela apontada no item "c" acima, a qual decorre da utilização da seguinte fórmula:

ICMS = Valor da Mercadoria sem o ICMS X ( _____1______ - 1)

1 - Alíquota

3.Convém esclarecer também que, segundo o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, delineado no artigo 19 e seguintes da Lei Complementar 87/96, o adquirente da mercadoria somente pode se creditar do idêntico montante de ICMS cobrado na operação antecedente, o qual deverá ser destacado na Nota Fiscal.

Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 087/94 - Cooperativa de Eletrificação Rural
Resposta à Consulta nº 87/94, de 11/12/98.

Cooperativa de Eletrificação Rural – Inexigibilidade do cumprimento das obrigações tributárias no período de 1º de março de 1989 a 30 de setembro de 1997 – Convênio ICMS nº 9/98 – Procedimento fiscal a ser observado a partir de 1º de outubro de 1997.

1. A presente consulta encontra-se articulada nos seguintes termos:

"II – ICMS – SOBRE VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA

A – A Consulente adquire energia elétrica da concessionária local, por meio de uma cabina de medição, distribuindo-a para seus cooperados.

B – As datas de leitura dos medidores das propriedades ligadas a esta cooperativa são feitas em dois períodos distintos e contínuos, ocasionando, portanto, dois faturamentos de energia elétrica, que por conseqüência acarretam dois vencimentos, um por volta do dia 7 (sete) e o outro por volta do dia 12 (doze) de cada mês.

C – O (...) ICMS é repassado para os consumidores finais em suas contas de luz, de acordo com a legislação vigente, (...) e recolhido conforme o regime de apuração mensal, que se dá a cerca do dia 10 (dez) de cada mês. (...).

D – Solicitamos nos informarem qual deverá ser o procedimento para o recolhimento do ICMS, em virtude da alteração existente através do Decreto nº 38.355, de 28 de janeiro de 1994, no qual cremos estar enquadrados no atual artigo 2º, § 3º, do referido Decreto."

2. Antes de respondermos à questão formulada, cabe-nos tecer algumas considerações acerca do tema exposto na inicial.

3. Em primeiro lugar, devemos abordar a questão relativa ao tratamento tributário atribuído às cooperativas de eletrificação rural desde a vigência do Sistema Tributário Nacional da Constituição Federal de 1988.

4. Em março de 1989, quando entrou em vigor o ICMS, o § 9º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias imputou à distribuidora de energia elétrica a responsabilidade, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto (ICMS) incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação.

5. Esse mandamento constitucional veio, portanto, instituir nas operações com energia elétrica o regime da substituição tributária e determinou que as empresas distribuidoras de energia elétrica são responsáveis, na qualidade de substitutas tributárias, pelo pagamento do ICMS.

6. Diante dessa circunstância, restava saber se as cooperativas de eletrificação rural estariam enquadradas nessa categoria, qual seja, a de distribuidora de energia elétrica.

7. Compilando a Portaria nº 222, de 22 de dezembro de 1987 (DOU de 28/12/87), do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE), nela encontramos que as cooperativas de eletrificação rural eram tratadas como unidades consumidoras, e portanto, não pertenciam à categoria de distribuidoras de energia elétrica, como constava na definição dada por essa legislação federal pertinente à matéria. Nesse sentido, a legislação do ICMS deste Estado acabou adotando o conceito de que as cooperativas de eletrificação rural seriam tratadas como unidades consumidoras, por meio do artigo 401 do Regulamento do ICMS, posteriormente revogado pelo artigo 6º do Decreto nº 41.762, de 30/4/97, revogação essa que somente produziu efeitos a partir de 1º de outubro de 1997, conforme artigo 4º do Decreto nº 41.835, de 3/6/97.

8. No entanto, esse tratamento foi alterado pela Lei federal nº 9.074, de 7 de julho de 1995 (dispõe sobre normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências), que redefiniu a categoria em que se enquadravam as cooperativas de eletrificação rural, passando-as à condição de distribuidoras.

9. Contudo, antes dessa alteração, algumas concessionárias de energia elétrica do Estado de São Paulo, por divergência na interpretação da legislação tributária, destacaram o ICMS pelo fornecimento de energia elétrica às cooperativas de eletrificação rural, enquanto que outras não o fizeram em seus documentos fiscais, tendo em vista o Convênio ICMS nº 76, de 5/12/91 (DOU de 9/12/91), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS no fornecimento de energia elétrica a estabelecimento de produtor rural. Tal benefício fiscal foi implementado no Regulamento do ICMS, por meio do inciso III do artigo 2º do Decreto nº 34.471, de 30/12/91, que acrescentou o item 11 na Tabela I do Anexo I do RICMS, e que teve sucessivas alterações por meio dos Decretos nºs 40.228, de 28/7/95, 40.643, de 29/1/96 e 43.071, de 4/5/98.

10. Em função dos diferentes procedimentos adotados pelas concessionárias de energia elétrica, por ocasião do fornecimento dessa mercadoria às cooperativas de eletrificação rural, e considerando que as operações de saídas promovidas por essas cooperativas resultaram no surgimento de diversos lançamentos de ofício, com o fim de constituir o crédito tributário nessas operações, o Estado de São Paulo, por meio do Convênio ICMS nº 9, de 20/3/98 (DOU de 26/3/98), aprovado pelo artigo 2º do Decreto 43.013, de 6/4/98 (DOE de 7/4/98), foi autorizado a não exigir das cooperativas de eletrificação rural as obrigações tributárias, constituídas ou não, relacionadas com o ICMS devido no fornecimento de energia elétrica aos seus usuários, ocorrido no período compreendido entre 1º de março de 1989 e 30 de setembro de 1997.

11. Assim, tecidas essas considerações, podemos concluir que a inexigibilidade das obrigações tributárias, em favor das cooperativas de eletrificação rural localizadas neste Estado, compreende as instituídas pelo Decreto nº 38.355, de 28/1/94 (DOE de 29/1/94), citado pela Consultante, que introduziu alterações no Regulamento do ICMS e criou o regime de apuração decendial do imposto e da atualização monetária dos saldos credores apurados, seguindo o mesmo critério de atualização dispensado ao saldo devedor (artigo 2º, inciso I, do Decreto nº 38.355, de 28/1/94).

12. Em face do exposto, reiteramos que a Consultante, caso o tenha feito, não mais pode ser obrigada a adotar os procedimentos contidos no inciso I do artigo 2º do Decreto nº 38.355/94, no período correspondente a 1º de março de 1989 a 30 de setembro de 1997; ainda nesse interregno, caso a Consulente tenha efetuado algum recolhimento do ICMS, este não poderá ser objeto de pedido de restituição ou compensação, conforme determina a cláusula segunda do citado Convênio ICMS nº 9/98. E a partir de 1º

de outubro de 1997 as cooperativas de eletrificação rural do Estado de São Paulo, já na condição de distribuidoras de energia elétrica, como tal, assumem a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente nas sucessivas operações internas com essa mercadoria desde a sua importação ou produção, que nos termos do artigo 399 do RICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a sua entrega a consumidor paulista.

13. A forma de apuração do imposto a ser adotada pela Consulente será a do regime periódico de apuração, prevista no artigo 84 (na redação dos Decretos nºs 38.355, de 28/1/94, 40.498, de 29/11/95, e 41.521, de 27/12/96), observado o disposto no artigo 98 (na redação do Decreto nº 38.395, de 24/2/94), ambos do RICMS, a partir de 1º de outubro de 1997.

14. Por derradeiro informamos, que o item 11 da Tabela I do Anexo I do RICMS, na redação dos Decretos nºs. 40.228, de 28/7/95 (DOE de 29/7/95), 40.643, de 29/1/96 (DOE de 30/1/96), e 43.071, de 4/5/98 (DOE de 5/5/98), concedeu a isenção do ICMS a fornecimento de energia elétrica para consumo no estabelecimento de produtor rural, assim considerado o que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, com direito, a partir de 14 de abril de 1998, à manutenção do crédito do imposto, desde que esse benefício seja transferido aos cooperados (consumidores de energia elétrica) mediante redução do valor da operação no montante correspondente ao valor do imposto dispensado. Como as etapas anteriores das operações internas estão amparadas pelo diferimento do lançamento do imposto e os fornecimentos a esses consumidores (produtores rurais) deste Estado estão isentos, a Consultante, a partir de 14 de abril de 1998 está dispensada do pagamento do ICMS diferido, conforme disciplina o artigo 403, parágrafo único, item 1, na redação do Decreto nº 42.599, de 8/12/97 (DOE de 9/12/97), combinado com a nota única do citado item 11.

Carlos Roque Gomes, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 352/97 - Crédito fiscal do valor do imposto recolhido
Resposta à Consulta nº 352/97, de 19/6/97.

Crédito fiscal do valor do imposto recolhido a titulo de diferencial de alíquotas : possibilidade.

1. A Consulente, com atividade econômica sob o código 40.429, tendo recolhido ICMS a titulo de diferencial de alíquotas sobre aquisição de bens do ativo permanente, quer saber deste Órgão Consultivo da possibilidade de se creditar daquele valor, uma vez que a Lei Complementar nº 87/96 permitiu o crédito do imposto cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente.

2. De início, cabe dizer que a obrigação de recolher o valor do imposto pertinente ao diferencial de alíquotas nasce com a entrada no estabelecimento de mercadorias originárias de outro Estado, destinadas a consumo ou ativo imobilizado ( artigo 2º, inciso VII, do RICMS/91). E a obrigação do contribuinte consistirá em pagar o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (artigo 2º, § 6º, do RICMS/91 ), na forma disciplinada pelo artigo 104 do RICMS/91.

3. E nos termos do artigo 20 da novel Lei Complementar nº 87/96, é também assegurado o direito de se creditar do imposto cobrado em operações de que tenha resultado a entrada no estabelecimento de mercadoria destinada a ativo permanente.

4. Assim, nada mais coerente, jurídico e, principalmente, em respeito ao princípio da não-cumulatividade do imposto, que seja permitido creditar-se do valor do tributo estadual que foi pago a favor do Estado de destino, por ocasião da entrada no estabelecimento de mercadorias destinadas ao ativo permanente, desde que tais entradas tenham gerado o direito ao crédito, nos termos do artigo 20 da L.C. nº 87/96.

5. Há de se esclarecer, finalmente, que o crédito do imposto, pago a titulo de diferencial de alíquotas, fica submetido às mesmas regras e condições do crédito feito pela entrada e destacado na Nota Fiscal que acompanhou as mercadorias destinadas ao ativo permanente.

Luiz Francisco Squina, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe - ACT. Cássio Lopes

Da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 643/98 - Isenção - Ônibus empregado no transporte de passageiros
Resposta à Consulta nº 643/98, de 30/11/98.

Isenção - Ônibus empregado no transporte de passageiros (modalidade de fretamento contínuo) no âmbito do município e entre municípios - Enquadramento nas alíneas do Inciso VI da Portaria CAT-56/96.

Sindicato das empresas de transporte de passageiros por fretamento de Ribeirão Preto e região - SINFREPASS.

1. O Consulente, Sindicato de empresa de transporte de passageiros por fretamento, dirige-se a esta Consultoria Tributária suscitando dúvida relacionada à isenção do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). Tendo em vista o disposto no artigo 9º, inciso VII, da Lei nº 6.606, de 20/12/89, bem como no artigo 3º, inciso VI, da Portaria CAT, nº 56, de 21/8/96, indaga:

1.1 - "as empresas que possuem contratos particulares de prestação de serviços com outras empresas ou grêmios e associações estudantis, para transportarem empregados ou alunos de uma cidade à outra, ao requererem isenção do IPVA, deveriam ser enquadradas pelo Posto Fiscal competente em qual letra do inciso VI do artigo 3º, da Portaria CAT 56/96 com nova redação dada pela Portaria CAT 49/98, para obtenção do benefício?" ;

1.2 - "as empresas que possuem contratos particulares de prestação de serviços com outras empresas ou grêmios estudantis, para transportarem empregados ou alunos dentro da mesma cidade, ao requererem isenção do IPVA, deveriam ser enquadradas pelo Posto Fiscal competente em qual letra do inciso VI, do artigo 3º, da Portaria CAT 56/96, com nova redação dada pela Portaria CAT 49/98, para obtenção do benefício?"

2. Cabe, inicialmente, ressaltar que a modalidade de transporte coletivo sob fretamento contínuo entre cidades encontra-se regulamentada, neste Estado, pelos Decretos nºs 19.835/82 (no âmbito da região metropolitana de São Paulo) e 29.912/89 (no âmbito dos outros municípios), cabendo aos municípios, no âmbito de seus territórios, a regulamentação da atividade referente à concessão, permissão ou autorização para transporte coletivo de passageiros, inclusive sob fretamento contínuo.

3. Convém, outrossim, ao deslinde da questão em tela a transcrição dos seguintes dispositivos da Lei nº 6.606, de 20/12/89:

"Artigo 9º - São isentos do pagamento do imposto:

.............

VII - os ônibus empregados exclusivamente no transporte urbano, suburbano ou metropolitano;

.............

Artigo 10 - O reconhecimento de imunidade e a concessão das isenções dar-se-ão de conformidade com o que for estabelecido pela Secretaria da Fazenda.

............."

4. Disciplinando o reconhecimento das imunidades, bem como a concessão das isenções relativas ao pagamento do IPVA, consoante previsão legal, foi baixada a Portaria CAT-56/96, de seguinte teor:

".............

Artigo 3º - A concessão da isenção condicionar-se-á à apresentação, conforme o caso, dos documentos a seguir enumerados:

..............

VI - ônibus empregados exclusivamente no transporte urbano, suburbano ou metropolitano:

a) caso se trate de serviço de transporte coletivo de passageiros sob fretamento contínuo regulamentado pelo Decreto Estadual nº 29.912, de 12/5/89: declaração subscrita pelo requerente, sob as penas da lei, discriminando os veículos empregados exclusivamente na modalidade de fretamento contínuo, bem como cópias do vigente certificado de registro, e da relação de veículos, expedidos pelo Departamento de Estradas de Rodagem - DER;

b) caso se trate de serviço de transporte coletivo suburbano de passageiros, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 29.913, de 12/5/89: cópias do termo de permissão, do certificado de registro e da relação dos veículos, emitidos pelo Departamento de Estradas de Rodagem - DER;

c) caso se trate de serviço de transporte coletivo de passageiros de interesse metropolitano, prestado sob o regime de fretamento contínuo, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 19.835, de 29/10/82: declaração subscrita pelo requerente, sob as penas da lei, discriminando os veículos empregados exclusivamente na modalidade de fretamento contínuo, bem como cópias do vigente certificado de autorização, e da relação dos veículos registrados perante a Secretaria dos Transportes Metropolitanos;

d) caso se trate de serviço metropolitano de transporte coletivo regular de passageiros, prestado na região metropolitana de São Paulo, regulamentado pelo Decreto Estadual nº 24.675, de 30/1/86: cópia do vigente termo relativo à permissão ou à autorização para operação de serviço regular de passageiros expedido pela Secretaria dos Transportes Metropolitanos;

e) nos demais casos: cópia de documento comprobatório do ato relativo à concessão ou permissão, ou do documento fornecido pelo órgão público competente, que autorize o exercício da atividade de transporte coletivo de passageiros, inclusive sob fretamento contínuo não previsto nas alíneas anteriores.

..............." (Inciso VI com redação dada pela Portaria CAT-49/98).

5. Como se vê, no que concerne à modalidade de transporte coletivo sob fretamento contínuo, a autoridade administrativa, observados os documentos previstos na Portaria CAT-56/96 e anexados à inicial, verificará se se trata de uma das hipóteses previstas nas alíneas "a", "c" ou "e" do supra transcrito inciso VI. Considerando que a área de circunscrição do Consulente compreende o município de Ribeirão Preto e região, a alternativa correspondente à alínea "c", que versa sobre o transporte coletivo de interesse metropolitano sob fretamento contínuo, deve, de plano, ser descartada. Restarão, assim, para fins de enquadramento, as alternativas correspondentes às alíneas "a" ou "e".

6. Em face do exposto, passamos a responder, na ordem em que foram formuladas, as indagações do Consulente:

6.1 - em se tratando de empresa prestadora de serviço de transporte coletivo de passageiros sob a modalidade de fretamento contínuo entre cidades, o enquadramento deve se dar na alínea "a";

6.2 - em se tratando de empresa prestadora de transporte coletivo sob a modalidade de fretamento contínuo dentro da mesma cidade, o enquadramento deve se dar na alínea "e".

Gilberto Galvani de Oliveira, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. De

acordo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 741/98 - Estabelecimento atacadista
Resposta à Consulta nº 741/98, de 28/12/98.

Estabelecimento atacadista – Impossibilidade de equiparação a armazém geral no recebimento de mercadorias para depósito.

1. Tendo como ramo de atividade o comércio atacadista, inclusive externo, de café cru, relata a Consulente que também recebe e armazena café de produtores rurais. Nesta operação, conclui, "equipara-se a armazém geral".

2. Indaga quanto à clareza do seu entendimento, uma vez que não encontra respaldo nos artigos 437 a 451 do Regulamento do ICMS.

3. Tem esclarecido este Órgão Consultivo, nas diversas vezes em que teve oportunidade de se manifestar a respeito de questão semelhante à apresentada pela Consulente, que não há no Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, dispositivos regulamentares que permitam a remessa de mercadorias para serem armazenadas em estabelecimentos de terceiros ao abrigo da não-incidência do imposto, a não ser nos casos específicos constantes desse diploma legal (armazém geral e depósito fechado).

4. Esta conclusão não impede que as mercadorias de um determinado contribuinte sejam armazenadas em estabelecimento de outro contribuinte, desde que sejam as operações de remessa a esse título e os respectivos retornos gravados pelo ICMS, nos termos da legislação vigente.

5. Não é o que está acontecendo com a Consulente, conforme descreve na petição inicial, pelo menos no tocante ao pertinente destaque do ICMS na operação de remessa e retorno de café cru, quando cabível (arts. 299 e seguintes do RICMS).

6. A título de colaboração, informamos que os armazéns gerais encontram disciplina no Decreto nº 1.102, de 21 de novembro de 1903, que, com alterações posteriores, mas ainda vigente, preceitua em seu artigo 8º:

"Art. 8º - Não podem os armazéns gerais:

.............................................................

§ 4º - Exercer o comércio de mercadorias idênticas às que se propõem a receber em depósito, e adquirir, para si ou para outrem, mercadorias expostas à venda em seus estabelecimentos, ainda que seja a pretexto de consumo particular."

7. Esta exigência, s.m.j., dentre outras descritas no referido Decreto (como, por exemplo, a obrigação de emitir Conhecimento de Depósito e "Warrant" quando solicitados pelo depositante), impede a classificação da Consulente como armazém geral.

8. Não tem a Consulente, portanto, a prerrogativa de se auto classificar como "equiparada", estando incorreto o seu entendimento.

9. No que diz respeito às operações efetivadas em desacordo com a presente resposta, deve a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal ao qual se acha vinculada para regularizar sua situação perante este Estado (ICMS).

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 757/98 - Transporte de passageiros - Base de cálculo - Passe escolar.
Resposta à Consulta nº 757/98, de 28/12/98.

Transporte de passageiros - Base de cálculo - Passe escolar.

1. Tendo por atividade o transporte rodoviário de passageiros, expõe a Consulente os valores que compõem a base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação intermunicipal por ela efetuada, bem como os componentes desta mesma base de cálculo quando da utilização de passe escolar, sendo obrigada por lei, neste caso, a conceder desconto de 50% na tarifa cobrada.

2. Questiona sobre a correção de tais valores.

3. Em resposta, inicialmente, alertamos a Consulente que, caso preencha os requisitos exigidos no item 39 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, pode beneficiar-se da isenção nas prestações de serviço de transporte que efetua.

4. O referido item 39 encontra-se abaixo transcrito:

"Isenções por tempo indeterminado:

..........................................................................................

39. Prestação de serviço de transporte

I - de estudantes ou trabalhadores, realizado sob fretamento contínuo em área metropolitana, assim entendida a formada por municípios adjacentes, constituintes de um mesmo mercado de trabalho, com urbanização contínua;

II - de passageiros, com características de transporte urbano ou metropolitano, comum ou seletivo, assim considerado aquele que:

a) obedecer a linha regular com itinerário e horários previamente estabelecidos e viagens intermitentes;

b) estiver destinado a transporte coletivo popular, mediante concessão do Poder Público;

c) for realizado por veículo apropriado com especificações aprovadas pelo órgão estadual competente.

NOTA ÚNICA - A aplicação do disposto neste item 39 dependerá de prévio reconhecimento da repartição fiscal a que o contribuinte estiver vinculado."

5. Contudo, não podendo se enquadrar nas condições exigidas para usufruir da isenção, deve a Consulente valer-se do seguinte cálculo para apurar o valor correto de ICMS a incidir sobre suas prestações internas (regra geral):

Tarifa de Embarque ....................................................................................R$ 0,37

Seguro..........................................................................................................R$ 0,29

Taxa DER.........(2% s/ R$ 5,05)..................................................................R$ 0,11

Pedágio........................................................................................................R$ 0,14

Tarifa............................................................................................................R$ 5,05

subtotal.........................................................................................................R$ 5,96

Base de cálculo do ICMS (R$ 5,96 ÷ 0.88)................................................R$ 6,77

ICMS devido (12% x R$ 6,77)......................................................................R$ 0,81

Valor total.......................................................................................................R$ 6,77

6. Quando da prestação interna com desconto de 50% (utilização de passe escolar por parte de alunos e professores):

Tarifa de Embarque....................................................................................R$ 0,37

Seguro.........................................................................................................R$ 0,29

Pedágio.......................................................................................................R$ 0,14

Tarifa ..........................................................................................................R$ 2,54

Taxa DER.....(2% s/ R$ 2,54).....................................................................R$ 0,05

subtotal........................................................................................................R$ 3,39

Base de cálculo do ICMS (R$ 3,39 ÷ 0.88).................................................R$ 3,85

ICMS devido (12% x R$ 3,85)....................................................................R$ 0,46

Valor total.....................................................................................................R$ 3,85

7. Informamos que os cálculos foram efetuados pressupondo-se corretos os valores fornecidos pela Consulente.

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 794/98 - Ativo permanente
Resposta à Consulta nº 794/98, de 28/12/98.

Ativo permanente - Critérios para cálculo do estorno de crédito nas saídas de mercadorias isentas / não tributadas.

1. A Consulente, operando no setor industrial, apresenta dúvidas de interpretação do artigo 21, §§ 4º, 5º, 6º e 7º, da Lei Complementar nº 87/96, de 13 de setembro de 1996, que preceitua a respeito do estorno do valor do crédito de ICMS relativo a bens do ativo permanente utilizados para produzir mercadorias cujas saídas sejam isentas ou não tributadas.

2. Quando da apuração do valor a estornar, indaga se deve considerar o valor total de saídas, incluindo até mesmo os bens do ativo permanente que são remetidos para conserto, ou apenas o total de vendas.

3. No caso sob análise, devemos considerar o que pretendia o legislador quando estabeleceu a regra de estorno do valor do crédito em questão: excluir (estornar) o valor do imposto creditado por aqueles contribuintes que venham a praticar saídas ou prestações não geradoras de impostos.

4. Assim, para o cálculo em questão, entendemos que a Consulente deve considerar apenas as saídas que afiguram caráter definitivo, que transferem titularidade, desconsiderando saídas provisórias, para conserto por exemplo, as quais não reduzem estoques, são deslocamentos físicos sem implicações de ordem patrimonial, não refletindo, a nosso entendimento, a vontade do legislador.

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 828/98 - Inaplicabilidade da isenção prevista no Art. 9º da Lei nº 6.606/89
Resposta à Consulta nº 828/98, de 8/12/98.

Inaplicabilidade da isenção prevista no Art. 9º da Lei nº 6.606/89 aos veículos destinados ao "serviço de transporte de passageiros através de lotação" regulado pela Lei Municipal nº 12.516/97.

Sindicato dos proprietários de veículos e profissionais autônomos que trabalham no transporte de passageiros através de lotação na Capital e Grande São Paulo.

1. O Consulente, declarando-se representante "dos profissionais do serviço de transporte de passageiros através de lotação", tendo juntado à inicial cópia da legislação municipal reguladora daquela modalidade de transporte na cidade de São Paulo, bem como, tendo em vista as disposições do artigo 9º da Lei nº 6.606, de 20/12/89, que dispõem sobre isenção relativa ao Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), indaga se os veículos destinados àquela atividade encontram-se isentos do referido imposto.

2. Preliminarmente, visando o deslinde da questão em tela, convém transcrever-se, a seguir, o mencionado dispositivo da Lei nº 6.606/89:

"Artigo 9º - São isentos do pagamento do imposto:

I - a embarcação de propriedade de pescador profissional, pessoa física, por ele utilizada na atividade pesqueira;

II - os veículos de Embaixadas, Representações Consulares, de Embaixadores e de Representantes Consulares, bem como de funcionários de carreira diplomática ou de serviço consular, quando façam jus a tratamento diplomático, e desde que os respectivos países de origem adotem reciprocidade de tratamento; III - os veículos não registrados no Estado, de propriedade ou posse de turistas estrangeiros, durante seu período de permanência no país, nunca superior a 1 (um) ano;

IV - as máquinas agrícolas;

V - os veículos utilizados no transporte público de passageiros, na categoria de táxi, de propriedade de motoristas profissionais autônomos;

VI - as embarcações, aeronaves e locomotivas utilizadas nos serviços de transporte público de passageiros e cargas;

VII - os ônibus empregados exclusivamente no transporte urbano, suburbano ou metropolitano;

VIII - os veículos especialmente adaptados, de propriedade de deficientes físicos;

IX - os veículos automotores terrestres com mais de 20 (vinte) anos de fabricação (inciso acrescentado pela Lei nº 9.459, de 16/12/96);

X - as embarcações e aeronaves com mais de 30 (trinta) anos de fabricação (inciso acrescentado pela Lei nº 9.459, de 16/12/96)."

3. A referida legislação municipal, por sua vez, dispõe que:

"Art. 1º - O serviço de transporte de passageiros através de lotação, a ser prestado por veículos do tipo "peruas" ou assemelhados passa a integrar o Sistema Municipal de Transporte Urbano, no âmbito do Município de São Paulo, como modalidade complementar ao serviço de transporte coletivo por ônibus.

Art. 2º - O serviço de que trata o artigo anterior será executado no âmbito do Município de São Paulo, por condutor autônomo devidamente habilitado e credenciado, através de linha regular, com pontos de parada e itinerários definidos pelo Poder Concedente, mediante o recebimento de tarifa a ser fixada pelo Executivo Municipal, vedada a participação de pessoa jurídica.

................

Art. 7º - O veículo a ser utilizado na prestação dos serviços de que trata esta lei dependerá de prévia aprovação da Secretaria Municipal de Transportes e deverá ser licenciado na cidade de São Paulo, ser de propriedade do condutor credenciado, ter capacidade para no mínimo 09 (nove) e no máximo 16 (dezesseis) passageiros, incluindo o motorista e registrado na categoria aluguel após autorização do poder concedente, bem como atender as exigências estabelecidas pelo Código Nacional de Trânsito e seu Regulamento, bem como às resoluções do CONTRAN, ficando vinculado à modalidade.

............."

(Lei nº 12.516, de 6/11/97, que dispõe sobre a criação da modalidade de transporte coletivo através de lotação praticada por meio de "peruas" ou veículos assemelhados, desprovido de taxímetro, e dá outras providências).

4. Segundo o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503, de 23/9/97), anexo I, entende-se por ônibus "o veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para mais de 20 (vinte) passageiros, ainda que, em virtude de adaptações com vista à maior comodidade destes, transporte número menor". Dispõe, outrossim, o Regulamento do Código Brasileiro de Trânsito (aprovado pelo Decreto nº 62.127, de 16/1/68), no seu artigo 86, § 1º, que "os automóveis de aluguel (táxis) sujeitam-se ao regulamento baixado pela autoridade local. Nos municípios, cuja população for superior a cem mil (100.000) habitantes, os veículos de que trata este artigo adotarão, exclusivamente, o taxímetro como forma de cobrança do serviço prestado, facultada a sua adoção nos demais a critério da Prefeitura".

5. Como se vê, em face da legislação supra reproduzida e cotejada, cabe distinguir, na cidade de São Paulo, os veículos destinados ao "serviço de transporte coletivo através de lotação" dos veículos destinados ao transporte público de passageiros, categoria táxi, bem como dos ônibus empregados exclusivamente no transporte urbano.

6. Registre-se, outrossim, que o Código Tributário Nacional (CTN), no seu artigo 111, inciso II, prescreve a interpretação literal para o dispositivo que conceda isenção. ALIOMAR BALEEIRO (Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 10a. edição, 1984, p. 447), examinando aquele dispositivo, leciona que o CTN afasta, nesse caso, a aplicabilidade dos seguintes dispositivos do referido Código:

"Art. 108 - Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

............"

7. Quisesse, portanto, a Lei (ou o legislador), em relação ao IPVA, estender a exoneração em exame aos veículos destinados ao "serviço de transporte coletivo através de lotação", que, necessariamente, se distinguem dos ônibus e dos táxis, tê-lo-ía feito expressamente. Na ausência de disposição expressa, em se tratando de legislação isentiva, não cabe à autoridade competente para aplicá-la utilizar a analogia ou os princípios gerais de direito tributário. Considerando, ainda, que não cabe ao intérprete distinguir onde a Lei (ou o legislador) não distingue, respondemos negativamente à indagação formulada pelo Consulente. A isenção prevista no artigo 9º da Lei nº 6.606/89 não abrange os veículos registrados no município de São Paulo empregados no "serviço de transporte coletivo através de lotação".

Gilberto Galvani de Oliveira, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. De acordo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 935/98 - Recauchutagem de pneus
Resposta à Consulta nº 935/98, de 5/1/99.

Recauchutagem de pneus. Tratamento tributário quando a execução for terceirizada. Repasse de serviço. Não-incidência.

1. A Consulente, empresa prestadora de serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus para usuário final, informa que pretende terceirizar o serviço.

2. Após receber o pneu usado do proprietário, a Consulente remetê-lo-á a um terceiro que executará a renovação aplicando os materiais e mão-de-obra necessários, e devolvendo a ela, Consulente, o pneu recauchutado.

3. A consulta é para saber se o ICMS incidirá ou não na operação acima descrita. Em caso afirmativo, indaga do correto procedimento relativo ao tratamento tributário aplicável.

4. Inicialmente é de se esclarecer que o serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus para usuário final, item 71 da Lista de Serviços a que se refere o artigo 8º do Decreto-Lei n.º 406/68, com nova redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 15/12/87, sujeito à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, deve ser prestado por encomenda e para uso do proprietário do pneu usado, vale dizer que o pneu recauchutado não poderá se destinar à comercialização ou à industrialização, pois nesta hipótese a recauchutagem caracterizar-se-á como renovação, espécie de industrialização, sujeita à incidência do ICMS.

5. Considera-se comercialização do pneu recauchutado a revenda promovida pela própria recauchutadora ou por borracharias encomendantes do serviço de recauchutagem, bem como a operação realizada "à base de troca", isto é, a operação em que o usuário final entrega à recauchutadora pneu usado como parte do pagamento pela compra de outro pneu, recauchutado.

6. Isso posto, respondemos que a operação pretendida pela Consulente caracteriza-se como repasse de serviço de recauchutagem ou regeneração de pneus para usuário final sujeito à incidência do ISS conforme já se expôs no item 4 desta consulta.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 945/98 - Transferência de crédito acumulado
Resposta à Consulta nº 945/98, de 22/12/98.

Transferência de crédito acumulado, por estabelecimento produtor, para fornecedor, a título de pagamento de aquisições efetuadas – Possibilidade.

1. A Consulente, dedicada à criação e abate de aves "em estabelecimentos diversos, sendo a criação das aves efetuada pelo estabelecimento matriz, que adquire, de fora do Estado, insumos destinados à alimentação das aves, tais como milho, soja, sorgo, etc, tributados pelo ICMS", declara ser detentora de "um saldo considerável" de crédito acumulado do imposto, constituído nos termos do inciso III do artigo 68 do RICMS, em decorrência de saídas internas de aves vivas, a título de transferência e de vendas, com destino a estabelecimentos abatedores, operações essas realizadas ao abrigo do diferimento do lançamento do imposto previsto no artigo 343-A do RICMS.

2. Considerando a Resposta exarada à Consulta nº 493/90, por ela formulada; considerando o disposto no inciso III do artigo 70 e considerando a Decisão Normativa CAT-1/90, em especial, os seus itens 4 e 5, a Consulente indaga se pode "aproveitar o crédito acumulado remanescente, para pagamento a fornecedor, das aquisições dos seus insumos".

3. Na Resposta à Consulta nº 493/90, ao dirimir as dúvidas externadas pela Consulente, este Órgão Consultivo revelou o entendimento a respeito da possibilidade de a Consulente aproveitar, como crédito, a importância do imposto destacado nos documentos fiscais relativos às suas aquisições de insumos agropecuários destinados à alimentação das aves, e traçou orientações genéricas sobre as regras de apropriação e transferência de crédito acumulado.

4. Como se pode verificar do relato, a presente Consulta versa especificamente sobre a aplicação do inciso III do artigo 70 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, fazendo-se necessário produzir as considerações que se seguem.

4.1 – Em primeiro lugar, registre-se que o entendimento exposto no item 4 da Decisão Normativa CAT nº 1, de 23/10/90, permanece inalterado apenas e tão-somente no tocante a considerar a produção rural como industrial. Portanto, remanescem válidos os argumentos integrantes desse item, abaixo reproduzidos:

"4.2 - ... Assim, é pacífico hoje admitir-se que, sendo o titular pessoa jurídica, "tratando-se portanto de estabelecimento considerado comercial ou industrial, sua produção agropecuária também deve ser considerada como tal, mais como industrial, porque o processo de produção agropecuária se assemelha muito mais ao processo industrial do que a uma simples comercialização dos produtos" (Processo DRT/6-6273/89);

............................................................................................

4.4 – assemelhando-se a produção agropecuária à industrial, especialmente no que diz respeito à criação de aves, deve ser dito que tal similitude não desaparece pela circunstância de a criação de aves ser desenvolvida por pessoa jurídica ou por simples produtor, uma vez que nos dois casos a produção destina-se à comercialização e futuro abate por parte de firmas especializadas, supondo-se, portanto, idêntica tecnologia e idênticos cuidados no processo criatório (instalações, alimentação racional, higiene, medicação, etc)."

4.2 – Em segundo lugar, num enfoque meramente didático, asseveramos que a conclusão que se extrai do item 5 da referida Decisão Normativa resultou da análise de uma situação de fato, necessariamente vinculada à legislação tributária então aplicável às operações com os insumos destinados à criação das aves, bem diversa daquela atualmente em vigor. Portanto, fatos idênticos àqueles descritos na aludida Decisão Normativa, examinados sob a ótica do princípio da prevalência da regra específica sobre a geral, torna inaplicável o tratamento tributário pertinente à remessa e respectivo retorno de industrialização, previsto nos artigos 382 e seguintes do Regulamento do ICMS (anteriormente, artigos 259 e seguintes do RICM/81), em decorrência das alterações introduzidas nas normas referentes às operações internas com os insumos agropecuários envolvidos na questão, que hoje encontram-se amparadas pela isenção do imposto, enquanto as saídas internas das aves vivas, destinadas a abate, devem ocorrer ao abrigo do diferimento referido no artigo 343-A do RICMS.

5. A legislação relativa ao crédito acumulado do imposto, citada na Resposta à Consulta nº 493/90, compreendendo os artigos 68 a 81 do Regulamento do ICMS, foi modificada pelos Decretos nºs. 40.887/96, 41.063/96, 41.653/97, 41.762/97 e 42.967/98, tendo sido complementada pela disciplina estabelecida na Portaria CAT-53, de 12/8/96, alterada pelas Portarias CAT-68, de 14/10/96, CAT-15, de 21/2/97, CAT-38, de 12/5/97, CAT-71, de 19/8/97, e CAT-71, de 21/9/98. Uma dessas modificações diz respeito à apropriação do crédito acumulado constituído nos termos do inciso III do artigo 68 do RICMS. Assim, tendo em vista o entendimento exposto na Resposta à Consulta nº 493/90, esclarecemos que no caso vertente a apropriação do referido crédito, sem prévia autorização da Secretaria da Fazenda, condiciona-se à ocorrência cumulativa das hipóteses previstas no § 3º do artigo 69, a seguir transcrito:

"§ 3º - Poderá ser apropriado sem prévia autorização da Secretaria da Fazenda, o crédito acumulado gerado no próprio período, em razão de ocorrência descrita no inciso III do artigo anterior, quando o Índice de Valor Acrescido nas operações geradoras ocorridas no período for igual ou maior que o último Índice de Valor Acrescido Mediana apurado pela Secretaria da Fazenda para o segmento de atividade econômica a que pertença o estabelecimento, observado o limite por ela expressamente estabelecido. (Redação dada pelo inciso I do art. 1º do Decreto 41.762, de 30/4/97 - DOE 1º/5/97)."

6. O artigo 70, inciso III, aludido pela Consulente, prescreve que o crédito acumulado poderá ser transferido:

"III – para estabelecimento fornecedor, observado o disposto no § 2º, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, até o limite de 40% (quarenta por cento) do valor total das operações de compra de:

a) matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos;

b) máquinas, aparelhos e equipamentos industriais para integração no ativo imobilizado."

7.Considerando o entendimento comentado no subitem 4.1 desta resposta e a atividade exercida pela Consulente, podemos afirmar que a expressão "estabelecimento industrial", presente no inciso III do artigo 70, abrange também o seu estabelecimento, e que o termo "fabricação", referido na alínea "a", assume, no contexto do processo criatório, o significado de produção. Dessa forma, poderá a Consulente valer-se da faculdade que lhe é oferecida no dispositivo regulamentar em apreço, observado o teor do § 3º do mesmo artigo 70, segundo o qual a transferência do crédito acumulado somente poderá ser feita para estabelecimento situado em território paulista.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 269/99 - Admissão temporária de empilhadeiras
Resposta à Consulta nº 269/99, de 16/4/99.

Admissão temporária de empilhadeiras para serem usadas na prestação de serviço de transporte. Não incidência do ICMS.

1. A CONSULENTE, que atua no ramo de transportes, esclarece que para o desenvolvimento dessa atividade planeja fazer experiências com o produto designado empilhadeiras (Código NCM 8427.10.90 ). Para tanto, vem contactando o fornecedor do exterior, de sorte a proceder a importação de 2 unidades daquele equipamento, para testes, que aqui ingressariam dentro do regime da ADMISSÃO TEMPORÁRIA .

2. Refere-se ao Decreto federal nº 2.889, de 21.12.98, que dispõe sobre a tributação, pelo Imposto de Importação e IPI, de bens ingressados no país sob aquele regime de Admissão Temporária.

3. Em conseqüência das alterações que restaram na legislação, a Consulente vem indagar da situação de tais bens perante a legislação do ICMS na operação de importação, na medida em que o art. 128, § 1º, do Regulamento do ICMS dispensa até mesmo a emissão de Guia desonerativa para liberação e entrega do bem desembaraçado naquele regime aduaneiro especial.

4. Ainda aponta a Consulente que as disposições do referido Decreto nº 2.889, de 21.12.98 foram regulamentadas pela Instrução Normativa SRF nº 164, de 31.12.98, a qual, não obstante haver revogado a Instrução Normativa n° 136/87, manteve as linhas mestras do regime de Admissão Temporária já delineadas na instrução normativa revogada e no Regulamento Aduaneiro, inovando, tão somente, no que se refere à exigência do Imposto de Importação e do IPI nos casos que especifica.

5. Acrescenta seu entendimento no sentido de considerar que o ICMS continua não alcançando o bem desembaraçado para Admissão Temporária no País, mesmo nos casos em que incida o Imposto de Importação e o IPI na forma expressa no Decreto nº 2.889/98 e submete a questão à análise desta Consultoria.

6. Em resposta, cabe-nos dizer que, no entendimento desta Consultoria Tributária, está correta a conclusão da Consulente, na medida em que as disposições introduzidas pelo Decreto nº 2.889, de 21.12.98 e pela Instrução Normativa SRF 164, de 31.12.98 não alteram a essência do instituto da ADMISSÃO TEMPORÁRIA, como tal delineada pelo Regulamento Aduaneiro, o Decreto nº 91.030/85. Com efeito, a par da exigibilidade dos tributos federais, proporcionalmente ao tempo de permanência do bem, as normas básicas daquele regime no Regulamento Aduaneiro permanecem inalteradas.

7. Nesse contexto, é certo que a regulação federal, por si só, não altera a posição desta Consultoria, pelo que continua válida a orientação anteriormente expendida, no sentido de ser inexigível o ICMS na admissão temporária de bens na forma descrita na consulta.


RCT - 240/91 - Agenciamento de serviços de transporte aéreo
Resposta à Consulta nº 240/91, de 10/5/91.

"Agenciamento" de serviços de transporte aéreo de encomendas: incidência.

01. A consulente, como prestadora de serviço de transporte aéreo, segundo seu próprio CAE, expõe e indaga o seguinte:

"1. Declara, inicialmente, que inexiste a respeito da hipótese consultada qualquer procedimento fiscal contra a consulente.

2. A consulente firma com seus clientes contratos para a prestação de serviço de transporte aéreo de encomendas, o qual é executado por empresas de navegação aérea.

3. 0s serviços que presta a seus clientes consitem em coletar as encomendas diretamente nos estabelecimentos desses mesmos clientes, encaminhando-as aos aeroportos, onde tais encomendas são "despachadas" junto às empresas de aviação, que se encarregam de executar o transporte até os respectivos destinos.

4. Aos mesmos clientes é também prestado o serviço de coletar as encomendas no aeroporto de destino, as quais são, em seguida, levadas ao endereço do cliente.

5. Portanto, em síntese, o serviço prestado consiste em retirar a encomenda no estabelecimento do cliente e encaminhá-la ao aeroporto, retirando deste as encomendas destinadas ao mesmo cliente, vindas de outros Municípios e entregando-as no mesmo estabelecimento.

6. Em casos excepcionais, a encomenda, coletada no cliente, pode ser entregue a empresas de ônibus, que executam o serviço de transporte intermunicipal ou interestadual de passageiros e de pequenas encomendas. Todavia, a quase totalidade dos serviços refere-se a transporte aéreo.

7. Ainda em casos de extrema urgência, o serviço pode ser feito "mão a mão", com portadores da consulente encarregando-se de, pessoalmente, levar, via aérea, pequenas encomendas, como por exemplo, peças de computadores que estejam parados com defeitos técnicos.

8. De seus clientes, a consulente cobra o valor do frete aéreo (e excepcionalmente do rodoviário), objeto de conhecimentos emitidos pelas empresas que executam o serviço de transporte, acrescido das despesas de coleta e retirada das encomendas e mais adicional que remunera suas atividades.

9. Em nenhum caso a consulente executa diretamente serviços de transportes intermunicipal ou interestadual das mencionadas encomendas. Tanto a coleta quanto a retirada das encomendas são serviços prestados exclusivamente dentro do Município.

10. Tendo recebido orientação verbal na repartição fiscal, vem a consulente destacando ICMS sobre as operações que realiza, creditando-se daqueles cobrados pelas empresas que executam o serviço de transporte.

11. 0corre, porém, que a consulente verificou que outras empresas do ramo entendem inexistir incidência do tributo sobre aquelas operações de coleta e retirada, por serem exclusivamente municipais e porque o ICMS incide apenas sobre "execução de serviços de transporte".

12. A lei 6.374 de 1º de março de 1989, ao regular o ICMS em São Paulo, define o fato gerador no artigo 2° e em seu inciso VIII menciona ser hipótese de incidência a execução de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, o que não é o caso da consulente.

13. A mesma Lei, em seu artigo 7°, § 1°, itens 9 e 10, equipara os prestadores de serviços a contribuintes do ICMS em duas hipóteses, ambas envolvendo o fornecimento de mercadorias. A consulente, como já exposto, não fornece qualquer espécie de mercadoria, limitando-se a prestar a seus clientes, estes, sim, remetentes e destinatários de mercadorias, que não são, nem indiretamente "fornecidas" pela consulente.

14. Há uma empresa que exerce as mesmas atividades e que se diferencia da consulente apenas quanto a forma, eis que esta é sociedade anônima enquanto aquela é por cotas de responsabilidade limitada e de natureza civil, o signatário teve oportunidade de oferecer parecer onde conclui pela não incidência do ICMS em tais atividades, o qual pede vênia para juntar a esta Consulta, como forma de subsidiar a questão (ver anexo).

15. A consulente data venia, entende que as atividades que exerce não se sujeitam ao ICMS, entendimento esse que pretende ver ratificado com a resposta à presente Consulta, a fim de ver-se a coberto de eventuais dúvidas.

16. Pelo exposto, REQUER seja a Consulta respondida na forma do Regulamento, a fim de que produza seus efeitos legais."

02. Cabe, preliminarmente, definir o que é serviço de transporte (interestadual ou intermunicipal), sujeito ao ICMS, e o que venha a ser intermediação (mediação) de serviços, sujeita ao ISS, pois parece ser esse o cerne da dúvida ora suscitada.

03. Na lição do ilustre Bernardo Ribeiro Moraes (in Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Editora Revista dos Tribunais-1984-págs. 265, 270 e 271) encontramos:

"Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração."

O transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir "transporte" com "condução", que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. Se alguém levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, não faz transporte. Somente oferece condução.

Do ponto-de-vista jurídico, o transporte vem a ser o contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador) mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-las de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, "é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens". O contrato existirá desde que a empresa tenha ficado à disposição do passageiro que deixou de comparecer ou comparece fora de hora.

...........................................................

Devemos salientar, todavia, que o contrato de transporte tem regras específicas, conforme se trate de transporte de pessoas, de mercadorias ou de carga, ou realizado por ar, por terra ou por mar. Cada serviço especial tem sua peculiaridade. Todavia, o contrato de transporte sempre terá por objeto o transporte, devendo o transportador utilizar o veículo e ficar com a responsabilidade e riscos do transporte.

04. Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Serviço de Transporte para diferenciá-lo de agenciamento, ensina (in, obra citada, página 270):

"a) a incidência do imposto sobre serviços não exige frota própria ou veículo de propriedade do transportador. Este pode utilizar veículos de terceiros para realizar o transporte (contratação de carreteiro). Sempre haverá incidência do imposto, como transporte e não como agenciamento."

05. Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido:

"a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte." (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição n.º 149.316, in RT 426/153).

06. Ao tratar do serviço de agenciamento, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, assim o definiu (in, obra citada, página 309):

"Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação) de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço. A atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente. A execução dos serviços de agenciamento é permanente, habitual, jamais esporádica. Orlando Gomes, ao examinar tal tipo de contrato, salienta que na composição do agenciamento entram os seguintes elementos:

"1- a obrigação do agente promover a conclusão de contratos por conta do preponente;

2- habitualidade do serviço;

3- a delimitação da zona onde deve ser prestado:

4- o direito do agente à retribuição do serviço que presta.

Acrescentam alguns a exclusividade e a independência de ação, tendo a esta como o traço distintivo e marcante."

O agente sempre se obriga a promover habitualmente negócios por conta de outrem, em determinada zona (pode ser uma rua, um bairro, um distrito, uma cidade ou um país). Tal atividade é exercida com autonomia, independência de ação, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instruções do preponente. O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros."

07. Assim, "data venia", entendemos equivocadas as conclusões alcançadas pela consulente. Em face do atrás exposto, concluímos que há a incidência do imposto estadual (ICMS) nas prestações por si realizadas, haja vista que a consulente é contratada "para retirar a encomenda no estabelecimento do cliente e encaminhá-la ao aeroporto, retirando deste as encomendas destinadas ao mesmo cliente, vindas de outros Municípios e entregando-as ao mesmo estabelecimento", ou seja, a consulente assume a responsabilidade de coletar as encomendas e entregá-las ao destinatário por sua conta, risco e ordem. . Logicamente, que estamos nos referindo às prestações de serviço de transporte de natureza intermunicipal ou interestadual.

08. Se a consulente for contratada para prestar serviço de transporte de natureza municipal, ficando assim sua responsabilidade restrita apenas à prestação de serviço de transporte de coleta, entrega ou retirada, das encomendas dentro de um mesmo município, suas prestações estarão sujeitas ao imposto municipal (ISS), conforme o item 59 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n° 406/68, na redação da Lei Complementar n° 56, de 15.12.87.

09. Tal conclusão fica mais evidente, se considerarmos, ainda, que a consulente cobra de seus clientes todas as despesas que assumiu (frete aéreo, despesas de coleta e retirada das encomendas) "mais adicional que remunera suas atividades", pois tais importâncias fazem parte da base do ICMS (§ 1°, art. 24, da Lei n° 6.374/89 ou § 1º do art. 39, do RICMS aprovado pelo Decreto n° 33.118/91).

10. Frisamos que para a situação em foco, não importa se a consulente realiza diretamente ou não a prestação de serviço de transporte. O importante é que caberá sempre a ela a responsabilidade direta pela coleta e entrega nos locais contratados e, eventualmente, poderá haver uma responsabilidade secundária, quando, por exemplo, a prestação envolva empresas de transporte aéreo ou rodoviário contratadas pela consulente.

11. Dessa forma, o serviço praticado pela consulente não se refere a agenciamento, pois este tipo de trabalho pressupõe que o agente se encarregue, "por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente", ou seja, "pratica operações em nome de terceiros".

12. Observe-se, por último, que o objetivo social da consulente, conforme o artigo 5º do seu Estatuto Social (... "despacho e o transporte intermunicipal e interestadual aéreo de cargas e encomendas urgentes") e o seu CAE (02878-Serviço de Transporte Aéreo) confirmam as conclusões aqui expendidas.

13. Portanto, a orientação verbal obtida pela consulente junto "à repartição fiscal, está em perfeita consonância com a legislação tributária estadual, o que lhe permite, assim, creditar-se do ICMS destacado nos documentos fiscais referentes aos serviços de transportes tomados pela consulente (item 10 da inicial), para a prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual contratada pelos seus clientes.

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário. De acordo: Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário Chefe – ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 168/98 - Compras e vendas de mercadorias
Resposta à Consulta nº 168/98, de 26/3/99.

Compras e vendas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária - Procedimento fiscal a ser observado pelo contribuinte substituído nas operações internas.

1. A Consultante, estabelecimento comercial atacadista, diz que adquire de empresa paulistana água mineral acompanhada de

Nota Fiscal emitida, resumidamente, nos seguintes termos:

"Valor do produtoR$ 0,50ICMS inclusoR$ 0,09

Valor sugerido de vendaR$ 1,00ICMS retidoR$ 0,09

Valor total da Nota FiscalR$ 0,59"

2. Informa a Consulente que na "condição de distribuidor de água mineral não vende a consumidor final, mas para diversos microempresários, os quais revendem a consumidor final."

3. A Consultante expõe ainda que o valor da operação de venda da mercadoria recebida com o ICMS retido na fonte é maior em relação ao valor da base de cálculo utilizado para a retenção do imposto pelo contribuinte substituto. "Dessa forma a Consulente emite a Nota Fiscal de venda da seguinte forma:

Valor do produtoR$ 1,00ICMS inclusoR$ 0,18

Valor sugerido de venda ao consumidor finalR$ 1,50 ICMS retidoR$ 0,09

Valor total da Nota FiscalR$ 1,09"

4. No documento fiscal que emite, o "ICMS incluso" é referente à circulação da mercadoria em operação própria e o ICMS retido é calculado sobre a diferença "entre o preço sugerido pelo contribuinte substituto" (R$ 1,00) "e o efetivamente praticado pela Consulente" (R$ 1,50).

5. Assim, conclui a Consulente que "a mercadoria chega ao consumidor final com o imposto devidamente recolhido tanto na retenção como na operação própria.

Diante do exposto, a Consulente passou a apresentar a GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS) em dois modelos, ou seja, RPA normal para operação própria e ST - Substituição Tributária para o retido."

6. Relata a Consultante que o Posto Fiscal de Santos, ao qual está vinculada, "acredita que a Consulente não deve reter na fonte sobre a diferença entre o valor sugerido e o valor real de venda, portanto, não há retenção do ICMS e deve entregar somente a GIA normal, ou seja, a RPA.

Pergunta-se:

A Consulente embora não efetue vendas ao consumidor final deve deixar de reter na fonte sobre a diferença do valor sugerido e o valor real de venda, recolhendo somente o incluso após as devidas compensações?

Deve deixar de entregar as GIA’s sobre substituição tributária?"

7. Segundo consta em nossa Carta Magna, no que concerne ao regime de substituição tributária, "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente ..." (artigo 150, § 7º, da Constituição Federal/1988, na redação da Emenda Constitucional nº 3/93).

8. No âmbito do sistema tributário nacional do ICMS, regido pela Lei Complementar nº 87/96, alterada pela Lei Complementar nº 92/97, o responsável pelo pagamento desse imposto está assim definido no seu artigo 6º:

"Art. 6º - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º - A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º - A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias ou serviços previstos em lei de cada Estado."

9. A lei ordinária deste Estado, observadas as normas constitucional e infraconstitucional, determina quem são os sujeitos passivos por substituição. Como exemplo, o inciso IX do artigo 8º da Lei nº 6.374, de 14/3/89, na redação dada pelo inciso I do artigo 1º da Lei nº 9.176, de 2/10/95, identifica como substituto tributário aquele que realiza operações internas com água mineral, nos seguintes termos:

"Artigo 8° - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados:

........................................................................................................................

IX- quanto a refrigerante, cerveja, inclusive chope, água ou gelo relativamente ao imposto nas operações subseqüentes até o consumo final:

a) o fabricante, inclusive o engarrafador de água, o importador ou o arrematante de produto importado do exterior e apreendido;

o distribuidor, depósito ou atacadista situado em outro Estado ou no Distrito Federal que promova saída da mercadoria a estabelecimento paulista;

......................................................................................................................"

10. Ao analisarmos a consulta proposta, depreende-se que a Consultante realiza operações de venda de água mineral recebida com imposto retido e fornecida por contribuinte paulista. Logo, diante do exposto nos itens 2 e 7 a 9 desta resposta, conclui-se que a Consulente não assume nessa operação a condição de contribuinte substituto e sim a de contribuinte substituído.

11. Partindo do pressuposto que a Consulente, contribuinte substituído, pratique apenas operações de vendas a revendedores de água mineral localizados neste Estado, em princípio, não está obrigada ao pagamento do ICMS nessas operações.

12. Em tais casos, o contribuinte substituído deverá, relativamente ao recebimento de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e nas operações internas de saídas dessas mesmas mercadorias, escriturar as compras no livro Registro de Entradas e as vendas no livro Registro de Saídas, utilizando, respectivamente, a coluna "Outras" de "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto" e "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto", conforme disciplinam o artigo 257 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14/3/91, na redação dada pelo inciso II do artigo 1º do Decreto nº 43.853, de 22/2/99, e os Comunicados CAT nºs 10, de 27/1/99, e 36, de 25/3/99.

13. A Nota Fiscal a ser emitida pela Consulente, nas operações internas com mercadorias sujeitas ao imposto retido, será os modelos 1 ou 1-A, sem destaque do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a seguinte declaração: 'Imposto Recolhido por Substituição, nos Termos do Artigo 272 do RICMS' ", conforme artigo 253 do RICMS/91, na redação dada pelo inciso II do artigo 1° do Decreto nº 43.853, de 1º/3/99, e as indicações, campo "Informações Complementares" do documento fiscal, exigidas pelo § 2º desse mesmo artigo.

14. Feitas essas considerações sobre o tema em comento, resta-nos responder as indagações formuladas, cujas respostas são no sentido negativo, ou seja, a Consulente não deve "... reter na fonte sobre a diferença entre o valor sugerido e o valor real de venda ...", não deve calcular e recolher o ICMS devido nas operações próprias, pois este já foi calculado e recolhido pelo contribuinte substituto e não está obrigada a apresentar a Guia de Informação e Apuração do ICMS - Substituição Tributária, modelo 11, de apresentação obrigatória pelo sujeito passivo por substituição.

Carlos Roque Gomes, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 582/95 - Óleos alimentícios
Resposta à Consulta nº 582/95, de 2/10/95.

Óleos alimentícios – Redução de base de cálculo para as operações internas com os produtos relacionados no item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS.

Sindicato da Indústria de Azeite e Óleos Alimentícios no Estado de São Paulo.

1. Expõe a Consulente "que congrega as empresas que se dedicam à produção e comercialização de azeites e óleos vegetais" . Informa ainda que em decorrência da alteração dada ao item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, por intermédio do Decreto nº 40.266/95, reduzindo em 61,11% a base de cálculo do ICMS nas operações internas, com óleo de soja, em bruto degomado ou refinado, de amendoim, em bruto, semi-refinado ou refinado, e de algodão, em bruto, semi-refinado ou refinado, entende e vem informando seus associados que o referido benefício, por ser genérico, se aplica "independentemente da destinação, finalidade e uso dado aos produtos em tela, mesmo que não seja para o de alimentação ou produção de alimentos".

2. Diante do exposto, indaga sobre a correção do seu entendimento.

3. Disciplina o item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, em seu inciso II, alíneas "c", "d" e "e", que fica reduzida em 61,11% a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os seguintes produtos:

 "a)...............................................................................................................................;

 b)................................................................................................................................;

 c) óleo de soja, em bruto degomado ou refinado, classificado nos códigos 1507.10.0000 e 1507.90.0000;

 d) óleo de amendoim, em bruto, semi-refinado ou refinado, classificado nos códigos 1508.10.0000 e 1508.90.0000;

 e) óleo de algodão, em bruto, semi-refinado ou refinado, classificado nos códigos 1512.21.0000 e 1512.29.0000;

 j)................................................................................................................................."

4. Dessa forma, todas as operações internas com os óleos referenciados nas alíneas "c", "d" e "e" do inciso II do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS estão beneficiadas com a redução de base de cálculo do imposto correspondente a 61,11%, desde que respeitadas as condições expressas em sua NOTA 1, independentemente da destinação e uso a ser dado pelo adquirente desses produtos, haja vista que esse dispositivo regulamentar não faz qualquer menção nesse sentido.

 5. Portanto, reputamos correto o entendimento manifestado pela Consulente.

 Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário Chefe - ACT – Substituto. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária – Substituto. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 569/97 - Torrada e Pão
Resposta à Consulta nº 569/97, de 9/9/97.

Torrada e Pão - Inteligência desse termo para efeito de aplicação da alíquota de 7%.

1- A Consulente, empresa que, dentre outras atividades, se dedica à industrialização e comercialização de torradas, compostas de: baguete de pão e margarina vegetal com a adição de outros ingredientes que não ultrapassam a 1% (um por cento) do produto final.

2- Após expender algumas considerações sobre o produto objeto da Consulta, indaga se, na sua comercialização, poderá aplicar a alíquota de 7% (sete por cento) de ICMS, prevista no item 3 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

3- A propósito, esta Consultoria Tributária tem ressaltado que o conceito de "pão", válido para a legislação do ICMS, é o da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH. Na rubrica que inclui aquele produto (posição 1905), em consonância com as notas explicativas desse Sistema, estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes (papoula, cominho, anis, etc.), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, frutas, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por adjuvantes de panificação. Esses últimos destinam-se, principalmente, a facilitar a manipulação da massa, a acelerar a sua fermentação, a melhorar as características ou a apresentação dos produtos e a prolongar a duração da sua conservação.

4- Assim, e tendo também presente que, por "pão" designa-se, segundo nossos léxicos, o "alimento feito de massa de farinha de trigo ou outros cereais, com água e fermento, de forma em geral arredondada ou alongada, e que é assado ao forno", este Órgão Consultivo tem afirmado que a alíquota de 7% (sete por cento), conforme redação dada pelo Decreto nº 39.932/95 ao item 3 do § 1° do artigo 54 do RICMS, é aplicável ao "pão comum" e às demais espécies que se enquadrem no gênero "pão", isto é, os produtos classificados nas subposições "1905.10", "1905.20", "1905.40", onde se incluem as torradas aludidas pela Consulente na inicial, e "1905.90", esta última restrita ao item "99" da NBM/SH.

5- Isso posto, concluímos que, sendo os produtos objeto da Consulta corretamente classificados na subposição 1905.40, isto é, pelo órgão federal competente, estarão beneficiados com a alíquota de 7% (sete por cento) de ICMS, prevista no dispositivo regulamentar supramencionado.

6- Ressaltamos, por derradeiro, que o enquadramento da mercadoria no código de classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

Jair Spadini Vendramelli, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 484/98 - Produtor rural - Saídas internas e interestaduais de ovos
Resposta à Consulta nº 484/98, de 7/1/99.

Produtor rural - Saídas internas e interestaduais de ovos, aves e esterco de aves - Transferências internas de ração e de ovos - Tratamento tributário - Aproveitamento de crédito - Procedimentos.

1. De acordo com o seu relato, o Consulente é produtor rural, "proprietário de várias granjas (imóveis rurais) que, sob forma de condomínio rural, dedica-se à exploração avícola de postura, e, por conseqüência, produz e vende ovos (principal produto), galinhas velhas (descarte de aves imprestáveis para postura) e esterco de aves".

2. No desenvolvimento de sua atividade, adquire diversos insumos, entre os quais milho em grão, farelo de soja e farinha de ostra, para elaborar, no próprio estabelecimento, ração balanceada, que também é objeto de transferências internas para as granjas onde se verifica o respectivo consumo. Essas aquisições decorrem de operações internas, ao abrigo da isenção aludida no subitem 47.6 da Tabela II do Anexo I do RICMS, e interestaduais, com redução da base de cálculo, conforme previsto no Convênio ICMS-100/97.

3. Após descrever, detalhadamente, as operações que efetua, indicando o tratamento tributário aplicado e após revelar que tem efetuado o crédito integral do ICMS originário das aquisições interestaduais de insumos, já relatadas, e que tem transferido tal crédito a estabelecimentos industriais, na conformidade do artigo 3º da Portaria CAT-28/91, formula as seguintes indagações:

 a) é correto o aproveitamento integral do ICMS "pago nas citadas aquisições"? Em caso negativo, qual o procedimento a ser adotado? "Quais as fórmulas, impressos, controles e demonstrações que deverão ser adotados?"

 b) "Caso o direito ao crédito seja proporcionalmente relacionado às saídas, para efeito de determinação do percentual passível de crédito de ICMS sobre as aquisições tributadas, considerando as inúmeras operações expostas ...., quais operações de saídas (vendas e transferências) ensejam direito ao crédito ou à manutenção de crédito, para efeito da apuração da proporcionalidade?"

 c) "É lícito ao estabelecimento industrial adquirente dos ovos creditar-se integralmente do ICMS transferido pelo produtor rural (calculado à alíquota de 18% s/ o valor total da operação), caso a subseqüente saída de produtos resultantes de sua industrialização seja tributada à alíquota de 7% (ovos pasteurizados ou em pó)?".

4. As operações de saídas realizadas pelo Consulente devem ser submetidas a tratamento tributário específico, na conformidade da descrição que se segue:

4.1 - vendas de ovos:

4.1.1 - a estabelecimentos comerciais e a consumidores finais, em operações internas e interestaduais - isenção do imposto, de que cuida o item 21, inciso IX, da Tabela I do Anexo I do RICMS;

4.1.2 - a estabelecimentos industriais, em operações internas (promovidas pelo estabelecimento em que foram produzidos), que destinem o produto à industrialização - diferimento do lançamento do imposto, previsto no artigo 340, conforme a regra enunciada na Nota única do item 21 da Tabela I do Anexo I do RICMS;

4.1.3 - a estabelecimentos industriais, em operações interestaduais, que destinem o produto à industrialização - recolhimento do imposto pelo produtor, por meio de guia de recolhimentos especiais, no momento da saída da mercadoria;

4.2 - vendas de galinhas velhas:

4.2.1 - a contribuintes (estabelecimentos comerciais e industriais) em operações internas - diferimento do lançamento do imposto, conforme o artigo 343-A do RICMS;

4.2.2 - a contribuintes e a consumidores finais localizados em outros Estados - recolhimento do imposto pelo produtor, por meio de guia de recolhimentos especiais, no momento da saída da mercadoria;

4.3 - vendas de esterco de aves a estabelecimento produtor e a outros contribuintes, para uso como insumo agropecuário, em operações internas e interestaduais - isenção do imposto, no primeiro caso, de acordo com o subitem 47.7 da Tabela II do Anexo I do RICMS e, no segundo caso, redução, em 60% (sessenta por cento), da base de cálculo do imposto, conforme o subitem 14.7 da Tabela II do Anexo II do RICMS;

4.4 - transferências internas:

4.4.1 - de ração - isenção do imposto, segundo o subitem 47.3, observada a Nota 1, item 1, alínea "a" e item 2, do item 47 da Tabela II do Anexo I;

4.4.2 - de milho, farelo de soja e farinha de ostra - isenção prevista no subitem 47.6 da Tabela II do Anexo I do RICMS;

4.4.3 - de ovos - isenção, conforme item 21, inciso IX, da Tabela I do Anexo I do RICMS.

5. Observe-se que a aplicação do benefício isentivo ou da redução da base de cálculo aludidos, respectivamente, nos itens 47 (subitens 47.3, 47.6 e 47.7) da Tabela II do Anexo I e 14 (subitem 14.7) da Tabela II do Anexo II, ambos do RICMS, condiciona-se à dedução do preço da mercadoria do valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção ou a redução da base de cálculo, conforme o caso, e a que o referido abatimento seja indicado de forma detalhada no documento fiscal, nos termos das Notas de número 4, pertinentes aos citados dispositivos do Regulamento do ICMS.

6. No que diz respeito ao crédito do imposto, o procedimento adotado pelo Consulente, ou seja, aproveitamento integral do ICMS dentro de um determinado período, configura-se incorreto, pelas razões a seguir apontadas.

6.1 - A alínea "b" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 estabelece que "a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores".

6.2 - O artigo 63, incisos III e V, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 prevê:

 "Artigo 63 - Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42):

 ...........................................................................................

 III - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

 ..................................................................................................

 V – para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, para comercialização ou para prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüente for beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução."

6.3 – Por sua vez, o artigo 64, incisos III e IV, do RICMS dispõe:

 "Artigo 64 – O contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento para comercialização, industrialização ou produção rural ou, ainda, para prestação de serviço, conforme o caso (Lei 6.374/89, arts. 41 e 42):

 ...................................................................................................

 III – for integrada ou consumida em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

 IV – for integrada ou consumida em processo de industrialização ou produção rural, ou objeto de saída ou prestação de serviço, com redução da base de cálculo, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço, hipótese em que o estorno deverá ser proporcional à parcela correspondente à redução."

6.4 - No exame dos dispositivos acima reproduzidos, constatamos que a realização de saídas amparadas por isenção, por não-incidência ou por redução da base de cálculo do imposto apresenta como conseqüência a necessidade de observância das regras gerais de vedação ou de estorno, total ou parcial do crédito, a não ser que haja expressa previsão legal em contrário, de acordo com o permissivo constitucional presente na oração intercalada "salvo disposição em contrário da legislação" (CF, art. 155, § 2º, II, "b").

6.5 - No caso desta consulta, verifica-se a existência de duas situações diferenciadas entre si, relativamente ao crédito do imposto:

.a) a primeira delas diz respeito a saídas internas e interestaduais de esterco de aves, ração animal, milho, farelo de soja e farinha de ostra, realizadas, respectivamente, ao amparo da isenção e da redução de base de cálculo, em que há previsão expressa de manutenção do crédito, nos termos das Notas de número 3 dos itens 47 da Tabela II do Anexo I e 14 da Tabela II do Anexo II do RICMS;

b) a segunda refere-se a saídas isentas, internas e interestaduais, de ovos, de acordo com o item 21, IX, da Tabela I do Anexo I do RICMS, em que não havia, até 22/12/98, previsão legal para a manutenção do imposto creditado, o que passou a existir a partir de 23/12/98, com a edição do Decreto nº 43.705/98, cujo artigo 2º, inciso I, acrescentou a Nota 2 ao item 21 da Tabela I do Anexo I, passando a anterior Nota única a ser Nota 1.

6.6 - A título de complemento do enfoque do crédito, lembramos que as operações internas albergadas pelo diferimento são consideradas normalmente tributadas, com a particularidade de o imposto incidente nessas operações encontrar-se adiado para uma outra fase de circulação da mesma mercadoria ou de outra resultante de sua industrialização. Dessa linha de raciocínio e dos termos dos artigos 56 e 58 do RICMS, que cuidam da não-cumulatividade do tributo, conclui-se que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do imposto destacado nos documentos fiscais correspondentes às aquisições interestaduais de milho em grão, farelo de soja e farinha de ostra, consumidos no processo de obtenção dos produtos cujas saídas internas são submetidas ao diferimento do lançamento do imposto, como os ovos destinados à industrialização e as galinhas velhas.

7. Considerando as normas aplicáveis à matéria, conforme as explanações produzidas no item 6 precedente, o Consulente, para efeito de crédito, deverá observar o seguinte:

7.1 – Na hipótese de o montante das saídas isentas (em que não haja previsão legal para a manutenção do crédito) ser superior ao das demais saídas especificadas na consulta, o Consulente obedecerá à regra de vedação do crédito, ditada no artigo 63, inciso III, do RICMS. E, nesse caso, por ocasião das saídas sujeitas ao pagamento integral do imposto em seu próprio nome, das saídas amparadas por diferimento e daquelas amparadas por isenção ou redução da base de cálculo do imposto, com manutenção do crédito, o Consulente efetuará o lançamento do crédito, proporcionalmente às referidas operações realizadas, na conformidade do que prescreve o § 1º do artigo 63 do RICMS:

 "§ 1º - Se a mercadoria ou o serviço sujeitar-se ao imposto por ocasião de posterior operação ou prestação ou, ainda, se tiver tido emprego em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante estiver sujeita ao tributo, poderá o estabelecimento creditar-se do imposto relativo à respectiva entrada, nunca superior ao valor devido na operação ou prestação tributada."

 7.2 – Se ocorrer o contrário, ou seja, se não houver predominância de saídas isentas (sem manutenção de crédito) sobre o montante das demais saídas, o Consulente poderá creditar-se integralmente do imposto relativo às suas aquisições. Entretanto, ao efetuar saídas isentas em que não haja previsão legal para a manutenção do crédito, deverá acatar a norma do artigo 64, inciso III, agindo, se for o caso, de conformidade com o § 1º do artigo 64 do RICMS:

 "§ 1º - Havendo mais de uma operação ou prestação e sendo impossível determinar a qual delas corresponde a mercadoria ou o serviço, o imposto a estornar deverá ser calculado mediante aplicação da alíquota vigente na data do estorno sobre o preço mais recente da aquisição ou do serviço tomado."

8. Por oportuno, ponderamos que não cabe a esta Consultoria Tributária estabelecer fórmulas, devendo o Consulente, à vista de seus controles internos, fiscais e contábeis, identificar o montante do imposto a ser aproveitado como crédito, na hipótese do subitem 7.1, ou estornado, na hipótese do subitem 7.2.

9. No que se refere à última indagação, não detém o Consulente a legitimidade de interesse no assunto, requerida pelo artigo 575 do Regulamento do ICMS. Por esse motivo, quanto a esse tópico, declara-se a ineficácia da consulta, nos termos do inciso V do artigo 582 do mesmo Regulamento.

10. Tendo o Consulente aproveitado, indevidamente, o total do crédito objeto da consulta, deverá comparecer ao Posto Fiscal de sua área de atuação para sanar a irregularidade apontada.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 844/98 - Desconto ou abatimento
Resposta à Consulta nº 844/98, de 13/1/99.

Desconto ou abatimento. O valor do desconto ou abatimento concedido sob condição integra a base de cálculo do imposto. O adquirente que optar por essa vantagem comercial não poderá alterar o valor da operação consignado no documento fiscal emitido pelo fornecedor.

1. A presente consulta encontra-se articulada nos seguintes termos:

 "Vem-se tornando comum, no comércio, o aumento dos prazos de pagamento, tendo em vista a diminuição dos pedidos e a necessidade de incrementar as vendas.

 Em função dessa prática e do aumento dos juros, tornou-se atraente a utilização de descontos para o pagamento antecipado, utilizando-se campo específico da duplicata emitida.

 Como o desconto é válido durante todo o prazo concedido e é (...) opção única e exclusiva do sacado (comprador), não se faz necessária a sua menção na Nota Fiscal emitida pelo vendedor.

 Mas, se no caso de optarmos (o sacado) pelo desconto concedido perguntamos:

 A) Há necessidade de emissão de carta de correção e, conseqüentemente, solicitar ao emitente o recálculo dos impostos envolvidos, principalmente do ICMS?

 B) Em caso afirmativo como devemos proceder na correção das Gias e Livros Fiscais?"

2. Antes de respondermos às questões formuladas, cabe-nos tecer algumas considerações acerca da base de cálculo do ICMS à luz da legislação tributária vigente, tendo em vista o caso exposto na presente consulta.

3. Como se sabe, a base de cálculo do ICMS acha-se definida no artigo 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (DOU de 16/9/96), que estabelece no seu inciso I:

 "Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

 I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

 ............................................................................................................................"

 4. Por sua vez, § 1º, inciso II, alínea "a", do aludido artigo 13 estatui:

 ".............................................................................................................................

 § 1º - Integra a base de cálculo do imposto:

 I – (omitido)

 II - o valor correspondente a:

 a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

 ............................................................................................................................."

5. Os dispositivos legais em foco revelam com merediana clareza que se inclui na base de cálculo do ICMS a importância objeto de desconto ou abatimento concedido sob condição, como é o caso relatado pela Consultante, que objetivando auferir vantagem nessa operação mercantil, antecipa o cumprimento dessa obrigação, ou seja, efetua a pagamento antes da data de vencimento consignado no título de crédito originado desse contrato de compra e venda firmado com o seu fornecedor.

6. Nesse sentido, considerando que a Consulente faça a opção pelo desconto ou abatimento condicional, os valores expressos no documento fiscal emitido para essa operação deverão ser mantidos, não se admitindo quaisquer alterações quer pelo adquirente da mercadoria ou por quem o tenha emitido.

7. Assim, tecidas essas considerações, a resposta às questões propostas é pela negativa.

8. Finalmente, em sentido contrário ao exposto na presente resposta, podemos depreender desse texto infraconstitucional que estão excluídos da base de cálculo do ICMS os valores referentes a descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.

Carlos Roque Gomes, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 012/99 - Crédito relativo às entradas de sacaria
Resposta à Consulta nº 12/99, de 20/1/99.

Crédito relativo às entradas de sacaria, defensivos, fertilizantes e energia elétrica – Hipóteses de legitimidade.

1. Declara a Consulente, produtora rural, que se dedica à produção agrícola, cujo principal produto resultante é o café e que adquiriu, "nos últimos cinco anos, diversos produtos usados no seu processo de produção rural, tais como sacaria, defensivos, fertilizantes, energia elétrica, etc", fato esse que a levou a pretender o crédito do ICMS incidente nas operações de entrada dessas mercadorias, nos termos da legislação vigente" (artigo 58, § 3º do RICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91).

2. Destacando que "não possui livro de Registro de Entrada de mercadoria, e passará a adotá-lo a partir da data da resposta da consulta, se positiva, pretendendo dessa forma registrar todas as notas fiscais dos últimos 5 (cinco) anos no livro em apreço", indaga se a sua pretensão poderá concretizar-se.

3. Com fundamento nos artigos 36 e 38 da Lei nº 6.374/89, secundados pelos artigos 56 e 58 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, este Órgão Consultivo entende que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do imposto regularmente destacado nas Notas Fiscais correspondentes às aquisições de material de embalagem (sacaria) não reutilizável e de material secundário (defensivos e fertilizantes) utilizados no processo de produção rural, condicionado a que as saídas dos produtos resultantes seja regularmente tributada, ou, não o sendo, haja expressa previsão para que o crédito seja mantido.

4. Compreendem-se no conceito de operações tributadas as saídas amparadas por diferimento do lançamento do imposto e aquelas em que a responsabilidade pelo pagamento do imposto correspondente esteja atribuída a outra pessoa, nos termos do artigo 239 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

5. Por outro lado, não há que se falar em crédito do imposto com relação:

a) ao fornecimento de energia elétrica para consumo por estabelecimento de produtor rural, em virtude da isenção que é outorgada a essa operação desde 1º/1/92, na conformidade do item 11 da Tabela I do Anexo I do RICMS;

b) à aquisição de defensivos e fertilizantes em operação interna amparada por diferimento ou por isenção o imposto.

6. Sendo reutilizável o material de embalagem (sacaria), essa circunstância acarreta o seu enquadramento como material de uso e consumo do estabelecimento e, nesse caso, o crédito referente às entradas de sacaria só será admitido a partir de 1º/1/2000, de acordo com o inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, na redação da Lei Complementar nº 92, de 23 de dezembro de 1997.

7. Considerando as ponderações acima produzidas, particularmente no tocante à ocorrência da hipótese de legitimidade do crédito em questão, nada impede que a Consulente veja concretizada a sua pretensão, observado o seguinte:

a) conforme é do conhecimento da Consulente, o crédito deve ser escriturado pelo seu valor nominal e o direito a ele se extingue após 5 (cinco) anos, contados da data de emissão do documento fiscal relativo à entrada da mercadoria no estabelecimento (§§ 2º e 3º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89);

b) o livro Registro de Entradas deverá ser escriturado de acordo com as regras ditadas no artigo 205 do RICMS e, quanto à extemporaneidade do lançamento, a Consulente deve atender ao disposto na alínea "a" do inciso I do artigo 62 do RICMS:

 "Artigo 62 – A escrituração fora dos momentos aludidos no artigo anterior somente poderá ser feita quando(Lei 6.374/89, art. 38, § 1º):

 I – tiverem sido anotadas as causas determinantes da escrituração extemporânea:

 a) na hipótese do crédito previsto no artigo 58, no documento fiscal respectivo e na coluna "Observações" do livro Registro de Entradas."

8. Por derradeiro, lembramos à Consulente que deverá obedecer às regras da Portaria CAT-28, de 29/4/91, alterada pelas Portarias CAT-80, de 19/11/92, e CAT-76, de 8/11/96. Referida Portaria CAT-28/91, editada em função do que prescrevem o inciso I do artigo 67 e o § 1º do artigo 102 do RICMS, aprova o formulário "Relação das Entradas e Saídas de Mercadorias em Estabelecimento de Produtor" e disciplina a utilização de crédito do imposto por estabelecimento de produtor.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 022/99 - Aplicação do disposto no artigo 285-A do RICMS
Resposta à Consulta nº 22/99, de 21/1/99.

Aplicação do disposto no artigo 285-A do RICMS na prestação de serviço de transporte de bem destinado ao ativo permanente: possibilidade.

1. A Consulente, dizendo dedicar-se principalmente à prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas indivisíveis e super pesadas, no âmbito nacional e internacional, expõe e indaga:

 "2. A CONSULENTE em sua atividade principal que é o de Serviços de Transportes Rodoviários de Cargas Indivisíveis e Super Pesadas, executa transportes de bens pertencentes ao ATIVO PERNAMENTE de clientes que são contribuintes deste Estado, e de acordo com seu entendimento poderá utilizar-se das prerrogativas do Art. 285-A, que atribui a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao tomador do serviço, desde que seja remetente ou destinatário.

O entendimento de que o transporte de BENS pertencentes ao ATIVO PERMANENTE quando o tomador do serviço for remetente ou destinatário e for contribuinte deste Estado, fica-lhe atribuído a responsabilidade pelo pagamento do imposto, ESTÁ CORRETO?"

2. A resposta é pela afirmativa, pois a redação do mencionado dispositivo regulamentar (art. 285-A do RICMS) é muito cristalina quando determina "Na prestação de serviço de transporte rodoviário ou ferroviário de BEM, ..." .

Nelson Aparecido Sanchez Serrano, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 982/98 - Microempresa e empresa de pequeno porte
Resposta à Consulta nº 982/98, de 15/1/99.

Microempresa e empresa de pequeno porte - Enquadramento no regime tributário - Lei n° 10.086/98 e Decreto n° 43.738/98.

1. A Consulente, que tem como atividade o comércio de carnes frescas e de secos e molhados, efetua, mensalmente, venda de sebo e osso para estabelecimentos industriais. Pergunta se o fato de efetuar tais vendas a contribuintes do ICMS, impede o seu enquadramento no regime tributário simplificado da microempresa e da empresa de pequeno porte. Cita a Consulta n° 75/86 (publicada no Boletim Tributário nº 352) em que este Órgão Consultivo emitiu parecer no sentido de que referidas operações não seriam impeditivas para o enquadramento de açougues no regime de microempresa disciplinado pela então vigente Lei n° 4.852/85, in verbis:

 "Ficou dito acima (item 6) que o comerciante está obrigado a realizar exclusivamente operações a consumidor, sob pena de não ser considerado microempresa, para fins da lei estadual, ou perder essa condição. Resta saber, entretanto, se essa exigência da lei estadual impede que o açougue - que, nos termos da consulta, tenha 'por objetivo normal o comércio de carne retalhada' - efetue a 'venda do sebo e osso que resultam da comercialização da carne'. Dadas as peculiaridades do caso exposto na consulta e tendo em vista que o sebo e osso resultantes da comercialização da carne são adquiridos, em princípio, apenas por indústrias, parece-nos que não se caracteriza, aqui, infração ao disposto no artigo 2°, inciso II, da Lei paulista n° 4.852/85. Em outras palavras: o açougue que tenha 'por objetivo normal o comércio de carne retalhada' a consumidor ... e atenda aos requisitos estabelecidos na Lei n° 4.852/85 poderá, na qualidade de microempresa, efetuar venda, para indústrias, 'do sebo e osso que resultam da comercialização da carne'. Consequentemente, estas operações (vendas de sebo e osso) também estarão abrangidas pela isenção do ICM de que goza a microempresa."

2. Semelhantemente ao disposto nas leis n° 4.852/85 e n° 6.267/88 que trataram anteriormente do regime tributário da microempresa, a atual Lei n° 10.086/98 estabelece como uma das condições para o enquadramento, naquele regime ou no de empresa de pequeno porte, a realização de vendas exclusivamente a consumidor. E o artigo 1°, § 1° deste último diploma legal esclarece que "entendem-se por operações a consumidor aquelas realizadas com não-contribuintes do ICMS ou aquelas em que as mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização pelo destinatário."

3. A despeito da letra da lei, permanecem, a nosso ver, as razões que motivaram a Resposta à Consulta n° 75/86. Desde que o contribuinte preencha as demais condições estabelecidas pela Lei n° 10.086/98, por si só, o fato de vender osso e sebo para estabelecimentos industriais, únicos compradores dos referidos produtos, não impede seu enquadramento no regime tributário simplificado da microempresa e da empresa de pequeno porte.

4. Entendemos que se a atividade principal do contribuinte estiver em consonância com a legislação pertinente ao assunto, o fato de vender subprodutos da carne para a indústria, não é suficiente para tirar-lhe a característica de microempresa ou de empresa de pequeno porte. Trata-se de interpretar a Lei n° 10.086/98 com respeito aos fins a que se propõe.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 45/94 - ICMS - Inteligência do termo "pão"
Resposta à Consulta 45/94, de 9-2-99

ICMS - Inteligência do termo "pão" para efeito de aplicação da alíquota prevista na alínea "a" do item 3 do § 1º do artigo 54 do RICMS.

MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA

1- À vista do disposto no item 3 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que vigorava à época, que incluiu o pão entre os produtos cujas operações foram contempladas pela alíquota diferenciada de 12% (doze por cento) de ICMS, a interessada formulou consulta indagando sobre a aplicação dessa alíquota nas operações com torradas classificadas no código 19.05.40.9999 da NBM/SH.

2- A resposta deste Órgão Consultivo foi no sentido negativo. Sustentava, naquela ocasião, que o produto fabricado pela Consulente - torrada - não se enquadrava no conceito de pão, devendo as operações que o envolvesse serem tributadas à alíquota de 18% (dezoito por cento) de ICMS.

3- Relativamente à questão formulada pela interessada, esta Consultoria Tributária, em reexame da matéria, firmou o entendimento de que o conceito de "pão", válido para a legislação do ICMS, é o da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, na rubrica que inclui aquele produto (posição 1905) e às demais espécies que se enquadrem no gênero "pão", inclusive a torrada.

4- Assim, e tendo também presente que, por "pão" designa-se, segundo nossos léxicos, o "alimento feito de massa de farinha de trigo ou outros cereais, com água e fermento, de forma em geral arredondada ou alongada, e que é assado ao forno", este Órgão Consultivo tem afirmado que a alíquota de 7% (sete por cento), conforme redação dada pelo Decreto nº 39.932/95 ao item 3 do § 1° do artigo 54 do RICMS, é aplicável ao "pão comum" e às demais espécies que se enquadrem no gênero "pão", isto é, os produtos classificados nas subposições "1905.10", "1905.20", "1905.40", onde se incluem as torradas aludidas pela Consulente na inicial, e "1905.90", esta última restrita ao item "99" da NBM/SH.

5- Isso posto, concluímos que, sendo os produtos objeto da consulta corretamente classificados na subposição 1905.40, isto é, pelo órgão federal competente, estarão beneficiados com a alíquota de 7% (sete por cento) de ICMS, prevista no dispositivo regulamentar supramencionado.

6- Ressaltamos, por derradeiro, que o enquadramento da mercadoria no código de classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

Jair Spadini Vendramelli, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 745/95 - ICMS - Inscrição, como produtor rural
Resposta à Consulta 745/95, de 2-2-98

ICMS - Inscrição, como produtor rural, em virtude de arrendamento de imóvel rural - Desnecessária, porque o arrendante não irá realizar, no local arrendado, operação relativa à circulação de mercadoria.

1. Relata o Consulente que possui um imóvel rural que se encontra em fase de cessão, a título de arrendamento, a terceiro "para que o mesmo o explore em sua totalidade". "Conforme Contrato de Arrendamento que está sendo elaborado, o arrendatário fará ao arrendador o pagamento pelo uso da terra em forma de aluguel, isto é, uma importância fixa mensal ou anual até o término do contrato. Ocorre, todavia, que, para o arrendatário obter sua inscrição de produtor rural na Secretaria da Fazenda, há a exigência de que o proprietário também se inscreva, mesmo que não vá exercer atividade. Essa necessidade decorre do fato de que a inscrição de quem exerce atividade em propriedade alheia é vinculada à concedida ao titular do imóvel, nos termos do que dispõe o § 1º do artigo 2º da Portaria CAT nº 3/86".

2. Isso posto, indaga:

"O fato de se inscrever como produtor - mesmo não exercendo a atividade - não se constituirá no óbice previsto no inciso IV do artigo 3º da Lei nº 6.267, de 15/12/88, para que possa seu estabelecimento descrito na inicial continuar sendo microempresa? Em caso afirmativo, como deverá proceder? Deverá ser efetuada alguma anotação em sua inscrição de produtor a esse respeito? Ou o Posto Fiscal deverá fornecer inscrição ao arrendatário sem a exigência desse procedimento por parte do arrendador, uma vez que sua situação não se enquadra no previsto no artigo 20 do Regulamento do ICMS, pois não irá praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou a prestação de serviços nele prevista?".

3. Conforme já se manifestou esta Consultoria Tributária, as normas previstas para a inscrição de produtor no Cadastro de Contribuintes do ICMS neste Estado são aquelas ditadas nos artigos 20 e seguintes do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

3.1 - A respeito do assunto, foi editada a Portaria CAT-3/86 e, com fins didáticos, o Manual do Produtor, visando facilitar o cumprimento das obrigações fiscais por parte dos produtores rurais e daqueles que os representam.

3.2 - Entretanto, as regras previstas na Portaria CAT-3/86, em particular, no artigo 2º, § 1º, hoje vigorando com a redação da Portaria CAT-12/97, bem como a orientação expressa no Manual do Produtor devem, necessariamente, ser vistas em consonância com as normas prescritas no Regulamento do ICMS.

4. Isso posto, é de rigor concluir que a obrigatoriedade de inscrição do proprietário de imóvel rural pressupõe a prática habitual, por parte do proprietário, de operações relativas à circulação de mercadorias, porque assim dispõe o "caput" do referido artigo 20 do RICMS.

5. Conforme declarado, o contrato de arrendamento tem por objeto a cessão do imóvel rural de propriedade do Consulente, para a exploração, por um terceiro, em sua totalidade, sendo que o Consulente não irá praticar, no local, operações relativas à circulação de mercadorias ou a prestação de serviços de competência estadual.

6. Assim, ressalvado o disposto no artigo 23 do Regulamento do ICMS, ponderamos que no caso vertente, como arrendante, não está o Consulente obrigado a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 66/99 - ICMS - ECF - Expectativa de receita bruta anual
Resposta à Consulta 66/99, de 19-2-99

ICMS - ECF - Expectativa de receita bruta anual para estabelecimentos novos.

1. Por seu Código de Atividade Econômica, a Consulente é comerciante varejista de material elétrico e de comunicação.

2. Reporta-se ao Convênio ECF nº 01, de 18/02/98, e questiona se, por estar em início de atividades, não haveria possibilidade de lhe ser concedido um prazo de "carência" para implementação do equipamento Emissor de Cupom Fiscal.

3. Indaga, ainda, no caso de não adotar imediatamente o uso de ECF por julgar que sua expectativa de faturamento bruto esteja aquém do limite estabelecido pela legislação para enquadramento na obrigatoriedade de uso, como proceder se constatar posteriormente que ultrapassou tal limite.

4. Para empresas que estão iniciando suas atividades, a obrigatoriedade de uso imediato do E.C.F. somente existe se a expectativa de receita bruta anual superar o limite de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), conforme o artigo 530-B, inciso I, do Regulamento do ICMS, acrescentado pelo Decreto nº 43.312, de 13/07/98.

5. Nesse sentido, entendemos que "expectativa de receita bruta anual" é um "conceito de valor" que somente a peticionária pode definir; se este montante esperado ultrapassar, em tese, o limite estabelecido na legislação, então deve obrigar-se ao uso daquele equipamento já no início de suas atividades.

6. Há que se considerar, ainda, para efeitos de enquadramento nesta obrigatoriedade, que a receita bruta a que alude o artigo 530-B é proveniente de todos os estabelecimentos da mesma empresa neste Estado, pelo somatório.

7. Por derradeiro, esclarecemos da impossibilidade de concessão de prazo suplementar, como requer a Consulente na inicial, pois supõe tratamento diferenciado despendido a um contribuinte em detrimento dos demais, vedação constitucional (CF/88, artigo 150, inciso II).

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 59/99 - ICMS - Distribuição de brindes e amostras grátis
Resposta à Consulta 59/99, de 8-2-99

ICMS - Distribuição de brindes e amostras grátis por estabelecimento diverso daquele que os adquiriu. Procedimento.

1. A Consulente, tradicional fabricante de produtos alimentícios, atuando na importação e comercialização de produtos farmacêuticos de uso humano, indaga sobre o tratamento tributário para distribuição de brindes, materiais promocionais e amostras grátis, quando efetuada por terceiro.

2. Propõe a utilização por analogia das disposições do artigo 116 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91, sob a alegação de que se trata de uma operação triangular.

3. No âmbito do Direito Tributário, a utilização da analogia está condicionada à ausência de disposição expressa na legislação, nos termos do artigo 108 do Código Tributário Nacional - CTN.

4. Entretanto, para a operação pretendida pela Consulente, existe uma disciplina instituída pelos artigos 455 a 458 do Regulamento do ICMS - Livro II - Título II - Capítulo IX - Dos Brindes ou Presentes.

5. Para efeito da legislação do ICMS, o artigo 455 do referido Regulamento conceitua brinde, nos seguintes termos:

"Artigo 455 - Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final."

6. Em se tratando de distribuição efetuada por estabelecimento diverso daquele que adquiriu os brindes, inclusive estabelecimento de terceiro, aplicam-se as disposições do artigo 457, verbis:

"Artigo 457 - Quando o contribuinte adquirir brindes para distribuição por intermédio de outro estabelecimento, seja este filial, sucursal, agência, concessionário ou outro qualquer, cumulada ou não com distribuição direta a consumidor ou usuário final, observar-se-á o seguinte (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°):

I - o estabelecimento adquirente deverá:

a) lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

b) emitir, em remessa a estabelecimento referido no "caput", Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados lançado pelo fornecedor;

c) emitir, no final do dia, relativamente às entregas efetuadas a consumidores ou usuários finais, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados lançado pelo fornecedor, e fazendo constar no local reservado à indicação do destinatário a expressão: "Emitida nos Termos do Art. 457 do RICMS";

d) lançar as Notas Fiscais referidas nas alíneas "b" e "c" no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento;

II - o estabelecimento destinatário referido na alínea "b" do inciso anterior deverá:

a) proceder na forma do artigo anterior, se apenas efetuar distribuição direta a consumidores ou usuários finais;

b) observar o disposto no inciso I, se, também, remeter a mercadoria a outro estabelecimento para distribuição.

Parágrafo único - Os estabelecimentos referidos neste artigo observarão, também, o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo anterior."

7. O procedimento genérico a ser adotado na distribuição dos brindes, inclusive o estabelecimento contratado pela Consulente para este fim, na regra da alínea "a" do inciso II do artigo 457 supracitado, está instituído pelo artigo 456, verbis:

"Artigo 456 - O contribuinte que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°):

I - lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II - emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo no valor da mercadoria adquirida o Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, e fazendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: "Emitida nos Termos do Art. 456 do RICMS";

III - lançar a Nota Fiscal referida no inciso anterior no livro Registro de Saídas, na forma prevista neste regulamento.

§ 1º - Fica dispensada a emissão de Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

§ 2º - O contribuinte que efetuar transporte de brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final observará o seguinte:

1 - emitirá Nota Fiscal relativa a toda a carga transportada, nela mencionando os requisitos previstos e, especialmente:

a) a natureza da operação: "Remessa para Distribuição de Brindes - Art. 456 do RICMS";

b) o número, a série e subsérie, a data de emissão e o valor da Nota Fiscal referida no inciso II;

2 - a Nota Fiscal referida no item anterior não será lançada no livro Registro de Saídas."

8. Relativamente às amostras sem valor comercial, importadas do exterior, o Regulamento do ICMS concedeu isenção na sua distribuição, desde que atendidas as condições estipuladas pelo item 14 da Tabela I do Anexo I a que se refere o artigo 8°, verbis:

"Artigo 8º - Ficam isentas do imposto as operações e as prestações indicadas no Anexo 1 deste regulamento."

"Item 14 - Recebimento em importação do exterior (Convênio ICMS-18/95, cláusula primeira, II, III, IV, V e VII, "a", e §§ 1° e 3°): (Redação dada pelo inciso XII do art. 2° do Decreto 40.101, de 24-05-95 - DOE 25-05-95 -; efeitos a partir de 27-04-95)

(...)

II - de amostra sem valor comercial, tal como definida pela legislação federal que outorga a isenção do Imposto de Importação (Convênio ICMS-l8/95, cláusula primeira, III, na redação do Convênio ICMS-60/95). (Redação dada pelo inciso VII do art. 1° do Decreto 40.228, de 28-07-95 - DOE 29-07-95 -; efeitos a partir de 19-07-95)

(...)

NOTA 3 - O disposto neste item 14 ficará condicionado a que, na operação de importação: (Redação dada pelo inciso X do art. 2º do Decreto 40.643, de 29-01-96 - DOE 30-01-96 -; efeitos a partir de 02-01-96)

1 - em relação aos incisos I a IV:

a) não tenha havido contratação de câmbio;

b) não haja incidência de Imposto de Importação, mediante reconhecimento do fisco federal.

(...)"

9. Em se tratando de amostras isentas, deve ser mencionado na Nota Fiscal o dispositivo outorgante, vale dizer, "Isenção concedida pelo inciso II do item 14 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS".

10. Concluindo, respondemos que não é correto o procedimento proposto, devendo a Consulente observar as prescrições especificadas nesta resposta.

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 92/99 - ICMS - Emissão de Nota Fiscal
Resposta à Consulta 92/99, de 15-3-99 .......... (Bol. Trib.) ... pág. 149

ICMS - Emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, por microempresa ou empresa de pequeno porte, em função da natureza da operação - Possibilidade - Decreto nº 43.858/99.

1. A Consulente é comerciante varejista de veículos, peças e acessórios e prestadora de serviços de mecânica, funilaria e pintura; informa que pretende enquadrar-se no regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98.

2. Indaga, com base no § 2º do artigo 19 do Decreto nº 43.738/98 (e não na Lei 10.086, como afirma), se poderia emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, em substituição à Nota Fiscal de Venda a Consumidor ou ao Cupom Fiscal, alegando que "é ilegal circular com mercadorias com estes tipos de notas fiscais".

3. O regime tributário simplificado em questão, criado por intermédio da Lei nº 10.086/98, é direcionado a estabelecimentos que destinem mercadorias exclusivamente a consumidor final, ou seja, a não contribuintes do ICMS ou que não devam ser objeto de comercialização ou industrialização posterior, salvo a exceção prevista no artigo 17 da lei instituidora.

4. Logo, não há qualquer ilegalidade na emissão dos referidos documentos que acobertarão essas operações, uma vez que estão previstos na legislação do ICMS para destinar mercadorias a consumo final.

5. Entretanto, poderá a Consulente emitir Notas Fiscais, modelos 1 ou 1-A, quando solicitadas pelo adquirente da mercadoria, em função da natureza da operação, com base no Decreto nº 43.858, de 02/03/99, que alterou dispositivos do Decreto nº 43.738, de 30/12/98.

6. A referida Nota Fiscal, sem destaque de imposto, deve conter, ainda, a expressão "Este documento não transfere crédito" , por qualquer meio gráfico indelével.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 29/99 - ICMS - Portaria CAT nº 58, de 29/07/98
Resposta à Consulta 29/99, de 24-3-99

ICMS - Portaria CAT nº 58, de 29/07/98 - Interpretação.

Resposta à Consulta nº 29/99, de 24/3/99.

1. A Consulente está inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS como estabelecimento que tem por atividade a fabricação de sorvetes (CAE 40.716), estando enquadrada no regime de microempresa.

2. Informa que atua no ramo de sorveteria e bar, e que "comercializa seus produtos exclusivamente no balcão a consumidor final".

3. Informa também que "... foi registrada na JUCESP em 07/11/89", que efetuou a mudança de seu endereço em 01/07/98 e que "em 01/07/98 alterou razão social, endereço e quadro societário, conforme registro na JUCESP sob nº ....... em sessão de 28/07/98".

4. À vista do disposto na Portaria CAT nº 58, de 29/07/98, pergunta a Consulente se está dispensada da apresentação da Licença de Instalação ou de Atestado Liberatório, fornecido pela CETESB.

5. De acordo com a Portaria CAT nº 58/98,

"Artigo 1º - Fica dispensada a apresentação da Licença de Instalação ou do Atestado Liberatório, fornecido pela CETESB, de que trata a alínea "g" do inciso II do artigo 1º da Portaria CAT-19, de 3 de abril de 1986, pela microempresa, cujo objeto social não seja extração ou tratamento de minerais, e que se enquadre em uma das seguintes situações:

I - que tenha sido registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP - no período de 29.10.86 a 31.12.97;

II - que tenha alterado seu endereço no período de 29.10.86 a 31.12.97;

III - que tenha sido registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP - no período de 29.10.86 a 31.12.97, e que tenha, a partir de 1º.1.98, solicitado seu desenquadramento do regime de microempresa, sem alteração de endereço, de equipamentos, de processos, de produtos ou de áreas.

Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se, somente, à microempresa que protocolizar seu pedido de inscrição ou de alteração no Cadastro de Contribuintes do ICMS até 31 de dezembro de 1998.

Artigo 2º - Esta portaria entrará em vigor na data de sua publicação."

6. Considerando que a dispensa concedida no inc. I da norma acima se aplica à microempresa cujo objeto social não seja extração ou tratamento de minerais e que tenha sido registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo no período de 29/10/86 a 31/12/97, e dado que a Consulente informa que foi registrada em data pertencente a este período (em 07/11/89), entendemos ipso facto que a Consulente está dispensada da apresentação da Licença de Instalação ou do Atestado Liberatório, fornecido pela CETESB, de que trata a alínea "g" do inciso II do artigo 1º da Portaria CAT-19/86, não obstante suas posteriores alterações societárias.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 55/99 - ICMS - Importação de máquinas e peças e saídas posteriores
Resposta à Consulta 55/99, de 25-3-99

ICMS - Importação de máquinas e peças e saídas posteriores - Tributação pelo ICMS.

Resposta à Consulta nº 55/99, 25/3/99.

1. O Consulente é comerciante individual, atacadista de pequeno porte, que importa máquinas de costura e seus componentes (cabeçotes) do exterior. Expõe que paga o montante de 18% de carga tributária de ICMS, devido por ocasião do desembaraço aduaneiro das máquinas, mas que, em razão de redução de base de cálculo e aplicação de alíquota de 12% em saídas internas, vem auferindo saldo credor em seu RAICMS.

2. Pergunta:

"a) No caso de encerramento de sua firma, e sem mercadorias em estoque, irá manter o saldo credor do ICMS?

b) Caso se fizer necessário zerar o saldo credor do ICMS, para o devido cancelamento de sua firma, como proceder?

c) No cancelamento, o saldo credor do ICMS poderá ser requerido a sua devolução?"

3. Para o exposto na Consulta, com fundamento no disposto nos artigos 39, incs. I e IV, 54, incs. I, II e III e § 1º, item 7, e Item 6 da Tabela I do Anexo II, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118, de 14 de março de 1991, verificam-se duas situações possíveis, correspondendo a duas formas de tributação:

3.1 - Se, por hipótese, o Consulente importa do exterior, com benefício de redução do Imposto de Importação, máquinas de costura ou peças, para revender a empresas industriais, que as integram a seus ativos imobilizados ou, no caso das peças, as usam na montagem de máquinas novas:

3.1.1 - Neste caso, no desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior, sobre a base de cálculo calculada na forma do art. 39, inc. IV, do RICMS/91, aplica-se a redução prevista no inc. I do Item 6 da Tabela I do Anexo II. Para as máquinas, a alíquota é de 12%, conforme o Item 7 do § 1º do art. 54 do RICMS/91. Para as peças, a alíquota é de 18% (art. 54, inc. I, al. "a", do RICMS/91).

3.1.2 - As operações de saídas do Consulente para estabelecimentos industriais, deste Estado ou de outras unidades da Federação, gozam do mesmo benefício fiscal da redução de base de cálculo do item 4.1.1. A alíquota aplicável é de 12% ou 7 %,conforme o item 7 do § 1º ou os incs. II ou III do RICMS/91.

3.2 - Nas demais hipóteses, não há redução de base de cálculo, nem no desembaraço aduaneiro, nem nas saídas posteriores do estabelecimento do Consulente - a base de cálculo é simplesmente a prevista no art. 39, inc. IV, do RICMS/91, no desembaraço aduaneiro, ou no inc. I do mesmo artigo, nas saídas posteriores das mercadorias. A alíquota aplicável no desembaraço aduaneiro é de 18%, conforme o art. 54, in. I, al. "a" do RICMS/91. Nas saídas do estabelecimento do importador, a alíquota interna aplicável é de 18% e as interestaduais são de 7% ou 12%, segundo as regras dos incs. I, II ou III do art. 54 do RICMS/91.

4. A acumulação de saldo credor, considerando que os créditos e os débitos de ICMS na conta corrente do contribuinte se dê como visto acima, é improvável.

5. Porém, se por alguma combinação de operações, o Consulente mantiver saldo credor em sua conta corrente do ICMS, as respostas às perguntas a, b e c (item 2, acima) são respectivamente:

a) Não. Somente em situações excepcionais se admite a existência de saldo credor no encerramento de atividades. Em todas estas situações, tal crédito não confere nenhum direito imponível contra o Estado, uma vez que foi gerado unicamente como método de compensação, no atendimento do princípio constitucional da não-cumulatividade.

b) Não há nenhuma providência a ser tomada. (Art. 66, inc. II, do RICMS/91.)

c) Não. O art. 66, II, já citado, veda a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades.

6. Por fim, cabe ressalvar que a resposta retro não se aplica a crédito acumulado que o estabelecimento legitimamente tenha gerado e apropriado, nos termos dos artigos 60 e seguintes do Regulamento do ICMS em vigor, hipótese em que o Consulente poderá utilizá-lo pela forma prevista nesses artigos e na Portaria CAT 53/96.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 96/99 - ICMS - Código fiscal de operações e prestações e crédito fiscal
Resposta à Consulta 96/99, de 11-3-99

ICMS - Código fiscal de operações e prestações e crédito fiscal.

Resposta à Consulta nº 96/99, de 11/3/99.

1. Expõe a Consulente que recebe de diversos fornecedores, mercadorias remetidas a título de bonificação, sujeitas ao regime de substituição tributária e com Código Fiscal de Operações e Prestações "5.99", bem como adquire gás GLP para a produção de pães, bolos e biscoitos com destaque do ICMS, nos termos do artigo 53, Tabela II do Anexo II, item 4, combinado com o artigo 243, I, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 e com o Código Fiscal de Operações e Prestações "5.74". Diante do exposto, indaga sobre qual Código Fiscal de Operações e Prestações deverão ser registradas essas entradas e da possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onera a entrada do gás GLP.

2. Com base no Ajuste SINIEF nº 6/98 temos que:

- as entradas de mercadorias, em operações internas, sujeitas ao regime de substituição tributária, deverão ser registradas no livro Registro de Entradas com o Código Fiscal de Operações "1.70";

- as entradas por compra de mercadorias, em operações internas, não sujeitas ao regime de substituição tributária, conforme artigo 243, I, do RICMS, a serem utilizadas em processo de industrialização, deverão ser registradas no livro Registro de Entradas com o Código Fiscal de Operações "1.11".

3. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40, da Lei nº 6.374/89 (artigos 56, 58 e 63, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91), entende esta Consultoria Tributária que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo às entradas ou aquisições de insumos (matéria-prima, material secundário e de embalagem) consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto, cujas saídas sejam regularmente tributadas, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

4. Concluímos, em consonância com o disposto no artigo 63, II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que a mercadoria arrolada na inicial (GÁS GLP) por se consumir no processo industrial de produto cuja saída é regularmente tributada, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido, gera por suas entradas ou aquisições, direito ao crédito pleiteado e que pode desde já ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o §2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, observado o prazo de prescrição qüinqüenal, e nos termos do artigo 62 do RICMS.

5. Acrescentamos, ainda, que por força do que dispõe o Comunicado CAT nº 44/91, nas entradas de combustíveis o documento fiscal hábil que possibilita o crédito é a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A.

6. A título de esclarecimento temos a informar que:

- pela entrada de mercadorias bonificadas, em operações internas, sujeitas ao regime de substituição tributária, lançadas pela Consulente no livro Registro de Entradas com o C.F.O.P. "1.70", estas deverão sair do estabelecimento fornecedor com o C.F.O.P. "5.70" e não "5.99".

- pela entrada de mercadorias por compra, em operações internas, não sujeitas ao regime de substituição tributária, lançadas pela Consulente no livro Registro de Entradas com o C.F.O.P "1.11" estas deverão sair do estabelecimento fornecedor com o C.F.O.P. "5.11" ou "5.12" e não "5.74".

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 193/99 - ICMS - Fornecimento de refeições
Resposta à Consulta 193/99, de 17-3-99

ICMS - Fornecimento de refeições. Operação favorecida com alíquota de 12% e redução de base de cálculo em 30%.

Resposta à Consulta nº 193/99, de 17/3/99.

1. A Consulente que está enquadrada no Código 68.000 - Restaurante Pizzaria e Churrascaria, INDAGA do tratamento tributário que deve dispensar no "fornecimento de refeições em estabelecimentos de terceiros, para ser consumida pelos funcionários deste".

2. Esclarece que as saídas das referidas mercadorias estão sendo tributadas à alíquota de 12% (doze por cento) sobre base de cálculo reduzida em 30% (trinta por cento), na forma do que dispõem o item 9 do § 1º do artigo 54 e item 17 da Tabela II do Anexo II, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991.

3. Uma vez que a Consulente tanto faz referência a "fornecimento" como a "saída", é útil que seja orientada no sentido de distinguir um e outro fato, para efeito da incidência da legislação do ICMS.

4. Ao definir o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, repetindo a Lei 6.374/89, o Regulamento do ICMS dispõe em seu artigo 2º:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

II - "omissis"

III - no fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes.

"omissis".

5. É necessário distinguir as duas hipóteses de incidência, para se concluir pela aplicação dos benefícios fiscais que possam favorecê-las.

6. A saída de mercadoria de que trata o item I transcrito traduz o efetivo deslocamento dessa mercadoria, com destino a outro estabelecimento de contribuinte ou a particular.

7. Já o fornecimento, referido no inciso III que também está acima transcrito, pressupõe o consumo da mercadoria no próprio estabelecimento.

8. A Consulente estará efetuando saída de refeição, se esta for preparada em seu estabelecimento e remetida ao cliente, onde o funcionário a vai consumir.

9. Diferentemente, a Consulente estará fornecendo refeição, no caso de instalar-se dentro do estabelecimento de terceiros e, aí, produzir a refeição com o encargo de servi-la aos funcionários do seu cliente.

10. Também estará fornecendo a refeição no caso de prepará-la em seu estabelecimento, dar saída nessa refeição para levá-la até o estabelecimento do cliente e, aí, ela própria servi-la ao funcionário.

11. Neste último caso, terão ocorrido dois fatos geradores: a saída do estabelecimento que produziu a mercadoria e o fornecimento (por conta dos serviços da Consulente) no estabelecimento do cliente.

12. Com esses esclarecimentos, já podemos afirmar que o fornecimento de refeição, feito pela própria Consulente aos funcionários do cliente, está favorecido com a alíquota de 12% (doze por cento) e redução de base de cálculo em 30% (trinta por cento), previstos na legislação já indicada.

13. Não há dúvida que está também favorecido com esses benefícios o fornecimento de refeição feito no estabelecimento da Consulente, a qualquer pessoa que ali consumir a alimentação.

14. Quanto à saída da refeição já pronta, os mesmos benefícios se aplicam a operações praticadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, às quais a legislação reservou o CAE - 56.000.

15. Ainda que o Anexo VII do Regulamento do ICMS preveja um CAE específico para a "Empresa de Refeições Coletivas", no caso de a Consulente preparar refeição em larga escala para remetê-la a estabelecimento de terceiro, para consumo dos funcionários, são lícitas a aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) e a aplicação da redução da base de cálculo a 70% (setenta por cento).

16. Cabe esclarecer que no caso de a Consulente fazer juz à redução de base de cálculo, na regra do item 17 da Tabela II do Anexo II do Regulamento/91 do ICMS e, no pressuposto de atender à orientação expendida nesta resposta, cabe-lhe, também, o direito de não estornar o crédito do imposto relativo às mercadorias entradas e utilizadas no preparo e fornecimento da refeição e aos serviços tomados relacionados com tais mercadorias.

17. Ainda há a acrescentar que, no caso de a Consulente preparar as refeições no estabelecimento do seu cliente, para ali servi-las aos funcionários, cumpre-lhe providenciar, junto à repartição fiscal, a inscrição desse local, como seu estabelecimento.

Antonia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 195/99 - ICMS-Instalação e fornecimento de aparelhos telefônicos
Resposta à Consulta 195/99, de 24-3-99

ICMS-Instalação e fornecimento de aparelhos telefônicos . Tratamento tributário. Incidência.

Resposta à Consulta nº195/99, de 24/3/99.

1. A Consulente é empresa que comercializa e instala aparelhos telefônicos e centrais telefônicas, fornecendo outros materiais necessários à instalação tais como fios, tomadas, parafusos, etc.

2. Informa a Consulente que ao realizar a instalação emite uma Nota Fiscal pelo fornecimento dos aparelhos e dos materiais, debitando-se do ICMS calculado, e emite outra Nota Fiscal relativa à mão-de-obra, recolhendo o ISSQN de competência tributária municipal.

3. A consulta é para saber se está correto o tratamento tributário aplicado ou se há incidência de ICMS na prestação de serviço de instalação dos equipamentos telefônicos.

4. Em resposta, informamos que o tratamento tributário adotado pela Consulente não está correto, devendo ser emitida Nota Fiscal cujo valor da operação abranja os aparelhos e materiais fornecidos, bem como o valor do serviço de instalação cobrado do cliente.

5. A base legal para o tratamento tributário em questão é o artigo 2º, inciso IV, alínea "a", combinado com o artigo 39, inciso III, alínea "a", ambos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 216/99 - ICMS-Embalagens de papelão com impressão gráfica personalizada
Resposta à Consulta 216/99, de 15-3-99

ICMS-Embalagens de papelão com impressão gráfica personalizada. Tratamento tributário. Incidência.

Associação Brasileira do Papelão Ondulado - ABPO

1. A Consulente é entidade representativa dos fabricantes de papelão ondulado, destinado à confecção de caixas, acessórios, chapas e artefatos.

2. O processo de fabricação encetado pelos representados consiste em transformar as matérias primas básicas em chapas de papelão e, em seguida, confeccionar as caixas com dimensões e especificações determinadas pelos clientes, bem como com a impressão gráfica alusiva a marca, produto, etc.

3. As caixas são embalagens que, uma vez vendidas pelos representados, irão se integrar no processo de produção de mercadorias de seus clientes.

4. A consulta é para saber se o ICMS incide no fornecimento das referidas embalagens com impressão gráfica.

5. Em resposta, informamos que o ICMS incide na saída das embalagens, mesmo com impressão gráfica personalizada, por força do artigo 2º da Lei 6.374/89 e do artigo 2º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91.

6. Esclareça-se que as embalagens com impressão gráfica personalizada não se confundem com os chamados impressos personalizados pelo motivo de que aquelas, enquanto embalagens, acompanham outros produtos destinados à comercialização ou à industrialização, vale dizer operações de circulação de mercadorias sujeitas à incidência do imposto estadual.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 824/95 - ICMS-- LMC : possibilidade de uso de formulários contínuos
Resposta à Consulta 824/95, de 30-3-95

ICMS – LMC : possibilidade de uso de formulários contínuos em substituição ao Livro de Movimentação de Combustíveis.

1. Lê-se na inicial:

"Em consulta endereçada a essa mesma Consultoria Tributária, protocolizada dia 04/11/94 (documento 01), este Sindicato indagou se continuava vigorando a permissão do uso de formulário contínuo em substituição ao Livro de Movimentação de Combustíveis – L.M.C., o qual, como se sabe, se presta, dentre outras coisas, a facilitar a atividade de fiscalização da arrecadação do ICMS e do IVVC pela Fazendas Estaduais e Municipais, respectivamente.

Em resposta, também dessa mesma Consultoria Tributária, cujo prazo de observação obrigatória iniciou-se a partir de 16 de março do corrente ano, foi comunicado, a este Sindicato, afirmativamente, que continuava vigorando a permissão do uso de formulário contínuo em substituição ao L.M.C. (documento 02). Em face da resposta afirmativa retro mencionada, comunicamos a todas as empresas, nossas associadas, o inteiro teor daquela resposta.

Assim, as empresas continuaram escriturando o L.M.C. em formulário contínuo, seguindo, para tanto, rigorosamente, os ditames legais quanto aos procedimentos a serem adotados nestes casos.

Ocorre que, recentemente, algumas empresas têm procurado esta Entidade, dando conta de que alguns Postos Fiscais dessa Secretaria de Estado estão se recusando a aceitar o uso de formulário contínuo, em substituição ao L.M.C., sob a estranha alegação de que tal previsão não veio, expressamente, autorizada no Convênio ICMS nº 57, de 28 de junho de 1995.

O posicionamento daqueles Postos Fiscais, evidentemente, não está conforme a já citada resposta dada por essa Consultoria Tributária, quando ficou muito claro que a legislação que ainda vige, como nos parece certo, permite a substituição de que se trata.

Entretanto, apesar de entendermos que nada se alterou desde a resposta que nos foi dada, em 16/03/95, a recusa daqueles Postos Fiscais, em aceitar formulários contínuos, como não poderia deixar de ser, vem causando complicações às empresas que tentam ali regularizar os formulários utilizados, em substituição ao L.M.C., ficando, por conseqüência, vulneráveis diante das fiscalizações e das autuações infundadas que contra elas podem vir a ser lavradas."

Ante o exposto, INDAGA:

"Mesmo após a edição do Convênio ICMS nº 57, de 28 de junho de 1995, continua vigorando a permissão do uso de formulário contínuo em substituição ao L.M.C.?"

2. Cabe esclarecer, inicialmente, que o Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC foi acrescentado pela cláusula primeira do Convênio ICMS nº 55/97 à cláusula primeira do Convênio ICMS nº 57/95, a qual enumera os livros fiscais que podem ter a escrituração por meio de sistema eletrônico de processamento de dados. Posteriormente, o artigo 2º da Portaria CAT nº 46/97, também, acrescentou este Livro ao artigo 1º da Portaria CAT 32/96, o qual disciplina a matéria.

3. Assim, a resposta é pela afirmativa, permanecendo inalterado o entendimento deste Órgão Consultivo expresso na mencionada Resposta à Consulta nº 706/94.

Nelson Aparecido Sanchez Serrano, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 539/98 - ICMS-Tratamento tributário nas remessas de produtos eletro-eletrônicos para conserto
Resposta à Consulta 539/98, de 15-4-99

ICMS – Tratamento tributário nas remessas de produtos eletro-eletrônicos para conserto. Incidência no fornecimento de peças ou partes a serem substituídas, dentro ou fora do prazo de garantia concedido.

1. Expõe a Consulente, entidade de caráter civil sem fins lucrativos, que congrega as empresas de serviço autorizado em eletro-eletrônicos, prestadoras de serviços de assessoria técnica (conserto) destes produtos.

2. Informa que, atualmente, 60% das vendas de suas filiadas referem-se à substituição de peças e partes dentro do prazo de garantia concedido pelo fabricante, 30% do mesmo total diz respeito aos mesmos serviços de substituição fora deste prazo e os 10% restantes compõem-se de simples revenda de peças avulsas.

3. Dentro do universo composto por suas filiadas, acrescenta a Consulente, foram celebrados contratos com variadas formas de remuneração e diversas maneiras pelas quais são remetidas as peças ou partes, tanto para substituição como para revenda.

4. A primeira das situações possíveis consiste em vendas regulares de peças ou partes, dos fabricantes às filiadas. Notas Fiscais com destaque do ICMS são emitidas pelos fabricantes, resultando em crédito para as filiadas na entrada das mercadorias em seus estabelecimentos. A partir deste fato, três possibilidades configuram-se:

4.1. Na maioria dos casos, os produtos são reparados dentro do prazo de garantia concedido pelos fabricantes, que respondem pelo custo total envolvido. As notas fiscais são emitidas em nome do proprietário do bem, com mão-de-obra (sujeita ao ISS) e peças ou partes substituídas (sujeitas ao ICMS).

4.2. Consertos efetuados fora do prazo de garantia são pagos pelo proprietário do bem (incidindo ISS na mão-de-obra e ICMS nas peças ou partes).

4.3. Revendas de peças ou partes avulsas, incidindo somente o ICMS.

5. A segunda forma de operar acordada entre fabricantes e filiadas constitui-se em vendas regulares de peças ou partes, dos fabricantes para as filiadas, nos casos de reparos efetuados fora do prazo de garantia e remessa gratuita de peças ou partes às filiadas (código fiscal de operações e prestações 599), com destaque do ICMS, para os casos ainda dentro do período de garantia concedido pelo fabricante.

5.1. No caso dos consertos fora do prazo de garantia, o procedimento adotado é o mesmo do item 4.2 acima.

5.2. Na remessa gratuita de peças ou partes novas para reparos dentro do prazo de garantia, com destaque do ICMS, em contrapartida, as filiadas emitem uma nota fiscal de devolução das peças ou partes defeituosas substituídas aos fabricantes, pelo mesmo valor das remessas recebidas, também com destaque do ICMS.

6. A terceira forma de operar das filiadas refere-se a serviços de reparos encomendados por magazines e supermercados, ao constatarem defeitos em suas mercadorias antes de serem comercializadas, no intuito de evitar futuros problemas com seus clientes.

6.1. Ao remeterem os produtos para conserto, as revendedoras, na maioria dos casos, emitem notas fiscais de remessa, com destaque do ICMS que, segundo a Consulente, não é devido.

7. Isto posto, indaga:

a) Alguma das metodologias de escrituração e tramitação está incorreta? Em caso afirmativo, qual a forma correta?

b) Qual a forma correta de escriturar a entrada e saída de produtos enviados por empresas revendedoras para conserto?

c) Essas operações geram débitos e créditos para as filiadas da Consulente?

d) Essas operações geram reflexos na estimativa do carnê de ICMS pago por tais empresas?

e) Por fim, para maior esclarecimento das questões formuladas, a Consulente solicita a esta D. Consultoria que explicite as normas legais e infra-legais que embasarem o seu entendimento.

8. Passaremos a analisar e responder às questões, na seqüência em que foram formuladas.

9. O tratamento tributário a ser adotado nos casos descritos nos itens 4.1. e 4.2. desta resposta está disciplinado pelos dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91, que reproduzimos a seguir:

"Artigo 2° - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2°):

I – na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

IV – no fornecimento de mercadoria com prestação de serviço:

a) não compreendido na competência tributária do município;

b) compreendido na competência tributária do município, mas que, por indicação expressa de lei complementar, se sujeitar à incidência do imposto de competência estadual;

(...)"

9.1. Complementando, o item 69 do artigo 8° do Decreto-Lei 406/68, na redação dada pela Lei Complementar 56/87 prescreve:

"69 – Conserto, restauração, manutenção e conservação de máquinas, veículos, motores, elevadores ou qualquer outro objeto (exceto o fornecimento de peças e partes, que fica sujeito ao ICM)."

9.2. Conforme prescrevem os dispositivos supracitados, ocorre a incidência do ICMS somente no fornecimento de peças ou partes, por expressa indicação da Lei Complementar, que também determina a incidência do ISS na mão-de-obra empregada. As operações de substituição de componentes, como podemos observar, devido à sua complexidade definida em lei, possuem uma bipartição em dois fatos geradores distintos: fornecimentos de peças ou partes, sujeitos ao ICMS e mão-de-obra, sujeita ao ISS.

9.3. Com relação à remessa de produtos para conserto, dentro ou fora do prazo de garantia concedido pelo fabricante, assim como seu subseqüente retorno, tem reiteradamente considerado este Órgão Consultivo que não há incidência do ICMS, desde que o conserto seja efetuado para usuário final, sem operação subseqüente de comercialização ou industrialização, conforme previsto nos incisos X e XI do artigo 7° do Regulamento do ICMS.

9.4. A escrituração para esta situação deverá ser efetuada da seguinte forma:

a) emitir nota fiscal de entrada referente ao bem recebido de usuário final para conserto, quando se tratar de pessoa física ou jurídica não obrigada a emissão de nota fiscal, e escriturá-la no livro Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto".

a) no caso de o usuário final enviar o produto para conserto acompanhado de nota fiscal, escriturá-la no livro Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto".

b) escriturar a nota fiscal recebida do fabricante acompanhando as novas peças ou partes no livro Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Crédito do Imposto".

c) emitir a nota fiscal referente aos serviços prestados ao proprietário do bem, discriminando as peças ou partes colocadas, com destaque do ICMS devido e escriturá-la no livro Registro de Saídas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Débito do Imposto".

d) emitir nota fiscal de saída referente ao bem recebido de usuário final para conserto, mencionando a respectiva nota fiscal emitida ou recebida na entrada e escriturá-la no livro Registro de Saídas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto".

9.5. Este procedimento vale para os casos onde o preço das peças ou partes enviadas é o mesmo daquele pelo qual os fabricantes remuneram as filiadas, assim como para os casos onde o preço de venda dos fabricantes é 10% menor que o preço final pago por estes àquelas, após prestado o serviço.

9.6. Maiores detalhes sobre a escrituração podem ser obtidos mediante leitura dos artigos 204 e seguintes do mesmo Regulamento.

10. Nas vendas de peças ou partes avulsas descritas no item 4.3. desta resposta, está correto o procedimento adotado pelas filiadas, haja vista tratar-se de operações regulares de circulação de mercadorias sem prestação de serviço envolvida. O dispositivo do Regulamento que prescreve tal incidência é o inciso I do mesmo artigo 2°, reproduzido acima.

10.1. A escrituração para estes casos deverá ser procedida desta forma:

a) escriturar a nota fiscal recebida do fabricante acompanhando as novas peças ou partes no livro Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Crédito do Imposto".

b) emitir a nota fiscal discriminando as peças ou partes vendidas, com destaque do ICMS devido e escriturá-la no livro Registro de Saídas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Débito do Imposto".

11. Na situação descrita pelo item 5.1. desta resposta, pela sua identificação com o item 4.2. anterior, respondemos que se aplicam a resposta e a forma de escrituração prescritas no item 9 precedente.

12. Por outro lado, as substituições de peças ou partes defeituosas descritas no item 5.2. desta resposta exigem considerações muito mais amplas.

12.1. Em todos os casos de substituição de peças ou partes em virtude de garantia, existem dois aspectos a serem considerados: a circulação das mercadorias e a responsabilidade pelo custo total envolvido que recai sobre quem concede a garantia.

12.2. Na circulação destas mercadorias incide normalmente o ICMS, haja vista a ocorrência do fato gerador independer da natureza jurídica da operação, como prescreve o item 1 do § 3° do artigo 2° do Regulamento, sendo irrelevante o responsável pelo custo total envolvido.

12.3. Quanto à forma adotada pelas filiadas nestes casos, alguns reparos se fazem necessários. Devemos também neste ponto separar duas situações independentes com conseqüências diversas: a colocação da nova peça no aparelho a ser consertado e a comprovação perante o fabricante do defeito da peça substituída, efetuada através de seu retorno.

12.4. Até este ponto, o tratamento tributário a ser aplicado na colocação das peças e partes novas é o mesmo previsto no item 9 desta resposta, com incidência do ICMS no fornecimento das mercadorias e do ISS na mão-de-obra. Portanto, a mesma resposta do item 9 e sua forma de escrituração tornam-se, uma vez mais, aplicáveis.

12.5. O ponto distintivo entre a situação prevista no item 9 desta resposta e este modo de operar acordado entre as partes resume-se ao fato de que, nestes casos, os fabricantes exigem a comprovação das peças ou partes defeituosas substituídas, mediante retorno à sua origem, enquanto que nos outros casos, as peças ou partes defeituosas substituídas ficam à disposição dos fabricantes para verificação nos estabelecimentos das filiadas.

12.6. Em casos análogos, tem esta Consultoria considerado que, nas devoluções de peças ou partes defeituosas aos fabricantes, dentro do prazo de garantia concedido, a base de cálculo do ICMS seja 10% do preço corrente cobrado pelos fabricantes nas vendas das mesmas peças ou partes novas, na data da substituição. Entendimento com base no artigo 477 do Regulamento do ICMS.

12.7. Assim sendo, podemos separar o procedimento de escrituração em duas etapas. No que tange à substituição das peças ou partes defeituosas, devem as filiadas proceder à escrituração da mesma forma que a prescrita no item 9 desta resposta. Ao efetuar o retorno das peças ou partes defeituosas aos fabricantes, o procedimento deverá ser conforme descrito abaixo:

a) emitir nota fiscal de remessa (código fiscal de operações e prestações 599) referente às saídas das peças ou partes defeituosas com destino ao fabricante, destacando o ICMS sobre a base reduzida (10% do preço das peças ou partes novas, no dia da substituição), indicando na nota fiscal o preço das peças ou partes novas e a base de cálculo do imposto conforme o artigo 477 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.

b) escriturar a nota fiscal de remessa emitida no livro Registro de Saídas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Débito do Imposto".

12.8. Convém salientar que o fabricante, na entrada das peças ou partes defeituosas, poderá creditar-se do imposto destacado na nota fiscal. Devendo ainda proceder ao estorno deste crédito, se as peças ou partes forem inutilizadas, ressalvados os casos em que houver transformação em outro produto, ou em resíduos, com saída tributada.

13. Quando o conserto for encomendado por contribuinte do imposto e o produto defeituoso for destinado à posterior saída decorrente de comercialização, conforme descrito no item 6 desta resposta, estará sendo caracterizada uma industrialização sob encomenda e o imposto devido nesta operação ficará suspenso, conforme prescrevem os artigos 382, 46 e 47 do Regulamento do ICMS, cuja leitura recomendamos para verificação de maiores detalhes. Neste caso, não há incidência do ISS.

13.1. Oportuno salientar que é do entendimento desta Consultoria ser facultativa a suspensão aplicável a estes casos, podendo ser ou não aproveitada, de comum acordo entre as partes, conforme resposta à Consulta n° 12.796, de 20/12/78.

13.2. Além disso, chamamos a atenção para os prazos previstos no artigo 389 que devem ser observados, assim como para as conseqüências de sua inobservância previstas no artigo 390, ambos do mesmo Regulamento.

13.3. Deste modo, respondemos que, embora não seja incorreto o procedimento adotado pelos magazines e supermercados, podem as partes envolvidas promover as remessas e os respectivos retornos das mercadorias para conserto ao abrigo da suspensão do lançamento do imposto prevista no artigo 382, de tal forma que o recolhimento do imposto somente ocorra na saída promovida pelo magazine ou supermercado decorrente de comercialização dos produtos consertados, preservando os capitais de giro de ambas as empresas envolvidas.

13.4. Oportuno ressaltar que as notas fiscais de remessa e de retorno devem fazer menção ao artigo que define a suspensão do lançamento do imposto devido, "ex vi" do artigo 178 do Regulamento, com a seguinte redação: Suspensão do lançamento do imposto conforme artigo 382 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.

13.5. A escrituração dos casos descritos neste item deve ser efetuada da seguinte forma:

a) escriturar a nota fiscal de remessa para conserto recebida do revendedor no livro Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto".

b) escriturar a nota fiscal recebida do fabricante com as novas peças ou partes no livro Registro de Entradas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Crédito do Imposto".

c) emitir nota fiscal referente aos serviços prestados, discriminando as peças ou partes colocadas, com destaque do ICMS devido, escriturando-a no livro Registro de Saídas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Débito do Imposto".

d) emitir nota fiscal de retorno do bem recebido do revendedor para conserto, sem destaque do ICMS, mencionando o dispositivo legal que concede a suspensão e escriturá-la no livro Registro de Saídas nas colunas sob os títulos "ICMS – Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto".

14. A forma pela qual o fisco estima os valores a serem recolhidos pelo contribuinte enquadrado no Regime de Estimativa está descrita no artigo 85 do Regulamento do ICMS.

14.1. Conforme prescreve o § 3° deste artigo, os valores a recolher serão baseados nas operações de entrada e saída de mercadorias. As situações descritas nesta resposta, desde que resultem em operações normalmente tributadas, trarão reflexos nas estimativas do imposto a recolher para os semestres vindouros, não influindo no período semestral em que ocorrem.

14.2. Possíveis variações ocorridas entre os valores efetivos de entradas e saídas escrituradas para o período e a estimativa pela qual o contribuinte efetuou os recolhimentos serão confrontados semestralmente e, se favorável ao contribuinte, será deduzida em recolhimentos futuros, conforme preceitua o artigo 88 do Regulamento, caso contrário, deverá ser recolhida a diferença em favor do fisco, nos prazos previstos no mesmo artigo.

Antônia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 611/98 - ICMS-Transferência de crédito para estabelecimento de empresa interdependente
Resposta à Consulta 611/98, de 26-3-99

ICMS – Transferência de crédito para estabelecimento de empresa interdependente – Possibilidade condicionada à prévia autorização da Secretaria da Fazenda.

1. A Consulente, dedicada à cultura de cana-de-açúcar, produto cujas saídas internas ocorrem ao abrigo do diferimento previsto no artigo 312 do RICMS, declara que "vem adquirindo bens destinados à integração no ativo imobilizado, creditando-se do ICMS incidente sobre essas operações, consoante as disposições dos arts. 20, c.c. 33, III, da Lei Complementar nº 87/96", e "o valor do imposto creditado, observadas as disposições do art. 20, § 5º, da referida Lei Complementar nº 87/96, vem sendo adequadamente controlado em separado, durante o transcurso do período qüinqüenal, na forma estabelecida pela Portaria CAT nº 10/98".

2. A Consulente mantém relação de interdependência (reconhecida pela Secretaria da Fazenda) com outra empresa (usina), para quem transfere crédito do imposto, e a transferência desse crédito da usina para a cooperativa centralizadora de vendas de que faz parte "é assegurada, porém, limitada ao montante do imposto incidente sobre as aquisições de cana-de-açúcar para uso como insumo em seu processo fabril do açúcar ou do álcool, conforme dispõe o § 1º do art. 1º da Portaria CAT nº 16/98".

3. Em face do exposto, e reportando-se ao inciso IV do artigo 67 do Regulamento do ICMS, requer seja esclarecido se pode transferir à usina interdependente o valor do saldo credor total, constante de seus registros, incluindo os créditos relativos às aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado. "Em havendo a necessidade da exclusão de qualquer parcela do saldo credor", solicita seja indicado o fundamento legal, pois o seu entendimento "é que o ajuste de eventual estorno do crédito apropriado sobre bens do ativo imobilizado deve seguir o rito próprio", que descreve.

4. Partindo da premissa que a totalidade da cana-de-açúcar produzida pela Consulente é objeto de saídas internas amparadas pelo diferimento referido no artigo 312 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, registramos que as operações submetidas a essa modalidade de tratamento são normalmente tributadas, com a peculiaridade de que o lançamento do imposto correspondente encontra-se adiado para uma outra fase de circulação da mesma mercadoria ou de outro produto resultante de sua industrialização. Portanto, nesse caso, não há que se falar em estorno do crédito relativo à entrada, no estabelecimento, de bens destinados a integrar o ativo permanente, na forma estabelecida na Portaria CAT-10/98.

5. O crédito não relacionado com os bens de ativo permanente enquadra-se na hipótese enunciada no inciso III do artigo 68 do Regulamento do ICMS, ou seja, constitui crédito acumulado do imposto, em decorrência de operações realizadas sem o pagamento do imposto por força da aplicação do diferimento, com manutenção de crédito, devendo sujeitar-se às regras específicas ditadas nos artigos 69 e seguintes do RICMS, observada a disciplina fixada na Portaria CAT-53, de 12/8/96, alterada pelas Portarias CAT-68, de 14/10/96, CAT-15, de 21/2/97, CAT-38, de 12/5/97, CAT-71, de 19/8/97, e CAT-71, de 21/9/98. Entre essas regras destaca-se a do artigo 70, inciso II, que oferece à Consulente a possibilidade de transferir esse crédito acumulado para o estabelecimento da empresa interdependente.

6. A legislação retro citada (no item 5 precedente) não contempla a geração, apropriação e utilização, como crédito acumulado do imposto, de crédito relativo à aquisição de bens do ativo permanente, que recebe o tratamento de crédito simples.

7. Como crédito simples, aplica-se-lhe a regra do artigo 67, inciso IV, do Regulamento do ICMS, que permite a transferência de crédito entre estabelecimentos de empresas interdependentes, observado o disposto no inciso II do artigo 70, que diz respeito à obrigatoriedade de prévio reconhecimento da interdependência, circunstância essa já atendida, de acordo com o despacho exarado no processo referido pela Consulente. Entretanto, na conformidade do § 2º do mencionado artigo 67 do RICMS, essa transferência condiciona-se à prévia autorização da Secretaria da Fazenda, para o que a Consulente deve apresentar no Posto Fiscal de sua área de atuação requerimento endereçado ao Diretor Executivo da Administração Tributária, que detém a competência para analisar e decidir os pedidos da espécie, de acordo com a Portaria CAT-30, de 30/4/84.

8. Das considerações produzidas acima verificará a Consulente que, na realidade, não é detentora de um "saldo credor total", propriamente dito: da situação fática por ela descrita verificamos a existência de duas modalidades de crédito – simples e acumulado -, cuja transferência à empresa interdependente deve obedecer ao rito próprio estabelecido para cada um deles, segundo já explicado.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 716/98 - ICMS-Restituição do imposto por motivo de inadimplemento do comprador
Resposta à Consulta 716/98, de 29-3-99

ICMS - Restituição do imposto por motivo de inadimplemento do comprador - Impossibilidade.

1. A consulta está assim formulada:

 "Deseja a manifestação dessa Consultoria sobre como proceder para aproveitar o ICMS pago nos documentos fiscais emitidos e registrados, cujo cancelamento deu-se por inadimplência do comprador, conforme cheques, em número superior a 4.000, devolvidos por falta de pagamento em virtude de insuficiência de fundos, contas encerradas, cheques falsificados ou roubados, tendo sido exauridas todas as formas suasórias para a sua cobrança (documentos todos em poder da Consulente, datados a partir de janeiro de 1996). Base legal para o aproveitamento do crédito: artigo 58, 'contrario sensu', e artigo 60 - V, do RICMS - Decreto n°° 33.118/91.

.............................................................................................................................."

2. Em que pese as respeitáveis razões que motivaram a consulta, cabe-nos informar que não há nenhum dispositivo na legislação do ICMS que ampare as pretensões da Consulente de ver restituído o imposto pago por ocasião da venda de mercadoria, quando o comprador se torna inadimplente.

3. Isolando-se os aspectos atinentes à prestação de serviços de transporte e de comunicação, bem como os relativos ao fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, vê-se que, no núcleo da hipótese de incidência do ICMS, como seu critério material, está a ação de efetuar ou promover operações relativas à circulação de mercadorias, entendidas como as operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final.

Sendo assim, a ocorrência dessas operações no mundo concreto configura o fato gerador do imposto, e isso independentemente da natureza jurídica da operação ou do pagamento por parte do comprador quando se tratar de venda.

4. Tais "operações relativas à circulação de mercadorias" se completam com a efetiva tradição da mercadoria. Se esta não ocorrer, por motivo de retorno ou devolução, a legislação prevê a desconsideração do imposto destacado na Nota Fiscal ou o seu crédito, conforme o caso. Entretanto, efetuada a venda e entregue a mercadoria, o ICMS é devido (salvo hipóteses previstas em lei de isenção ou não-incidência ou ainda nos casos de devolução).

5. Quanto aos dispositivos legais citado pela Consulente, o primeiro - artigo 58 do RICMS - diz respeito ao princípio constitucional de não-cumulatividade do imposto, e o segundo, refere-se a imposto indevidamente pago, objeto de pedido de restituição.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 824/98 - ICMS-Pagamento de ICMS devido na importação
Resposta à Consulta 824/98, de 06-4-99

ICMS – Pagamento de ICMS devido na importação de gêneros alimentícios com crédito acumulado – Regime especial

1. Expõe a Consulente que:

1.1. é importadora de gêneros alimentícios sujeitos à incidência do ICMS, por guia especial, à alíquota de 18%, com pagamento do imposto antes do desembaraço aduaneiro nas importações por via marítima ( Porto de Santos), ou, nos 5 (cinco) dias úteis seguintes à data da entrada nas importações por via rodoviária (Uruguaiana - Foz do Iguaçu);

1.2. as saídas que promove são tributadas e destinam-se, de forma predominante, a compradores estabelecidos em outros Estados, implicando na incidência de ICMS, à alíquota de 7% ou 12%;

1.3. em razão disso, gera constantemente créditos acumulados que atingem cifras relevantes, consultando-nos sobre a possibilidade de pagamento do ICMS devido nas importações, com crédito acumulado assim gerado, além de, em caso positivo, indagar como deve proceder.

2. Ressalve-se, preliminarmente, que, nos termos da alínea "a" do inciso I do artigo 102 do Regulamento do ICMS, na redação dada pelo Decreto nº 41.957/97 ( art. 1º, VI), na operação de importação de mercadorias, tanto por via marítima como rodoviária, o ICMS devido a este Estado deverá ser recolhido, mediante guia de recolhimentos especiais, até o momento do desembaraço aduaneiro.

3. O artigo 68, inciso I do Regulamento do ICMS aborda a hipótese de geração de crédito acumulado aqui focalizada e o artigo 75 a possibilidade de compensação do imposto exigido mediante guia de recolhimentos especiais com crédito acumulado, in verbis:

"Artigo 68 – Para efeito deste capítulo, constitui crédito acumulado do imposto o decorrente de :

I – aplicação de alíquotas diversificadas em operações de entrada e de saída de mercadoria ou em serviço tomado ou prestado;

.................................................................................................................................

Artigo 75 – Por regime especial, o imposto exigível mediante guia de recolhimentos especiais poderá ser compensado com crédito acumulado em decorrência das hipóteses previstas no artigo 68.

Parágrafo único - Tratando-se de importação, o regime especial somente será concedido se o desembarque e desembaraço aduaneiro forem processados em território paulista."

4. Por oportuno, ressaltamos a exigência do desembarque e do desembaraço aduaneiro - ato administrativo formal pelo qual se satisfazem as exigências regulamentares, que dão saída livre às mercadorias importadas - serem processados em território paulista.

5. A matéria relativa ao desembaraço aduaneiro na importação, por seu turno, está prevista no artigo 450 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 91.030, de 5 de março de 1985, in verbis:

" Artigo 450 – Concluída a conferência sem exigência fiscal ou outra, dar-se-á o desembaraço aduaneiro da mercadoria. (Decreto-Lei nº 37/66, artigo 53)

§ 1º - Desembaraço aduaneiro é o ato final do despacho aduaneiro em virtude do qual é autorizada a entrega da mercadoria ao importador.

§ 2º - Não será desembaraçada a mercadoria sujeita a controles especiais, antes de cumpridas as exigências pertinentes. ( Decreto-Lei nº 37/66, artigo 51)"

6. O pedido de regime especial a que se refere o artigo 75 do RICMS deverá observar a disciplina estabelecida no artigo 11 da Portaria CAT nº 53, de 12 de agosto de 1996, in verbis:

"Artigo 11 – O pedido de regime especial a que se refere o artigo 75 do Regulamento do ICMS será formulado pelo estabelecimento que detiver o crédito acumulado, devendo incluir as informações previstas nos itens 1 e 5 do § 2º do artigo 5º e ser instruído com cópia do último Demonstrativo do Crédito Acumulado entregue.

§ 1º - O pedido será entregue ao Posto Fiscal da área do estabelecimento requerente, em 2 (duas) vias, das quais a 1ª formará o processo e a 2ª , visada pela repartição, será devolvida ao contribuinte.

§ 2º - Autorizada a compensação, o lançamento do crédito acumulado utilizado, obedecidas as demais regras fixadas no regime especial, será feito no Demonstrativo do Crédito Acumulado:

1-no quadro "E", indicando-se na coluna " Item de Utilização" , o item " 023.8";

2-no quadro "B", obedecendo o mesmo item e expressão de utilização ali já indicados: "023.8 – Compensação ICMS exigível GR Especial – RE."

7. Releva observar que a apropriação de crédito acumulado gerado em razão da hipótese prevista no inciso I do artigo 68 do RICMS sujeita-se à prévia autorização da Secretaria da Fazenda, conforme dispõem o § 1º do artigo 69 desse regulamento e o artigo 5º da Portaria CAT nº 53/96.

8. Concluindo, estando autorizada por regime especial, previsto no artigo 75 do RICMS e requerido na forma do artigo 11 da Portaria CAT-53/96, poderá a Consulente compensar o ICMS devido nas importações que realizar - exigível por meio de guia de recolhimentos especiais, cujo desembarque e desembaraço aduaneiro ocorram em território paulista - com crédito acumulado em decorrência da hipótese prevista no artigo 68 desse regulamento, apropriado após prévia autorização da Secretaria da Fazenda, em conformidade com o artigo 5º dessa portaria.

Nelson Hernandes Júnior, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária

ICMS - Venda com bonificação em mercadorias - Procedimento fiscal.


RCT - 968/98 - Venda com bonificação em mercadorias
Resposta à Consulta 968/98, de 28-1-99

ICMS – Venda com bonificação em mercadorias – Procedimento fiscal.

1. A Consulente é indústria de produtos alimentícios, tais como balas, bombons, chocolates, pães, sorvetes, etc.

2. Pergunta a respeito da base de cálculo referente às saídas de seus produtos nas quais são dadas mercadorias em bonificação.

3. Como regra geral, confirmamos a aplicabilidade à situação do disposto no art. 39, § 1º, item 1, do RICMS/91, "in verbis":

"Artigo 39 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24):

...

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

1 - todas as importâncias, despesas acessórias, seguros, juros e outras vantagens recebidas ou debitadas pelo contribuinte, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição;

..."

4. A bonificação tem a natureza de abatimento dado sob a forma física de produto. Portanto, sendo incondicional, o valor das mercadorias bonificadas deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, já que esta deve corresponder ao valor da operação, que tem por objeto mercadorias vendidas e bonificadas. Na Nota Fiscal emitida em decorrência de operação de saída do estabelecimento industrial, deve ser incluída a mercadoria que foi dada em bonificação, deduzindo-se o seu valor do preço total, como desconto ou abatimento. Sobre o valor apurado, é devido o ICMS.

5. Relativamente às situações nas quais a Consulente se encontrar na posição de substituta tributária, como na venda de sorvetes, em face do previsto no art. 43 do RICMS/91, e em caso de inexistência do preço máximo ou único de venda desses produtos a ser praticado pelo contribuinte substituído, fixado pelo fabricante ou pela autoridade competente, a tributação se dá da seguinte forma. Em conformidade com o disposto nos arts. 274 e 275 do RICMS/91, a base de cálculo da substituição tributária é o valor praticado pelo substituto (a Consulente), incluído o valor das mercadorias bonificadas, bem como os valores referentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de lucro estabelecido no art. 275 do RICMS/91.

6. Ao contrário, determinam os arts. 43 e 275 supracitados que no caso de existência do preço máximo ou único de venda para sorvetes a ser praticado pelo contribuinte substituído, quer fixado pelo fabricante, quer pela autoridade competente, esse preço será utilizado para a determinação da base de cálculo do imposto devido na operação subseqüente (operação do substituído). Nesse caso, a base de cálculo de que se fala será igual ao preço da mercadoria, previamente fixado, multiplicado pelo número de unidades efetivamente saídas do estabelecimento do substituto tributário.

7. Para possíveis outras mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária que a Consulente estiver ou vier a estar na posição de substituta tributária, aplica-se a analogia ao caso acima.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1008/98 - ICMS-Pescados - Corte em filés e mero acondicionamento
Resposta à Consulta 1008/98, de 5-4-99

ICMS – Pescados – Corte em filés e mero acondicionamento destinado a facilitar o transporte da mercadoria – Isenção nas saídas internas.

1. A Consulente, comerciante atacadista de pescados, informa que:

a) adquire filés de pescado congelado, sob amparo da isenção, nos termos do item 24 da Tabela II do Anexo I do RICMS;

b) também adquire sardinhas inteiras, as quais submete a diversos processos de beneficiamento (descamação, evisceração, retirada da cabeça e da espinha e corte em filés), a fim de transformá-las em filés;

c) promove o acondicionamento dos filés de pescado - tanto os já adquiridos nessa forma quanto os resultantes do beneficiamento das sardinhas inteiras - em embalagens plásticas ou caixetas de diversas dimensões;

d) não adiciona aos pescados embalados nenhum produto que modifique o seu estado natural.

2. Em face do exposto, a Consulente formula as seguintes indagações:

"a) Nas saídas internas do pescado embalado conforme descrito, existe a incidência do ICMS?

b) A operação descrita com o pescado é considerada industrialização?"

3. Embora a Consulente não tenha especificado o tipo de pescado congelado que adquire na forma de filé, tendo somente mencionado que as respectivas operações de aquisição são beneficiadas com a isenção, nos termos do item 24 da Tabela II do Anexo I do RICMS, pressupomos que o referido pescado não se encontra entre as espécies mencionadas no caput do dispositivo em tela, cujas operações estão expressamente excluídas do benefício da isenção.

4. Temos manifestado o entendimento de que, para efeito exclusivo de aplicação da isenção prevista no item 24 da Tabela II do Anexo I do RICMS, não constituem industrialização a descamação, a evisceração, a retirada da cabeça e da espinha e o corte de pescados em filés - tipos de beneficiamento aos quais a Consulente submete as sardinhas adquiridas inteiras.

5. Por outro lado, nos termos do artigo 4º, I, "d" do RICMS, considera-se industrialização o processo de acondicionamento que implique na alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, salvo quando a embalagem utilizada destinar-se exclusivamente ao transporte da mercadoria.

6. Aparentemente, o processo de acondicionamento descrito na consulta objetiva facilitar o transporte dos pescados, sobretudo se considerarmos que (I) essa mercadoria sujeita-se a maior risco de perecimento quando não acondicionada e (II) a Consulente não adiciona aos pescados acondicionados nenhuma substância que modifique seu estado.

7. Portanto, em síntese do que foi exposto, e respondendo especificamente o que foi indagado, concluímos que:

a) as saídas internas de filés congelados de sardinhas e de outros pescados não mencionados no caput do item 24 da Tabela II do Anexo I do RICMS, aos quais não houverem sido adicionadas substâncias que modifiquem seu estado e que não os destinem à industrialização, estão isentas do ICMS, nos termos do item 24 da Tabela II do Anexo I do RICMS, ainda que tais mercadorias estejam acondicionadas em embalagens para mero transporte;

b) para efeito exclusivo do item 24 da Tabela II do Anexo I do RICMS, a descamação, a evisceração, a retirada da cabeça e da espinha e o corte de pescados em filés não caracterizam industrialização, de forma que as saídas internas de filés de sardinhas submetidas a tais processos e que não se destinem à industrialização são beneficiadas pela isenção, em conformidade com esse dispositivo.

8. Por fim, convém salientarmos que o benefício da isenção do ICMS ora considerado será concedido somente às saídas internas praticadas até 30 de abril de 1999, nos termos da Nota 2 do item 24 da Tabela II do Anexo I do RICMS.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 205/99 - ICMS-Uso de equipamento emissor de cupom fiscal
Resposta à Consulta 205/99, de 16-4-99

ICMS – Uso de equipamento emissor de cupom fiscal – ECF por hotéis: tratamento.

1. Lê-se na inicial:

"Segundo este artigo (530-A do RICMS) é obrigatório o uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) por estabelecimento varejista, classificado em um dos códigos de atividade econômica (CAE) de 60.000 a 77.000, por cooperativa mista ou de consumo, ou por estabelecimento prestador de serviços exclusivamente a não-contribuinte.

Considerando a necessidade de uma orientação, a empresa Consulente pergunta:

1) nosso código de atividade econômica é 89.000, sendo assim, não se enquadra nos códigos referidos no artigo 530-A e, neste caso, somos obrigados a adotar o equipamento emissor de cupom fiscal?

2) o mesmo artigo, obriga o uso de ECF por estabelecimento prestador de serviços exclusivamente a não-contribuinte e a empresa Consulente enquadra-se neste caso, por emitirmos Notas Fiscais nos pontos de venda do hotel, sendo estes: Coffee Shop (Restaurante) – Série D-11; Room Service (Serviço de Quarto) – Série D-10; Sampa Bar (Bar do Hotel) – Série D-8 e Room Bar (Frigobar nos apartamentos) – Série D-6, somos obrigados a utilizar 1 equipamento – ECF para cada ponto de venda do hotel?

3) as Notas Fiscais acima descritas, são cobradas na saída de nossos hóspedes do hotel através da Nota Fiscal Fatura Serviço – Despesa, juntamente com os serviços que oferecemos, hospedagem, telefone, lavanderia e estacionamento, os quais incidem Imposto Sobre Serviços – ISS e, se adotarmos o equipamento ECF, nossos procedimentos atuais devem ser alterados?"

2. De início, cabe lembrar que o artigo 530-A do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, acrescentado pelo Decreto nº 43.312, de 13/7/98, tem nova redação dada pelo inciso VII do artigo 1º do Decreto nº 43.809, de 18/1/99, nos seguintes termos: "é obrigatório o uso de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF) por estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto". Assim, a resposta à primeira indagação é pela afirmativa.

3. Em face da obrigatoriedade de emissão do documento fiscal no momento de ocorrência do fato gerador do imposto, estabelecida pela legislação tributária e, segundo inferimos, as saídas de mercadorias e/ou fornecimentos de refeições realizados pela Consulente ocorrem em vários ambientes para atendimento aos hóspedes, embora em único estabelecimento, a utilização de um equipamento emissor de cupom fiscal – ECF para cada ponto de venda é obrigatória.

4.Todavia, entendemos não haver óbice para que, no caso, a Consulente adote controles financeiros internos para acumular os valores a serem cobrados no momento da saída do hóspede, juntamente com os demais serviços prestados, vez que o cupom fiscal apenas irá substituir as Notas Fiscais de Venda a Consumidor emitidas, atualmente.

Nelson Aparecido Sanchez Serrano, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 330/99 - ICMS-Crédito fiscal - Legitimidade - Telecomunicações
Resposta à Consulta 330/99, de 27-4-99

ICMS – Crédito fiscal – Legitimidade – Telecomunicações.

1. Expõe a Consulente que explora, entre outros, a industrialização e o comércio de ferramentas e máquinas ligadas ao cristal duro e, com base na Constituição Federal de 1988, Lei Complementar nº 87/96 e na Decisão Normativa CAT nº 1/91, indaga da possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onera a tomada dos serviços de telecomunicações.

2. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40, da Lei nº 6.374/89 (artigos 56, 58 e 63, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91), entende esta Consultoria Tributária que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo a tomada dos serviços de telecomunicações, relacionados diretamente com o processo industrial e/ou com a comercialização de mercadorias (setor de vendas e compras), cujas saídas sejam regularmente tributadas, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

3. Como já é sabido, o RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, estabeleceu as condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas a serem observadas pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a tomada de serviço de telecomunicação. Nestes termos, e uma vez observados os ditames regulamentares e normativos a respeito da matéria, o crédito pleiteado pode desde já ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o §2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, observado o prazo de prescrição qüinqüenal, e nos termos do artigo 62 do RICMS.

4. No tocante ao critério a ser utilizado para apropriação do valor do ICMS incidente sobre o total consumido, o RICMS não estabelece esses métodos. Nessa situação cabe à Consulente se munir de demonstrativo que comprove o consumo dos serviços de telecomunicações em cada área ou departamento relacionado com o processo industrial ou comercial da empresa, que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo próprio pessoal técnico do estabelecimento.

5. Acrescentamos, por fim, que o crédito do valor do ICMS que onera a tomada dos serviços de telecomunicações deve ser feito à luz da Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações e não com a emissão de Nota Fiscal por sua tomada, conforme preceitua o artigo 205, §3º, item 2, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

6. Fica o entendimento consubstanciado nesta resposta estendido aos estabelecimentos da Consulente.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 300/98 - ICMS-Crédito relativo à energia elétrica
Resposta à Consulta 300/98, de 28-8-98

ICMS - Crédito relativo à energia elétrica, combustíveis e telecomunicações. Transferência de crédito acumulado.

1. A Consulente informa, em síntese, que:

1.1. "está na condição de contribuinte substituída, com fulcro nos artigos 272 e 273 do RICMS";

1.2. escriturou, nas GIAs, créditos oriundos do consumo de combustíveis de sua frota, bem como sobre a utilização de energia elétrica e sobre telecomunicações, gerando sempre saldos credores;

1.3. "pretende ser autorizada a transferir o crédito acumulado, como previsto no artigo 70, inciso III do RICMS, com a adequação e possibilidades da Portaria CAT 53/96, às firmas que indicar (...)";

1.4. não pode desenvolver outra atividade mercantil, sob pena de rescisão do contrato de concessão da ........ (empresa fornecedora);

1.5. a firma e seus sócios estão proibidos de serem sócios de qualquer outra empresa;

1.6. "portanto, (...), será o caso de se aplicar a hipótese do artigo 81, II, do RICMS/91".

2. Isso posto, indaga se pode transferir os créditos a terceiros, conforme legislação vigente. Indaga, também, se a transferência de que trata o inciso II do artigo 81 do RICMS/91 deve ser requerida ou, desde já, a hipótese é permitida.

3. Preliminarmente, esclareça-se que, com fundamento nos artigos 19, 20 e seu § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, entende esta Consultoria que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo às entradas de energia elétrica e combustíveis e às aquisições de serviços de telecomunicações, desde que utilizados no processo de comercialização (compras, armazenagem, vendas e transporte) de mercadorias regularmente tributadas, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

4. Disciplina o inciso III do artigo 68 do RICMS/91 que constitui crédito acumulado do imposto aquele decorrente de "operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto, tais como isenção , não-incidência ou diferimento, com manutenção de crédito". A lista, como se vê, é exemplificativa e, sem dúvida, compreende a situação do contribuinte substituído, como é o caso da Consulente, em que o imposto é devido, porém, recolhido pelo substituto legal.

5. À vista dessa conclusão, o crédito acumulado, legitimamente gerado e apropriado no estabelecimento da Consulente, poderá ser transferido para os destinatários previstos nos incisos I e II do artigo 70 do RICMS/91, observadas as prescrições estabelecidas nos artigos 69 e seguintes do mesmo regulamento, na redação dos Decretos nºs 40.887/96, 41.063/96, 41.653/97, 41.762/97 e 42.967/98 e a disciplina fixada pela Portaria CAT nº 53/96, alterada pelas Portarias CAT nºs 68/96, 15/97, 38/97 e 71/97. A transferência para estabelecimento de empresa interdependente depende de "prévio reconhecimento pela Secretaria da Fazenda" (artigo 70, inciso II e § 1º do RICMS/91).

6. Ressalve-se que o inciso III do artigo 70 do RICMS/91 aplica-se unicamente a estabelecimentos industriais, o que não é o caso da Consulente.

7. Pretendendo a Consulente transferir crédito acumulado a estabelecimento de empresa que não seja interdependente (inciso II do artigo 81 do RICMS/91), deverá apresentar requerimento dirigido ao Secretário da Fazenda, autoridade competente para decidir sobre o respectivo pedido.

Vera Lúcia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 753/98 - ICMS-Saídas internas de milho, inseticidas, sementes, fertilizantes
Resposta à Consulta 753/98, de 13-5-98

ICMS – Saídas internas de milho, inseticidas, sementes, fertilizantes, corretivos do solo e de ração animal – Tratamento tributário. Prestação de serviço de transporte intermunicipal de adubos, simples ou composto, fertilizantes, calcário e gesso – Tratamento tributário.

1. Declara a Consulente ser "dedicada ao armazenamento e comercialização da produção rural dos seus cooperados (milho, soja e trigo), tendo como atividade complementar a compra e venda de insumos agrícolas".

2. Reportando-se ao item 47 da Tabela II do Anexo I do Regulamento do ICMS, formula as seguintes indagações:

a) "em relação à extensão da isenção relativa às saídas de milho previstas no subitem 47.6", considerando que no momento da comercialização, "muitas vezes as empresas adquirentes não têm como determinar a destinação subseqüente do produto, ...., neste caso aplica-se também o benefício isencional?"

b) "em relação às situações abaixo, como fica a aplicação da isenção e de quem é a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, se devido, quais os procedimentos que deve adotar por ocasião das respectivas operações?

- saídas de milho destinado a estabelecimento comercial atacadista, com a finalidade exclusiva de revenda para alimentação animal ou para indústria de ração animal;

- saídas de milho destinado a estabelecimento comercial atacadista, o qual declara que irá revender o produto para alimentação animal ou para indústria de ração animal e posteriormente o mesmo é comercializado para outros fins, em saídas tributadas;

- saída de milho destinado a estabelecimento industrial para fabricação de ração animal, entretanto o mesmo é aplicado na fabricação de outros produtos ou revendido para outros fins;

- fornecimento de milho destinado ao produtor rural, para alimentação animal, porém, o produto é utilizado para outros fins";

c) "relativamente às vendas dos insumos agrícolas (inseticidas, sementes para o plantio, fertilizantes, corretivos de solo, milho e ração para alimentação animal, entre outros) às Prefeituras, empresas ou pessoas físicas, para serem utilizados em hortas ou criações animais comunitárias, hortas e criação animal para consumo próprio, também gozam do benefício de isenção do ICMS previsto no item 47 do Anexo I da Tabela II do RICMS?"

d) "a isenção prevista no item 47 do Anexo I da Tabela II do RICMS compreende também a prestação de serviço de transporte dos produtos arrolados? Caso negativo, na prestação de serviço de transporte de adubo, simples ou composto, fertilizante, calcário ou gesso, destinado exclusivamente a uso na agricultura, é aplicável o diferimento previsto no § 2º do artigo 342-B do RICMS?".

3. Com referência às indagações relacionadas nas letras "a" e "b" do item 2 precedente, é necessário ponderar o seguinte:

3.1 – a isenção do imposto prevista no subitem 47.6 do item 47 da Tabela II do Anexo I do RICMS é outorgada às operações internas com os produtos ali relacionados, entre os quais o milho, produtos esses necessária e obrigatoriamente caracterizados como insumos agropecuários e que tenham por finalidade o emprego como alimento animal ou como matéria-prima na composição ou fabricação de ração animal. Em qualquer um desses casos, o próprio insumo (milho) ou o produto dele resultante (ração animal) devem ter destinação exclusiva a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura.

3.2 - Assim, por exemplo, se o milho for empregado para elaborar uma ração destinada a animais domésticos ou se for empregado como matéria-prima na industrialização de produtos tais como óleo, farinha de milho, fubá, amido etc, cuja finalidade precípua é o consumo humano, não se aplicará a isenção do imposto.

3.3 – Isso posto, considerando que em se tratando de milho, não se pode afirmar que a sua finalidade preponderante é a de prestar-se como insumo agropecuário, asseveramos que nas saídas internas do produto, a Consulente só aplicará a isenção referida no item 47 (subitem 47.6) da Tabela II do Anexo I do RICMS nas saídas internas que tenham como destinatários indústrias de ração animal de uso exclusivo na produção agropecuária e estabelecimentos produtores rurais. Em ambos os casos, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nessas operações, convém à Consulente solicitar desses clientes declaração firmada, em que conste expressamente a circunstância de que o produto adquirido atenderá a uma das finalidades requeridas no subitem 47.6 em apreço. Eventual falsidade na declaração prestada, acarretará ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 12, inciso X, do RICMS:

"Artigo 12 – São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.379/89, art. 9º):

.........................................................................................................

X – a pessoa que, tendo recebido mercadoria ou serviço beneficiados com isenção ou não-incidência sob determinados requisitos, não lhe der a correta destinação ou desvirtuar sua finalidade".

4. No que se refere à indagação reproduzida na letra "c" do item 2 desta consulta, temos a dizer que se se tratar de produto, exceto o milho, que, desde a sua origem de fabricação, ou de produção, ou cuja forma de apresentação, acondicionamento e dosagem indicada permitam a sua identificação como insumo agropecuário, nada obsta que a sua saída interna, tendo como destinatárias Prefeituras e pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não-contribuintes do imposto e não dedicadas à produção agropecuária, seja, também, amparada pela isenção do tributo aludida nos subitens 47.1, 47.3, 47.4, 47.5 e 47.11 do item 47 da Tabela II do Anexo I do RICMS.

4.1 – Nessa hipótese, serão observadas, no que couber, as condições estabelecidas em cada um desses dispositivos regulamentares e as Notas 1, 2 e 4 do referido item 47.

4.2 - Em caso contrário, ou seja, se se tratar, por exemplo, de produto acondicionado em pequenas embalagens, próprias para venda a varejo, ou de produto cujas características evidenciem a sua destinação a uso doméstico, como, por exemplo, ração para cães e gatos, não se aplicará a isenção do imposto.

4.3 - Em suma, o que se deve ter em mente, nas situações aqui abordadas, é a efetiva vocação ou finalidade de cada um dos produtos envolvidos, isto é, a de prestar-se como insumo agropecuário, desde a origem de produção ou de fabricação.

5. A prestação interna de serviço de transporte de adubo, simples ou composto, fertilizante, calcário e gesso, com destinação exclusiva a uso na agricultura, é amparada pelo diferimento do lançamento do imposto, conforme disposto no § 2º do artigo 342-B do RICMS. Releva notar que, na aplicação do diferimento, a Consulente deve observar as regras relativas à interrupção desse tratamento tributário e suas conseqüências, ditadas nos artigos 402, 403, este, na redação do Decreto nº 42.599/97, e 404 do Regulamento do ICMS.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 860/98 - ICMS-Espécies de "pão" - Aplicabilidade da alíquota de 7%
Resposta à Consulta 860/98, de 30-11-98

ICMS – Espécies de "pão" – Aplicabilidade da alíquota de 7%.

1. A Consulente, fabricante de produtos de confeitaria e afins, solicita esclarecimentos acerca do real alcance do conceito de "pão" e a aplicação da alíquota de 7%, prevista na letra "a" do item 3 do § 1º do artigo 54 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.

2. Os produtos a serem considerados como objeto dessa consulta são denominados pela consulente como: "Margaridinha", "Pastilha Zan", "Bolo Inglês", "Flora de Nozes", "Florentina", "Língua de Gato", "Linces Casadas", "Rosca Melbourne", "Rosca de Amêndoas" e "Croissant".

3. Com base nas Respostas às Consultas n°s. 630/96, 908/97 e 624/97, adianta seu entendimento no sentido de incluir seus produtos dentro do aludido conceito.

4. Sobre essa matéria, tem este Órgão Consultivo reiteradamente afirmado que o conceito válido para o produto "pão", em se tratando da aplicação da legislação do ICMS, é o mesmo adotado pela Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH que, mediante suas notas explicativas, considera estarem inclusos os produtos de padaria fabricados, basicamente, a partir de farinhas de cereais, levedura e sal, admitindo entretanto, outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes como a papoula, cominho, anis, açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, frutas, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc, e ainda produtos designados por adjuvantes de panificação. Estes últimos destinam-se, principalmente, a facilitar a manipulação da massa, a acelerar a sua fermentação, a melhorar as características ou a apresentação dos produtos e a prolongar a duração da sua conservação.

5. Dessa maneira, respondemos que, dentre os produtos relacionados pela Consulente, apenas o produto denominado "Croissant" atende os requisitos de conteúdo, consistência e densidade, necessários para configurá-lo como pertencente ao gênero "pão" e, por isso, tributável pela alíquota de 7%, aplicável ao "pão comum".

6. Os efeitos jurídicos se operam a partir da data do recebimento dessa resposta pela Consulente, em conformidade com o artigo 583 do Regulamento do ICMS.

7. Os efeitos dessa resposta poderão ser aproveitados pelos estabelecimentos abaixo relacionados:

(omitidos)

8. Inobstante o benefício em questão seja objetivo, vale dizer, todas as operações com pão sejam oneradas a 7% (sete por cento), os efeitos dessa resposta não abrangem estabelecimentos franqueados pela Consulente, tendo em vista o artigo 585 do Regulamento do ICMS.

Antonia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 893/98 - ICMS-Tratamento tributário
Resposta à Consulta 893/98, de 4-12-98

ICMS. Tratamento tributário para operações com "panettone", bolos, doces, salgados, bolachas e "wafers".

1. A Consulente é pessoa jurídica que fabrica e comercializa produtos alimentícios, em especial, pães, "panettone", bolachas, "wafers", doces, salgados e sorvetes.

2. Em parte, a consulta é para saber se a alíquota de 7% (sete por cento), aplicável ao pão e prevista pelo artigo 54, § 1º, item 3, alínea "a", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, pode ser estendida aos produtos "panettone", bolos, doces, salgados, bolachas e "wafers".

3. Especificamente a respeito dos produtos denominados salgados, mas não cozidos, fritos ou assados ao forno, a Consulente indaga se é aplicável a alíquota de 12% (doze por cento) sobre a base de cálculo reduzida de 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), benefícios previstos pelo § 1º, item 4, alínea "b", do artigo 54 combinado com o item 10, inciso I, alínea "b", Tabela II do Anexo II, ambos, artigo e anexo, do RICMS.

4. O conceito de pão válido para a legislação do ICMS é extraído da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH. Os produtos conceituados como pão encontram-se classificados na posição "1905", mas especificamente são os abaixo enumerados por denominação e respectivas subposições:

Denominação	Subposição

- Pão denominado "knackbrot"	"1905.10"

- Pão de especiarias	"1905.20"

- Pão, sem adição de açúcar, mel,

ovos, gorduras, queijo ou frutas.	"1905.90"

5. Por sua vez, os significados das denominações de pão, enumeradas no item anterior, extraem-se das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado e são os seguintes:

5.1 Pão denominado "knackbrot": "pão crocante, seco, apresentando-se, em geral, em placas delgadas de forma quadrada, retangular ou redonda, cuja superfície se apresenta com vários e pequenos orifícios. O "knackbrot" é feito com uma massa à base de farinha (mesmo inteira), de sêmola ou de grãos de centeio, cevada, aveia ou de trigo, fermentado com leveduras, massa azeda ou outro tipo de fermento, ou ainda por aeração (insuflação). O teor de água do produto não excede 10% em peso."

5.2 Pão de especiarias: "produto poroso, geralmente de consistência elástica, feito de farinha de centeio ou de trigo, edulcorante (por exemplo, mel, glicose, açúcar invertido ou melaço purificado), especiarias ou aromatizantes, contendo, por vezes, também, gema de ovos ou frutas. Determinados tipos de pão de especiarias apresentam-se recobertos de chocolate ou de uma cobertura cristalizada, obtida a partir de preparações de gorduras e cacau. Outros tipos de pão de especiarias podem conter açúcar ou ainda apresentarem-se recobertos de açúcar."

5.3 Pão, sem adição de açúcar, mel, ovos, gorduras, queijo ou frutas: "o pão comum que, vulgarmente, contém apenas farinhas de cereais, fermento e sal."

6. Assim, em resposta à indagação relativa ao item 2 desta consulta, entendemos que, dentre os produtos consultados, apenas aquele denominado "panettone", cujas características de conteúdo, consistência e densidade permitam classificá-lo como pão de especiarias, faz jus à alíquota de 7% (sete por cento) aplicável ao pão.

7. Relativamente à indagação do item 3 desta consulta, temos que os salgados não cozidos, fritos ou assados ao forno não se beneficiam da alíquota de 12% (doze por cento) e da redução da base de cálculo de 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), pelo motivo de que esses produtos não se constituem em mistura pré-preparada de farinha de trigo ou em massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, requisitos objetivos exigidos para o aproveitamento dos referidos benefícios.

8. Concluindo, à exceção do produto "panettone" ao qual se aplica a alíquota de 7% (sete por cento), os demais produtos sob consulta, vale dizer, bolos, doces, salgados, bolachas e "wafers", têm suas operações internas tributadas à alíquota de 18% (dezoito por cento), por força do artigo 54, inciso I, alínea "a", do RICMS.

Antonia Emilia Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho, Diretor


RCT - 925/98 - ICMS-Venda com bonificação em mercadorias
Resposta à Consulta 925/98, de 28-1-99

ICMS – Venda com bonificação em mercadorias – Base de cálculo na substituição tributária.

1. A Consulente, empresa que fabrica e comercializa cervejas e refrigerantes, expõe que, "para um melhor desempenho comercial, além de descontos incondicionais, que já vem concedendo, proporciona ainda 'Bonificações em Mercadorias'", que, segundo entende, é um "abatimento dado sob a forma de unidades físicas de produtos".

2. Pergunta a respeito da base de cálculo referente às saídas de seus produtos nas quais são dadas mercadorias em bonificação.

3. Cumpre-nos esclarecer inicialmente que, nas operações com cerveja, refrigerante e chope com destino a estabelecimentos localizados em território paulista, cabe ao estabelecimento do fabricante que as promova o recolhimento do imposto referente à sua própria operação de saída e a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes, nos termos dos artigos 8º, IX, da Lei nº 6.374/89 e 43, 272 e 273 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

4. Vamos verificar o que dispõe o art. 39, § 1º, item 1, do RICMS/91:

"Artigo 39 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24):

...

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

...

1 - todas as importâncias, despesas acessórias, seguros, juros e outras vantagens recebidas ou debitadas pelo contribuinte, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição;

..."

5. A bonificação tem a natureza de abatimento dado sob a forma física de produto. Portanto, sendo incondicional, relativamente à própria operação de saída do estabelecimento industrial, o valor das mercadorias bonificadas deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, já que esta deve corresponder ao valor da operação, que tem por objeto mercadorias vendidas e bonificadas. Na Nota Fiscal emitida, no que se refere a esta operação, deve ser incluída a mercadoria que foi dada saída como bonificação, deduzindo-se o seu valor do preço total, como desconto ou abatimento. Sobre o valor apurado, é devido o ICMS.

6. Relativamente à responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes :

6.1 Disciplina o artigo 43 do RICMS que:

"Artigo 43 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às subseqüentes operações, a base de cálculo é o preço máximo ou único de venda utilizado pelo contribuinte substituído, fixado pelo fabricante, pelo importador ou pela autoridade competente, ou, na falta desse preço, o valor da operação praticado pelo substituto, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de lucro estabelecido pela legislação em cada caso (Lei 6.374/89, art. 28)."

6.2 Tendo em vista que as mercadorias recebidas em bonificação pelo estabelecimento substituído serão, em regra, objeto de subseqüentes saídas tributadas, cabe à Consulente a responsabilidade pelo pagamento do imposto a elas correspondente.

6.3 Em complemento ao preceito acima, no que se refere à responsabilidade pelo pagamento do ICMS incidente nas operações com cervejas e refrigerantes encontramos as determinações dos arts. 272 e 273 do RICMS/91.

6.4 No art. 272, inc. I, do RICMS/91, encontra-se a atribuição de responsabilidade pelo ICMS incidente nas operações subseqüentes à saída do estabelecimento do fabricante a este próprio. Do § 2º do art. 273 do RICMS/91 se entende que, em caso de haver preço de venda sugerido pelo fabricante, conforme divulgação por Ato da Secretaria da Fazenda, será este preço a base de cálculo do ICMS substituto. Tal disciplina, com os preços sugeridos para determinação da base de cálculo do ICMS nas operações com cerveja e chope pelos fabricantes nacionais, encontra-se atualmente consolidada pela Portaria CAT nº 91/98. Com relação aos refrigerantes, sem preço de venda sugerido, aplica-se o percentual de margem de lucro à operação substituída conforme o do inc. I do art. 273 do RICMS/91 para se encontrar sua base de cálculo.

6.5 Destarte, concluímos que:

6.5.1 A partir de 01/07/98, até 04/01/99, para produtos com preço sugerido conforme a Portaria CAT nº 53/98, bem como, a partir de 05/01/99, para os mesmos produtos, conforme a Portaria CAT nº 91/98, a base de cálculo da substituição tributária deriva do preço sugerido. Para determinação do imposto relativo às operações subseqüentes, pelo qual a Consulente é responsável, deverá compor esta base de cálculo a quantidade total das mercadorias efetivamente saídas.

6.5.2 Por exclusão, em todos os demais casos, ou seja,

(1) no caso dos produtos com preços de venda sugeridos e divulgados por Atos da Secretaria da Fazenda, anteriormente à entrada em vigor da Portaria CAT nº 53, de 30/06/98, atualizada pela Portaria CAT nº 91/98, de 30/12/98,

(2) para produtos sem preços de venda sugeridos e divulgados por Atos da Secretaria da Fazenda, e

(3) para produtos que possuem preços de venda sugeridos, mas não utilizados em razão de decisão judicial

a base de cálculo da substituição tributária é o valor praticado pelo substituto (a Consulente), incluído o valor das mercadorias bonificadas, bem como os valores referentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de lucro estabelecido no art. 273 do RICMS/91.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 963/98 - ICMS-Operação de venda a prazo
Resposta à Consulta 963/98, de 29-12-98

ICMS – Operação de venda a prazo – Imposto indevidamente pago por não ter observado o artigo 17 das Disposições Transitórias do RICMS/91 – Possibilidade de restituição com base no artigo 166 do CTN.

1. Trata-se de consulta formulada por contribuinte cuja atividade é a "... indústria, comércio, importação e exportação de máquinas industriais ... CAE nº 40.318 ...", sobre a "... exclusão da base de cálculo do ICMS dos acréscimos financeiros cobrados nas vendas a prazo ...", nos seguintes termos:

"PORTARIA CAT 83/91 - DOE SP 30.11.91

· Estabelece o limite para utilização, como crédito, de imposto indevidamente pago por destaque a maior em documento fiscal, e dispõe sobre o pedido de restituição ou compensação do imposto.

· Contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal:

a) Até a importância correspondente a 50 UFESPs, em função de cada documento fiscal;

b) A restituição ou compensação do imposto será feita a quem tiver assumido os encargos financeiros;

c) Somente nas vendas a prazo, decorrentes de operações internas, a consumidor final, serão excluídos da base de cálculo do imposto os acréscimos financeiros cobrados a título de correção monetária;

d) Conforme consta no § 5º, na redação dada pelo Decreto 39.976, de 24.02.95, o artigo 17 das DDTT teve sua aplicação até 31.12.95.

Isto posto, pergunta:

1. O contribuinte que realizou vendas a prazo, e que não tenha expurgado da base de cálculo do ICMS os acréscimos financeiros, poderá postular a restituição do tributo pago indevidamente, na forma como assegura o artigo 166 do Código Tributário Nacional?

2. Poderá o contribuinte efetuar o lançamento do valor do imposto diretamente na escrita fiscal? De que forma?

3. No caso da apropriação desse saldo credor, de que forma deverá ser feita? Deverá o contribuinte emitir N. Fiscal de entrada desse montante e lançá-lo no livro de apuração?

4. A matéria de fato exposta na presente consulta, em decorrência do imposto indevidamente pago, trata-se de saldo credor. Poderá o contribuinte pleitear eventual transferência de crédito, conforme artigo 67, § 2º, do RICMS/91?"

2. O assunto abordado na inicial refere-se à exclusão da base de cálculo do ICMS dos acréscimos financeiros cobrados nas vendas a prazo (a consumidor final - pessoa física) estabelecida pelo artigo 17 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, acrescentado pelo Decreto nº 33.748, de 7 de setembro de 1991, que produziu efeitos a partir de 10 de setembro de 1991, o qual teve sucessivas alterações.

3. A partir de 1º de fevereiro de 1994, o benefício fiscal constante no artigo 17 das Disposições Transitórias do RICMS, na redação do inciso VII do artigo 1º do Decreto nº 38.355, de 28/1/94, foi ampliado a toda e qualquer operação interna de venda a prazo, o que era antes restrito às vendas a consumidor final, pessoa física. Assim, o "caput" do dispositivo legal em comento passou a ter o seguinte conteúdo:

"Artigo17-Nas vendas a prazo, decorrentes de operações internas, serão excluídos da base de cálculo do imposto os acréscimos financeiros cobrados (Lei 6374/89, art. 112)."

4. Nesse ínterim, o Convênio ICMS nº 1, de 18 de março de 1994 (DOU de 22/3/94), veio dispor sobre "a não exigência do ICMS incidente sobre a diferença originada da conversão da URV em Cruzeiro Real, bem como sobre o período de apuração do imposto e sobre atualização de débito fiscal." O aludido convênio, em sua cláusula primeira, estabeleceu a exclusão da base de cálculo do ICMS da "... diferença decorrente da variação monetária apurada entre o valor expresso em Cruzeiros Reais no documento fiscal e o obtido da conversão da Unidade Real de Valor em Cruzeiro Real na data do pagamento do preço estipulado" oriundo de operações de vendas, inclusive interestaduais, realizadas a prazo e contratadas em URV a partir de 22/3/94 (Comunicado CAT nº44, de 22/3/94).

5. Em decorrência desse convênio, nas operações de vendas a prazo, inclusive interestaduais, contratadas em URV, a base de cálculo do ICMS ficou estabelecida no artigo 29 das Disposições Transitórias do RICMS/91. Tratando-se, no entanto, de operações internas de vendas a prazo não contratadas em URV, para efeito de cálculo do imposto, o contribuinte deveria ter observado o citado artigo 17 das Disposições Transitórias do RICMS/91.

6. Em seguida, o referido convênio, que pôs em harmonia os Estados-membros quanto à aplicação desse benefício fiscal às operações contratadas em URV, foi revogado pelo Convênio ICMS nº 120, de 29 de setembro de 1994 (DOU 5/10/94).

7. Tendo em vista o plano de estabilização monetária do Governo Federal, em fase de execução, e a expectativa de inflação diminuta, com tendência decrescente, não mais se justificava manter o benefício fiscal em exame (artigo 17 das DDTT), com a amplitude que então lhe houvera sido dada, sobrevindo sua revogação pelo Decreto nº 38.895, de 6 de julho de 1994.

8. Com o advento do Decreto nº 39.105, de 26 de agosto de 1994, o comentado artigo 17 das Disposições Transitórias do RICMS foi revigorado, produzindo efeitos a partir de 1º/9/94, restringindo a aplicação do benefício fiscal apenas às operações de vendas a prazo a consumidor final, pessoa física, atribuída ao "caput" deste dispositivo legal a seguinte redação:

"Artigo17-Nas vendas a prazo para consumidor final, pessoa física, serão excluídos da base de cálculo do imposto os acréscimos financeiros cobrados a título de correção monetária."

9. Por fim, o disposto no artigo acima transcrito teve aplicação até 31 de dezembro de 1995, conforme consta no seu § 5º, na redação dada pelos Decretos nºs 39.668, de 13 de dezembro de 1994, e 39.976, de 24 de fevereiro de 1995.

10. Feitas essas considerações, podemos concluir que, o contribuinte que realizou vendas a prazo, caso não tenha expurgado da base de cálculo do ICMS os acréscimos financeiros na forma e nos períodos estabelecidos na legislação tributária em apreço, poderá postular a restituição do tributo pago indevidamente se comprovar que nas aludidas operações de venda a prazo não transferiu para os seus clientes o encargo financeiro desse imposto ou, caso o tenha feito, esteja expressamente autorizado por eles à consecução desse intento (artigo 166 do Código Tributário Nacional), observada a disciplina estabelecida pela Portaria CAT nº 83, de 28/11/91.

11. Outrossim, informamos que o direito de pleitear a restituição extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional).

Carlos Roque Gomes, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 020/99 - ICMS-Mercadorias apreendidas em decorrência de medida cautelar
Resposta à Consulta 20/99, de 2-6-99

ICMS - Mercadorias apreendidas em decorrência de medida cautelar – Procedimentos fiscais.

1. Relata, a Consulente, concessionária de veículos automotores, que em decorrência medida cautelar inominada, com pedido de liminar "inaudita altera pars" sofreu, em seu estabelecimento, mandado judicial de busca e apreensão, que teve como objeto oito veículos, sete pertencentes a seu estoque e um a seu ativo fixo.

2. Pergunta:

"2.1. Qual o procedimento fiscal a ser adotado nesse caso?

2.2. Deve emitir Nota Fiscal para regularizar a saída dos veículos ou o Auto de Busca e Apreensão e Depósito emitido pelo Poder Judiciário ... é bastante para documentar a saída dos veículos, do ponto de vista fiscal?

2.3. Quanto ao veículo adquirido para o ativo imobilizado, qual o tratamento a ser dado nessa situação? O crédito de ICMS deve ser estornado em sua totalidade?

2.4. Quais as implicações fiscais quanto ao ICMS, já que a Consulente sujeita-se ao Regime de Substituição Tributária - Veículos?"

3. A apreensão de bens decorrente de medida judicial não configura fato gerador do imposto.

4. Isolado do seu aspecto referente a serviços, verificamos que o fato gerador - ou hipótese de incidência - do ICMS são as "operação relativas à circulação de mercadorias", aquelas operações destinadas a levar a mercadoria, da fonte de produção ao consumo. No núcleo dessa hipótese de incidência - como seu critério material - devemos encontrar o comportamento humano que desencadeará, quando realizado, o conseqüente normativo ou efetiva incidência do imposto. Esse comportamento, representado por um verbo, é, no caso do ICMS, o de efetuar ou promover tais "operações relativas à circulação de mercadorias". Daí, ter o mestre Alcides Jorge Costa conceituado o termo "operações", neste contexto, como "qualquer ato voluntário que impulsione mercadorias da fonte de produção até o consumo". (Alcides Jorge Costa, O ICMS na Constituição e na Lei Complementar, Ed. Resenha dos Tribunais, 1978, p.91).

5. Examinando-se, agora, a questão de fato colocada pelo contribuinte, verificamos que em tudo se diferencia do fato comum da vida econômica recortado pelo legislador para servir como fato gerador do ICMS. Temos, de um lado, um ato voluntário, a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, fruto - via de regra - de acordo entre as partes envolvidas, juridicizada pelo direito substantivo. De outro, temos uma relação jurídica de subordinação, entre Estado e particular, em que este último deve, obrigatoriamente, entregar bens, em decorrência de sentença judicial emanada em processo cautelar (direito adjetivo). Nada tem a ver, portanto, com a hipótese de incidência do ICMS.

6. Entendemos, por outro lado, que a "saída de mercadoria" referida no artigo 112, I, do RICMS/91, deve ser entendida no contexto de "operação relativa à circulação de mercadorias" a qual, salvo dispositivo legal, irá configurar fato gerador do imposto. Portanto, não há que se falar na emissão da Nota Fiscal de que trata o mencionado artigo, mesmo porque, imaginando-se que esse documento fosse emitido, não haveria como preencher vários de seus campos. O Auto de Busca e Apreensão é suficiente, perante esta Fazenda, para documentar a saída dos bens.

7. Com referência ao ICMS retido por substituto tributário, caso resulte da lide, em definitivo, que os bens não retornarão ao estabelecimento da Consulente, poderá ser solicitada sua restituição, com base no artigo 66-B, inciso I, da Lei n°° 6.374/89.

8. Por outro lado, em decorrência da interpretação sistemática dos artigos 19 a 21 da Lei Complementar n° 87/96, entendemos que é condição para o gozo do direito de crédito relativo ao bem do ativo imobilizado que este se encontre, efetivamente, exercendo sua função na manutenção das atividades da empresa. Por conseguinte, deverá a Consulente efetuar o estorno do crédito correspondente ao automóvel apreendido pertencente ao ativo imobilizado, no momento em que se tenha como certo que não retornará ao seu estabelecimento (se isso ocorrer) com base, por analogia, no disposto pelo artigo 64, § 3°, item 1, do RICMS/91. O estorno deverá ser feito com data retroativa ao momento da apreensão, de forma proporcional, como dispõe o citado artigo.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria


RCT - 139/99 - ICMS-A taxa cobrada pelo SISCOMEX para registro da DI
Resposta à Consulta 139/99, de 27-5-99

ICMS – A taxa cobrada pelo SISCOMEX para registro da DI não compõe a base de cálculo do ICMS que onera a importação.

1. A Consulente quer saber se a taxa cobrada pela Receita Federal para o registro da Declaração de Importação no SISCOMEX compõe a base de cálculo do ICMS que onera a importação.

2. A orientação desta Consultoria Tributária tem sido no sentido de considerar não incluída na base de cálculo do ICMS a taxa cobrada pela Receita Federal para registro da Declaração de Importação no SISCOMEX, por tratar-se de despesa que não tem a natureza daquelas referidas no inciso V e no § 1º do artigo 39 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991.

Antonia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 210/99 - ICMS-Isenção - Fornecimento nos termos do Item 47
Resposta à Consulta 210/99, de 16-3-99

ICMS – Isenção – Fornecimento nos termos do Item 47, Tabela 7, Anexo I e artigo 8º do RICMS.

1. O contribuinte, estabelecido com a atividade de supermercado e que fornece, por meio de licitação, mercadorias para prefeituras, autarquias, entidades de caráter assistencial, associações de classe e sindicatos, quer saber, com fundamento no disposto no artigo 8º do RICMS, combinado com o item 47, da Tabela I, do Anexo I do mesmo RICMS, se pode deixar de destacar e recolher o ICMS devido em suas operações com as entidades acima nomeadas.

2. A resposta é pela negativa, uma vez que referidos dispositivos legais prevêem a isenção do ICMS no fornecimento de energia elétrica, em operações internas, para consumo em órgãos da administração pública estadual direta e suas fundações e autarquias, mantidas pelo poder público estadual e regidas por normas de direito público.

3. Assim, o benefício alcança apenas as empresas que forneçam energia para consumo dos órgãos públicos relacionados, em operações internas ou serviços de telecomunicações, condicionado ao abatimento do preço relativo à operação ou prestação, do valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção.

José Luiz Quadros Barros, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 218/99 - ICMS-Ressarcimento de imposto retido
Resposta à Consulta 218/99, de 5-5-99

ICMS - Ressarcimento de imposto retido a maior na modalidade Nota Fiscal de Ressarcimento deve ser efetuado pelo estabelecimento da empresa que efetivamente recebeu a mercadoria e a revendeu a consumidor ou usuário final e não pelo estabelecimento para o qual a mercadoria foi apenas faturada.

1. A Consulente informa que:

1.1. é concessionária de veículos automotores da marca ........, possuindo diversas filiais neste Estado;

1.2. os veículos são faturados à matriz, constando no corpo das notas fiscais os dados do estabelecimento onde serão entregues, atendendo ao disposto no § 4º do artigo 112 do RICMS/91;

1.3. procede à escrituração única e exclusivamente onde de fato entram os veículos (§ 5º do artigo 112);

1.4. tratando-se de operação sujeita à substituição tributária, a montadora procede à retenção do imposto com base na tabela de preços sugeridos para venda a consumidor final;

1.5. para o ressarcimento do imposto retido a maior o estabelecimento onde de fato entraram os veículos emite nota fiscal nos termos do inciso II do artigo 249 do RICMS/91, na redação dada pelo Decreto nº 43.853, de 22/2/99;

1.6. entretanto, apesar de constar no corpo das notas fiscais o local de entrega, a montadora, sob a alegação de que os veículos foram faturados ao estabelecimento matriz, não vem aceitando o procedimento descrito no subitem anterior.

2. Expressa a Consulente o seu entendimento "(...) que o procedimento da montadora não encontra amparo legal" e indaga se está correta.

3. Depreende-se do relato que a nota fiscal de venda é emitida a favor do estabelecimento matriz para fins de faturamento, nela constando indicado expressamente o local de entrega da mercadoria (item 2 do § 4º do artigo 112 do RICMS/91); que o registro no livro de Entradas é efetuado somente pela filial em que a mercadoria entra fisicamente (§ 5º do artigo 112 do RICMS/91) e que a venda a consumidor ou usuário final é efetuada por esta filial.

4. Desse modo, o ressarcimento do imposto retido a maior na modalidade estabelecida no inciso II do artigo 249 do RICMS/91, na redação dada pelo Decreto nº 43.853/99, deve ser efetuado pelo estabelecimento filial da Consulente que efetivamente recebeu a mercadoria e a revendeu a consumidor ou usuário final, mediante emissão de nota fiscal, que deverá ser previamente visada pela repartição fiscal, indicando como destinatário o estabelecimento do sujeito passivo por substituição, observada a disciplina estabelecida pela Portaria CAT nº 17/99.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária .


RCT - 226/99 - ICMS-Transporte: conceito de serviço de transporte
Resposta à Consulta 226/99, de 16-4-99

ICMS – Transporte: conceito de serviço de transporte, de agenciamento, de fretamento e de locação.

1. A Consulente, dizendo exercer a atividade de agência de viagens e turismo, com frota própria, expõe:

"2 – A Empresa adota a opção de Crédito outorgado, conforme previsto no item 4 da tabela I do anexo III do artigo 59 do RICMS.

3 – Assim, informamos que a Prefeitura está querendo cobrar o ISS previsto no item 49 da Lei Complementar 56/87 (Lista de Serviços), a título de agenciamento ou fretamento. A atividade é o transporte de pessoas, em veículo próprio, serviço de transporte, interestadual ou intermunicipal, de pessoas, tal como do tipo turismo ou fretamento por período determinado, e conforme Artigo 139, emite NOTA FISCAL MODELO 7.

4- Informamos, também, que as viagens serão efetuadas com motoristas e veículos próprios da Empresa, a condução de pessoas sem cobrança individual de passagem, não assumindo caráter de serviço aberto ao público, o serviço é eventual e contratado por Igreja ou instituições de ensino.

5 – Pretende efetuar as seguintes operações:

A – com veículo próprio e motorista próprio, prestar serviços interestadual e intermunicipal para pessoas físicas, que contratam o ônibus para um determinado local.

B – prestar serviços interestadual e intermunicipal a pessoas jurídicas que locam o ônibus, e que a viagem será de responsabilidade dessas firmas (motorista também).

Pergunta-se:

o que é Agenciamento, fretamento e locação?

quando é pago o ISS e quando é pago ICMS?

em relação aos itens 4 e 5 acima, seria agenciamento? Fretamento? há ICMS ou ISS? a nota fiscal será faturada (destinatário) para quem?"

2. Inicialmente, para que possamos responder tais indagações, faz-se necessário conceituarmos transporte, agenciamento, fretamento e locação.

2.1. TRANSPORTE

2.1.1. Na lição do ilustre Bernardo Ribeiro Moraes ("in" Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Editora Revista dos Tribunais - 1984 - págs. 265, 270 e 271) encontramos:

"Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração.

O transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir 'transporte' com 'condução', que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. Se alguém levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, não faz transporte. Somente oferece condução."

2.1.2. Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Serviço de Transporte para diferenciá-lo de agenciamento, ensina ("in", obra citada, página 270):

"a) a incidência do imposto sobre serviços não exige frota própria ou veículo de propriedade do transportador. Este pode utilizar veículos de terceiros para realizar o transporte (contratação de carreteiro). Sempre haverá incidência do imposto, como transporte e não como agenciamento."

2.1.3. Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido:

"a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte." (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição nº 149.316, "in" RT 426/153).

2.2. AGENCIAMENTO

2.2.1. Ao tratar do serviço de agenciamento, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, assim o definiu ("in" obra citada, página 309):

"Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação) de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço. A atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente. A execução dos serviços de agenciamento é permanente, habitual, jamais esporádica. Orlando Gomes, ao examinar tal tipo de contrato, salienta que na composição do agenciamento encontram os seguintes elementos:

'1 - a obrigação do agente promover a conclusão de contratos por conta do preponente;

2 - habitualidade do serviço;

3 - a delimitação da zona onde deve ser prestado;

4 - o direito do agente à retribuição do serviço que presta.

Acrescentam alguns a exclusividade e a independência de ação, tendo a esta como o traço distintivo e marcante.'

O agente sempre se obriga a promover habitualmente negócios por conta de outrem, em determinada zona (pode ser uma rua, um bairro, um distrito, uma cidade ou um país). Tal atividade é exercida com autonomia, independência de ação, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instruções do preponente. O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros."

2.3. FRETAMENTO

2.3.1. O serviço intermunicipal de transporte coletivo de passageiros sob fretamento encontra-se regulamentado, no Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 29.912, de 12 de maio de 1989. Em seu art. 4º, o Decreto dispõe que entende-se por este serviço como aquele destinado "à condução de pessoas, sem cobrança individual de passagem, não podendo assumir caráter de serviço aberto ao público". O Decreto, em seus artigos 7º e 8º, também classifica estes serviços em serviço de fretamento contínuo e serviço de fretamento eventual, que assim dispõe:

"Art. 7º. Fretamento contínuo é o serviço de transporte de passageiros prestado a pessoa jurídica, mediante contrato escrito, para um determinado número de viagens, destinado ao transporte de usuários definidos, que se qualificam por manterem vínculo específico com a contratante para desempenho de sua atividade.

§ 1º. Poderá também contratar fretamento contínuo instituição de ensino ou agremiação estudantil legalmente constituída, para transporte de seus alunos ou associados.

§ 2º. Omissis.

Art. 8º. Fretamento eventual é o serviço prestado a um cliente ou a um grupo de pessoas, mediante contrato escrito, para uma viagem.

§ 1º. Nas viagens a que se referem os serviços tratados neste artigo, será de porte obrigatório a Nota Fiscal correspondente.

§ 2º. Omissis."

2.4. LOCAÇÃO

2.4.1. O Código Civil Brasileiro dispõe em seus artigos 1.189 a 1.199 acerca da locação de coisas. Entre as obrigações precípuas dessa relação contratual destacam-se aquelas inerentes à transmissão temporária do bem locado, ou seja, o locador deve entregar ao locatário a coisa alugada e garantir-lhe o uso enquanto perdurar o contrato (incisos I e II do artigo 1.189), devendo o locatário cuidar da coisa com se sua fosse e restituí-la finda a locação (incisos I e IV do artigo 1.192).

3. Assim, em resposta às indagações formuladas, temos as seguintes hipóteses de incidência:

SERVIÇO PRESTADO ITEM DA INICIAL	INCIDÊNCIA

TRANSPORTE (intramunicipal)	ISS

TRANSPORTE (intermunicipal e interestadual) 4 e 5-A	ICMS

AGENCIAMENTO	ISS

FRETAMENTO 4 e 5-A	ICMS

LOCAÇÃO 5-B	ISS

4. Em suma, como se observa no quadro retro, os serviços prestados pela Consulente estão sujeitos ao ICMS, com exceção, apenas, dos serviços de locação, a que se refere o item 5-B da inicial, que estão sujeitos ao ISS, imposto de competência municipal.

5. Em relação à última indagação, informamos que na Nota Fiscal de Serviço de Transporte, modelo 7, a Consulente deverá indicar o usuário do serviço prestado, nos termos do inciso VI do artigo 141 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, ou seja, aquele que é o contratante e/ou tomador do serviço.

Nelson Aparecido Sanchez Serrano, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 241/99 - ICMS-Auto de Infração e Imposição de Multa
Resposta à Consulta 241/99, de 5-5-99

ICMS – Auto de Infração e Imposição de Multa - Consulta ineficaz.

1. A Consulente, que atua nos ramos de comércio e distribuição de mercadorias promocionais, representação comercial e prestação de serviços de assessoria de marketing, indaga sobre a incidência do ICMS nas operações de distribuição de materiais promocionais (displays, impressos padronizados, banners, brindes etc.) pertencentes a terceiros. Declara, também, que contra ela foram lavrados os Autos de Infração n°s ............, série ...., de ../../.. - Processo ................ .

2. Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°°, inciso XXXIII, que "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". E, o inciso XXXIV, alínea "a", do mesmo artigo, diz que "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder" .

3. A "defesa de direitos", segundo ensina Valdir de Oliveira Rocha, vai na direção de se ver atendidos os interesses do peticionário, entre os quais inscrevem-se: "1º) a defesa prévia de quaisquer pontos de vista que o peticionário entenda oportuno apresentar, e 2º) a defesa que se segue a uma atitude tomada pela Administração." ("A Consulta Fiscal", Editora Dialética, p. 12/13).

4. Esmiuçando ainda mais o assunto, diz o autor:

"No direito de petição, sem desprezo de outras garantias constitucionais expressas, repousa o direito ao processo administrativo. Nesse sentido, Walter Barbosa Corrêa afirma que:

'Duas conseqüências práticas, aplicáveis ao processo administrativo (inclusive o tributário), podem ser extraídas do direito de petição, que foi conferido a todas as pessoas pela Constituição.

A primeira é de que, sempre, qualquer pessoa tem a faculdade de discutir ou pleitear seus direitos, como também opor-se às violações deles, na esfera administrativa e obter, da administração, uma decisão a respeito de seu pleito. ....

A segunda é a de que as autoridades administrativas não podem deixar de oferecer, necessariamente, às pessoas, a oportunidade de, na esfera administrativa, discutir qualquer exigência prática ou obtenção de ato, inclusive, evidentemente, relativo à cobrança de tributos e multas. É defeso, assim, ao Fisco ingressar em juízo para exigir tributos ou penalidades, sem antes dar ensejo ao contribuinte de, querendo, discutir a validade da exigência perante a administração'. ('Imunidade aplicável à taxa - direito de petição' , Repertório IOB de Jurisprudência n.º 23/90, Caderno I, p.394)."

E continua adiante:

"O processo administrativo, que se assenta no direito de petição constitucionalmente assegurado, é gênero de que o processo administrativo fiscal é espécie, como também o é o processo administrativo disciplinar."(obra cit., p.14).

"Compondo o processo administrativo, segue-se que a consulta - que consubstancia petição de orientação, que é decisão da Administração, anterior a qualquer atitude desta em relação ao administrado-peticionário - é direito, garantia ou faculdade constitucionalmente assegurada" (obra cit., p.14).

5. De todo o exposto, conclui-se que após o lançamento do imposto efetuado pelo fisco e notificação ao contribuinte, expressos em auto de infração, o mencionado direito de petição deve exercer-se sob forma de apresentação de defesa no contexto do processo tributário administrativo (ou processo administrativo fiscal), conforme previsto pelo artigo 151do CTN e artigos 603 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91.

6. Sendo assim, diante da existência de Auto de Infração, lavrado contra a Consulente, e que versa sobre a mesma matéria, objeto da presente, é forçoso declarar a ineficácia da presente consulta, nos termos do artigo 582, incisos I, "a" e V, do RICMS/91:

 "Artigo582-Não produzirá efeito a consulta formulada (Lei 6.374/89, art.105):

I - sobre fato praticado por estabelecimento, em relação ao qual tiver sido:

a) lavrado auto de infração

.................................................................................................................................."

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 297/99 - ICMS-Regime tributário simplificado
Resposta à Consulta 297/99, de 10-5-99

ICMS – Regime tributário simplificado – Indústria amparada pela Lei nº 6.267/88, desenquadrada do regime por ter ultrapassado o limite de receita bruta em 1998 - Conseqüências fiscais.

1. A Consulente fabrica artesanalmente vasos e peças decorativas a partir da argila, comerciando-os para lojas que irão revendê-los.

2. Informa que esteve enquadrada como microempresa paulista, nos termos da Lei nº 6.267/88, até 23/11/98, quando sua receita bruta anual ultrapassou o limite de 10.000 UFESPs e, sob a orientação do Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, solicitou seu desenquadramento.

3. Expondo as dificuldades financeiras por que atravessa, questiona a possibilidade de sua inclusão no regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98, alegando que "na aquisição de sua matéria-prima (minerais, tintas, etc.) não há crédito do ICMS e nos itens que possuem crédito este não é significativo".

4. Como é do conhecimento da Consulente, o regime tributário simplificado, criado pela Lei nº 10.086/98 e regulamentado pelo Decreto nº 43.738/98, é direcionado a estabelecimentos que destinem suas mercadorias exclusivamente a consumidores finais, ou seja, aquelas realizadas com não-contribuintes do ICMS ou que não venham a ser objeto de posterior comercialização ou industrialização pelo destinatário.

5. Assim, uma vez que não preenche os requisitos exigidos em lei, não é admissível o requerido enquadramento no regime tributário simplificado em questão.

6. Porém, equivoca-se a Consulente ao dizer que suas aquisições de matérias-primas (tintas, minerais) não lhe dão o direito de crédito do valor do imposto pago nestas operações, visto que, não sendo mais microempresa e promovendo saídas tributadas pelo ICMS, em função do princípio da não-cumulatividade (artigo 56 do Regulamento do ICMS - RICMS), poderá apropriar-se dos créditos de ICMS referentes a compras de matérias-primas utilizadas, inclusive as tintas, sujeitas à retenção antecipada do imposto (ver artigos 248 e seguintes do RICMS).

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 311/99 - ICMS-Lei 10.135/98 - Cancelamento de multas e juros moratórios
Resposta à Consulta 311/99, de 28-4-99

ICMS – Lei 10.135/98 - Cancelamento de multas e juros moratórios – Multa punitiva prevista no artigo 492, IV, "d" do RICM (aprovado pelo Decreto 17.727/81) – Considerações.

1. A Consulente relata que foi autuada em novembro de 1988 pela prática de duas infrações, das quais resultou a exigência de imposto e penalidade. Ao segundo item correspondeu a aplicação da multa prevista na letra "d", do inciso IV, do artigo 492 do Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto 17.727/81.

Informa que a consulta visa esclarecer dúvida referente à Lei 10.135/98, indagando se "a franquia legal" prevista no ordenamento está excepcionada por seu artigo 5º ou se a anistia se estende ao item 2 do auto de infração citado e, se a disposição do artigo 1º se estende às multas punitivas. Pondera que, "embora tal artigo excepcione a letra 'd' do inciso IV, o faz relativamente ao artigo 85 da Lei nº 6.374/89, diploma legal editado subseqüentemente à lavratura do auto de infração" que se deu em 18.11.1988.

2. Para o alcance do benefício previsto na Lei 10.135/98, cujo artigo 1º autoriza o Poder Executivo a cancelar o valor dos juros e multas moratórios, e a conceder parcelamento de débito fiscal relativo ao ICM e ao ICMS, referente a operações realizadas até 31.05.98, por microempresas e por empresas de pequeno porte – entre outras condições, é necessário que o contribuinte tenha auferido, no exercício de 1997, receita bruta igual ou inferior a R$ 720.000,00, ou calculada proporcionalmente por mês ou fração, na hipótese de não ter exercido sua atividade no período completo do ano (Lei 10.135/98, artigo 1º e Resolução Conjunta PGE/SF 01/99, artigo 3º - "caput").

A competência para declarar o cancelamento de juros e multas, desde que cobradas simultaneamente com o imposto devido, e observada a restrição do artigo 5º da Lei 10.135/98, bem como para o parcelamento do débito fiscal, está prevista no artigo 1° da Resolução Conjunta PGE/SF 01/99. O artigo 3º dessa Resolução estipula os requisitos necessários ao pedido de parcelamento.

3. Isto posto, responde-se às indagações formuladas:

Quanto à primeira pergunta apresentada, pode-se afirmar que a "franquia legal" prevista na Lei 10.135/98 é excepcionada pelo artigo 5º, mas não apenas por ele.

O benefício legal previsto no artigo 1º da Lei 10.135/98, excepcionado pelo artigo 5° no que se refere às multas ali relacionadas (ordenamento do ICMS), exigidas em Auto de Infração e Imposição de Multa –AIIM, está também excepcionado quanto às demais multas referentes a infrações praticadas com dolo, fraude ou simulação em benefício próprio, ainda que se refiram ao ICM (ordenamento anterior), não explicitadas naquele artigo.

Isso porque, por força do disposto no artigo 180, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, a anistia não se aplica aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções ou que sejam praticados com dolo, fraude ou simulação, ou ainda às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas (naturais ou jurídicas).

Dessa forma, a resposta para a segunda pergunta é negativa, ou seja a anistia não se estende ao item 2 do Auto de Infração e Imposição de Multa. O cancelamento, sob análise, não alcança a multa punitiva imposta à Consulente no item 2 do AIIM citado – alínea "d", inciso IV, artigo 492 do Regulamento do ICM (aprovado pelo Decreto 17.727/81), mesmo que não esteja expressamente excepcionada no artigo 5º (Lei 10.135/98), pois corresponde à prática de um ato (infração) especificado na restrição do artigo 180, incisos I e II, do Código Tributário Nacional.

Para a última questão a resposta é positiva: a disposição do artigo 1º (Lei 10.135/98), com as ressalvas legais, estende-se às multas punitivas.

A Lei 10.135/98, por sua ementa, anuncia que dispõe "sobre o cancelamento de multas e de juros moratórios ..." o que, numa análise gramatical, não excluiria necessariamente as multas punitivas de um modo geral. Já o seu artigo 1º estabelece que o Poder Executivo fica autorizado a cancelar o valor "dos juros e multas moratórios" o que, seguindo a mesma análise, indicaria alcançar somente as multas referentes à mora (moratórias).

Dirimindo essa aparente contradição, a restrição estabelecida no artigo 5º (Lei 10.135/98) quanto às multas referentes a algumas alíneas e incisos do artigo 85 da Lei 6.374/89, exigidas em AIIM, corrobora que o cancelamento (artigo 1º da Lei 10.135/98) efetivamente acolhe as multas punitivas não excepcionadas em lei, pois, do contrário, não se justificaria a existência da referida exceção.

Essa afirmativa encontra, ainda, supedâneo na Resolução Conjunta PGE/SF 01/99 que, no artigo 1º, ao estabelecer a competência para a declaração do cancelamento, fala em "juros" e "multas" sem mencionar os adjetivos "de mora" ou "moratórios", bem como no seu artigo 3º, incisos I e II, que, tratando do parcelamento dos débitos fiscais, prevê apresentação de formulários específicos para os débitos apurados pelo Fisco (formulário 4 ou 2).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 378/99 - ICMS-Tratamento tributário para mistura para salgadinhos
Resposta à Consulta 378/99, de 10-5-99

ICMS. Tratamento tributário para mistura para salgadinhos.

1. A Consulente é empresa que se dedica ao empacotamento, espécie de industrialização, e à comercialização de produtos alimentícios.

2. A consulta é para saber se as operações internas com o produto denominado mistura para salgadinhos podem se beneficiar da alíquota de 12% (doze por cento) prevista pelo artigo 54, § 1º, item 4, alínea "b", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91, bem como da redução de base de cálculo em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento) prevista pelo Anexo II, Tabela II, item 10, inciso I, alínea "b", do mesmo Regulamento, resultando em carga tributária de 7% (sete por cento).

3. Os benefícios fiscais de que trata o item anterior desta consulta se restringem aos seguintes produtos: farinha de trigo, bem como mistura pré-preparada de farinha de trigo classificada no código 1901.20.9900 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado - NBM/SH e massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo.

4. Assim sendo, o produto mistura para salgadinhos caracteriza-se como mistura pré-preparada de farinha de trigo, fazendo jus à alíquota de 12% (doze por cento) e à redução de base de cálculo em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), benefícios fiscais previstos pelos dispositivos regulamentares citados no item 2 desta consulta, que resultam em carga tributária de 7% (sete por cento).

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 384/99 - ICMS-Tratamento tributário para mistura para pão de queijo
Resposta à Consulta 384/99, de 6-5-99

ICMS. Tratamento tributário para mistura para pão de queijo.

1. A Consulente é empresa que se dedica à fabricação e comercialização de produtos alimentícios.

2. A consulta é para saber se as saídas internas do produto denominado mistura para pão de queijo podem se beneficiar da alíquota de 12% (doze por cento) prevista pelo artigo 54, § 1º, item 4, alínea "b", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91, bem como da redução de base de cálculo em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), prevista pelo artigo 53 combinado com o Anexo II, Tabela II, item 10, inciso I, alínea "b", ambos, artigo e anexo, do mesmo Regulamento.

3. Indaga ainda a Consulente a respeito da possibilidade de compensação, em conta gráfica, do imposto pago a maior.

4. Em resposta, informamos que o produto mistura para pão de queijo, entendido como composição de ingredientes ainda não cozida ou levada ao forno, tal como a massa para pão de queijo, pode ser incluído entre as denominadas "massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo", beneficiando-se, nas saídas internas, da alíquota de 12% (doze por cento) aplicada sobre a base de cálculo reduzida em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), conforme dispõe o artigo 54, § 1º, item 4, alínea "b", combinado com o item 10, inciso I, alínea "b", Tabela II, Anexo II, ambos, artigo e anexo, do RICMS.

5. Quanto à possibilidade de compensação, em conta gráfica, do imposto pago a maior, a Consulente poderá fazê-lo no limite e forma estabelecidos no artigo 1º, §§ 1º ao 4º, da Portaria CAT n.º 83/91.

6. Em caso de o imposto pago a maior ser superior a 50 (cinqüenta) UFESPs em função de cada documento fiscal, tomado como referência o valor desse índice no primeiro dia do mês da ocorrência do pagamento indevido, caberá pedido de restituição de acordo com o artigo 2º da mesma Portaria CAT n.º 83/91.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 415/99 - ICMS-Máquinas e implementos ag
Resposta à Consulta 415/99, de 10-5-99

ICMS - Máquinas e implementos agrícolas - Diferimento previsto no artigo 380-D do RICMS/91.

1. A Consulente, com ramo de atividade de tubos e conexões de PVC, mencionando o Decreto nº 43.845/99, que acrescentou o artigo 380-D ao RICMS/91, informa que efetua vendas, que se depreendem internas, para produtores rurais e comerciantes de bens arrolados no Anexo II da Resolução SF-4/98.

2. Entendendo a Consulente que o diferimento previsto no supracitado artigo 380-D é aplicável somente nas vendas para produtores rurais e que nas vendas para comerciantes/revendedores a saída é tributada normalmente, indaga se está correta.

3. Registrando que a Consulente não informou a descrição e enquadramento dos produtos perante a NBM/SH, esclarecemos que:

3.1. de acordo com o disposto no artigo 380-D do RICMS/91, o lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas internas das máquinas e implementos agrícolas discriminados no Anexo II da Resolução SF-4/98, alterada pelas de nºs 21, 32 e 44/98 e 22/99, fica diferido para o momento em que ocorrer sua entrada no estabelecimento de produtor;

3.2. o Anexo II (relação de máquinas e implementos agrícolas) da Resolução SF-4/98, e suas alterações, tem natureza taxativa, ou seja, comporta somente os produtos que discrimina, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH;

3.3. o enquadramento do produto no código de classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

4. Desse modo, a Consulente deve aplicar o diferimento relativamente às saídas internas de máquinas e implementos agrícolas discriminados no Anexo II da Resolução SF-4/98 com destino a estabelecimentos de produtores e de contribuintes que irão revender essas mercadorias, não podendo, contudo, aplicá-lo nas hipóteses previstas no artigo 402 do RICMS/91, ora reproduzido:

Artigo 402 - A suspensão ou diferimento de que trata este título fica interrompido, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer:

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 286;

II - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 262/99 - ENQUADRAMENTO NO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO
Resposta à Consulta 262/99, de 22-4-99

ICMS - ENQUADRAMENTO NO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO - SÓCIO INSCRITO COMO PRODUTOR RURAL - MERCADORIAS DESTINADAS A CONSTRUTORAS - ENTENDIMENTO.

1. A Consulente é comerciante varejista de madeiras beneficiadas e materiais de construção, com intenções de enquadrar-se no regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98.

2. Informa que destina suas mercadorias a pessoas físicas em geral, pessoas jurídicas para uso e consumo, condomínios de edifícios em construção e também para construtoras, para emprego em obras que serão posteriormente comercializadas.

3. Expõe, ainda, que um de seus titulares é inscrito neste Estado como produtor rural não equiparado a comerciante ou industrial, conforme artigo 34 do Regulamento do ICMS.

4. Dentre os fatos relatados, indaga se algum representaria óbice ao seu enquadramento no regime tributário em questão.

5. Como é do conhecimento da Consulente, o regime tributário simplificado é direcionado a estabelecimentos que destinem mercadorias exclusivamente a consumidor final, ou seja, a não contribuintes do ICMS ou que não devam ser objeto de comercialização ou industrialização posterior, conforme a Lei nº 10.086/98, regulamentada pelo Decreto nº 43.738/98.

6. Entendemos, em resposta à questão formulada, que construtoras são consumidoras finais de materiais de construção desde que empreguem estes materiais, na sua totalidade, diretamente nas unidades imobiliárias construídas e não produzam mercadorias fora do canteiro de obras (Regulamento do ICMS, artigo 2º, inciso IV, alínea "b", c.c. o item 32 da Lista de Serviços), não havendo obstáculos ao enquadramento da peticionária no referido regime por esta razão.

7. O mesmo raciocínio vale para os condomínios de edifícios em construção, se efetivamente empregam os materiais adquiridos da Consulente na obra realizada.

8. Quanto à inscrição de um dos titulares como produtor rural, permitimo-nos reproduzir, da insigne obra "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", de José Xavier Carvalho de Mendonça, volume 1, pág. 492, 5ª edição, a seguinte conceituação:

"Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade".

9. Concluimos, pois, que produtor rural é, por excelência, um empresário, visto que a atividade que desenvolve enquadra-se perfeitamente no conceito ora citado.

10. Assim, não poderá se enquadrar no regime tributário simplificado o estabelecimento que comercia artigos de madeiras beneficiadas e materiais de construção, enquanto perdurar a inscrição de "produtor rural" pertinente a atividade de um de seus titulares, inquestionavelmente qualificado. Esta regra comporta a exceção prevista no item 3 do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.086/98 (atividade integrada).

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho,Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 438/99 - OBRIGATORIEDADE DE EMISSÃO DO CUPOM FISCAL
Resposta à Consulta 438/99, de 10-6-99

ICMS - ECF - OBRIGATORIEDADE DE EMISSÃO DO CUPOM FISCAL A CADA OPERAÇÃO, INDEPENDENTE DO VALOR.

1. Relata a Consulente, revendedora de combustíveis, que emite, no final do dia, uma única Nota Fiscal de Venda a Consumidor englobando o total das operações em relação as quais não houve emissão de documentos, porque apresentavam valor inferior a 50% (cinqüenta por cento) da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo (UFESP) e não foram exigidos pelo consumidor, segundo a disciplina do artigo 120-A do Regulamento do ICMS.

2. Questiona se o mesmo procedimento pode ser adotado em relação ao equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF.

3. Assim diz o artigo 125 do Regulamento do ICMS:

"Artigo 125 – Salvo disposição em contrário, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, nas vendas a vista a consumidor em que a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo comprador, o contribuinte emitirá Cupom Fiscal, qualquer que seja o valor da operação, por meio de equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) (...)".

4. Da leitura depreende-se que não há respaldo, na legislação pertinente à matéria, para o procedimento que a consulente pretende adotar, devendo emitir Cupons Fiscais, por meio de ECF, a qualquer valor de operação.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 481/99 - MOMENTO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO
Resposta à Consulta 481/99, de 31-5-99

ICMS – MOMENTO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO NA IMPORTAÇÃO.

1- A interessada formula consulta afirmando, inicialmente, que na maioria das vezes os desembaraços aduaneiros, efetuados automática e diretamente pelo SISCOMEX, ocorrem em períodos noturnos ou até mesmo em fins de semana, com a rede bancária fechada.

2- Afirma, também, ter tomado conhecimento que, se o importador apresentar a guia de recolhimento do ICMS recolhido após a data do desembaraço aduaneiro, estará sujeito a multas capituladas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

3- Isso posto, indaga:

3.1 – qual a data limite para o contribuinte recolher o ICMS?

3.2 - o ICMS deve ser recolhido no mesmo dia do registro da D.I.?

3.3 – o ICMS pode ser recolhido no dia seguinte à data do desembaraço aduaneiro?

3.4 – em que situações o Posto Fiscal localizado no interior da Alfândega pode se negar a vistar a guia de ICMS?

3.5 – no caso de ser negado o visto, por qualquer motivo procedente e legal, qual a penalidade imputada ao contribuinte?

4- Prosseguindo, apresenta o seguinte exemplo prático: o importador recolheu os impostos federais dentro do horário bancário, numa sexta-feira, registrou a D.I. no SISCOMEX neste mesmo dia, a qualquer horário. A carga foi desembaraçada às 22:00 horas, e o Comprovante de Importação emitido na segunda-feira, pois naquele horário não havia expediente nas repartições. Assim, o ICMS só foi recolhido na segunda-feira.

5- Apresentado o exemplo prático, pergunta:

5.1 – ocorreu infração por parte do importador?

5.2 – o Posto Fiscal da Alfândega de Santos pode se negar a dar o visto na guia de recolhimento do ICMS?

5.3 - qual o ato legal que ampara prováveis multas a que está sujeito o importador?

5.4 – como o contribuinte pode evitar esta infração?

5.5 – até que dia, nesta situação, o importador pode recolher o ICMS, sem que tenha que pagar multas?

5.6 – em que momento o contribuinte deve recolher as multas relativas a estas infrações?

6- Em resposta às questões formuladas, esclarecemos, primeiramente, que a Declaração de Importação (D.I.) é o documento no qual o importador, ou seu representante legal, dá base ao despacho aduaneiro no SISCOMEX, nela constando informações gerais e informações específicas.

7- A D.I. é transmitida para o computador central do SISCOMEX, ocorrendo neste momento o seu registro no Sistema, considerando-se a partir daí iniciado o processo de despacho aduaneiro.

8- Registrada a D.I., o Sistema gerará o Extrato da declaração, após o que, a declaração será selecionada para um dos canais de conferência aduaneira.

9- Efetuada a referida conferência, há o desembaraço aduaneiro, que é o ato final do despacho aduaneiro, ocorrendo neste momento o fato gerador do ICMS devido na operação; a partir daí é autorizada a entrega das mercadorias ao importador. Esta autorização apenas pode se efetuar após o registro do desembaraço no SISCOMEX pela autoridade aduaneira, quando então a autoridade fiscal emitirá o Comprovante de Importação, que é o documento comprobatório do ingresso regular da mercadoria no país e da sua respectiva entrega ao importador.

10- O fato gerador do ICMS, como vimos, ocorre no desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem importados do exterior, conforme inciso V do artigo 2º do RICMS e deve ser recolhido conforme disciplina contida no inciso I do artigo 102 do citado diploma regulamentar que assim dispõe:

"Artigo 102 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 631, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 593 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59):

I - operação de importação de mercadoria ou bem do exterior: (Redação dada pelo inciso VI do art.1° do Decreto n.º 41.957, de 11-07-97 - DOE 12-07-97)

a) até o momento do desembaraço aduaneiro, exceto em relação aos contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS detentores de regime especial e desde que o desembaraço ocorra em território paulista;

b) em hipóteses não abrangidas pela alínea anterior, inclusive naquelas em que, por qualquer motivo, não puder ter sido exigido o pagamento ali indicado - no recebimento da mercadoria ou do bem;".

11- O dispositivo regulamentar acima reproduzido tem consonância com o artigo 12, inciso IX da Lei Complementar nº 87/96. Com efeito, o § 2º do mesmo artigo prevê que, na hipótese de desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas do exterior, considera-se ocorrido o fato gerador no momento que:

"§ 2º - Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário."

12- Dessa forma, consoante dispositivos acima reproduzidos, a mercadoria importada somente é entregue ao importador mediante apresentação do comprovante do recolhimento do ICMS, que deve ser recolhido até o momento do desembaraço aduaneiro, sendo esta a data limite para o referido recolhimento. A partir daí o contribuinte incorrerá em multa e demais acréscimos legais (art. 593 do RICMS).

13- Como no exemplo prático apresentado pela Consulente o desembaraço aduaneiro ocorreu fora do horário bancário, o prazo para o recolhimento do ICMS devido na operação de importação fica prorrogado para o dia útil seguinte (artigo 661 § 2º do RICMS), devendo o respectivo comprovante ser apresentado à autoridade fiscal responsável pela emissão do Comprovante de Importação.

14- Portanto, ainda com base no exemplo prático acima referido, se o imposto estadual foi recolhido antes da emissão do aludido Comprovante de Importação, não há que se falar em prática de qualquer infração à legislação do ICMS por parte do importador.

15- Quanto à negativa, por parte da autoridade fiscal em aceitar a guia de recolhimento do imposto, haveria que ter sido informado, na consulta, o motivo desta negativa, ficando, portanto, prejudicadas as indagações a este respeito.

16- Com essas considerações damos por respondidas as questões objeto da consulta.

Jair Spadini Vendramelli, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 529/99 - ESTABELECIMENTO ATINGIDO POR ENCHENTE
Resposta à Consulta 529/99, de 14-6-99

ICMS – ESTABELECIMENTO ATINGIDO POR ENCHENTE – INDENIZAÇÃO PAGA PELA EMPRESA SEGURADORA – ESTORNO DO CRÉDITO DO VALOR DO ICMS.

1. Expõe a Consulente que "em 10/02/99 sofreu uma enchente que atingiu os estoques de mercadorias existentes em seus depósitos, onde haviam matéria-prima, produto acabado e de revenda, da ordem de 20.000 (vinte mil) toneladas de chapas e bobinas de aço". Informa, ainda, que a empresa seguradora está indenizando 70% (setenta por cento) do custo do material, uma vez que 30% (trinta por cento) está em bom estado. Tendo em vista que esse material não será entregue à seguradora, e sim recuperado por terceiros e pago com a referida indenização, e que o Posto Fiscal de sua vinculação entende que a Consulente deverá efetuar o estorno do crédito tomado, equivalente ao valor da indenização ("proporcional à perda"), indaga:

"a) Devemos, realmente, efetuar o estorno do crédito proporcional à desvalorização do material? Qual é a base legal?

b) O Posto Fiscal entende que, como referência, deve-se tomar o pagamento da indenização como fato gerador econômico. Devemos, realmente, seguir está orientação? Apesar de não haver saída de material?

c) Se a resposta for positiva, como deverá ser feito esse estorno, já que as 20.000 toneladas envolve aproximadamente 8.000 (oito mil) Notas?".

2. Disciplina o artigo 56 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 que o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

3. Com base no atrás exposto e uma vez que o material atingido pela enchente será recuperado por terceiros e originará uma posterior saída tributada, vê-se que está atendido o princípio da não-cumulatividade do imposto. Nesse sentido, não há necessidade de a Consulente proceder a qualquer estorno do valor do ICMS creditado referente às aquisições de mercadorias ou serviços tomados em relação a parte indenizada.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo, Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária .


RCT - 541/99 - CRÉDITO INDEVIDO DO VALOR DO ICMS
Resposta à Consulta 541/99, de 14-6-99

ICMS - CRÉDITO INDEVIDO DO VALOR DO ICMS - ESTORNO - PROCEDIMENTO FISCAL.

1. Expõe a Consulente que "tem como objetivos sociais a comercialização de produtos na área de comunicação visual e a prestação de serviços relacionados a materiais propagandísticos com finalidade decorativa ou de identificação visual". Informa, ainda, que deu início a suas atividades em 30/09/94 com a referida prestação de serviços e que, a partir de 08/08/97, passou também a comercializar quadros, pôsteres e luminosos, creditando-se indevidamente, desde o início de suas atividades até outubro de 1998, do valor do ICMS que onerou as entradas de mercadorias aplicadas na prestação de serviços. Diante do exposto, indaga da forma sobre como deverá proceder para regularizar a situação, uma vez que o Posto Fiscal de sua vinculação entende que "não efetivadas as saídas das mercadorias com creditamento dos impostos nas respectivas entradas e não comprovadas as suas saídas, caracterizam saídas sem a respectiva emissão de Notas Fiscais com os débitos de tributo, razão pela qual é passível de autuação sobre a diferença acrescida sobre os valores da aquisição (entrada).".

2. Diante dos fatos apresentados e a fim de que seja regularizada a situação fiscal a Consulente deverá proceder da seguinte forma:

a) estornar o saldo credor existente na GIA de 07/97 tornando-o igual a zero;

b) a partir da GIA referente ao mês de agosto de 1997 em diante proceder, mês a mês, ao estorno do valor do ICMS correspondente aos materiais adquiridos para utilização nas prestações de serviços não sujeitas ao ICMS e confrontar o novo saldo, credor ou devedor, que foi apurado com aquele que foi declarado e assim proceder:

b.1)	se apurado saldo devedor maior do que aquele que tinha sido declarado, recolher a diferença com os devidos acréscimos legais;

b.2)	se apurado saldo credor diverso daquele que tinha sido declarado, transpo-lo para o mês seguinte e iniciar a reconstituição do novo resultado para o próximo mês.

b.3)	e assim proceder até o mês de outubro de 1998, o qual, segundo a Consulente, é aquele em que se findou o creditamento indevido.

3. Por derradeiro, vale lembrar que a Consulente deverá proceder a substituição das GIAs em que ocorrer alteração de seu(s) valor(es).

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 972/98 - Distinção entre Crédito Acumulado
Resposta à Consulta 927/98, de 08-7-99

ICMS – Distinção entre Crédito Acumulado e Saldo Credor do ICMS – Hipóteses de Utilização do Crédito Acumulado.

1. A Consulente, empresa que exerce o comércio, importação e exportação de produtos químicos, especiarias e ervas medicinais, informa auferir crédito acumulado do ICMS, em decorrência de operações de entrada e saída com alíquotas diversificadas e, a fim de comprovar tal afirmação, anexa à Consulta cópias de registros de seu RAICMS contendo saldos mensais credores de ICMS.

2. Declarando a impossibilidade de transferir o referido crédito acumulado através das formas previstas nos três primeiros incisos do artigo 70 do RICMS, "visto que não possui estabelecimento interdependente e que não fabrica nenhum produto, apenas os revende", a Consulente indaga acerca "do procedimento para que (...) utilize o crédito acumulado do ICMS para pagamento de fornecedores e para pagamento do desembaraço aduaneiro".

3. De início, cabe esclarecer que os conceitos de saldo credor e crédito acumulado do ICMS, embora conexos, não se confundem.

4. O saldo credor constitui a mera diferença favorável ao contribuinte verificada entre todos os créditos e débitos apurados em determinado período. O crédito acumulado constitui espécie de crédito distinta das demais quanto às respectivas formas de geração, apropriação e utilização. O primeiro é apurado através do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS); o segundo, através do Demonstrativo de Geração de Crédito Acumulado, disciplinado na Portaria CAT-53/96.

5. Dessa forma, ainda que o RAICMS contenha registros de operações de entrada e saída com alíquotas diversificadas - hipótese que configura geração de crédito acumulado, em face do artigo 68, I do RICMS - os saldos credores nele registrados não são necessariamente idênticos ao montante de crédito acumulado eventualmente gerado no mesmo período.

6. A distinção entre os conceitos de saldo credor e crédito acumulado do ICMS estende-se também à amplitude da utilização dos mesmos. Enquanto o primeiro somente pode ser transferido segundo as hipóteses do artigo 67 do RICMS, o último, após devidamente apropriado, segundo o disposto no artigo 69, II e §1º do RICMS e normas correlatas da Portaria CAT-53/96, pode ser utilizado de acordo com o disposto nos artigos 70 a 77 do RICMS.

7. Aplicando o que foi observado acima à situação exposta na Consulta, concluímos que:

a) os saldos credores mensais constantes do RAICMS da Consulente não devem ser confundidos com o crédito acumulado eventualmente gerado no mesmo período;

b) o crédito acumulado eventualmente gerado pela Consulente em determinado período deve ser apurado através do Demonstrativo de Geração de Crédito Acumulado, disciplinado pela Portaria CAT-53/96;

c) a utilização de crédito acumulado eventualmente gerado pela Consulente condiciona-se à prévia autorização para apropriação do mesmo, nos termos do artigo 69, II e § 1º do RICMS e o artigo 5º da Portaria CAT-53/96;

d) a utilização do crédito acumulado eventualmente gerado e apropriado pela Consulente não se restringe somente às formas previstas no artigo 70 do RICMS, incluindo também as hipóteses constantes dos artigos 75 a 77 do mesmo Regulamento;

8. Quanto às questões especificamente formuladas na Consulta, declaramos que:

a) é vedado à Consulente transferir qualquer montante de crédito acumulado a fornecedores de matérias-primas, tendo em vista que esta transferência, prevista no artigo 70, III do RICMS, constitui forma de utilização do crédito acumulado exclusiva de estabelecimentos industriais;

b) a Consulente deverá solicitar à Diretoria Executiva da Administração Tributária, na forma prevista no artigo 11 da Portaria CAT-53/96, a concessão de regime especial que lhe autorize a compensação de eventual crédito acumulado com o ICMS devido sobre a importação de mercadorias, exigível mediante guia de recolhimentos especiais, desde que o desembarque e o desembaraço aduaneiro sejam efetuados em território paulista, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 75 do RICMS. Uma vez autorizada, em regime especial, por essa Diretoria, a quem cabe analisar e decidir sobre o pedido, a Consulente poderá efetuar essa compensação com crédito acumulado utilizável, cuja apropriação também já tenha sido autorizada.

MARIA ALICE FORMIGONI, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 052/99 - MERCADORIA EXPEDIDA EM DESACORDO
Resposta à Consulta 052/99, de 10-6-99

ICMS - MERCADORIA EXPEDIDA EM DESACORDO COM DOCUMENTO FISCAL - PROCEDIMENTOS FISCAIS

1. A consulta está assim formulada:

1.1." Em nossas vendas diárias ... ocorrem falhas em nosso departamento de expedição, onde deixam de embarcar alguns itens da Nota Fiscal, caracterizando 'material faltante'.

Em outras situações, pelo mesmo motivo descrito acima, enviamos mercadorias que não constam na Nota Fiscal, caracterizando 'material trocado'".

Em razão do nosso grande volume de itens de estoque, com grandes semelhanças e mais de mil Notas/dia, estas ocorrências se repetem, no exercício fiscal, em pequena monta."

1.2. Entende, a Consulente, e assim está procedendo, que aplica-se ao caso o disposto no artigo 60 do RICMS, c.c. Portaria CAT n° 83/91: possibilidade de crédito até 50 UFESPs independentemente de aprovação fisco e, para valores superiores, pedido de restituição ou compensação do imposto, nos termos daquela Portaria. Indaga se há outras alternativas no Regulamento do ICMS , e por fim, sugere:

1.3. "No caso de material faltante, nossa empresa desejaria emitir uma Nota Fiscal de saída 5.99 com o título de 'Material Faltante' e sem o destaque dos impostos, constando no campo informações complementares a seguinte informação: 'os impostos já foram destacados conforme Nota Fiscal _______ série ____ de __/ __/ __ '".

Para 'material trocado', emitiríamos uma Nota Fiscal de entrada 1.99, com o título de 'Outras Entradas', para apanha pela transportadora no cliente, sem o destaque dos impostos, constando no campo 'Informações Complementares' a Nota Fiscal de faturamento e data na qual a mercadoria foi trocada."

2. A Consultoria Tributária já respondeu sobre o assunto em questão, examinando as seguintes situações hipotéticas:

2.1 - o destinatário recebe mercadoria em quantidade maior de que a assinalada na Nota Fiscal:

a) se o destinatário ficar com a mercadoria excedente: o remetente emitirá Nota Fiscal (complementar) pelo excesso, nos termos do artigo 174, inciso III do RICMS, atentando para as regras contidas nos §§ 2º e 3º desse dispositivo; não se tratando de operação de saída de mercadoria, desnecessário indicar Código Fiscal de Operações, mencionando, porém, no corpo da Nota Fiscal os dados do documento referente à operacão original. O destinatário registrará normalmente essa Nota Fiscal complementar;

b) se o destinatário devolver a mercadoria excedente: o mesmo procedimento acima exposto, após o qual o destinatário emitirá Nota Fiscal, indicando como "natureza da operacão'', a expressão "devolução" e fazendo menção às duas Notas Fiscais anteriormente emitidas pelo remetente. A Nota Fiscal emitida pelo destinatário acompanhará o retorno efetivo da mercadoria para o estabelecimento fornecedor;"

2.2 - o destinatário recebe mercadoria em quantidade menor do que a assinalada na Nota Fiscal" (esta, consequentemente, consignará valor a maior)

Na hipótese em que a Nota Fiscal emitida consigna mercadorias com valor cobrado a maior, com destaque do ICMS também a maior, tendo como base de cálculo o total da operação, conforme tem sustentado este órgão consultivo em outras oportunidades, o procedimento a ser observado, dentro do Estado, se resume no seguinte:

2.2.1 - por parte do estabelecimento destinatário:

a) ao receber as mercadorias, deve lançar a Nota Fiscal respectiva no livro "Registro de Entradas", pelo valor das mercadorias efetivamente recebidas, vale dizer, excluídas aquelas diferenças encontradas e creditar-se do correspondente imposto;

b) a propósito, releva considerar que ao destinatário deste Estado é defeso aproveitar-se da diferença, relativa a mercadorias não entradas em seu estabelecimento, segundo se infere da norma contida no § 5º do artigo 58 do RICMS;

c) na coluna "Observações", do livro "Registro de Entradas", à altura dos lançamentos, fará as necessárias anotações. Imediatamente, através de correspondência, deve comunicar ao fornecedor a ocorrência, pondo em relevo este procedimento;

2.2.2 - por parte do estabelecimento fornecedor:

a) ao receber a carta ou comunicado do cliente comprador, se as partes chegarem a um acordo pela complementação das mercadorias faltantes, para cobrir o valor cobrado, constante da Nota Fiscal, deve a consulente remeter as referidas mercadorias e emitir Nota fiscal pela diferença excedente encontrada, com remissão ao documento fiscal originário e com recolhimento do imposto;

b) caso não interesse ao vendedor, por qualquer motivo, enviar mercadorias correspondentes àquela diferença, é obvio que as partes se comporão no que diz respeito às diferenças cobradas a maior;

c) ressalve-se, evidentemente, ao fornecedor, o direito que lhe assiste de requerer restituição do ICMS pago a mais na operação anterior, mediante comprovação. A matéria será submetida à apreciação de autoridade julgadora competente, como de direito, nos termos da Portaria CAT n° 83/91. Sendo o crédito inferior ou igual a 50 UFESPs, cabe o procedimento atualmente adotado pela consulente, baseado no artigo 60, inciso VII, c.c. § 4° do mesmo artigo, do RICMS/91.

3. No referente à segunda situação - 'material trocado' - informamos que não existe no RICMS, uma disciplina específica a respeito. No entanto, notamos que ela pode ser decomposta nas duas situações apresentadas: por um lado certas mercadorias foram enviadas a maior; por outro, determinadas mercadorias foram enviadas a menor. Portanto, a Consulente, baseada nas instruções acima, poderá compor para este caso o procedimento adequado.

4. Não cabe a esta Consultoria autorizar o procedimento sugerido pela Consulente, relatado no subitem 1.3. A matéria deverá ser objeto de pedido de regime especial à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT) - órgão competente para decidir a respeito do pleito, nos termos dos artigos 544 e seguintes do RICMS e Portaria CAT n° 39/91, de 1°/7/91.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária.

De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho

Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 207/99 - Substituição Tributária
Resposta à Consulta 207/99, de 29-4-99

ICMS - Substituição Tributária - Saída de mercadoria de estabelecimento de substituto tributário para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente: Utilização do CFOP 5.11 ou 6.11 - Consulta em parte ineficaz por falta de legitimidade de interesse.

1. A Consulente informa que:

1.1. dentre os produtos que fabrica, alguns se sujeitam à substituição tributária do ICMS (tintas e vernizes);

1.2. segundo o disposto no inciso I do artigo 243 do RICMS/SP, não se aplica a substituição tributária a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização de produto;

1.3. o Decreto nº 43.577/98 alterou e acrescentou ao Anexo VIII do RICMS/SP diversos CFOPs (Códigos Fiscais de Operações e Prestações), objetivando o registro das operações sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS.

2. Informa, ainda, que nas vendas de tintas e vernizes para indústrias de móveis que empregam esses produtos no processo industrial, utiliza, conforme o caso, o CFOP 5.71 ou 6.71, descritos como "Venda de produção do estabelecimento em operação sujeita ao regime de substituição tributária, quando destinada a comercialização ou industrialização subseqüente", por entender que os CFOPs alterados/acrescentados pelo supracitado Decreto destinam-se a registrar as operações com os produtos sujeitos à substituição tributária do ICMS, e não somente as operações sujeitas à substituição tributária do ICMS.

3. Isso posto, indaga a Consulente se nas referidas vendas deve utilizar o CFOP 5.71/6.71 ou o 5.11/ 6.11, bem como se no registro das correspondentes entradas o cliente deve utilizar o CFOP 1.71/2.71 ou o 1.11/2.11.

4. Considerando que os CFOPs 5.71/6.71, específicos do regime de substituição tributária, devem ser utilizados somente quando as operações estiverem sujeitas a esse regime e não apenas os produtos, nas saídas internas e interestaduais de tintas e vernizes destinadas a integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente, a Consulente deve utilizar o CFOP 5.11/6.11, respectivamente.

5. Deixamos de responder a respeito do CFOP a ser utilizado pelo adquirente para registrar as entradas dos supramencionados produtos no seu estabelecimento, por não ter a Consulente a legitimidade de interesse exigida no artigo 575 do RICMS/SP para a formulação da consulta.

Vera Lúcia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 326/99 - BASE DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO
Resposta à Consulta 326/99, de 5-5-99

ICMS - BASE DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO.

1- Na inicial, a Consulente apresenta dúvidas quanto à interpretação do inciso IV e do § 7º do artigo 39 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.

2- Relata, a seguir, que ao efetuar uma operação de importação, antes da liberação por parte da Secretaria da Receita Federal, foi realizada conferência física das mercadorias, após essa conferência foi feita a valoração aduaneira. Com base na Instrução Normativa SRF nº 16/98, essa valorização majorou o valor unitário de U$ 0,30 para U$ 0,56, obrigando a Consulente a recolher o complemento do Imposto de Importação, do IPI, das multas pertinentes e da diferença do ICMS.

3- A dúvida apresentada na consulta reside no fato de, apesar de a interessada ter efetuado o recolhimento da diferença do ICMS, o órgão da Secretaria da Receita Federal alega que o correto seria alterar os valores da Declaração de Importação e também do Comprovante de Importação, para, a partir daí ser recalculado o valor da mercadoria para se chegar à nova base de cálculo do ICMS.

4- Por fim, indaga qual o procedimento correto a ser seguido.

5- Relativamente à base de cálculo do ICMS nas operações de importação, é de se esclarecer que o Decreto federal nº 2.498, de 13/02/98, dispõe sobre a aplicação do Acordo sobre a Implementação do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994, prevendo as disposições a serem observadas para essa aplicação e determinando, em seu artigo 2º, que toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro.

6- Esse controle consiste no procedimento de verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador às regras estabelecidas pelo Acordo de Valoração Aduaneira, resultando daí a base de cálculo do Imposto de Importação.

7- Apura-se o valor aduaneiro, de acordo com o supramencionado Decreto federal nº 2.498/98 e com as regras contidas na Instrução Normativa nº 16, de 16/02/98, do Secretário da Receita Federal. No caso presente, em ocorrendo a intervenção da autoridade aduaneira para proceder a valoração, a base de cálculo do ICMS na operação, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da L.C. nº 87/96 (Lei nº 6.374/89, artigo 24, IV, §§ 7º e 8º, na redação dada pela Lei nº 9.399/96), não mais será o valor declarado pelo importador. Com efeito, esse valor será substituído pelo "valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do Imposto de Importação" (L.C. nº 87/96, artigo 14, parágrafo único).

8- Dessa forma, ocorrendo a intervenção acima referida, o ICMS incidirá sempre sobre o valor fixado pela autoridade aduaneira para a base de cálculo de Imposto de Importação, acrescido deste tributo, do IPI, bem como das demais despesas aduaneiras, como tais entendidas as referidas exemplificativamente no § 7º do artigo 39 do RICMS, ou seja, "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações".

9- Da maneira como foi relatado na consulta, depreende-se que a interessada calculou o ICMS remanescente tão somente sobre as diferenças apuradas pela Secretaria da Receita Federal relativas ao Imposto de Importação com a respectiva multa e ao IPI, deixando de considerar a diferença apurada na valoração aduaneira que serviu de base de cálculo do Imposto de Importação que deve fazer parte também da base de cálculo do ICMS.

10- Assim, a Consulente deverá refazer o cálculo do ICMS devido, que terá por base o valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do Imposto de Importação, acrescido do valor desse tributo com a respectiva multa, do IPI e das demais despesas aduaneiras, deduzindo do resultado os valores já recolhidos. Há que se alertar que sobre a diferença apurada incidirá os acréscimos legais previstos no RICMS.

Jair Spadini Vendramelli, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 414/99 - PDV - DANO IRRECUPERÁVEL NA MEMÓRIA FISCAL
Resposta à Consulta 414/99, de 16-6-99

ICMS - PDV – DANO IRRECUPERÁVEL NA MEMÓRIA FISCAL – IMPOSSIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE USO APÓS CONSERTO

1. A Consulente, comerciante de alimentos, informa que é usuária de um terminal Ponto de Venda – PDV - em seu estabelecimento que "apresentou defeito com dano irrecuperável na MEF (memória fiscal)".

2. Indaga se a legislação pertinente ao equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF – teria aplicação também para PDV, possibilitando-a de trocar a memória fiscal danificada e continuar usando o equipamento que possui.

3. Não há respaldo na legislação estadual para o procedimento que pretende adotar a Consulente uma vez que, trocando a memória fiscal, terá que solicitar nova autorização de uso do equipamento PDV ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades e, pelo disposto no artigo 69 da Portaria CAT nº 55/98, esta autorização não será concedida.

4. No entanto, poderá a Consulente, nos termos dos artigos 544 e seguintes do Regulamento do ICMS e da Portaria CAT nº 39/91, solicitar a concessão de um Regime Especial à Diretoria Executiva da Administração Tributária, órgão competente para análise de sua viabilidade, instruindo o pedido com as especificações do equipamento que possui.

5. Lembramos, por oportuno, que, ainda que a concessão do citado Regime Especial seja deferida, a Consulente deverá adequar-se ao uso do ECF dentro dos prazos estabelecidos no artigo 530-B, inciso III, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 431/99 - ENTREGA DE MERCADORIA A DOMICÍLIO
Resposta à Consulta 431/99, de 16-6-99

SUPERMERCADO – ENTREGA DE MERCADORIA A DOMICÍLIO ACOMPANHADA DE CUPOM FISCAL EMITIDO POR PDV – ENTENDIMENTO.

1. A Consulente é um supermercado, informando que procede à emissão de cupons fiscais por intermédio de PDV e que pretende efetuar entrega de mercadorias a domicílio.

2. Indaga se o documento hábil para acompanhar as mercadorias seria o próprio cupom fiscal ou se haveria necessidade de emitir Nota Fiscal. Questiona, também, se precisaria solicitar a concessão de Regime Especial para tal fim.

3. Assim estabelecem os artigos 69, § 2º, e 85 da Portaria CAT nº 55/98:

"Artigo 69 - ..............................................................

§ 2º - Aplicam-se à máquina registradora e terminal ponto de venda – PDV, cujas autorizações para uso foram renovadas nos termos do parágrafo anterior, as disposições deste título.

...............................................................................................

Artigo 85 – É permitida a entrega de mercadoria a domicílio no mesmo município do remetente, acompanhada do Cupom Fiscal que documentou a sua saída, desde que sejam indicados, por qualquer meio gráfico, ainda que no verso (...):

I – endereço do emitente;

II – nome e endereço do destinatário".

4. Assim, a Consulente poderá efetuar a entrega de suas mercadorias a domicílio, acompanhadas pelo cupom fiscal emitido por PDV, apenas se o destinatário estiver localizado no mesmo município.

5. Caso o destinatário esteja em município diverso, haverá necessidade de emitir Nota Fiscal para acompanhar o transporte.

6. Nesse sentido, vê-se que não há necessidade de solicitar Regime Especial para esta finalidade.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, da Consultoria Tributária.


RCT - 441/99 - Crédito Acumulado
Resposta à Consulta 441/99, de 17-6-99

ICMS – Crédito Acumulado – Recebimento em transferência, em pagamento de equipamentos industriais, nos termos do artigo 70, III, b do RICMS, por estabelecimento que não o fornecedor, porém pertencente ao mesmo titular, quando ambos estejam situados no território paulista.

1. A Consulente, titular de dois estabelecimentos fabricantes de equipamentos de pesagem, ambos situados nesta Capital, informa que alguns de seus produtos têm sido adquiridos mediante a transferência de crédito acumulado do ICMS, nos termos do artigo 70, III, "b" do RICMS, e que o respectivo procedimento de transferência tem sido efetuado em conformidade com a legislação.

2. Observando, entretanto, que nem sempre tem interesse em que o crédito acumulado recebido em pagamento de determinado equipamento seja usufruído pelo estabelecimento efetivamente fornecedor, indaga sobre a possibilidade de que o crédito de ICMS recebido em transferência - consignado em Nota Fiscal devidamente visada pelas repartições fiscais do estabelecimento titular do crédito transferido e do efetivo fornecedor - seja aproveitado pelo seu outro estabelecimento fabril.

3. O entendimento deste órgão, já manifestado em oportunidades anteriores, é no sentido de que há de se interpretar como remetente e/ou destinatário do crédito acumulado do ICMS, bem como da matéria-prima, material secundário, material de embalagem e de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais destinados a integrar o ativo imobilizado, a empresa, por qualquer de seus estabelecimentos, desde que situados no território paulista. Assim sendo, qualquer deles poderá receber e/ou transferir crédito acumulado do ICMS a título de pagamento e/ou recebimento dos fornecimentos e/ou aquisições das mercadorias anteriormente indicadas, ainda que não tenha sido seu efetivo fornecedor e/ou recebedor.

4. Recomendamos, entretanto, que os estabelecimentos que venham a receber e/ou transferir crédito acumulado nas condições acima referidas comuniquem tais circunstâncias às repartições fiscais a que estiverem vinculados e que mantenham cópias dos documentos fiscais relativos a essas operações, para eventual exibição ao fisco.

5. Ressalve-se, finalmente, que o visto na nota fiscal de transferência de crédito acumulado, a que se refere o inciso II do artigo 7º da Portaria CAT nº 53/96, deverá ser dado pelo Posto Fiscal da área do estabelecimento da Consulente que efetivamente receberá esse crédito e constará como destinatário na referida nota fiscal.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária.De acordo, Cássio Lopes Da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 496/99 - Operações submetidas ao regime de substituição tributária
Resposta à Consulta 496/99, de 02-6-99

ICMS – Operações submetidas ao regime de substituição tributária com retenção do imposto pelo fabricante – Não-inclusão do valor do IPI na base de cálculo do ICMS relativa à operação própria do contribuinte substituto

1. Declarando-se tão-somente contribuinte do ICMS e reportando-se aos dispositivos pertinentes à matéria (Lei Complementar nº 87/96, artigo 13, § 2º, Lei nº 6.374/89, artigo 24, § 1º, 3, e Regulamento do ICMS, artigo 39, § 1º, 3), a Consulente externa seu entendimento que o valor do IPI deve ser incluído na base de cálculo do ICMS relativa à operação própria do fornecedor de suas mercadorias (cerveja, chope e refrigerante), que são objeto de operações submetidas ao regime de substituição tributária, com retenção do imposto pelo remetente, fabricante, e isso posto, indaga se pode creditar-se do montante do IPI "que não compôs a base de cálculo" do ICMS "sobre as compras efetuadas" e se, nos termos do artigo 248 do RICMS, pode transferir "a seus fornecedores o montante do crédito que vier a apurar" em decorrência desse fato.

2. Em resposta, registre-se que o procedimento consistente na não-inclusão da parcela do IPI na base de cálculo do ICMS referente à operação própria realizada pelo fornecedor não merece reparo.

3. Dos dispositivos legais invocados pela Consulente, verifica-se que a parcela do IPI não integrará a base de cálculo do ICMS quando ocorrerem simultânea e cumulativamente, as seguintes condições:

a) a operação for realizada entre contribuintes (do ICMS);

b) o produto envolvido na operação destinar-se à comercialização ou à industrialização;

c) a operação configurar fato gerador de ambos os impostos (IPI e ICMS).

4. A operação efetuada pelo fornecedor com destino ao estabelecimento da Consulente contém todos os pressupostos que impedem a inclusão do valor do IPI na base de cálculo do ICMS relativa à operação própria do remetente:

a) as pessoas envolvidas – remetente e Consulente – são contribuintes do ICMS. Nesse passo, irrelevante a circunstância de a Consulente não ser contribuinte do IPI;

b) as mercadorias destinam-se à comercialização, fato evidenciado no próprio relato da Consulente ao declarar que "aproximadamente 90% (noventa por cento) do seu movimento refere-se a comercialização de cervejas, chopes e refrigerantes";

c) a saída dessas mercadorias do estabelecimento fabricante (fornecedor) é fato gerador do IPI e do ICMS.

5. Diante do exposto, reiteramos a correção do procedimento do fornecedor, pelo que respondemos negativamente às indagações formuladas na consulta, ressaltando, por oportuno, que, na qualidade de contribuinte substituído, ao receber mercadorias em operações com imposto retido, a Consulente deverá escriturar o livro Registro de Entradas com utilização da coluna "Outras" de "Operações ou Prestações sem Crédito do Imposto", conforme determina o artigo 257 do Regulamento do ICMS.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 613/99 - Microempresa e EPP
Resposta à Consulta 613/99, de 01-7-99

ICMS – Microempresa e EPP - Açougue – Aquisição de gado bovino para abate em matadouro público – Saída de carne retalhada para consumidor final – Venda de couro e osso resultantes do abate e da retalhação da carne comercializada para estabelecimentos industriais – Enquadramento sob o regime tributário simplificado da Lei 10086/98 – Possibilidade.

1. O Consulente, que atua no ramo de açougue (CAE 66.000), informa que adquire carne retalhada de frigoríficos para comercialização direta a consumidor final e que também adquire, de produtor rural, gado em pé para abate, por sua conta e com funcionários próprios, em matadouro público (pertencente à Prefeitura Municipal).

A carne resultante do abate é vendida diretamente a consumidor final e, mensalmente, também efetua a venda de couro e ossos, resultantes do abate e da retalhação da carne comercializada, a estabelecimentos industriais.

O Consulente esclarece que tributa os produtos comercializados e realiza atividades acessórias nos moldes preconizados pelo RICMS-SP e, tendo em vista as disposições das Leis 4852/85, 6267/88 e 10086/98 e a natureza de suas operações, indaga sobre a possibilidade de seu enquadramento no regime simplificado de microempresa ou empresa de pequeno porte.

No seu entendimento, o açougue, tendo como objetivo normal o comércio de carne retalhada a consumidor final, preenche os requisitos da Lei 10086/98, embora realize esporadicamente a venda a estabelecimentos industriais de couro, ossos e realize abate em matadouro público de gado bovino que, por não serem atividades principais da empresa, não são suficientes para tirar do consulente as "características de microempresa ou de empresa de pequeno porte, já asseguradas nas consultas 75/86 e 982/98".

Questiona, por fim, se seu entendimento está correto e, se não estiver, como deve proceder.

2. A Lei 10086/98, de 19.11.98, que atualmente dispõe sobre o regime tributário simplificado da microempresa e da empresa de pequeno porte, à semelhança do que dispunham as Leis 4852/85 e 6267/88 (revogadas), estabelece como uma das condições para o enquadramento, naquele regime, a realização de vendas exclusivamente a consumidor final (artigos 1º ao 4º, na redação dada pela lei 10325/99). No seu artigo 1°, § 1°, esclarece que operações a consumidor são aquelas realizadas com não contribuintes do ICMS "ou aquelas em que as mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização pelo destinatário".

3. Desde que o contribuinte preencha as demais condições estabelecidas pela Lei n° 10.086/98, este órgão consultivo tem entendido que, por si só, o fato de vender osso e sebo para estabelecimentos industriais, únicos compradores dos referidos produtos, não impede seu enquadramento no regime tributário simplificado da microempresa e da empresa de pequeno porte (Respostas às Consultas 75/86 e 982/98)

4. Assim, estando a atividade principal do contribuinte em consonância com a legislação pertinente ao assunto, o fato de vender subprodutos da carne para a industria, não é suficiente para tirar-lhe a característica de microempresa ou de empresa de pequeno porte. Trata-se de interpretar a Lei 10.086/98 levando-se em consideração os fins a que se propõe.

Por último, registre-se que, nos termos da Lei 10086/98, o fato de promover o abate do seu gado bovino em matadouro público não impede o Consulente de enquadrar-se no regime tributário simplificado da microempresa e da empresa de pequeno porte.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo, Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 549/99 - DEVOLUÇÃO DE PRODUTO ADQUIRIDO
Resposta à Consulta 549/99, de 17-6-99

ICMS – DEVOLUÇÃO DE PRODUTO ADQUIRIDO POR TER ULTRAPASSADO O PRAZO DE VALIDADE – PROCEDIMENTO FISCAL

1. Expõe a Consulente que, conforme "acordo" firmado com seus clientes, quando os produtos objetos de sua comercialização ultrapassarem o prazo de validade serão devolvidos e remetidos para o aterro sanitário para inutilização. Diante do exposto, indaga:

"a) Qual a Natureza de Operação e o C.F.O.P. que o cliente deverá informar na Nota Fiscal que emitirá para acompanhar os produtos até o nosso estabelecimento?

b) Deverá nesta Nota Fiscal ser destacado o ICMS?

c) Como deveremos escriturar esta Nota Fiscal em nosso livro Registro de Entradas?

d) Teremos direito ao crédito do ICMS por ventura destacado no documento fiscal?

e) Quando do envio ao Aterro Sanitário, deveremos emitir Nota Fiscal para acompanhar os produtos?

f) Caso tenhamos que emitir a Nota Fiscal para acompanhar os produtos até o Aterro Sanitário, qual será:

- a Natureza de Operação?

- o C.F.O.P.?

- os dados do destinatário?

g) Nesta Nota Fiscal, deveremos destacar o ICMS?

h) No caso de não haver a incidência do ICMS, qual o dispositivo legal a ser mencionado na Nota Fiscal?

i) Na hipótese de não haver a incidência do imposto na saída dos produtos com destino ao Aterro Sanitário, deveremos estornar o crédito tomado no momento do lançamento da Nota Fiscal emitida pelo cliente para acompanhar os produtos até o nosso estabelecimento?".

2. Cabe-nos esclarecer, inicialmente, que "lixo" é em princípio ocorrência que não reveste as características de "mercadoria", por razões entre as quais se destaca a de ter por objeto coisa extinta que, destituída de valor econômico, não satisfaz o conceito de mercadoria.

3. Entretanto, se a ele (lixo) for atribuído algum valor, sua saída se dará com emissão de Nota Fiscal nos termos do artigo 112, I, do RICMS; caso contrário, para o seu transporte, sugerimos que, "ad cautelam", o faça acompanhar de documento interno da empresa com informações sobre os locais de origem e destino, o material, o transportador e a empresa emitente, sendo conveniente, também, que uma via desse documento permaneça à disposição do fisco.

4. Por se tratar de produto com prazo de validade vencido, ou seja, no caso, sem valor econômico, tanto é que após o seu recebimento pela Consulente irá ser remetido para o Aterro Sanitário para inutilização (LIXO – não-mercadoria), em suas saídas não ocorrerá o fato gerador do imposto. Dessa forma, passamos abaixo a traçar o procedimento fiscal que deverá ser adotado tanto pela Consulente como por seu cliente:

- estabelecimento do cliente:

- proceder ao estorno do crédito do valor do ICMS efetuado pela entrada da mercadoria em seu estabelecimento, em razão de sua deterioração, conforme o artigo 64, I, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91:

- emitir documento interno da empresa para acompanhar o produto deteriorado até o estabelecimento da Consulente com informações sobre:

- locais de origem e destino;

- o material;

- o transportador;

- a empresa emitente/remetente;

- estabelecimento da Consulente:

- proceder, tão-somente, os registros contábeis referentes a entrada por devolução referida no item precedente, bem como do documento interno que será emitido para acompanhar o transporte do material deteriorado (lixo) até o Aterro Sanitário para inutilização. Observa-se, ainda, que esse documento interno deverá conter as mesmas indicações mínimas recomendadas para a emissão daquele emitido para acompanhar os produtos deteriorados, em devolução, até o estabelecimento da Consulente.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo, Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 572/99 - AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS SINISTRADOS
Resposta à Consulta 572/99, de 21-6-99

ICMS - AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS SINISTRADOS DE COMPANHIAS DE SEGUROS POR INTERMÉDIO DE LEILÕES PÚBLICOS - PROCEDIMENTO FISCAL

1. Expõe a Consulente "que adquiri veículos sinistrados das Companhias de Seguros através de Leilões Públicos, os quais, após a arrematação, são liberados somente com a Nota de Venda do leiloeiro, que para efeito fiscal de transporte não tem nenhum valor e que a Nota Fiscal de venda da Seguradora é emitida posteriormente, muitas vezes com intervalo de até 60 (sessenta) dias após a data de realização do leilão". Diante do exposto, indaga:

"....sobre qual o procedimento com relação ao transporte das mercadorias sem a devida documentação fiscal? O que fazer, por ocasião da entrada das mercadorias no nosso estabelecimento, sem a Nota Fiscal de venda da seguradora, que é emitida com até 60 (sessenta) dias de atraso? Nesse período entre o leilão e a emissão da Nota Fiscal da seguradora, pode-se emitir uma Nota Fiscal de Entrada da Consulente, a fim de justificar as mercadorias no estoque? Caso afirmativo, qual a natureza e o código de operação a ser utilizado? Como proceder em relação a escrituração desses documentos fiscais? Se emitirmos Nota Fiscal de Entrada da mercadoria para o transporte e justificar o estoque, o que fazer quando a Nota da seguradora chega? Desconsidera-se a nossa entrada e considera a da seguradora, que às vezes vem com crédito de ICMS?".

2. Preliminarmente, lembramos que os leiloeiros são agentes auxiliares do comércio, "ex vi" do disposto no artigo 33 do Código Comercial.

3. Aos leiloeiros compete: "pessoal e privativamente, a venda em público leilão, dentro de suas próprias casas ou fora dessas, de tudo de que por autorização de seus donos forem encarregados, tais como móveis, imóveis, mercadorias, utensílios, semoventes e demais efeitos, e a de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas ou liquidantes, quando não gravados em hipoteca", segundo dispõe o artigo 19 do Regulamento da Profissão do Leiloeiro, aprovado pelo Decreto nº 21.981, de 19/10/32.

4. É importante ainda invocar o artigo 22 do Regulamento citado no item precedente, que reza:

"Os leiloeiros, quando exercem o seu ofício dentro de suas casas e fora delas, não se achando presentes os donos dos efeitos que tiverem de ser vendidos, serão reputados verdadeiros consignatários ou mandatários, competindo-lhes nesta qualidade:

a) cumprir fielmente as instruções que receberem dos comitentes;".

5. Há, na verdade, basicamente, duas modalidades de leilões: os voluntários, em que a presença do leiloeiro oficial é facultativa e os obrigatórios, assim denominados por serem exigidos por lei, em que a intervenção do leiloeiro é indispensável, como ocorre nos leilões judiciais.

6. Forçoso é concluir, diante do exposto, que o leiloeiro age nos leilões facultativos como mero preposto ou representante do proprietário ou possuidor dos bens. De outro modo, a responsabilidade tributária prevista no artigo 12, IV, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, aplica-se para o leiloeiro que intervém por determinação legal, como acontece nos leilões judiciais. Nesses casos e somente neles, o ICMS, se e quando devido, será pago na forma prescrita no inciso V do artigo 102 do mesmo diploma legal.

7. A descrição feita pela Consulente na inicial não deixa margem de dúvidas quanto ao papel da empresa seguradora como contribuinte do ICMS e, portanto, no caso, único sujeito passivo das obrigações tributárias (principal e acessórias) decorrentes das operações de circulação de mercadorias apontadas.

8. Ocorre no caso vertente o fato gerador do ICMS, que se concretiza com as saídas de mercadorias promovidas pela empresa seguradora, sendo irrelevantes a natureza jurídica da operação ou o título jurídico pelo qual a mercadoria efetivamente saída estava na sua posse, conforme preceitua o artigo 2º, §3º, itens 1, 2 e 3, do RICMS.

9. Dessa, forma, a empresa seguradora, antes de iniciada a saída da mercadoria, deverá emitir Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, conforme preceitua o artigo 112, I, do RICMS, documento fiscal este que acompanhará a mercadoria no seu transporte e será escriturado no livro Registro de Entradas da Consulente.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo, Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 479/99 - ARMAZÉM GERAL
Resposta à Consulta 479/99, de 15-7-99

ICMS – ARMAZÉM GERAL – Material pertencente a estabelecimentos bancários localizados neste e n'outros Estados – Armazenagem e posterior distribuição entre as diversas agências dos depositantes – Mercadorias remetidas diretamente do fabricante-fornecedor para depósito - Tratamento tributário-fiscal.

1. Diz a Consulente que atua no ramo de armazenagem de mercadorias de terceiros, procedendo à armazenagem de mercadorias (formulários internos, panfletos, boletos bancários, formulários de depósito, dentre outros) para estabelecimentos bancários estabelecidos neste e n'outros Estados, para posterior distribuição entre as suas diversas agências espalhadas no Estado de São Paulo e em outras unidades da Federação.

2. Expõe, ainda, a Consulente, que as mercadorias são remetidas para armazenagem diretamente do estabelecimento fabricante (localizado no Estado de São Paulo), por conta e ordem dos estabelecimentos bancários.

3. Resume os procedimentos fiscais adotados atualmente pelas partes envolvidas, como segue:

3.1.Fornecedor das mercadorias (fabricante)

O fabricante emite duas Notas Fiscais: uma para venda das mercadorias aos estabelecimentos bancários, com destaque do ICMS (artigo 445,I, do RICMS—SP), e outra para acompanhar as mercadorias no transporte até o armazém geral, sem destaque do ICMS (artigo 445, II, do RICMS-SP).

3.2 Estabelecimentos bancários

Os estabelecimentos bancários, na condição de não contribuintes do ICMS (Resolução 281/97 do Estado do Rio de Janeiro, e Respostas da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo nºs 407/83 e 620/90), e, portanto, desobrigados da emissão de Notas Fiscais, utilizam-se de documento interno (Nota de Simples Remessa ou simples Declaração), que serve para justificar as mercadorias depositadas no armazém geral.

3.3 Armazém Geral

O Armazém Geral lança as mercadorias no livro Registro de Entradas, com base nos documentos internos emitidos pelos estabelecimentos bancários, bem como na Nota Fiscal emitida pelo fabricante para acobertar o seu transporte até o Armazém Geral, e na Nota Fiscal de Entrada por este emitida;

na saída das mercadorias do Armazém Geral com destino às agências bancárias, por conta e ordem dos estabelecimentos bancários depositantes, emite duas Notas Fiscais: uma para suportar o transporte físico das mercadorias até as agências localizadas neste e n'outros Estados, com destaque do ICMS (artigo 441, § 2º, 1, do RICMS-SP); a segunda, de retorno simbólico das mercadorias aos depositantes, e para anular todos os documentos anteriormente emitidos, sem destaque do ICMS (artigo 441, § 2º, 2 do mesmo Regulamento), documento este que também é emitido por ocasião do retorno físico integral ou parcial aos estabelecimentos bancários, em sendo o caso;

junto com esses documentos, os estabelecimentos bancários emitem a Nota de Simples Remessa ou Declaração, que serve para justificar/formalizar, junto às agências bancárias, a remessa efetuada pelo Armazém Geral por sua conta e ordem.

4. Diante do exposto, indaga:

a) – o procedimento adotado pelos estabelecimentos bancários, de não emitir Nota Fiscal, e, consequentemente, de não destacar e recolher o ICMS por ocasião da remessa simbólica das mercadorias para depósito em Armazém Geral localizado em São Paulo está correto ? A "Nota de Simples Remessa" ou "Declaração" seria o documento mais apropriado ?

b) – o Armazém Geral, por ocasião da etapa referida acima, pode registrar as mercadorias remetidas pelos estabelecimentos bancários, com base na Nota Fiscal emitida pelo fabricante e na " Nota de Simples Remessa" ou "Declaração" emitida pelo depositante, ou haveria necessidade de emitir Nota Fiscal de Entrada, conforme está procedendo ?

c) – o Armazém Geral, por ocasião da saída das mercadorias com destino às agências bancárias (remetidas por conta e ordem dos estabelecimentos bancários) deve efetuar o destaque do imposto ? Qual o procedimento para anular o efeito deste débito, uma vez que inexiste crédito lançado em sua escrita fiscal (o depositante não emitiu Nota Fiscal, e, portanto, não destacou e não recolheu o ICMS, uma vez que não é contribuinte do imposto) ? Estorno de débito ? Não efetuar o destaque do ICMS na Nota Fiscal ?

5. Primeiramente, é de se informar que o objeto empresarial de armazém geral é a prestação de serviços de armazenamento ou depósito de mercadorias para terceiros, mediante a cobrança de um preço pela consecução desse mister, e, como tal, a atividade em apreço está prevista no item 56 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, como sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

6. Assim, no que toca ao ICMS, o armazém geral é considerado como sujeito passivo da obrigação principal, na condição de responsável pelo pagamento do imposto devido na saída de mercadoria (ou na transmissão de sua propriedade), depositada por contribuinte de outro Estado (inciso II do parágrafo único do artigo 121 do CTN, artigo 9º, I, da Lei nº 6.374/89, e artigo 12, I, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91. Realmente, este órgão Consultivo já deixou assente que o armazém geral recolhe o imposto como responsável, substituindo filial que o depositante, localizado em outro Estado, deveria manter em território paulista.

7. No caso em exame, a responsabilidade do armazém geral pelo pagamento do imposto devido dar-se-ia na saída de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado (artigo 12, I, "a" do Regulamento do ICMS-SP), uma vez que não ocorrerá a hipótese de transmissão da propriedade da mercadoria, que destinar-se-á à própria instituição depositante e suas agências.

8. Os estabelecimentos depositantes, por sua vez, não são contribuintes do ICMS (instituições bancárias), como assegura a Consulente, com fundamento na Resolução nº 281/97, do Estado do Rio de Janeiro, e resposta às Consultas nºs 407/83 e 620/90, deste Órgão Consultivo, situação essa confirmada pela Lei Complementar nº 87/96 (artigo 4º), ao dispor que " contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (definição incorporada ao artigo 7º da Lei (estadual) nº 6.374/89, pela Lei (estadual) nº 9.399/96) e ao artigo 9º do RICMS-SP, pelo Decreto nº 41.957/97).

9. Isso colocado, duas situações práticas podem ocorrer, segundo a exposição feita pela Consulente:

9.1 saída de mercadoria (formulários internos, panfletos, boletos bancários, formulários de depósito etc.) promovida por fornecedor paulista, para entrega em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento destinatário-depositante (estabelecimento bancário) e

9.2 saída de mercadoria (formulários internos, panfletos, boletos bancários, formulários de depósito etc.) promovida por fornecedor paulista, para entrega em armazém geral situado em Estado diverso do estabelecimento destinatário-depositante (estabelecimento bancário).

10. No primeiro caso (subitem 9.1), a disciplina aplicável está prevista no artigo 443 do RICMS-SP, que estabelece o tratamento tributário-fiscal a ser observado pelo remetente (fornecedor paulista), pelo Armazém Geral (Consulente) e pelo depositante (estabelecimento bancário); no segundo (subitem 9.2), aplicam-se as normas constantes no artigo 445 do mesmo diploma regulamentar. Por ocasião da saída da mercadoria depositada no Armazém Geral, com destino a outro estabelecimento do depositante (estabelecimento bancário), adotar-se-á conforme se trate de Armazém Geral situado na mesma ou em UF diversa do depositante (estabelecimento bancário), as regras contidas nos artigos 439 ou 441 do RICMS-SP, respectivamente.

11. Considerando-se que o depositante (estabelecimento bancário) não é contribuinte do ICMS, está ele dispensado do cumprimento de obrigações acessórias (ou principal), relativamente ao tributo estadual. Em razão disso, as Notas Fiscais referidas no § 2º dos artigos 443 ou 445, e no caput dos artigos 439 ou 441 do RICMS-SP, de emissão atribuída à depositante (estabelecimento bancário), nas hipóteses ora examinadas, poderão ser substituídas por memorando interno, no qual se indicarão os dados previstos naqueles dispositivos, bem como o fato de que a depositante não é contribuinte do ICMS, com a consequente desobrigação de emitir documentos fiscais.

12. Postas essas considerações, passa-se à resposta das questões propostas pela Consulente, na ordem apresentada:

a) – Sim, nos termos explicitados nesta Resposta, especialmente no seu item 11.

b) - Entendemos que, no caso, está correto o entendimento exposto pela Consulente de emitir Nota Fiscal para o fim de regularizar a entrada das mercadorias no seu estabelecimento, conforme disposto no artigo 127 do RICMS-SP, tendo em vista que o estabelecimento bancário (depositante) não está obrigado a tal procedimento.

c ) – As saídas do material efetuadas pelo Armazém Geral (Consulente) para as agências dos estabelecimentos bancários (depositantes) não estão alcançadas pela incidência do ICMS.

Primeiro, porque, na hipótese do § 1º do artigo 439 do RICMS-SP ( emissão de Nota Fiscal pelo Armazém Geral na saída de mercadoria depositada em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento depositante, com destino a outro estabelecimento, ainda que da mesma empresa), se imposto houvesse, seria ele devido pelo estabelecimento depositante (inciso III do artigo 439), o que não ocorre, no caso, por se tratar de estabelecimento bancário, não contribuinte do ICMS.

Finalmente, porque, em se tratando da situação prevista no § 2º do artigo 441 do RICMS-SP ( emissão de Nota Fiscal pelo Armazém Geral na saída de mercadoria depositada em armazém geral, situado em Estado diverso daquele do estabelecimento depositante, com destino a outro estabelecimento, ainda que da mesma empresa), não há que se falar em responsabilidade do Armazém Geral pelo pagamento de imposto, que só ocorreria se o depositante de outro Estado fosse contribuinte do ICMS, situação diversa da ora examinada. Neste caso, o Armazém Geral (Consulente) fará constar na Nota Fiscal que emitir ( § 2º, item 1, "d", do referido dispositivo) a seguinte expressão ou equivalente: Não incidência do ICMS – Depositante não contribuinte do imposto.

Portanto, nas operações em questão, o Armazém Geral não deve efetuar o destaque do ICMS nas Notas Fiscais que emitir.

Relativamente ao valor do imposto indevidamente pago, em razão de incorreto destaque nas Notas Fiscais que emitiu, nas operações aqui relatadas, pode a Consulente requerer a restituição do indébito, procedendo ao seu crédito na conformidade do inciso V do artigo 60 do RICMS/91.

13. Por oportuno, ressalte-se que o imposto destacado nas Notas Fiscais emitidas pelo fornecedor das mercadorias, nos termos da legislação aplicável, não pode ser aproveitado pela Consulente (Armazém Geral).

Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 684/99 - UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL
Resposta à Consulta 684/99, de 13-7-99

ICMS - ECF - UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL POR USUÁRIO DE SISTEMA ELETRÔNICO DE PROCESSAMENTO DE DADOS – NÃO-OBRIGATORIEDADE

FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

1. A Consulente, pelo disposto no artigo 2º do seu Estatuto, representa "os interesses peculiares dos sindicatos filiados e os do comércio em geral", no âmbito deste Estado.

2. Questiona se "o contribuinte, empresa varejista que emite Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, por processamento de dados, deve passar a utilizar ECF".

3. A obrigatoriedade de uso do equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF - encontra-se disciplinada no artigo 530-A do Regulamento do ICMS, inserto pelo Decreto nº 43.312, de 13/07/98, posteriormente alterado pelo Decreto nº 43.809, de 19/01/99.

4. Entretanto, entende este Órgão Consultivo que, se o contribuinte optou pela emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, por meio de sistema eletrônico de processamento de dados, devidamente autorizado pela autoridade competente, em substituição à Nota Fiscal de Venda a Consumidor, ou venha a optar dentro do prazo estabelecido para adoção do ECF, constante do artigo 530-B do RICMS, não está sujeito àquela obrigatoriedade.

5. Lembramos, por oportuno, que os prazos de adoção do equipamento ECF foram prorrogados pelo Decreto nº 44.049, de 30/06/99.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 750/99 - Hipóteses e forma de utilização de saldo credor
Resposta à Consulta 750/99, de 09-8-99

ICMS – Hipóteses e forma de utilização de saldo credor

1. Declarando-se detentora de saldo credor, "que não é oriundo de crédito acumulado do ICMS", a Consulente indaga, basicamente, a respeito da possibilidade de aproveitar esse saldo credor ou reavê-lo mediante "restituição em dinheiro".

2. Como frisou a Consulente, o saldo de crédito existente em seus registros fiscais não se refere à modalidade de crédito acumulado, e por esse motivo não pode ser utilizado para as duas finalidades indicadas na consulta, quais sejam, "para liquidação parcial de débitos parcelados, já inscritos na Dívida Ativa" e sob a forma de transferência a fornecedores, a título de pagamento de compras de matéria-prima, porque essas hipóteses encontram-se previstas nas normas pertinentes ao crédito acumulado (artigo 70, inciso III, alínea "a", e artigo 76 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91).

3. Também não é o caso de a Fazenda Pública restituir a importância havida como saldo credor na escrita fiscal da Consulente. Em primeiro lugar, porque o termo "restituição" normalmente vincula-se a uma situação de pagamento indevido do imposto e, regra geral, efetiva-se mediante compensação, isto é, autorização – expressamente prevista na legislação, ou obtida mediante requerimento do interessado dirigido ao fisco - para que o contribuinte efetue o lançamento nos livros fiscais próprios, como crédito, do valor do tributo pago indevidamente. Em segundo lugar, porque, no exercício normal de sua atividade, o saldo credor é absorvido pelos débitos pertinentes às operações de saídas tributadas promovidas pela Consulente. Presumem-se tributadas, com destaque normal do imposto nas Notas Fiscais correspondentes, as operações de saídas realizadas pela Consulente, uma vez que, segundo sua própria declaração, o saldo credor "não é oriundo de crédito acumulado do ICMS".

4. Isso posto e diante dos elementos constantes da consulta, afora a hipótese de absorção desse saldo credor pelos débitos decorrentes das saídas de mercadorias que promover, a Consulente não terá como aproveitar referido saldo, a não ser que se enquadre em uma das situações previstas nos incisos II e IV do artigo 67 do Regulamento do ICMS, o que lhe permitiria transferir o crédito para outro estabelecimento da mesma empresa ou de empresa interdependente, observada a necessidade de prévio reconhecimento da interdependência, conforme requer o inciso II do artigo 70, e de prévia autorização para a referida transferência, segundo exigido no § 2º do artigo 67, ambos os dispositivos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 813/99 - Operações com farinha de rosca
Resposta à Consulta 813/99, de 16-8-99

ICMS. Operações com farinha de rosca. Tratamento tributário.

1. A Consulente é empresa que tem como atividade principal a produção de farinha de rosca.

2. Para as operações internas com o referido produto a Consulente informa que calcula o ICMS incidente aplicando a alíquota de 18 % (dezoito por cento).

3. A consulta é para saber se o produto farinha de rosca pode ser considerado como mistura pré-preparada de farinha de trigo, beneficiando-se da alíquota de 12% (doze por cento) prevista pelo artigo 54, § 1º, item 4, alínea "b", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91.

4. Em resposta, informamos que, para efeitos tributários, o produto farinha de rosca não é considerado mistura pré-preparada de farinha de trigo, não se aplicando, às operações com o produto sob consulta, a alíquota de 12% (doze por cento) prevista pelo artigo 54, § 1º, item 4, alínea "b", do RICMS, como tampouco a redução de base de cálculo em 41,67% (quarenta e um inteiros e sessenta e sete centésimos por cento), redução de que trata o Anexo II, Tabela II, item 10, inciso I, alínea "b", do mesmo Regulamento.

5. Assim, conforme entendimento já expendido por esta Consultoria Tributária, as operações com o produto farinha de rosca beneficiam-se da alíquota de 7% (sete por cento) aplicável às operações com o produto pão e prevista pelo artigo 54, § 1º, item 3, alínea "a", do RICMS.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo, Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 357/99 - Empresa agenciadora de transporte aéreo
Resposta à Consulta 357/99, de 27-8-99

ICMS – Empresa agenciadora de transporte aéreo: não é contribuinte do imposto

1. A Consulente é empresa que se encontra inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS no Código de Atividade Econômica (CAE) 02.873, que corresponde a "Serviço de Transporte rodoviário de bens e mercadorias em geral", embora tenha afirmado no texto da Consulta que está inscrita na atividade de "Auxiliares de Transporte Aéreo".

2. Informa, porém, que em sua atividade real "... não faz o transporte aéreo propriamente dito, mas somente o agenciamento de cargas aéreas para serem transportadas pelas Companhias Aéreas nacionais que tenham homologação concedida pelo Departamento de Aviação Civil (DAC) ...".

3. Após breve argumentação, dirige a esta Consultoria Tributária sete questões, das quais transladamos abaixo apenas as duas primeiras:

"1- Uma vez que a Consulente não faz, efetivamente, o transporte aéreo final, mas, tão-somente, o agenciamento de carga aérea, está a mesma obrigada a emitir "Conhecimento de Transporte Aéreo?

2- Sendo a Consulente obrigada a emitir o "Conhecimento de Transporte Aéreo" e destacar o ICMS devido, está a mesma obrigada ao recolhimento do imposto destacado?"

4. Para a presente Resposta, assumiremos como pressuposto que a única atividade real desenvolvida pela Consulente é o agenciamento de serviços de transporte aéreo.

5. Ensina Bernardo Ribeiro de Morais, ao comentar o grupo nº 32 da antiga lista de serviços constante no Decreto Lei nº 406/68, que "Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação) de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço ... O agente se obriga a promover habitualmente negócios por conta de outrem, em determinada zona ... Tal atividade é exercida com autonomia, independência de ação, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instruções do proponente. O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros." (Bernardo Ribeiro de Morais, in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviço", Editora Revista dos Tribunais, 1ª ed., 1975, pág. 309.)

6. Ora, o ICMS incide sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. Seu fato gerador, no caso de transporte aéreo, ocorre, a partir de 01 de janeiro de 1997, no início da prestação do serviço. O agenciador do serviço, uma vez que efetivamente não presta serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, não é, em decorrência desta atividade, contribuinte do ICMS, mas do ISS, de competência municipal. Fica assim descaracterizada a relação jurídico-tributária entre a Consulente, como sujeito passivo, e este Estado (sujeito ativo), no que se refere a obrigações decorrentes da legislação do ICMS.

7. Com relação à emissão de Conhecimento Aéreo, dispõe o art. 150 do RICMS/91 que:

"Artigo 150 - O Conhecimento Aéreo, modelo 10, será emitido, antes do início da prestação do serviço, por transportador, sempre que executar serviço de transporte aeroviário interestadual ou intermunicipal de carga, e conterá as seguintes indicações (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio SINIEF-6/89, arts. 30, 31 e 32, o primeiro e o terceiro, na redação do Ajuste SINIEF-14/89, cláusula primeira, XII e XV, e o segundo, com as alterações dos Ajustes SINIEF-8/89, cláusula primeira, III, e 14/89, cláusula primeira, XIII e XIV):

Omissis."

8. Do texto normativo decorre que todo aquele que não executa serviço de transporte aeroviário interestadual ou intermunicipal de carga, ainda que seja agenciador destes serviços, não pode e não deve emitir Conhecimento Aéreo. Ademais, já se viu que o agenciador não há de cumprir obrigações acessórias relativas ao ICMS, mas tão-somente as relativas ao ISS, nem mesmo lhe cabendo possuir inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, a não ser por concessão especial do fisco, caso em que deve cumprir as obrigações acessórias que lhe forem impostas.

9. Diante do exposto, ficam prejudicadas as demais questões levantadas pela Consulente.

Nelson Aparecido Sanchez Serrano, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor.


RCT - 685/99 - Microempresa nos termos da Lei 6267/88
Resposta à Consulta 685/99, de 30-8-99

ICMS – Microempresa nos termos da Lei 6267/88 suspensa do regime a partir de outubro de 1998 – Receita bruta superior ao limite estabelecido – Impossibilidade de reenquadramento como microempresa (Lei 10086/98, artigo 3º, §1º).

1. A Consulente, cujo Código de Atividade Econômica é de comércio varejista de mobiliário, informa que ultrapassou pela primeira vez o limite de 10.000 UFESPs em outubro de 1998, ficando suspensa temporariamente do Regime de ME e passando a recolher o ICMS pelo Regime Sumário de Apuração, conforme Portaria CAT 31/88, antes da Lei 10086/98 entrar em vigor.

Esclarece que não solicitou o desenquadramento do regime de Microempresa – ME, apenas comunicou a suspensão temporária do referido regime, "portanto está DESOBRIGADA de entregar a Gia mensal de apuração do ICMS".

Relata que a partir de 1º de janeiro de 1999 voltou a se considerar no Regime de ME, conforme Portaria CAT 31/88, não recolhendo o ICMS. Em julho de 1999, solicitou, junto ao Posto Fiscal Eletrônico, seu reenquadramento como microempresa, nos termos da Lei 10086/98, solicitação que foi "VEDADA" sendo-lhe informado "que em 20/11/1998 o Regime de Apuração não era ME, conforme dispõe o Art. 24 do Decreto 43.738/98", e anexa à consulta cópias da respectiva DECA e da página de solicitação de reenquadramento no PFE – Posto Fiscal Eletrônico.

Diante de tais dificuldades, busca esclarecimento a respeito de "como se reenquadrar novamente como ME, visto que o prazo termina em 30/07/1999".

2. Deve-se registrar de início, que a Lei 10086/98, de 19.11.98, trouxe uma nova regulamentação a respeito do regime tributário simplificado da microempresa e da empresa de pequeno porte.

Pelas novas disposições, o contribuinte, para ser considerado uma microempresa, entre outros requisitos e condições, deve realizar exclusivamente operações a consumidor ou prestações a usuário final e, cumulativamente, auferir receita bruta anual igual ou inferior a R$ 83.700,00 (oitenta e três mil e setecentos reais). Deixando de preencher quaisquer desses requisitos, a empresa perde sua condição de microempresa (Lei 10086/98, artigos 1º e 4º).

3. A Consulente ultrapassou o limite de receita bruta previsto na legislação para continuar exercendo suas operações ao abrigo do benefício isentivo, nos moldes da Lei 6267/88, já no ano de 1998.

Em 20.11.98, quando entrou em vigor a nova lei, nasceu para a Consulente a obrigação de comunicar esse fato à repartição fiscal a que se vincula, para o fim de se desenquadrar do regime de microempresa. A Lei 6267/88 foi integralmente revogada pela Lei 10086/98, não existindo mais a possibilidade de uma empresa, que ultrapassou o limite estabelecido para a receita bruta, manter-se como microempresa até ter excedido esse limite por mais um ou dois exercícios, com base em norma não mais existente na ordem jurídica.

Por sua vez, o artigo 3º, §1º, da Lei 10086/98, determinou, para efeito de enquadramento em um dos regimes da nova lei, que a previsão de receita bruta para o exercício de 1999 não poderia ser inferior à do exercício de 1998 (ver Comunicado CAT 2/99). Logo, como a receita bruta da Consulente, em 1998, ultrapassou esse limite (faturamento total referente a receitas de vendas e de prestação de serviços), não poderá reenquadrar-se como microempresa nos termos da Lei 10086/98, em 1999.

A possibilidade de reenquadramento prevista no "caput" do artigo 24 do Decreto 43738/98 pressupõe que o contribuinte enquadrado no regime fiscal de microempresa, nos termos da Lei 6267/88, não ultrapassou o limite anual de receita bruta no ano-calendário de 1998, situação diversa da apresentada. Dessa forma, esse dispositivo não se aplica à Consulente.

Entretanto, atendendo os requisitos previstos na legislação, a Consulente poderá enquadrar-se no regime tributário simplificado da Lei 10086/98 como empresa de pequeno porte ("A" ou "B").

4. Se a Consulente continua enquadrada como microempresa, usufruindo da isenção conferida às microempresas pela Lei 6267/88, embora tenha ultrapassado o limite de 10.000 UFESPs em 1998, deve procurar o Posto Fiscal a que se vincula para promover a devida regularização.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 846/99 - INDUSTRIALIZAÇÃO - PROCEDIMENTO FISCAL
Resposta à Consulta 846/99, de 18-8-99

ICMS - INDUSTRIALIZAÇÃO - PROCEDIMENTO FISCAL

1. Expõe a Consulente que, com o objetivo de normatizar os recebimentos de mercadorias que lhes são remetidas para industrialização (lingotes e sucatas de alumínio), relata o procedimento fiscal que seus remetentes (clientes) deverão adotar no envio desses materiais, e indaga da sua correção, ou seja:

- nas operações internas:

- ao amparo do diferimento do imposto, nos termos do artigo 379, § 1º, itens 10 e 11 do RICMS, na redação do Decreto nº 41.605/97, respectivamente;

- nas operações interestaduais:

- com o ICMS recolhido antecipadamente mediante guia de recolhimentos especiais e anexa à Nota Fiscal que acompanhará o transporte dos materiais e indaga da sua correção.

2. Diante do exposto, traçamos abaixo o procedimento fiscal que deverá ser adotado em cada caso:

- nas entradas de lingotes ou de sucatas de alumínio para industrialização procedentes deste Estado:

- saída do estabelecimento remetente com suspensão do ICMS, nos termos do artigo 382 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91;

- nas entradas de lingotes de alumínio para industrialização procedentes de fora do Estado:

- saída do estabelecimento remetente com suspensão do imposto nos termos do Convênio ICM AE-15/74 e o dispositivo legal pertinente conforme a legislação do Estado de origem;

- nas entradas de sucata de alumínio para industrialização procedentes de fora do Estado:

- na existência de protocolo celebrado entre o Estado de São Paulo e o de origem a saída do estabelecimento remetente deverá ser feita em seus termos;

- na inexistência de protocolo a suspensão do imposto não se aplica, nos termos do parágrafo único da cláusula primeira do referido convênio, e o ICMS deverá ser recolhido por guia em separado, antes de iniciada a remessa, devendo, ainda, acompanhar a mercadoria em seu transporte, conforme disciplina o Convênio ICM nº 9/76.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 858/99 - INDUSTRIALIZAÇÃO - PROCEDIMENTO FISCAL.
Resposta à Consulta 858/99, de 19-8-99

ICMS - INDUSTRIALIZAÇÃO - PROCEDIMENTO FISCAL.

1. Expõe a Consulente que pretende adquirir tarugos de alumínio e remetê-los para industrialização de barras ou perfis em estabelecimento de terceiro. Diante do exposto, indaga sobre o procedimento fiscal que deverá ser adotado tanto na remessa como no retorno da industrialização.

2. Partindo da premissa que o estabelecimento industrializador esteja localizado neste Estado, o procedimento fiscal a ser adotado na operação é o seguinte:

- na remessa dos tarugos de alumínio para industrialização:

- saída com o ICMS suspenso nos termos do artigo 382 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91;

- no retorno das barras ou perfis:

- saída tributada pelo ICMS calculado e pago sobre o valor da matéria-prima recebida e sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, conforme artigo 379-D do RICMS, na redação do Decreto nº 41.605/97.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 891/99 - Operações realizadas com softwares
Resposta à Consulta 891/99, de 30-8-99

ICMS – Operações realizadas com softwares – Base de cálculo prevista no artigo 51-A do RICMS/91.

1. A Consulente, expondo que ".... realizou uma compra de um software, para revenda, de uma empresa de fora do país, sendo que a operação foi realizada via INTERNET e o software não possui meio físico (CDs, manuais etc.), sendo distribuído eletronicamente", indaga quais as providências que deve tomar em relação à escrituração e ao recolhimento do imposto.

2. De acordo com o artigo 51-A do RICMS/91, em operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

3. Tratando-se de operações de importação realizadas com software, via INTERNET, por não haver suporte informático, não há base de cálculo e nem imposto a ser recolhido, devendo, no entanto, ser emitida e escriturada Nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, relativamente à entrada do software no estabelecimento (alínea "f" do inciso I do artigo 127 do RICMS/91).

4. Por oportuno, registramos que a Consulente, ao importar software para revenda, contrariou o disposto na alínea "a" do inciso II do artigo 2º da Lei estadual nº 10.086/98, segundo o qual, não se enquadra no conceito de microempresa o contribuinte que exerça a atividade de importação de produtos estrangeiros, exceto quando destinados a integração no seu ativo imobilizado, devendo, assim, dirigir-se ao Posto Fiscal da sua área de atuação para regularizar a situação.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 822/99 - BASE DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES DE REIMPORTAÇÃO
Resposta à Consulta 822/99, de 24-8-99

ICMS – BASE DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES DE REIMPORTAÇÃO

1- A Consulente, nos termos dos artigos 575 a 580 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, apresenta consulta onde afirma que, para consecução de suas atividades, promove a importação de partes, peças, componentes e acessórios destinados a conserto, reparo e manutenção da frota de helicópteros militares.

2- Ocorre que, por vezes, a interessada se vê obrigada a enviar peças para conserto ou restauração ao fornecedor estrangeiro que avaliará a possibilidade de repará-las e/ou substituí-las por outras, em garantia. Para tanto, é formalizada uma exportação temporária, ocorrendo, por conseguinte a sua posterior reimportação.

3- Afirma, a seguir, que no momento da reimportação a única diferença entre o valor da mercadoria constante nos documentos de exportação e o demonstrado na Declaração de Importação é a soma dos valores correspondentes ao frete e ao seguro.

4- Após expender o entendimento de que o artigo 381 do RICMS, que trata do recolhimento do imposto estadual incidente sobre o valor acrescido, nas operações de reimportação, não se estende às despesas com frete e seguro, indaga da correção desse entendimento, mencionando, ainda, a legislação federal que rege a matéria.

5- Relativamente à base de cálculo do ICMS nas operações de importação, aí incluída a reimportação de mercadoria remetida ao exterior, sob o regime de exportação temporária, é de se esclarecer que o Decreto federal nº 2.498, de 13/02/98, dispõe sobre a aplicação do Acordo sobre a Implementação do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994, prevendo as disposições a serem observadas para essa aplicação e determinando, em seu artigo 2º, que toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro.

6- Esse controle consiste no procedimento de verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador às regras estabelecidas pelo Acordo de Valoração Aduaneira, resultando daí a base de cálculo do Imposto de Importação.

7- Apura-se o valor aduaneiro, de acordo com o supramencionado Decreto federal nº 2.498/98 e com as regras contidas na Instrução Normativa nº 16, de 16/02/98, do Secretário da Receita Federal. No caso presente, em ocorrendo a intervenção da autoridade aduaneira para proceder a valoração, a base de cálculo do ICMS na operação, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da L.C. nº 87/96 (Lei nº 6.374/89, artigo 24, IV, §§ 7º e 8º, na redação dada pela Lei nº 9.399/96), não mais será o valor declarado pelo importador. Com efeito, esse valor será substituído pelo "valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do Imposto de Importação" (L.C. nº 87/96, artigo 14, parágrafo único).

8- Dessa forma, ocorrendo a intervenção acima referida, o ICMS incidirá sempre sobre o valor fixado pela autoridade aduaneira para a base de cálculo de Imposto de Importação, acrescido deste tributo, do IPI, bem como das demais despesas aduaneiras, como tais entendidas as referidas exemplificativa-mente no § 7º do artigo 39 do RICMS, ou seja, "aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações".

9- Relativamente à operação de reimportação relatada na consulta, prevê o artigo 49 da supramencionada na Instrução Normativa nº 16, do Secretário da Receita Federal, que, no caso, somente será apurado o valor aduaneiro relativo aos materiais estrangeiros acaso empregados na execução dos serviços.

10- Assim, não havendo aplicação de materiais, o valor aduaneiro, na reimportação, será idêntico ao constante nos documentos de exportação, ou seja, não há valor acrescido, estando, portanto a Consulente desobrigada de qualquer recolhimento de ICMS, na aludida operação de reimportação.

Jair Spadini Vendramelli, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 904/99 - Crédito acumulado
Resposta à Consulta 904/99, de 02-9-99

ICMS – Crédito acumulado – Recebimento em transferência – Limite – Interpretação e aplicação do inciso III do artigo 70 do RICMS/91

1. Expõe a Consulente que:

1.1. produz e comercializa equipamentos eletrônicos relacionados na Resolução SF-4/98, além de prestar serviços decorrentes de sua atividade;

1.2. tem recebido, a título de pagamento pela negociação de equipamentos, transferência de crédito acumulado de ICMS, nos termos do inciso III do artigo 70 do RICMS/91;

2. Isso posto, expressa o seu entendimento, abaixo transcrito, a respeito do disposto no supracitado inciso III, que indaga se está correto:

2.1. no limite de 40% serão incluídas todas as compras, ou seja, insumos, materiais auxiliares e ativos;

2.2. o limite de 40% do valor total das operações de compras, para fins de transferência de crédito acumulado na aquisição de equipamentos, deverá ser apurado levando-se em conta as compras referentes ao próprio período em que os créditos foram acumulados;

2.3. como a transferência do crédito é submetida a uma conferência prévia do Posto Fiscal que subordina o cedente do crédito, inexiste responsabilidade de sua parte perante o fisco, caso seu cliente efetue compras de equipamentos com transferência de crédito acumulado de ICMS, a título de pagamento, e este valor supere os 40% de suas compras;

2.4. pode receber transferência de crédito acumulado do ICMS, respeitados os parâmetros acima, para quitar até 100% (cem por cento) do valor da operação.

3. Nos termos do inciso III do artigo 70 do RICMS/91, o crédito acumulado pode ser transferido para estabelecimento fornecedor, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, até o limite de 40% (quarenta por cento) do valor total das operações de compra de matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos, e de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, relacionados no Anexo I da Resolução SF-4/98 e suas alterações, para integração no ativo imobilizado.

4. O limite de 40% (quarenta por cento) do valor total das operações a que se refere o inciso III do artigo 70 do Regulamento do ICMS/91 está relacionado com o valor total das aquisições referidas no item precedente, de diversos fornecedores, efetuadas pelo estabelecimento industrial detentor do crédito acumulado.

5. Assim, o estabelecimento que detém crédito acumulado do imposto, em decorrência das aquisições efetuadas de diversos fornecedores, pode, potencialmente, transferir esse crédito até o limite de 40% (quarenta por cento) do valor total das indigitadas operações, transferência essa que poderá ser efetuada para um ou mais fornecedores, podendo representar até 100% (cem por cento) do valor de cada aquisição.

6. O controle e a determinação do crédito acumulado do ICMS a ser transferido cabem ao estabelecimento que o detém e que irá utilizá-lo a título de pagamento das aquisições efetuadas.

7. Esclarecemos que os vistos na nota fiscal de transferência do crédito acumulado são requisitos essenciais para o lançamento do crédito, não tendo, no entanto, efeito homologatório (caput e § 2º do artigo 7º da Portaria CAT-53/96).

8. O recebimento de crédito acumulado não impõe responsabilidade ao estabelecimento fornecedor da mercadoria, salvo a ocorrência de dolo, simulação, fraude ou a não-observância das disposições previstas na legislação, como, por exemplo, o crédito de imposto recebido em transferência em hipótese não permitida, circunstância essa que ocorrerá se os equipamentos eletrônicos produzidos e comercializados pela Consulente não estiverem relacionados (por sua descrição e código da NBM/SH) no Anexo I (Relação de Máquinas, Aparelhos e Equipamentos Industriais) da Resolução SF-4/98.

9. Por derradeiro, recomendamos a leitura do artigo 71 e inciso II do artigo 73 do RICMS/91 e Portaria CAT-53/96 e suas alterações.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor Da Consultoria Tributária.


RCT - 874/99 - NÃO-OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO POR ESTABELECIMENTO
Resposta à Consulta 874/99, de 01-9-99

ICMS - ECF - NÃO-OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO POR ESTABELECIMENTO QUE REALIZE OPERAÇÕES COM VEÍCULOS AUTOMOTORES

1. A empresa Consulente é comerciante "varejista de aeronaves, combustíveis e derivados de petróleo para aeronaves com serviços de hangaragem".

2. Reportando-se a não-obrigatoriedade de uso do equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF por estabelecimento que realize operações com veículos automotores (Regulamento do ICMS, artigo 530-A, § 3º, item 1), questiona o uso do referido equipamento nas atividades marginais que desenvolve, como a venda de combustíveis.

3. Assim consta do artigo 530-A do Regulamento do ICMS, § 3º, item 1:

"Artigo 530-A -.....................................................

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica:

1 – a estabelecimento que realizar operações com veículos automotores".

4. Da leitura depreende-se que não foram apenas as operações com veículos automotores o objeto da exclusão, mas o estabelecimento como um todo.

5. Assim, com fundamento no dispositivo acima transcrito, entendemos que, se a Consulente realiza operações com veículos automotores (objeto social "versus" atividade econômica principal – artigo 33 do RICMS) e também realiza operações com outras mercadorias e/ou prestações de serviços inerentes ou marginais à atividade principal, não está sujeita à obrigatoriedade de adoção do equipamento ECF.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo, Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 938/99 - EXTENSÃO DO USO DE SISTEMA ELETRÔNICO
Resposta à Consulta 938/99, de 09-9-99

ICMS - EXTENSÃO DO USO DE SISTEMA ELETRÔNICO DE PROCESSAMENTO DE DADOS A NOVAS FILIAIS ABERTAS – NÃO-OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO AO E.C.F.

1. A Consulente, comerciante de pneus, peças e acessórios para veículos, relata que é usuária de sistema eletrônico de processamento de dados para emissão de Notas Fiscais, modelo 1 ou 1-A, em todos os estabelecimentos que possui neste Estado.

2. Sabendo-se desobrigada do uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF, indaga se o sistema eletrônico de processamento de dados que utiliza não poderia ter seu uso estendido a uma filial recentemente aberta, eximindo-a, também, da obrigatoriedade de adequar-se ao ECF.

3. Como é do conhecimento da Consulente, a obrigatoriedade em questão encontra disciplina no artigo 530-A do Regulamento do ICMS, inserto pelo Decreto nº 43.312, de 13/07/98, que, alterado pelo Decreto nº 43.809, de 19/01/99, passou a vigorar com a seguinte redação:

"Artigo 530-A – É obrigatório o uso de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF) por estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não-contribuinte do imposto (...)."

4. Contudo, é do entendimento desta Consultoria que o estabelecimento que tenha optado ou venha a optar, dentro do prazo para adoção do ECF determinado pelo artigo 530-B do RICMS, por emitir a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, por sistema eletrônico de processamento de dados, devidamente autorizado pela autoridade competente, em substituição à Nota Fiscal de Venda a Consumidor, não está sujeito àquela obrigatoriedade.

5. Admitindo, no entanto, como atrás aludido, a confiabilidade no sistema já implantado pela Consulente e considerando, também, que este sistema (eletrônico de processamento de dados) foi introduzido para todos os estabelecimentos (matriz e filiais), entendemos que seu uso pode ser estendido às novas filiais abertas neste Estado, estando estas desobrigadas do uso do ECF.

6. Alertamos a Consulente da necessidade de solicitar autorização para uso de sistema eletrônico para o estabelecimento aberto, no Posto Fiscal a que se vinculam as atividades de tal estabelecimento, de acordo com as normas estabelecidas pela Portaria CAT nº 32/96, e alterações posteriores.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 885/99 - AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS
Resposta à Consulta 885/99, de 31-8-99

ICMS – AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS ENQUADRADAS NO ARTIGO 379-C DO RICMS – EXIGÊNCIA DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ANTES DE INICIADA A REMESSA

1. Expõe a Consulente, com base no artigo 380 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que "a critério do Fisco, as indústrias que produzem metais a partir do minério poderão ser dispensadas das obrigações impostas por esta seção". Tendo em vista efetuar aquisições interestaduais de produtos enquadrados no artigo 379-C do mesmo diploma legal e citando a Portaria CAT nº 40/93, que, atendendo ao disposto no artigo 380 do RICMS, dispensou certos contribuintes das exigências da referida seção a Consulente indaga:

"a) a mencionada Portaria CAT nº 40/93 mantém-se em vigor, mesmo com o advento do Decreto nº 43.844/99?

b) afirmativa a resposta, as empresas dela constantes nominalmente estariam dispensadas de efetuar o recolhimento antecipado do ICMS, e anexar a guia à Nota Fiscal de venda?

c) na hipótese em que a empresa fornecedora estiver sediada fora do Estado, porém, não relacionada na mencionada portaria, mas que se enquadra no disposto do artigo 380, estaria ela também dispensada do cumprimento das exigências desta seção?

d) a Consulente poderia então efetuar o crédito do ICMS, pelo destaque constante da Nota Fiscal?

2. Disciplina o Convênio ICM nº 17/82, em sua cláusula primeira, na redação do Convênio ICM nº 30/82, sobre a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS por guia especial nas operações interestaduais com lingotes e tarugos de metais não-ferrosos, antes de iniciada a remessa, e seus §§ 1º a 3º assim determinam:

"§1º - O disposto nesta cláusula aplica-se somente aos lingotes e tarugos dos metais não-ferrosos classificados nas posições 7401, 7402, 7501, 7601, 7801, 7901 e 8001, da Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovada pelo Decreto nº 84.338 de 26 de dezembro de 1979.

§2º - Excluem-se da disciplina prevista neste convênio as operações efetuadas pelos produtores primários, assim considerados os que produzem metais a partir do minério.

§3º - As unidades da Federação editarão ato normativo indicando as empresas situadas em seus respectivos territórios que estejam abrangidas pela exclusão de que trata o parágrafo anterior.".

3. Nesses termos, o Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 380 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, em especial o seu §3º, bem como o que consta do Processo SF - 12.464/91 em nome do Sindicato da Indústria de Condutores Elétricos, Trefilação e Laminação de Metais Não-Ferrosos do Estado de São Paulo, veio por intermédio da Portaria CAT nº 40/93 relacionar os contribuintes paulistas, que produzem metais a partir do minério, que ficam, sem prejuízo do cumprimento das demais normas da legislação tributária, desobrigados de proceder ao recolhimento, por guia especial, do ICMS devido nas operações interestaduais com lingotes e tarugos dos metais não-ferrosos classificados nas posições 7401 a 7405, 7408, 7501 a 7503, 7601 e 7602, 7801 e 7802, 7901 e 7902 e 8001 e 8002 da NBM/SH.

4. Da mesma forma, compete a cada Estado se manifestar ou não a respeito do assunto em tela. Sendo assim, para que na operação o ICMS não tenha que ser recolhido por guia especial, antes de iniciada a remessa e a Consulente faça jus ao crédito nos termos do artigo 379-C do RICMS, esta deverá, para sua maior segurança, exigir do estabelecimento fornecedor, localizado em outro Estado, cópia do Ato Normativo que relaciona as empresas beneficiadas pela exclusão da obrigatoriedade do cumprimento das exigências contidas no Convênio ICM nº 17/82, na redação do Convênio ICM nº 30/82; caso contrário o ICMS incidente na operação deverá ser recolhido por guia especial, antes de iniciada a remessa e o crédito somente poderá ser feito à vista desse documento de arrecadação.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 823/99 - Operações internas de recebimento, transferência e saída de veículos
Resposta à Consulta 823/99, de 30-8-99

ICMS – Operações internas de recebimento, transferência e saída de veículos novos, submetidas ao regime de substituição tributária – Definição do estabelecimento que deve apurar o imposto a ser complementado ou ressarcido e dos procedimentos para a emissão de Notas Fiscais e para o preenchimento do "Controle de Estoque – Veículos e Motos com Substituição Tributária". – Consulta parcialmente ineficaz.

1. A Consulente indica duas situações nas quais ocorrem as operações relativas à circulação dos veículos automotores novos, submetidas ao regime de substituição tributária, objeto da atividade desenvolvida pela empresa:

a) na primeira, os veículos são "faturados para a matriz ..., constando no corpo da nota fiscal que a entrega será feita no estabelecimento filial", nos termos do artigo 112, § 4º;

b) na segunda, "os veículos são transferidos entre as filiais e a matriz ... sem débito do imposto ... e, conseqüentemente, nem sempre o estabelecimento que recebeu efetivamente o veículo do contribuinte substituto (montadora/importadora) procede a venda".

2. Diante do exposto, indaga:

"1) Qual estabelecimento, nos termos da Portaria CAT-17/99, deverá apurar o ICMS a ser complementado ou restituído: o estabelecimento que recebeu o veículo do contribuinte substituto ou o que vendeu a consumidor final? Como deverão proceder os estabelecimentos envolvidos neste caso quanto à escrituração do "Controle de Estoque" e à emissão das notas fiscais?

2) Como o estabelecimento que recebeu o veículo de contribuinte substituto e transferiu para outro estabelecimento do mesmo titular dentro do Estado de São Paulo deverá escriturar a operação no "Controle de Estoque de Veículos" instituído pela Portaria CAT-17/99?

3) Como o estabelecimento que recebeu o veículo em transferência e posteriormente promoveu a venda deverá escriturar as operações (recebimento em transferência e a venda) no "Controle de Estoque de Veículos" instituído pela Portaria CAT-17/99?

4) Como deverão ser registradas as operações de saídas em demonstração e remessa em consignação?

5) Qual a previsão para apresentação do "layout" quanto à apresentação do arquivo magnético previsto nos artigos 4º e 5º da Portaria CAT-17/99, que segundo o artigo 13 da mesma portaria seria definido pela Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT?".

3. O assunto relativo ao registro das operações de saídas em demonstração e em consignação deve ser questionado em consulta específica, diante do que estabelece o § 2º do artigo 578 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, e a última pergunta, referente à definição do "layout" do arquivo magnético do controle de estoque previsto nos artigos 4º e 5º da Portaria CAT-17/99, não diz respeito à interpretação da legislação tributária, como requer o artigo 575 do RICMS. Assim, quanto a esses tópicos, declara-se a ineficácia da consulta apresentada, nos termos do artigo 582, inciso V, do citado Regulamento.

4. No que tange à matéria restante, vê-se que o § 4º do artigo 112 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 permite que a entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado seja feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo titular, quando, cumulativamente:

"1 – ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado;

2 – constarem no documento fiscal emitido pelo remetente os endereços e os números de inscrição de ambos os estabelecimentos do adquirente, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria".

4.1 – Assim, a situação em que a montadora ou a importadora emitir Nota Fiscal para a matriz e a entrega dos veículos for feita ao estabelecimento filial, de acordo com a norma do § 4º em apreço, configura hipótese em que a filial recebe mercadorias diretamente do sujeito passivo por substituição, mesmo porque o § 5º do referido artigo 112 determina que o documento fiscal correspondente a essa operação "será registrado unicamente no estabelecimento em que, efetivamente, entrar a mercadoria".

4.2 – Nesse caso – e somente nesse – nada haverá a ser providenciado pela matriz, porquanto o real destinatário dos veículos é o estabelecimento filial.

5. Definido o recebimento diretamente do substituto tributário, nota-se que o âmago das questões relacionadas com as operações retratadas nesta consulta repousa na interpretação do artigo 278, inciso I, do Regulamento do ICMS, que apresenta o seguinte enunciado:

"Artigo 278 – Na saída de veículos novos com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto incidente nas subseqüentes saídas até e inclusive a promovida pelo primeiro estabelecimento revendedor varejista ou a entrada com destino ao ativo imobilizado (Lei nº 6.374/89, art. 8º, XII e § 4º, na redação dada pela Lei 9.176/95, art. 1º, I, com alteração da Lei 10.136/98, art. 4º, e Convênio ICMS-132/92, com alteração do Convênio ICMS-125/98, cláusula primeira): (Redação dada pelo inciso III do art. 1º do Decreto 43.809, de 18/1/99 – DOE 19/1/99 -; efeitos a partir de 1º/1/99)

I – a estabelecimento do fabricante, do importador ou do arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado, observado o disposto no parágrafo único do artigo 243;".

Da leitura desse dispositivo regulamentar emerge a conclusão de que, em se tratando de operações efetuadas a título de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, situados neste Estado, considera-se primeiro estabelecimento revendedor varejista aquele que promover a saída a consumidor ou usuário final. Equivale a dizer que nesse caso a retenção do imposto pelo fabricante ou pelo importador, ambos localizados neste Estado, abrange a operação final, realizada pela empresa, por intermédio de um dos seus estabelecimentos.

6. A ocorrência das hipóteses de complemento e de ressarcimento independe do fato de o contribuinte substituído ter recebido a mercadoria diretamente do sujeito passivo por substituição ou de outro contribuinte substituído.

6.1 - Na conformidade do artigo 244 do Regulamento do ICMS, a complementação do imposto retido decorre de circunstância vinculada à saída de mercadoria a consumidor ou usuário final, promovida por contribuinte substituído. Assim, tome-se como exemplo o caso de um veículo que, tendo sido recebido diretamente do sujeito passivo por substituição, encontre-se no estoque de uma filial da Consulente no momento em que se constate elevação da carga tributária incidente sobre a respectiva operação. Ainda que esse veículo permaneça no estoque no final do período de apuração, nada será providenciado por essa filial, porque não terá acontecido o evento necessário ao complemento do imposto retido. Caso esse veículo venha a ser objeto de saída em transferência para outro estabelecimento da Consulente, onde seja vendido para consumidor ou usuário final, caberá a este, se for o caso, complementar a importância do imposto anteriormente retido.

6.2 – O ressarcimento de que trata o artigo 248, "caput", e § 3º, do RICMS pode originar-se de circunstâncias diversas daquelas relacionadas com saídas a consumidor ou usuário final.

7. Tanto o complemento como o ressarcimento do imposto retido ou da parcela do imposto retido submetem-se à disciplina estabelecida na Portaria CAT-17, de 5/3/99, destacando-se que a apuração, pelos estabelecimentos da Consulente, do imposto a ser complementado ou ressarcido deve efetivar-se mediante o emprego do Método Permanente (artigo 1º, § 1º, 2), que requer a observância dos seguintes procedimentos:

a) adoção do "Controle de Estoque – Veículos e Motos com Substituição Tributária", onde será registrada a movimentação quantitativa das entradas, saídas e saldos, avaliadas pela base de cálculo da retenção correspondente e com identificação do valor de confronto para apuração do imposto a ser complementado ou ressarcido (artigo 3º, "caput", e §§ 1º e 3º);

b) elaboração de demonstrativo no livro Registro de Saídas, após o fechamento dos registros do período de apuração, sob o título "Método Permanente – Apuração do Imposto a ser Complementado ou a ser Ressarcido em Operações com Veículos e Motos", seguindo as instruções descritas no § 4º do artigo 3º.

8. A Nota Fiscal relativa à transferência interna ou à operação final de venda deverá ser emitida sem destaque do imposto, contendo, além dos demais requisitos, a indicação "Imposto Recolhido por Substituição, nos Termos do Artigo 278 do RICMS", consoante o artigo 253, "caput", do RICMS. Quando se tratar de saída interna em transferência, deverão ser também indicados no campo "Informações Complementares" o valor da base de cálculo sobre a qual o imposto foi retido e o valor do imposto retido, cobrado pelo substituto tributário, valores esses que deverão ser discriminados em relação a cada veículo (artigo 253, § 2º).

9. No preenchimento do "Controle de Estoque – Veículos e Motos com Substituição Tributária" (artigo 5º da Portaria CAT-17/99), serão adotadas as seguintes providências:

9.1 – o estabelecimento que recebeu o veículo de contribuinte substituto e o transferiu para outro estabelecimento do mesmo titular dentro do Estado de São Paulo, além dos dados identificativos do veículo e dos correspondentes documentos fiscais, indicará nas colunas sob os títulos "Entradas" (2 a 6) e "Saídas" (7 a 12) os seguintes valores:

a) da base de cálculo da operação própria do substituto (5);

b) da base de cálculo da retenção efetuada pelo contribuinte substituto (6), que será repetido na coluna "Base de Cálculo da Retenção – Saída para Comercialização Subseqüente" (10);

9.2 – o estabelecimento que recebeu o veículo em transferência e posteriormente promoveu a venda a consumidor ou usuário final, além dos dados identificativos do veículo e dos correspondentes documentos fiscais, indicará:

a) na coluna "Base de Cálculo da Retenção" (6) de "Entradas", o valor da base de cálculo da retenção efetuada pelo contribuinte substituto, que deverá constar do campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal emitida pelo remetente, conforme a determinação do § 2º do artigo 253 do RICMS;

b) na coluna sob o título correspondente (11) de "Saídas", a base de cálculo efetiva na saída a consumidor ou usuário final, cujo valor, em confronto com o da base de cálculo da retenção (6), se for o caso, dará ensejo ao complemento ou ao ressarcimento, se ocorrer uma das hipóteses previstas, respectivamente, no artigo 244 e no artigo 248, inciso I, e § 3º, ambos do RICMS.

10. Respondidas as indagações relativas às matérias conexas, ponderamos que a Consulente poderá retornar com nova consulta a respeito do registro das operações de saídas em consignação e em demonstração, oportunidade em que deverá fornecer detalhes sobre as pessoas que recebem os veículos sob um desses títulos: se se trata de contribuintes do ICMS, estabelecidos ou não neste Estado e, no caso específico da remessa em consignação, qual a destinação a ser dada ao veículo nessa condição recebido: venda ou integração no seu ativo permanente.

11. Por derradeiro, informamos que brevemente será definido o "layout" do arquivo magnético do controle de estoque referido nos artigos 4º e 5º da Portaria CAT-17/99.

Maria Aparecida da Silva, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 947/91 - VENDA DE MATÉRIA-PRIMA SEM SAIR DO ESTABELECIMENTO
Resposta à Consulta 947/91, de 13-5-99

ICMS – VENDA DE MATÉRIA-PRIMA SEM SAIR DO ESTABELECIMENTO VENDEDOR - PROSSEGUE NESTE NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE UM NOVO PRODUTO SOB ENCOMENDA DO ADQUIRENTE.

1. Expõe a Consulente que produz dissulfeto de carbono, resultante da industrialização de enxofre em bruto e carvão vegetal. Informa, ainda, que passou a praticar a seguinte operação:

- vende o enxofre em bruto e o carvão vegetal e sem que essas mercadorias saiam do seu estabelecimento prossegue na industrialização de um novo produto (dissulfeto de carbono), por conta e ordem do adquirente. Relata o procedimento fiscal que passou a adotar e indaga da sua correção.

2. Parece-nos claro que o mecanismo jurídico em causa não poderá ser adotado para – em resumo – permitir que o faturamento da Consulente seja desdobrado fictamente em duas etapas: a primeira alcançando as operações de venda das matérias-primas acima discriminadas e a segunda deste ponto até a elaboração do dissulfeto de carbono, como industrialização para terceiro com o enquadramento de cada uma dessas etapas em regimes jurídicos tributários distintos. Aqui, o comportamento fiscal deve ser sancionado sob os mesmos pressupostos deduzidos pelo Professor Ruy Barbosa Nogueira em ("in" Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, l994, pág. 201):

"Entretanto, se o contribuinte, abusando do direito ao uso das formas jurídico-privadas, empregar formas anormais, formas inadequadas, na estruturação de suas relações, com o intuito de impedir ou fraudar a tributação, tributação esta que, ao contrário, se o contribuinte tivesse seguido o caminho jurídico-privado correto, seria devida, estaremos frente ao caso do abuso de formas com o fito de evasão, nesse caso inoponível ao fisco.".

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1070/99 - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE
Resposta à Consulta 1070/99, de 15-10-99

ICMS - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE.

1. Expõe a Consulente que explora o ramo de hotelaria como locatária dos apartamentos de um Condomínio e que no exercício de sua atividade consome energia elétrica, gás e serviços de telecomunicações. Diante do exposto, indaga da possibilidade de se creditar, inclusive extemporaneamente, do valor do ICMS que onera as entradas ou aquisições de energia elétrica, gás e a tomada dos serviços de telecomunicações utilizados para esse fim, cujos documentos fiscais vem em nome do Condomínio.

2. Inicialmente, é interessante transcrever o que dispõe a Lei Complementar nº 87/96 sobre a matéria em questão.

"Art. 19 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ... ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º - Omissis.

§ 2º - Omissis.

§ 3º - É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ... em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II - Omissis.

§ 4º - Omissis.

§ 5º - Omissis.

§ 6º - Omissis.

Art. 21 - O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

I - Omissis.

II - for integrada ... em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

III - Omissis

IV - Omissis.

§ 1º - Omissis.

§ 2º - Omissis.

§ 3º - O não creditamento ou o estorno a que se referem o § 3º do art. 20 e o caput deste artigo, não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria.

3. Conclui-se, primeiramente, da legislação transcrita, que o princípio da não-cumulatividade do ICMS opera nos estritos limites das operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços tributados, isto é, o crédito só é possível quando houver uma posterior saída tributada.

4. Na situação vertente, a atividade econômica da Consulente é alheia ao campo de incidência do ICMS, exceto quanto ao fornecimento de refeições e bebidas não incluído no valor das diárias (conforme prevê o item 99 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, na nova redação dada pela Lei Complementar nº 56/87).

5. Sendo assim, é assegurado o direito ao crédito, exclusivamente nas entradas de gás, de energia elétrica e na tomada dos serviços de telecomunicações a serem utilizados na elaboração e/ou fornecimento de refeições e bebidas tributados.

6. Outrossim, para efeito do crédito fiscal, a propriedade do imóvel é questão de interesse apenas relativo. O fator determinante a ser examinado diz respeito ao destinatário do serviço ou da mercadoria. Em caso de estabelecimento em que as Notas Fiscais de consumo de gás, de Serviço de Telecomunicações e de Conta de Energia Elétrica forem emitidas em nome de terceiros (condomínio do edifício ), caberá ao real destinatário dos serviços (Consulente) provar, pelos meios admitidos em direito (contrato de locação, empréstimo, lançamentos contábeis da despesa, etc.), sua posse e uso no estabelecimento.

7. Para esse fim (apropriação do valor do imposto) e considerando a hipótese de envolvimento de estabelecimento não-contribuinte do ICMS na figura de repassador do consumo de gás, de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, entende-se que a operação de entrada dessas mercadorias no estabelecimento de contribuinte que realmente as consumiu ou o recebimento desses serviços podem ser acobertados por Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, emitida pelo adquirente do consumo (Consulente), devendo conter todas as indicações exigidas pelo artigo 114 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, incluída a referente à alíquota do imposto em destaque, onde consignará o valor das mercadorias ou serviços repassados, segundo a cota parte em relação ao valor total constante do documento fiscal, o que permitirá ao estabelecimento recebedor efetuar o lançamento do crédito pertinente, com fundamento nos artigos 19 e seguintes da Lei Complementar nº 87/96. O valor do imposto que onera essas entradas ou os serviços recebidos pode, desde já, ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o §2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, observado o prazo de prescrição qüinqüenal e nos termos do artigo 62 do Regulamento do ICMS.

8. Julgamos, também, útil que se mencione naquela Nota Fiscal emitida pela entrada, o número das Notas Fiscais que originaram esse repasse emitidas pelos estabelecimentos fornecedores dessas mercadorias ou serviços em nome do Condomínio do Edifício.

9. No tocante ao laudo técnico, o RICMS não estabelece esse método. Nessa situação cabe à Consulente se munir de demonstrativo que comprove, o consumo das mercadorias e serviços utilizados em cada área ou departamento relacionado com a atividade exercida pela empresa (fornecimento de refeições e bebidas não incluído no valor das diárias), que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo próprio pessoal técnico do estabelecimento.

10. No que se refere a operações e prestações não-tributadas, os artigos 20 e 21 da supracitada Lei Complementar apontam para duas alternativas: a vedação ao crédito ou o estorno.

11. Esta Consultoria tem entendido que no caso de atividades mistas como as da Consulente, que compreendem prestação de serviços tributada pelo ISS e fornecimento de alimentação e bebidas tributado pelo ICMS deve-se adotar a seguinte regra:

a) preponderando (em valor) as operações de saídas não-tributadas, o contribuinte não aproveitará, de início, o crédito do ICMS (artigo 20, § 3º, inciso I, da LC nº 87/96) e nas eventuais saídas tributadas tomará o crédito, de forma proporcional (artigo 21, § 3º, da LC nº 87/96).

b) em situação inversa, o contribuinte aproveitará o crédito do valor do ICMS e realizará o estorno do imposto creditado de forma proporcional as saídas não-tributadas.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 1044/99 - ARRENDAMENTO MERCANTIL
Resposta à Consulta 1044/99, de 04-11-99

ICMS – ARRENDAMENTO MERCANTIL – REMESSA DO BEM ARRENDADO DIRETAMENTE DO VENDEDOR PARA O ESTABELECIMENTO ARRENDATÁRIO

1- A Consulente, empresa que se dedica entre outras atividades, à fabricação, distribuição, compra, venda, importação, exportação e comércio de todas as espécies e tipos de equipamentos de diagnóstico médico por imagem, tais como de ultra-sonografia, tomógrafos, ressonâncias magnéticas, raio X, medicina nuclear e correlatos, afirma, na inicial, que no exercício de suas atividades efetua venda desses equipamentos a instituição financeira que celebra contratos de arrendamento mercantil com os destinatários dos equipamentos.

2- A seguir, informa que não ocorre o transporte físico desses equipamentos para a instituição financeira, uma vez que ela própria efetua este transporte diretamente aos arrendatários, que também não são contribuintes do ICMS - hospitais, universidades ou pessoas físicas, que não realizam de modo habitual operações relativas à circulação de mercadorias.

3- Em virtude da ausência de disposições legais aplicáveis à operação acima descrita, a interessada formula consulta para solicitar a ratificação do procedimento que pretende adotar, relativamente aos documentos fiscais a serem emitidos. Esse procedimento consiste em:

3.1- a Consulente emite nota fiscal de venda à instituição financeira, com destaque do ICMS devido, fazendo constar, no campo de observações, tratar-se de equipamento objeto de contrato de arrendamento mercantil, consignando o nome da instituição financeira e do arrendatário;

3.2- a instituição financeira, por sua vez, emite uma autorização para o transporte do equipamento, do estabelecimento da Consulente com destino ao arrendatário, informando inclusive os dados da empresa transportadora, conforme modelo anexado à consulta.

4- Em resumo, acompanharão o transporte do equipamento: a primeira via da nota fiscal emitida pela Consulente, ou uma cópia dela, e a autorização emitida pela instituição financeira.

5- Encerra indagando da correção do procedimento acima expendido ou, em caso negativo, quais os documentos fiscais que devem ser emitidos para a operação e para acompanhar o transporte do equipamento, do estabelecimento da Consulente para o estabelecimento arrendatário.

6- Não vemos qualquer óbice ao procedimento pretendido e exposto na consulta.

7- Ressalte-se que as empresas de arrendamento mercantil não são contribuintes do ICMS, com a exceção prevista no item 1 do parágrafo único do artigo 9º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, na redação dada pelo Decreto nº 41.957/97, (importação de mercadorias do exterior), conforme já se manifestou este órgão consultivo.

8- Dessa forma, estão dispensadas de qualquer obrigação acessória relativa ao ICMS, independentemente de ser o arrendatário contribuinte ou não do imposto estadual, e caso o seja, o crédito a que tem direito, previsto no inciso VIII do artigo 60 do RICMS, será lançado à vista de via adicional ou cópia autenticada da primeira via da nota fiscal relativa à aquisição do bem pelo arrendador.

9- Por fim, cabe esclarecer que a presente resposta aproveitará exclusivamente à Consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta (art. 585 do RICMS).

Jair Spadini Vendramelli, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1060/99 - A operação de importação do exterior
Resposta à Consulta 1060/99, de 19-10-99

ICMS – A operação de importação do exterior de "diversos materiais e equipamentos" para fins "educacionais" não está amparada pela imunidade tributária prevista na Lei Maior e nem pelo artigo 7º, VIII, § 4º, 2, do RICMS. Tal operação poderá ser alcançada pela isenção do ICMS de que trata o item 3 da Tabela II do Anexo I do RICMS

1. A Consulente, pessoa jurídica de direito privado, constituída na forma de fundação, afirma que irá realizar operação de importação do exterior de "diversos materiais e equipamentos" para fins "educacionais". Fundamentada no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal de 1988, indaga "sobre a possibilidade da importação ser efetuada sob a égide" dessa imunidade constitucional e pela legislação que menciona: artigos 7º, inciso VIII, § 4º, item 2; 8º, combinado com o item 3 da Tabela II do Anexo I; 127, inciso I, alínea "f", e 128, § 1º, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14/3/91; e Portarias CAT nºs 88/90 e 88/97.

2. Por último, a Consulente declara que não possui inscrição estadual e que é portadora do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, em 18 de julho de 1996, cujo prazo de validade já expirou, e por esse motivo protocolou o requerimento de renovação do aludido certificado, em 20 de maio de 1999 (conforme cópias reprográficas do certificado e do protocolo anexos à presente consulta).

3. Inicialmente cabe-nos esclarecer que embora a Consulente não esteja inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, mas, no entanto, venha realizar uma operação de importação de mercadorias provenientes do exterior, neste caso, a Consulente será considerada como legítima contribuinte na definição do artigo 4º, parágrafo único, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 13/9/96, abaixo reproduzido:

"Art. 4º - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e Intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade:

I - importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento;

II a IV – (omitidos)"

4. Quanto ao tratamento tributário atribuído à operação exposta na inicial, tem este Órgão Consultivo o seguinte entendimento.

5. A Consulente, entidade mantenedora educacional, ainda que preencha todos os requisitos exigidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, seja portadora do Certificado de Entidades de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, e esteja inserida nas disposições do artigo 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal vigente, não poderá usufruir dessa imunidade constitucional em relação ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – de que trata a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989.

6. Em primeiro lugar, cabe-nos esclarecer que o referido dispositivo constitucional (150, VI, "c" e § 4º) proíbe, tão-somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali relacionadas, entre as quais se encontra a Consulente.

7. Nesse sentido, afirmamos que a entrada de mercadoria importada do exterior é uma situação fática não favorecida pelas hipóteses de imunidade constitucional aqui comentadas. Consequentemente, nessa operação será exigida a cobrança do ICMS - exceto em relação à operação amparada por isenção, expressamente prevista na legislação tributária deste imposto - ainda que os importadores sejam partidos políticos, fundações, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e de assistência social e autarquias.

8. Essa interpretação encontra respaldo nas reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, em sua obra: "Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário", 6ª edição, página 349, manifestadas nos seguintes termos:

"A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes de jure ou de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. (...)"

9. Na esfera federal esse entendimento vem se confirmando, tendo em vista que a União sancionou a Lei nº 8.010, de 29 de março de 1990, concedendo, sob certas condições, a isenção do Imposto de Importação (II) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) nas importações de bens destinados à pesquisa científica e tecnológica. Esses impostos, também, estão fora da precitada imunidade constitucional por não incidirem sobre o patrimônio, a renda e os serviços.

10. Relativamente ao ICMS, imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, é ele de âmbito nacional e, por isso, consoante dispõe o artigo 155, inciso XII, alínea "g", da Magna Carta, cabe à lei complementar "regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados." Assim, devemos lembrar que, nos termos do artigo 34, § 5º, do ADCT da Lei Suprema, foi recepcionada pelo vigente Sistema Constitucional Tributário a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão ou revogação de isenções do ICM, atual ICMS.

11. No mesmo sentido, por meio do Convênio ICMS nº 104/89, de 24 de outubro de 1989, o Estado de São Paulo foi autorizado a conceder, sob certas condições e com vigência até 30 de abril de 2000, a isenção do ICMS na importação de bens destinados a ensino, pesquisa e serviços médico-hospitalares, implementado no item 3 da Tabela II do Anexo I do RICMS, na redação dada pelo inciso VIII do artigo 3º do Decreto nº 40.756, de 4/4/96; inciso III do artigo 1º do Decreto nº 44.049, de 30/6/99 e inciso XVI do artigo 1º do Decreto nº 44.280, de 28/9/99, que ora reproduzimos:

"Item 3 - Recebimento de produtos a seguir indicados, decorrente de importação do exterior feita diretamente por órgão ou entidade da administração pública, direta ou indireta, bem como por fundação ou entidade beneficente ou de assistência social portadoras do "Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos", fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social (Convênio ICMS-104/89, cláusula primeira, com alterações do Convênio ICMS-95/95, cláusula primeira, e Convênio ICMS-20/99, cláusula primeira).

I - aparelho, máquina, equipamento ou instrumento médico-hospitalar ou técnico-científico-laboratorial, sem similar nacional;

II - partes e peças, para aplicação nas máquinas, aparelhos, equipamentos e instrumentos indicados no inciso anterior;

III - reagentes químicos destinados à pesquisa médico-hospitalar;

IV - os seguintes medicamentos reconhecidos pelos seus nomes genéricos: (aqui omitidos)

NOTA 1 - O benefício previsto neste item 3:

1 - somente será aplicado à mercadoria destinada à atividade de ensino, pesquisa ou prestação de serviço médico-hospitalar, exceção feita às mercadorias referidas no inciso III, cujo benefício está vinculado à destinação ali indicada;

2 - estender-se-á aos casos de doação, ainda que haja similar nacional do bem importado;

3 - em relação aos incisos II, III e IV ficará condicionado à outorga de isenção ou alíquota reduzida a zero dos Impostos de Importação ou sobre Produtos Industrializados;

4 - dependerá de prévio reconhecimento pela Secretaria da Fazenda em cada caso.

Nota 2 - A inexistência de produto similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo de máquinas, aparelhos e equipamentos com abrangência em todo território nacional (Convênio ICMS-20/ 99, cláusula segunda).

Nota 3 - O disposto neste item 3 terá aplicação até 30 de abril de 2000 (Convênio ICMS-20/99, cláusula primeira)."

12. Depreende-se desse texto legal que a isenção a ser concedida exige atendimento de aspectos objetivos e subjetivos.

13. O aspecto subjetivo cinge-se a exigir que a fundação ou entidade beneficente ou de assistência social sejam portadoras do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, cujo prazo de validade não tenha expirado e seja emitido pelo Conselho Nacional de Serviço Social.

14. O aspecto objetivo refere-se, especialmente, ao recebimento decorrente de importação do exterior de produtos, sem similar nacional (em relação aos bens do inciso I do item 3 da Tabela II do Anexo I), destinados a ensino, pesquisa e serviços médico-hospitalares, na forma como especifica a legislação tributária pertinente.

15. A comprovação da ausência de similar fabricado no País deverá ser atestada por órgão federal competente ou por entidade que pertença ao setor produtivo de máquinas, aparelhos e equipamentos, com representatividade em todo o território nacional.

16. Em seguida, a Consulente deve, por meio de requerimento, enviar o laudo que atesta a inexistência de similar nacional para a Secretaria da Fazenda, para que esta possa apreciar o presente caso e decidir pela concessão ou não da isenção do ICMS (Portaria CAT nº 71, de 13/10/94). O referido pedido deverá ser protocolizado no Posto Fiscal ao qual a Consultante está vinculada.

17. De todo o exposto depreende-se que a Consulente está, com a devida vênia, equivocada quanto à pretensão de invocar a imunidade constitucional para afastar a cobrança do ICMS em suas operações de importação dos "diversos materiais e equipamentos" destinados a fins "educacionais". Por último, informamos que a Consulente poderá realizar o desembaraço aduaneiro dessas mercadorias, amparadas pela isenção do ICMS, de que trata o item 3 da Tabela II do Anexo I do RICMS/91, se atendidas as condições exigidas por esse benefício fiscal, tratadas nos itens 9 a 13 desta resposta.

18. Quanto ao disposto no artigo 7º, inciso VIII, § 4º, item 2, do Regulamento do ICMS, citado pela Consulente, também não se aplica ao caso ora em comento, tendo em vista que esse dispositivo legal não alcança a operação de importação de mercadorias provenientes do exterior.

19. A Consulente ao realizar o desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado do exterior, amparada pela isenção do ICMS de que trata o artigo 8º combinado com o item 3 da Tabela II do Anexo I do RICMS, para esse fim, deverá adotar a "Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS" - documento comprovante da não exigência do recolhimento do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro - prevista na Portaria CAT nº 54, de 12/8/99 (DOE/SP de 10/8/99). Esta guia de liberação vem substituir o formulário "Declaração de Exoneração do ICMS na Entrada de Mercadoria Estrangeira" outrora disciplinado pela Portaria CAT nº 88/90, alterada pela Portaria CAT 88/97.

Carlos Roque Gomes, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1106/99 - OBTENÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL
Resposta à Consulta 1106/99, de 03-11-99

ICMS – OBTENÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL – OBRIGATORIEDADE OU NÃO DA APRESENTAÇÃO DE COMPROVANTE DO REGISTRO DE FIRMA INDIVIDUAL OU ARQUIVAMENTO DO CONTRATO SOCIAL NA JUCESP.

1- A Consulente, associação de supermercados, cujo objetivo é a congregação dos integrantes do comércio varejista supermercadista de Piracicaba e região, proporcionando-lhes condições ideais para o exercício de suas atividades comerciais, sem qualquer fim lucrativo, atuando na aquisição de mercadorias junto a fornecedores, repassando-as nas mesmas condições a seus associados, obrigando-se, por conseguinte, a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo.

2- Ocorre que, ao procurar a Repartição Fiscal de sua situação, foi informada de que, para obter a referida inscrição haveria que, preliminarmente, arquivar o seu Estatuto Social na JUCESP.

3- Após mencionar algumas associações civis que praticam a circulação de mercadorias e possuem inscrição estadual, indaga se está obrigada a arquivar o seu Estatuto Social na JUCESP, sendo que o mesmo já está devidamente registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

4- Em resposta, é de esclarecer-se que a atividade pretendida pela Consulente envolve a prática habitual de operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que isso ocorra sem fins lucrativos, tornando obrigatória a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, conforme dispõe o artigo 20 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, bem como ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas no aludido diploma regulamentar.

5- Dessa forma, a Consulente, na condição de sociedade civil, deve procurar a Repartição Fiscal de sua situação para providenciar a referida inscrição estadual, apresentando, além dos demais documentos necessários para esse fim, o seu Estatuto Social devidamente registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica que é o local próprio para o registro de sociedades civis. Reiteramos, assim, não haver qualquer obrigatoriedade do arquivamento desse documento na JUCESP, para fins de obtenção da inscrição estadual.

Jair Spadini Vendramelli, Consultor Tributário.De acordo.Cássio Lopes Da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 951/99 - A consumação mínima e o "couvert" artístico
Resposta à Consulta 951/99, de 03-11-99

ICMS – A consumação mínima e o "couvert" artístico cobrados no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, inclusive os serviços que lhe sejam inerentes, por estabelecimento do tipo bar, restaurante, boate e similares, estão sujeitos à incidência do ICMS.

1. Em síntese, diz a Consulente que "irá estabelecer-se no ramo de bar e boate, com cobrança de 'consumação mínima' e 'couvert artístico' no fornecimento efetivo de materiais (bebidas, ingredientes, alimentos, etc ...)."

2. A Consulente informa que tem conhecimento de consulta formulada por terceiro e respondida pela Secretaria das Finanças da Prefeitura de São Paulo manifestando entendimento no sentido de que a "chamada 'consumação mínima' e 'couvert artístico' conjugados, inclusive com fornecimento de mercadorias, no caso, bebidas, ingredientes, alimentos, etc consolida-se a tributação pelo ISS" sobre o valor bruto auferido pelo sujeito passivo.

3. Em face do exposto a Consulente formula as seguintes questões:

"1) – Sobre a 'consumação mínima' ou 'couvert artístico', conjugados, inclusive com o fornecimento de mercadorias, bebidas, ingredientes, alimentos, etc haverá incidência do ICMS? Sobre qual valor?

2) – Se negativo, como ficam os créditos de ICMS referentes às compras?

3) – Haverá incidência do ICMS sobre o valor excedente ao pagamento a título de 'consumação mínima' e 'couvert artístico'? Exemplo:

Consumação efetiva = 40,00

Valor cobrado a título de 'consumação

mínima' e 'couvert artístico' = 15,00

Excedente = 25,00

4) – Na (lista de serviços) prevista no D.L. nº 406, de 31/12/68, (...) onde estará enquadrada a atividade da Consulente?"

4. Antes de respondermos às questões formuladas, cabe-nos tecer algumas considerações acerca do tema abordado na inicial.

5. De início, afirmamos que o ramo de atividade a ser desenvolvida pela Consulente não se caracteriza como uma prestação de serviço dentro das definições previstas no artigo 8º do Decreto-lei nº 406, de 31/12/68, com suas diversas alterações.

6. O estabelecimento bar, restaurante ou similar, que forneça alimentação e bebidas, mediante cobrança ou não de consumação mínima ou "couvert" artístico, realiza uma operação sujeita à incidência do ICMS, conforme está definido no artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 13/9/96, alterada pela Lei Complementar nº 92, de 23/12/97, abaixo transcrito:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II a V – (omitidos)

§§ 1º e 2º - (omitidos)."

7. A leitura desse dispositivo infraconstitucional não exige do intérprete lucubrações para compreender que a atividade em questão tem sua materialidade definida com precisão, não dando ensejo à interpretação ambígua.

8. Essa exegese encontra respaldo nos ensinamentos do Professor Bernardo Ribeiro de Moraes, manifestados ainda na vigência do Decreto-lei nº 406/68 e da Súmula 163 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto ora reproduzimos:

"130.	 Muitas atividades, aparentemente, constituem casas de diversões públicas, mas na essência estão sujeitas ao ICM, por terem como finalidade a venda de bens materiais (mercadorias, bebidas e alimentação). Muitos casos podem ser arrolados:

a) Inferninho ou bar musicado. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, serviço de bar, iluminação a meia luz e garçonete. Não é diversão pública, pois a essência da atividade está na venda de bebida e alimentação;

b) Boite restaurante. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, pista de dança, iluminação a meia luz e fornecimento de bebida e alimentação. Tem show;

c) Music hall. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, espetáculo artístico, serviço de bar e garçonetes;

d) Nigth club. É estabelecimento que se caracteriza por possuir música, pista de dança e serviço de bar;

e) Drive in. É estabelecimento que se caracteriza por possuir local para estacionamento de automóveis, havendo serviço de bar e restaurante. A pessoa é servida no próprio veículo.

Nos casos acima, o essencial da atividade não é o 'serviço', mas, sim, a circulação de mercadorias. Todavia, por descuido do legislador, alguns dos estabelecimentos acima foram onerados com o ISS na vigência do Decreto-lei nº 406/68, conforme item X da lista de serviços: 'serviços de diversões públicas: c) cabarés, clubes noturnos, dancings, boites e congêneres; exceto o fornecimento, no recinto, de bebidas, alimentos e outras mercadorias, que fica sujeito ao imposto de circulação de mercadorias';"(Doutrina e Prática do ISS, 1ª edição, 1984, Editora Revista dos Tribunais, nota 130, páginas 296 e 297)

9. Como podemos depreender, essa manifestação doutrinária já corroborava, no sentido de afirmar que as atividades acima descritas não se caracterizam como prestação de serviço da espécie diversões públicas, antes mesmo da promulgação da Lei Maior, em outubro de 1988, do Convênio ICMS nº 66/88, artigo 2º , inciso VII, e da própria Lei Complementar nº 87/96.

10. Isso posto, passamos a responder às questões apresentadas.

1) – O fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, em qualquer estabelecimento, constitui fato gerador do ICMS, na definição dada pelo artigo 2º, inciso III, da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, e da Lei Complementar 87/96 acima citada.

2) – Prejudicada. Tendo em vista que a resposta da questão anterior foi positiva.

3) – A base de cálculo do ICMS no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias será o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços (artigo 24, inciso II, § 1º, item 1, da Lei nº 6.374/89 e artigo 13, inciso II, § 1º, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/96). No caso, tomando como referência o exemplo apresentado pela Consulente, o valor total da operação a que nos referimos corresponde ao valor de 40,00 ("consumação efetiva").

4) – Prejudicada. Em face do exposto na presente resposta.

Carlos Roque Gomes. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1089/99 - AQUISIÇÃO DE UM PRODUTO COM DETERMINADA
Resposta à Consulta 1089/99, de 29-10-99

ICMS – AQUISIÇÃO DE UM PRODUTO COM DETERMINADA CONCENTRAÇÃO PARA TRANSFORMÁ-LO EM OUTROS DE CONCENTRAÇÕES DIVERSAS PARA REVENDA

1. Expõe a Consulente que adquire de terceiros peróxido de hidrogênio com concentração de 60% e 70% e que pretende, com a adição de água fornecida pela Sabesp e desmineralizada por seu próprio estabelecimento industrial (filial), transformar esse produto para revenda em outros com diversas concentrações (40%, 35%, 30%, etc.). Diante do exposto, indaga:

"A) Como regularizar o seu estoque, uma vez que venderá mais do que compra?

B) Somente o fato das Notas Fiscais de saída mencionarem as concentrações já fica subentendido que a diferença de estoque é a água adicionada?

C) Haveria a necessidade de laudo de análise do produto transformado para justificar a proporção de água adicionada?

D) Em caso de resposta afirmativa, como proceder?".

2. O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, não estabelece métodos ou critérios a serem adotados nas mais diversas operações que podem ser praticadas pelos contribuintes. Em princípio a diferença de concentração já é uma forma de explicação, porém, pode ser reforçada por demonstrativos, que ficarão a disposição do fisco, preparados pelo próprio pessoal técnico da empresa, sem a necessidade de laudo de análise do produto transformado elaborado por empresas especializadas.

Sérgio Bezerra de Melo Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 1135/99 - ESTABELECIMENTO FRIGORÍFICO
Resposta à Consulta 1135/99, de 05-11-99

ICMS – ESTABELECIMENTO FRIGORÍFICO – OPÇÃO PELO CRÉDITO DE 7% (SETE POR CENTO) COM VEDAÇÃO A QUAISQUER OUTROS – CRÉDITO FISCAL – ÓLEO DIESEL PARA GERAR O FUNCIONAMENTO DE VEÍCULOS UTILIZADOS NO TRANSPORTE DE GADO EM PÉ PARA ABATE – IMPOSSIBILIDADE

1. Expõe a Consulente que explora o ramo frigorífico e que optou pelo crédito previsto no artigo 351-A do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91. Tendo em vista que o referido artigo, que permite a opção pelo crédito equivalente a "7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate dessas espécies de gado, ainda que submetidos a outros processos industriais", veda o aproveitamento de quaisquer créditos, exceto, entre outros, o da "energia elétrica ou óleo combustível utilizados no processo industrial", conforme a alínea "c" do item "1" do §1º do mesmo dispositivo legal, indaga, com base no item 19 da Decisão Normativa CAT nº 1/91 da possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onera a entrada de óleo diesel, porém, para gerar o funcionamento de veículos, objetos de arrendamento, utilizados no transporte do gado em pé para abate.

2. Disciplina o artigo 351-A do RICMS que "poderá o estabelecimento de frigorífico que realizar o abate de gado bovino ou suíno, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate dessas espécies de gado, ainda que submetidos a outros processos industriais.".

3. Por sua vez, o seu §1º preceitua que o crédito correspondente ao percentual referido no "caput" será feito sem prejuízo daquele relativo à entrada de:

"a).......................................................................

b)......................................................................

c) energia elétrica ou óleo combustível utilizados no processo industrial.".

4. Essa norma regulamentar, como se vê, é de inteligência clara quando determina que para que o estabelecimento de frigorífico opte pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate dessas espécies de gado, ainda que submetidos a outros processos industriais, fica vedado o aproveitamento de quaisquer créditos, exceto aqueles relacionados em seu §1º, que entre eles encontra-se o crédito do valor do ICMS que onera a entrada de energia elétrica ou de óleo combustível utilizados no processo industrial. Dessa forma, o crédito do valor do ICMS que onera a entrada de óleo diesel para gerar o funcionamento de veículos utilizados no transporte do gado em pé para abate, por não se encontrar citado de forma expressa no referido parágrafo, não é de direito, posto que esse combustível não se destina a uso no processo industrial da Consulente.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 189/99 - REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO
Resposta à Consulta 189/99, de 5-5-99

ICMS - REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO – AÇOUGUE – VENDA DE COURO A CURTUME – POSSIBILIDADE

1. A Consulente é um açougue e, segundo informa, desenquadrou-se espontaneamente do regime de microempresa, sob a égide da Lei nº 6.267/88, por promover abate de gado.

2. Referindo-se ao regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98, que não estabelece vedação ao enquadramento de estabelecimentos que promovam abate, informa que atende a todos os requisitos para enquadrar-se.

3. Resta, apenas, confirmar seu entendimento no sentido de serem os estabelecimentos curtumes, para quem a peticionária vende o couro resultante da comercialização da carne, considerados consumidores finais desta mercadoria.

4. Em caso positivo, pede orientação sobre a forma de recolhimento do imposto.

5. Como é do conhecimento da Consulente, o citado regime tributário simplificado é direcionado a estabelecimentos que destinem mercadorias exclusivamente a consumidor final, ou seja, a não-contribuintes do ICMS ou que não devam ser objeto de comercialização ou industrialização posterior, conforme estabelece a Lei nº 10.086/98, regulamentada pelo Decreto nº 43.738/98.

6. Entretanto, entendemos que esta exigência da Lei estadual não impede que a Consulente, cuja atividade é o comércio de carne retalhada, efetue a venda de subprodutos desta carne (osso, sebo ou couro) a estabelecimentos industriais, no caso os curtumes, visto que são os únicos compradores de tais subprodutos.

7. Convém lembrar, por oportuno, que a isenção do ICMS alcança, apenas, as operações realizadas pela microempresa, não se estendendo às operações anteriores. Daí a conclusão de que, não sendo isenta a venda do gado em pé, caberá ao açougue-abatedor o recolhimento do ICMS incidente sobre as operações anteriores, como tem reiteradamente afirmado este Órgão Consultivo. O tributo então devido deverá ser recolhido nos termos dos artigos 14, inciso I, e 15, do Decreto nº 43.738/98, c.c. o Comunicado CAT nº 17/99.

Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 158/99 - ENQUADRAMENTO NO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO
Resposta à Consulta 158/99, de 19-4-99

ICMS - ENQUADRAMENTO NO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO – FUNERÁRIAS SENDO CONSUMIDORAS FINAIS DE URNAS – ENTENDIMENTO

1. A Consulente, segundo informa, exerce a atividade de "Indústria e Comércio de móveis residenciais, dormitórios, salas, copas e cozinhas e urnas mortuárias", sendo que as urnas mortuárias produzidas são destinadas a empresas prestadoras de serviços funerários.

2. Pretendendo enquadrar-se no regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98, expõe seu entendimento, questionando-o correto, no sentido de considerar tais empresas funerárias "consumidoras finais" das mercadorias que produz.

3. Inicialmente, como é do conhecimento da peticionária, lembramos que o regime tributário simplificado, criado pela Lei nº 10.086/98, regulamentada pelo Decreto nº 43.738/98, é direcionado a estabelecimentos que destinem mercadorias exclusivamente a consumidor final, ou seja, a não contribuintes do ICMS ou que não devam ser objeto de comercialização ou industrialização posterior.

4. Os serviços prestados pelas empresas funerárias vêm relacionados, sem qualquer ressalva indicativa de outras obrigações tributárias, no item 80 da Lista de Serviços a que alude o artigo 8º do Decreto-lei n° 406/68.

5. Sujeitam-se, portanto, unicamente à incidência do Imposto Sobre Serviços - ISS – de competência municipal, ainda que os serviços por elas prestados envolvam fornecimento de mercadorias (por exemplo: urnas mortuárias).

6. Decorre-se, do exposto, que as empresas funerárias são tidas como consumidoras finais de urnas mortuárias, na medida em que encerram a cadeia de tributação do ICMS, já que a posterior saída sujeita-se, exclusivamente, à tributacão pelo ISS.

7. Assim, desde que os produtos da Consulente (urnas mortuárias) sejam destinados à prestação de serviços por parte dos seus adquirentes (funerárias), não há óbice ao seu enquadramento no regime tributário simplificado, se preenchidos os demais requisitos da Lei nº 10.086/98, regulamentada pelo Decreto nº 43.738/98.

Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 169/99 - REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO
Resposta à Consulta 169/99, de 30-3-99

ICMS - REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO – PARTICIPAÇÃO DE SÓCIO EM ATIVIDADE RURAL – CONSEQÜÊNCIAS FISCAIS

1. O estabelecimento Consulente, cujo ramo de atividade é o comércio atacadista de artigos de vestuário e presentes, informa que está alterando seu Código de Atividade Econômica - CAE - junto ao Posto Fiscal de sua vinculação, para "comércio varejista de artigos vestuário e presentes", com o objetivo de enquadrar-se no regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98.

2. Um de seus titulares, informa, proprietário de uma "chácara de recreação, lazer e moradia", inscreveu-se neste Estado como "produtor rural" por conveniências que esta inscrição Ihe proporciona, como preços mais acessíveis de energia elétrica e mercadorias adquiridas em cooperativas da região, efetivamente nada produzindo.

3. Indaga se a duplicidade de inscrições estaduais sob a mesma titularidade seria obstáculo ao pretendido enquadramento no regime tributário simplificado já mencionado, esclarecendo que não pode cancelar sua inscrição de produtor rural por "normas da Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda" (sic).

4. Finda por expor seu entendimento sobre a matéria, segundo o qual, consoante "algumas correntes interpretativas (IOB e alguns tributaristas), produtor rural pessoa física não se considera empresa."

5. Da insigne obra "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", de José Xavier Carvalho de Mendonça, volume 1, pág. 492, 5ª edição, extraímos:

"Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade".

6. Conclui-se, pois, que produtor rural é, por excelência, um empresário, visto que a atividade que desenvolve enquadra-se perfeitamente no conceito ora citado.

7. Assim, não poderá se enquadrar no regime tributário simplificado o estabelecimento que comercia artigos de vestuário, enquanto perdurar a inscrição de "produtor rural" pertinente à atividade de um de seus titulares, inquestionavelmente qualificado. Esta regra comporta a exceção prevista no item 3 do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.086/98 (atividade integrada).

8. Contudo, se o "produtor rural" nada produz, como afirma, está sendo indevidamente beneficiado, s.m.j., por concessões que o Estado faz com objetivos claramente econômico-sociais (como o fomento da produção agrícola, por exemplo), isentando do ICMS o fornecimento de energia elétrica a quem produz (isenção no "fornecimento de energia elétrica para consumo por estabelecimento de produtor rural, assim considerado o que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS" - item 11 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do ICMS).

9. Deve, então, o sócio "produtor rural" dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizá-las, não havendo, pelo exposto, qualquer norma impeditiva de tal procedimento (cancelamento da inscrição como produtor rural).

Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 322/99 - ENQUADRAMENTO NO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO
Resposta à Consulta 322/99, de 19-5-99

ICMS - ENQUADRAMENTO NO REGIME TRIBUTÁRIO SIMPLIFICADO – ESTABELECIMENTO GRÁFICO – ENTENDIMENTO

1. A Consulente é uma indústria gráfica, com intenções de efetuar seu enquadramento no regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98, tendo um "faturamento médio de R$ 100.000,00 (cem mil reais)".

2. Indaga se as operações com os produtos que confecciona (por exemplo, talões de nota) destinados a consumidores finais, seriam impeditivas de preencher os requisitos da lei supracitada.

3. Inicialmente, a Consulente, conforme pudemos verificar (cópia da FIC anexa à petição de consulta), encontra-se enquadrada como microempresa, usufruindo da isenção conferida pela Lei nº 6.267/88, embora tivesse ultrapassado o limite de 10.000 UFESPs em 1998 (confirmação efetuada por telefone - Márcia).

4. Deve, assim, procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para promover a devida regularização perante a legislação tributária deste Estado.

5. No tocante à indagação formulada, poderá enquadrar-se no regime instituído pela Lei nº 10.086/98, regulamentada pelo Decreto nº 43.738/98, desde que satisfaça a todos os requisitos necessários, entre eles, destinar mercadoria exclusivamente a consumo final.

6. Entendem-se por operações a consumidor final, pelo texto da própria Lei nº 10.086/98, aquelas realizadas com não-contribuintes do ICMS ou aquelas em que as mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização pelo destinatário.

7. Assim, confeccionando talonários de Notas Fiscais e cartões de visita, por exemplo, considerados impressos personalizados, sujeitos à exclusiva tributação pelo ISS, não haveria óbice ao enquadramento no regime tributário de que tratamos por serem tais mercadorias destinadas a consumidor final.

8. Entretanto, se a Consulente também confecciona calendários, folhinhas, rótulos, etiquetas, bulas, embalagens, impressos publicitários ou explicativos (manuais de instrução destinados a sair junto com mercadorias), sujeitos à tributação pelo ICMS, tais mercadorias não encerram o ciclo de comercialização de mercadorias, razão pela qual a Consulente não poderá enquadrar-se no regime tributário em questão.

Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 503/99 - TELECOMUNICAÇÕES - CONVÊNIO ICMS - 126/98
Resposta à Consulta 503/99, de 19-11-99

ICMS – TELECOMUNICAÇÕES – CONVÊNIO ICMS – 126/98 – TOMADORA DE SERVIÇOS – Emissão de nota fiscal, pela concessionária, abrangendo toda a área de operação em cada unidade federada, com a centralização do faturamento – Recebimento da " Conta de Prestação de Serviços" para um único estabelecimento no Estado – Identificação, no documento, do número das linhas telefônicas, permitindo a sua correspondência com os estabelecimentos que as utilizam – Desmembramento dos valores para rateio entre os diversos estabelecimentos da Consulente – Possibilidade

1. A Consulente, que explora a atividade de indústria e comércio de inúmeros produtos, alinha na sua petição de consulta que: é tomadora de serviços de telecomunicações, os quais são prestados pela EMBRATEL – Empresa Brasileira de Telecomunicações; que, em razão da cláusula quinta do Convênio ICMS-126/98, que autoriza as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações a emitir nota fiscal abrangendo toda a área de operação em cada unidade federada, a Embratel comunicou a seus clientes a centralização de seu faturamento (documento anexo); através do documento " Conta de Prestação de Serviços – CPS" (doc. incluso) a Embratel centralizou a emissão de documentos fiscais para um único estabelecimento da Consulente no Estado de São Paulo, identificando, entretanto, nesses documentos, o número das linhas telefônicas, o que permite verificar a correspondência com o estabelecimento que realmente as utiliza.

2. Diante disso, pretende a Consulente, com base no documento emitido pela EMBRATEL, extrair nota fiscal para transferência dos serviços telefônicos para os outros seus estabelecimentos efetivos usuários daqueles serviços, consoante as linhas telefônicas neles alocadas, e que foram objeto da centralização de faturamento pela concessionária dos referidos serviços.

3. Requer, pois, a manifestação deste Órgão Consultivo, para que seja confirmado o seu entendimento, ou, não o sendo, informar o procedimento correto em relação à escrituração do citado documento, uma vez que ele abrange também serviços afetos a outro estabelecimento da Consulente no Estado de São Paulo.

4. Sobre a matéria, cabe informar, inicialmente, que o procedimento da empresa concessionária de telecomunicações, EMBRATEL, deveu-se, à toda evidência, a uma interpretação equivocada da legislação que regula o tributo, o que deu origem, inclusive, à formulação de consulta, de sua parte, visando esclarecer vários pontos do Convênio ICMS-126/98, já que, anteriormente à ratificação do citado acordo, as operadoras de serviço público de telecomunicações eram beneficiárias de tratamento tributário-fiscal específico, consubstanciado no Convênio ICM-4/89, que lhes permitia a emissão de documentos próprios, distintos dos previstos para os demais contribuintes do ICMS; em substituição ao uso dos livros fiscais comuns foi-lhes autorizado adotar o Demonstrativo de Apuração do ICMS – DAICMS – Telecomunicações, além de terem a faculdade de centralizar, em suas sedes, isto é, em um único estabelecimento inscrito em cada unidade da Federação, a escrita fiscal e o recolhimento do imposto de todos os seus estabelecimentos.

5. Com a entrada em vigor do Convênio ICMS-126/98 (em especial as cláusulas quinta e oitava), cujas disposições foram incorporadas ao Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91 (artigos 505 a 511, na redação dada pelo Decreto nº 43.809, de 18/01/99), as empresas de serviços públicos de telecomunicações passaram, a partir de 1º de março de 1999, a sujeitar-se a nova disciplina relacionada com a emissão de documentos fiscais e a escrituração do imposto.

6. Em razão da dificuldade encontrada pela EMBRATEL para adequar-se, no prazo estipulado no acordo – 1º de março de 1999, às novas normas, e após tratativas junto à COTEPE, foi aprovado o Convênio ICMS-30/99, que alterou o Convênio ICMS-126/98, oportunidade em que foram as empresas de serviços públicos de telecomunicações autorizadas, até 31 de dezembro de 1999, a não observar aquelas disposições, devendo ser mantidos os procedimentos adotados, até 28 de fevereiro de 1999, como previstos no Convênio ICM-04/89, de 21 de fevereiro de 1989 (cláusula segunda). O parágrafo único da cláusula segunda do Convênio ICMS-30/99, de 23/07/99, convalidou os procedimentos adotados pelas empresas de telecomunicações até a data de vigência deste convênio no tocante aos referidos preceitos (cláusulas quinta e oitava do Convênio ICMS-126/98), sendo certo que os efeitos do recente acordo retroagiram a 1º de março de 1999. As disposições do referido convênio foram implementadas no Regulamento do ICMS pelo Decreto nº 44.280, de 28/09/99 (artigos 1º, incisos III a VI, 4º e 5º ).

7. Isso posto, e com relação à dúvida da Consulente propriamente dita, entende esta Consultoria Tributária, com fundamento na legislação posta (LC 87/96 e Lei nº 6.374/89), que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo (entre outros insumos) aos serviços de telecomunicações tomados, desde que diretamente ligados com o seu processo industrial e/ ou comercial (setores de vendas e compras), cujas saídas sejam regularmente tributadas, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

8. O RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, estabelece as condições, limites, procedimentos, e até certas cautelas a serem observadas pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente, entre outros, sobre os serviços de telecomunicações tomados. Assim, respeitados os ditames regulamentares e normativos que disciplinam a matéria, o crédito relativo a tais serviços pode ser lançado.

9. Assim, observados tais requisitos, em caráter excepcional, e para regularizar a situação exposta, entendemos correto o procedimento adotado pela Consulente, de emitir Nota Fiscal para transferência do valor dos serviços de telecomunicações para os outros seus estabelecimentos, efetivos usuários daqueles serviços, e que são perfeitamente identificáveis na "Conta de Prestação de Serviços – CPS" emitida pela concessionária em questão.

10. Finalmente, recomenda-se mencionar no corpo de cada Nota Fiscal de transferência dos serviços de telecomunicações, pertinentes a cada estabelecimento, o número do documento emitido pela EMBRATEL, mantendo-o anexo a ela, assim como o respectivo desdobramento (rateio).

Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1224/99 - CONTRIBUINTE OPTANTE PELO CRÉDITO OUTORGADO
Resposta à Consulta 1224/99, de 2-12-99

ICMS – CONTRIBUINTE OPTANTE PELO CRÉDITO OUTORGADO PREVISTO NO ITEM 1 DA TABELA II DO ANEXO III DO RICMS (DIREITOS AUTORAIS, ARTÍSTICOS E CONEXOS) – MERCADORIA RECEBIDA EM DEVOLUÇÃO – DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR DO ICMS – POSSIBILIDADE

1. Expõe a Consulente que é produtora de materiais fonográficos submetidos ao regime de substituição tributária em suas operações interestaduais. Informa, ainda, que optou pelo crédito outorgado previsto no item 1 da Tabela II do Anexo III do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91. Por receber de outro Estado, mercadorias em devolução com o ICMS equivalente àquele que foi indicado na sua Nota Fiscal de remessa referente a sua própria operação, e ter optado pelo crédito outorgado já acima referenciado, indaga da possibilidade de se creditar do valor desse imposto.

2. Preliminarmente, cumpre-nos esclarecer que o regime de substituição tributária previsto no Protocolo nº 19/85, referente as operações interestaduais entre os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, foi denunciado pelo Decreto nº 43.829/99, com vigência desde 03/02/99, ou seja, não mais vigora desde esta data.

3. Disciplina o item 1 da Tabela II do Anexo III do RICMS que a empresa produtora de discos fonográficos ou de outros suportes com som, gravados, vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos relativos a insumos, energia elétrica ou transporte, poderá, respeitados os requisitos nele estabelecidos, lançar em sua escrita fiscal, como crédito do imposto, o valor dos direitos autorais, artísticos e conexos, comprovadamente pagos a autor ou artista nacional ou empresa que o representar, da qual seja titular ou sócio majoritário.

4. Diante do acima exposto, e uma vez que a "devolução de mercadoria visa a tornar completamente sem efeito a operação anterior, devendo, pois, a nota de devolução reproduzir todos os elementos constantes da anterior, inclusive no tocante ao destaque de imposto ou observação de isenção", é de direito a Consulente creditar-se, em sua escrita fiscal, do valor do ICMS indicado na Nota Fiscal da mercadoria recebida em devolução, na forma do artigo 255 do mesmo regulamento.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1252/99 - RECEITA BRUTA A SER CONSIDERADA
Resposta à Consulta 1252/99, de 09-12-99

ICMS - ECF - RECEITA BRUTA A SER CONSIDERADA QUANDO O ESTABELECIMENTO, ENQUADRADO NO REGIME DE ESTIMATIVA, ATINGIR O LIMITE REGULAMENTAR NO DECORRER DO ANO-CALENDÁRIO - OBRIGATORIEDADE DE USO NAS OPERAÇÕES REALIZADAS A CONSUMIDORES FINAIS A PARTIR DO MOMENTO EM QUE SUPERAR TAL LIMITE DE RECEITA BRUTA (artigos 530-A e 530-B do RICMS)

1. Diz a Consulente, enquadrada no Regime de Estimativa e exercendo a atividade de "Comércio de Rolamentos e Acessórios Industriais", que não é usuária de equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) e que seu faturamento em 1998 foi de R$ 189.544,12, sendo que 98% de suas vendas são a "empresas, indústrias, etc." e apenas 2% a pessoas físicas " (em ambos casos, segundo informa, consumidores finais).

2. Indaga se está obrigada a adotar o ECF. Em caso positivo, em que prazo deve ser adotado tal sistema.

3. Frise-se, inicialmente, como nos parece ser do conhecimento da peticionária, que a obrigatoriedade de uso do equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF encontra-se disciplinada no artigo 530-A do Regulamento do ICMS, inserto pelo Decreto nº 43.312, de 13/07/98, posteriormente alterado pelo Decreto nº 43.809, de 18/01/99, nas condições ali estabelecidas, as quais não mais vinculam essa obrigatoriedade ao Código de Atividade Econômica do estabelecimento na condição de varejista. Estando, a partir dessa última alteração regulamentar, sujeito ao uso de ECF o "estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não-contribuinte do imposto".

4. O artigo seguinte do Regulamento do ICMS (530-B), traz os prazos de adoção do ECF, baseando-se na receita bruta anual auferida pelo contribuinte, pressupondo-o obrigado ao uso deste equipamento pelo artigo anterior."

5. Então, considerando que tais prazos são referentes ao exercício de 1997, conforme já se manifestou este Órgão Consultivo em várias oportunidades, da leitura dos dispositivos regulamentares atrás citados (artigos 530-A e 530-B), tem-se que em realizando a Consulente vendas diretamente a consumidores finais, pessoas físicas ou jurídicas não-contribuintes, como declina na sua petição de consulta, e se não atingiu o limite imposto pela legislação no ano-calendário considerado (cento e vinte mil reais em 1997), estará sujeita à obrigatoriedade de adoção do equipamento ECF a partir do momento em que atingir os valores de Receita Bruta citados na norma regulamentar em apreço, devendo para esse fim levar em consideração também os prazos de adoção de ECF referidos naquele dispositivo do RICMS (artigo 530-B, com as alterações dadas pelo Decreto nº 44.049, de 30/06/99).

Podendo, "quando solicitado pelo adquirente da mercadoria, em função da natureza da operação", emitir também Nota Fiscal, modelo 1- ou 1-A, na forma do artigo 125 do Regulamento do ICMS.

6. Não obstante, é do entendimento desta Consultoria que o estabelecimento que tenha optado ou venha a optar, dentro do prazo para adoção do ECF determinado pelo artigo 530-B do RICMS, por emitir a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, por sistema eletrônico de processamento de dados, devidamente autorizado pela autoridade competente, em substituição à Nota Fiscal de Venda a Consumidor, não está sujeito àquela obrigatoriedade.

7. Nesse sentido, damos por respondidas as questões formuladas.

Osvaldo Bispo de Beija. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1227/99 - DESMANCHE DE VEÍCULOS
Resposta à Consulta 1227/99, de 06-12-99

ICMS - DESMANCHE DE VEÍCULOS - PROCEDIMENTO FISCAL

1. Indaga a Consulente sobre:

" qual o tratamento tributário na saída de veículos sinistrados, inteiros ou em partes?

" qual a redução da base de cálculo do ICMS?".

2. Disciplina o item 16 da Tabela I do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que na saída de máquinas, aparelhos ou veículos usados a base de cálculo do imposto fica reduzida em um dos seguintes percentuais, desde que atendidos certos requisitos nele estabelecidos e principalmente que a entrada não tenha sido onerada pelo imposto:

I - veículos - 95%;

II - máquinas ou aparelhos:

a) os de uso agrícola, classificados nas posições 8432 e 8433 da NBM/SH - 95%;

b) os demais - 80%.

3. Por outro lado, são adotadas por esta Consultoria Tributária as definições de aparelhos ou máquinas dadas pelo Instituto Nacional de Tecnologia, encampando definição da Associação Brasileira de Normas Técnicas, nos seguintes termos:

"Aparelho: unidade autônoma, contendo os órgãos ou o equipamento necessário para realizar determinada função em condições pré-determinadas, independentemente de sua fixação no local de utilização;

Máquina: dispositivo de transformação de energia em que pelo menos uma das forças é mecânica".

4. Assim sendo, as mercadorias discriminadas abaixo e resultantes do desmanche do veículo, podem de imediato ser identificadas individualmente como máquinas ou aparelhos usados, não obstante terem sido originalmente componentes de veículos desmanchados:

- o motor, o câmbio e o diferencial (não desmanchados), dínamo, carburador, motor de partida, motor de acionamento de parabrisa, bomba de gasolina, alternador, velocímetro, vacuômetro em geral, rádios, condicionadores de ar, hidrovácuo de freio, bomba de óleo, macaco, toca-fitas, relógio etc.

5. Atendidos os requisitos estabelecidos no item 16 da Tabela I do Anexo II do RICMS, temos as seguintes situações a saber:

A) na saída de peças identificadas no parágrafo anterior a base de cálculo deverá corresponder a 20% (vinte por cento) do valor da operação;

B) na saída de peças não identificadas no parágrafo anterior a base de cálculo deverá corresponder ao valor da operação que decorrer sua saída;

C) na saída de veículos usados a base de cálculo deverá corresponder a 5% (cinco por cento) do valor da operação. Caso contrário, corresponderá ao valor da operação que decorrer a sua saída.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1262/99 - CRÉDITO FISCAL
Resposta à Consulta 1262/99, de 22-12-99

ICMS - CRÉDITO FISCAL - MERCADORIAS DESTINADAS A USO OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO - VIGÊNCIA A PARTIR DE 1º/1/2003.

1. Indaga a Consulente, em síntese, acerca do direito ao crédito do valor do ICMS que onera as entradas de materiais para uso ou consumo do estabelecimento.

2. Diante do exposto, temos a informar que o inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96, sofreu nova redação dada pela Lei Complementar nº 99/99, de 20 de dezembro de 1999, onde ficou determinado que "somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º/1/2003".

Osvaldo Bispo de Beija. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1255/99 - Operações de venda à ordem
Resposta à Consulta 1255/99, de 27-12-99

ICMS - Operações de venda à ordem - emissão de Nota Fiscal - procedimento.

1. Expõe a Consulente que é fabricante de produtos químicos e que no desenvolvimento desta atividade realiza suas operações com entrega, por conta e ordem, em estabelecimento de terceiro, para venda ou industrialização (artigos 116 e 386 do Regulamento do ICMS).

2. Após dar seu posicionamento a respeito da questão, descrever o "modus operandi" que pretende adotar nessa situação, citar as disposições regulamentares (artigos 116, 382, 383 e 386) que cuidam dos aspectos ficais e procedimentais e verificar "que não há previsão expressa em sentido de que a Nota Fiscal de remessa deva conter valor idêntico ao preço constante da Nota Fiscal de venda, por se tratar de operações distintas" e levando em consideração toda logística operacional-comercial envolvida , a Consulente faz a seguinte indagação, à vista do procedimento a ser adotado ("... valor da remessa, o preço usualmente praticado nas suas operações de vendas para clientes não-diferenciados, ou seja, aqueles que compram em pequenas quantidades, esporadicamente, com prazo dilatado de pagamento etc.., preço este, ressalte-se, maior do que o praticado nas vendas para clientes diferenciados") :

"É consentâneo com a legislação vigente adotar valor diferenciado entre a operação de venda e remessa de mercadorias, por conta e ordem de terceiro, objetivando resguardar informações comerciais confidenciais ?"

3. A resposta é pela afirmativa, uma vez que esse procedimento, como diz a Consulente na petição de consulta, "não tem interferência na apuração no recolhimento do imposto", ou melhor, não produzirá qualquer prejuízo ao erário estadual e estará preservando seu sigilo comercial ("informações comerciais privilegiadas").

4. Fica o entendimento consubstanciado na presente resposta estendido aos estabelecimentos-filiais inscritos neste Estado.

Osvaldo Bispo de Beija. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor.


RCT - 520/99 - Saída interna de gado em pé para abate
Resposta à Consulta 520/99, de 18-11-99

ICMS - Saída interna de gado em pé para abate - Momento de recolhimento do imposto.

1. Declara o Consulente ser "estabelecido com o ramo de atividade de Indústria e Comércio e Conservas de Carnes e Derivados, produzindo embutidos (lingüiça e mortadela) e comercializando carcaças."

1.1 - Para a comercialização de carcaças adquire gado suíno em pé de contribuintes estabelecidos nesta e em outras unidades da Federação.

1.2 - Como não possui abatedouro próprio, envia esse gado a frigorífico abatedouro de terceiro, "para que o abate seja efetuado, e, em devolução, recebe os produtos resultantes do abate, as carcaças, para revenda das mesmas aos comércios varejistas de carnes".

2. Reportando-se ao artigo 344, inciso II, do RICMS, indaga:

a) "O que se entende por estabelecimento que promover o abate?"

b) "Quem deve recolher o imposto?"

c) Está correto o procedimento que vem adotando em "considerar as saídas diferidas", recolhendo o imposto "apenas debitando-se pelas saídas efetivas"?

d) "Poderia ... aplicar o artigo 351-A?".

3. Por "estabelecimento que promove o abate" deve-se entender o abatedor, ou seja, aquele que efetua ou executa em termos materiais o abate de gado próprio ou adquirido de terceiros para essa finalidade, assim como o estabelecimento que efetua o abate de gado próprio ou adquirido para esse fim em estabelecimento de terceiro. Para melhor elucidação do tema, asseveramos que abatedouro é meramente o local onde o gado é abatido.

4. No caso desta consulta, o Consulente caracteriza-se como abatedor, isto é, o estabelecimento que adquire o gado (suíno) e manda abatê-lo em estabelecimento de terceiro, o qual, nessa circunstância, é o abatedouro.

5. Nos termos do artigo 344, inciso II, do RICMS, o lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com gado em pé bovino ou suíno fica diferido para o momento em que ocorrer a saída de produtos comestíveis resultantes de seu abate, de estabelecimento frigorífico ou de qualquer outro que promova o abate, ainda que submetidos a outros processos industriais. Nesse caso, o imposto será pago pelo estabelecimento (abatedor) no período em que ocorrer a saída da mercadoria (artigo 347, § 2º, do RICMS).

6. Por sua vez, a regra genérica, prevista para o pagamento do imposto diferido, constante do artigo 404, inciso I, do RICMS, prescreve que "a pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste título, como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores de uma só vez englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito".

7. A conjugação das normas retro enunciadas, aplicáveis à situação descrita na consulta, permite verificar que está correto o procedimento do Consulente "de considerar as saídas diferidas nos termos do artigo 344 ..., debitando-se pelas saídas efetivas", por ele realizadas com os produtos comestíveis resultantes do abate do gado suíno.

8. Em decorrência da edição do Decreto nº 43.443/98 (artigo 1º, I) e do Decreto nº 43.577/98 (artigo 5º, I), que produziram efeitos a partir de 16/9/98, o Consulente, como estabelecimento frigorífico, poderá valer-se da norma do artigo 351-A do RICMS, na redação do Decreto nº 42.954/98 e dos Decretos acima referidos, isto é, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate do gado suíno que promover, ainda que submetidos a outros processos industriais, observados os §§ 1º, 2º e 4º do artigo 351-A em apreço.

Maria Aparecida da Silva. Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1083/99 - Operações com subproduto da matança do gado
Resposta à Consulta 1083/99, de 19-11-99

ICMS – Operações com subproduto da matança do gado. Recolhimento por guia especial, em face da nova redação do artigo 365 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91.

1. A Consulente é uma empresa industrial que adquire subprodutos da matança do gado, sebo, osso, chifre e casco, e promove saídas de farinha de carne e de osso e sebo, "em estado pastoso" ou "derretido", este último produto sendo vendido a estabelecimentos industriais para fabricação de sabão, sabonete, velas, etc..

2. Informa que adota os procedimentos prescritos nas alíneas "a" e "b" do item 2 do § 1º do artigo 365 do Regulamento do ICMS, ainda na redação anterior à edição do Decreto 44.351, de 25/10/99.

3. A matéria de fato versa sobre a saída do sebo, "em estado pastoso" ou "derretido", que, no entender da Consulente, estaria ainda acobertada pelo diferimento do lançamento do imposto, em conformidade com a redação anterior do artigo 365 do Regulamento do ICMS, vigente à época da formulação desta consulta.

4. Isso posto, a Consulente solicita o parecer deste Órgão Consultivo, sobre a correção de seu entendimento.

5. Preliminarmente, faz-se necessário ressaltar que, na disciplina sobre as operações com subproduto da matança do gado, houve significativa alteração no tratamento tributário prescrito, não sendo mais aplicável o diferimento do lançamento do imposto, conforme alteração à redação do artigo 365 do RICMS/91 pelo Decreto 44.351, de 25/10/99.

6. Sendo assim, devemos separar o procedimento a ser adotado nas operações com sebo, em função da data de sua ocorrência.

7. Sobre os fatos geradores ocorridos até 25/10/99, inclusive, prevalecem as disposições da redação anterior do artigo 365 do Regulamento do ICMS, vale dizer, as saídas de sebo, ainda que "em estado pastoso" ou "derretido", podiam ser efetuadas sob o instituto do diferimento do lançamento do imposto. Esse é o entendimento desta Consultoria Tributária, conforme respostas a consultas anteriores, já que, consoante o expresso no § 1º do artigo 4º do RICMS, não perde a natureza de primário o produto que apenas tiver sido submetido a processo de beneficiamento, que pelo informado é o que ocorre no caso em exame.

8. Nessas circunstâncias, no período anterior a 26/10/99, o estabelecimento industrializador de sabão e similares é o responsável pelo lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de sebo, até a entrada em seu estabelecimento, ainda que o produto se apresente "em estado pastoso" ou "derretido".

9. No tocante aos demais produtos, osso, chifre e casco, convém lembrar que a regra genérica das operações com subproduto da matança do gado prescrevia o encerramento do diferimento na entrada desses produtos no estabelecimento da Consulente, razão pela qual o procedimento relatado no item 2 dessa resposta está correto.

10. Por outro lado, com a edição do Decreto 44.351/99, restou inaplicável o diferimento do lançamento do imposto nas operações com subproduto da matança do gado.

Gianpaulo Camilo Dringoli. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1180/99 - Classificação ou reclassificação no Código de Atividade Econômica
Resposta à Consulta 1180/99, de 14-1-2000

ICMS – Classificação ou reclassificação no Código de Atividade Econômica – Procedimento fiscal

1. Trata-se de consulta formulada por contribuinte classificado no Código de Atividade Econômica nº 80.311 (outras atividades relacionadas com motores de combustão interna). Afirma que sua atividade consiste "exclusivamente" na "instalação" e na "comercialização de equipamentos de conversão de motores de veículos do ciclo Otto e diesel para gás natural."

2. A Consulente informa ainda que tais equipamentos ("Kits de conversão") são adquiridos tanto no mercado interno como no externo e "não sofrem qualquer tipo de industrialização ou transformação no (seu) estabelecimento (...), restando-lhe apenas e tão-somente, a simples instalação desses 'Kits' nos veículos de terceiros."

3. Em face do exposto a Peticionária propõe a presente consulta para saber sobre a correta classificação no Código de AtiviAdade Econômica da atividade por ela desenvolvida. E para esse fim, a Consulente formula as seguintes questões:

 "i.) A simples instalação de 'Kits' para uso de gás natural como combustível veicular configuraria a realização pela Consulente de um processo de industrialização que ensejaria o enquadramento no Código de Atividade Econômica 40.311 (indústria e transformação)?

ii.) Considerando que a Administração Fazendária originalmente classificou a Consulente no CAE nº 80.311 e que não foram alteradas as cláusulas constantes do Contrato Social que definem os objetivos sociais da Consulente, bem como restaram inalteradas as atividades de fato desenvolvidas em seu estabelecimento comercial, não estaria correta a manutenção do atual Código de Atividade Econômica 80.311 (instalação e comércio) da Consulente?

iii.) O simples fato de constar do Contrato Social da Consulente a expressão 'conversão', motivo aparente a suscitar a dúvida em questão por parte da repartição, já seria elemento suficiente para a classificação de sua atividade social como se industrial fosse? Para tanto cumpre transcrever a Cláusula 2ª do Objeto Social, 'in verbis':

A sociedade tem por objeto social a instalação e a comercialização de equipamentos de conversão de motores de veículos do ciclo Otto e diesel para Gás Natural no mercado interno e externo; a importação de equipamentos de conversão para Gás Natural Veicular; representações comerciais; participações em outras empresas; prestação de serviços de assessoria técnica e comercial; bem como outras atividades relacionadas com a utilização do Gás Natural como combustível."

4. Antes de respondermos às questões apresentadas, cumpre-nos analisar a atividade descrita pela Consulente sob três situações definidas na legislação tributária pátria, com tratamentos tributários distintos entre si.

5. A primeira delas é o serviço de instalação previsto no item 74 da Lista de Serviços de que trata o artigo 8º do Decreto-lei nº 406, de 31/12/1968, na redação das Leis Complementares nº 56, de 15/12/1987, e nº 100, de 22/12/1999, que possui a seguinte redação:

"Art. 8.º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

..............................................................................

74 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido.

........................................................................"

6. Depreende-se desse texto infraconstitucional que o serviço de instalação estará sujeito, apenas, à incidência do ISS se atendidos cumulativamente os seguintes pressupostos:

a) que o serviço seja prestado a usuário final;

b) a mercadoria a ser instalada seja de propriedade do tomador do serviço.

7. Alinhados a esses pressupostos podemos afirmar que a instalação será sempre serviço, quando executado por terceiro, alheio à industrialização e ao fornecimento do equipamento ('Kits' de conversão). Se o executor da encomenda fornecer apenas seu próprio trabalho, realizando a instalação com o equipamento de propriedade de terceiro (o encomendante), para uso deste, estará prestando serviço tributado pelo ISS. Aqui podemos afirmar que esse serviço não se caracteriza como sendo processo de industrialização.

8. Segundo consta na inicial, a atividade desenvolvida pela Consulente não atende a um dos pressupostos acima mencionados. Verificamos, nesse caso, que a Consulente além de realizar o serviço de instalação, comercializa ou fornece o equipamento a ser instalado. Neste caso o tratamento tributário a ser observado à operação será o que iremos comentar no próximo item da presente resposta.

9. A segunda situação para a questão em deslinde deve ser analisada à luz do artigo 2º, inciso IV, da Lei Complementar nº 87, de 13/9/1996, que dispõe sobre a incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, sendo este preceito repetido na Lei estadual paulista de nº 6.374, de 1º/3/1989, artigo 2º, inciso IV, alínea "a", e no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14/3/91, artigo 2º, inciso IV, alínea "a".

10. Da exposição da matéria de fato consignada na inicial, podemos depreender que a Consulente efetua, na realidade, venda de equipamentos, assumindo, contratualmente, a obrigação de instalá-los nos veículos dos adquirentes. Nesse caso, o fornecimento do equipamento com prestação de serviço não compreendido na competência tributária municipal, haverá tão-somente a incidência do ICMS sobre o valor total da operação, cuja base de cálculo encontra-se definida na alínea "a" do inciso IV do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96. Por esta razão, entendemos que essa prática comercial não deve ser confundida como sendo processo de industrialização encomendado por terceiros. Aliás, sobre este tema faremos uma breve abordagem no item seguinte desta resposta.

11. Por último resta-nos comentar a terceira situação. Para que esta seja considerada como etapa do processo industrial encomendado por terceiro, será necessário que o executante da instalação forneça ou não o equipamento e que o autor da encomenda após receber o produto encomendado não o destine para seu uso próprio, mas sim, para posterior comercialização ou industrialização. Tratando-se de operação de remessa e retorno para industrialização os estabelecimentos autor da encomenda e o industrializador deverão observar a legislação tributária do ICMS pertinente, bem como a do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

12. Feitas essas considerações, podemos inferir que o Código de Atividade Econômica, que codificará a atividade desenvolvida pelo estabelecimento da Consulente, deverá ser o que efetivamente retratar a sua principal atividade, entendida como principal aquela de maior expressão econômica que espelha a espécie de contrato firmado com seus clientes.

13. Se a Consulente afirma que a sua principal atividade é o comércio e a instalação de equipamentos de conversão, caberá à repartição fiscal classificar ou reclassificar o Código de Atividade Econômica em que deve ser enquadrado o estabelecimento, cumprindo à Consulente, tão-somente, prestar as informações contidas no formulário Declaração para Codificação de Atividade Econômica – DECAE, nos termos do artigo 33 e parágrafos do citado Regulamento do ICMS e da Portaria CAT nº 2/82, de 8/1/1982 (DOE-SP de 9/1/1982, com retificações do DOE-SP de 13/1/1982).

14. Finalmente passamos às respostas das questões apresentadas:

a) reiteramos que a correta classificação ou reclassificação no Código de Atividade Econômica dependerá da principal atividade desenvolvida pelo estabelecimento da Consulente e declarada no DECAE.

b) a reclassificação no CAE independe de alterações no Contrato Social, e poderá ocorrer, por mudança da atividade preponderante do estabelecimento, ou por simples correção.

c) a expressão "conversão" não é o suficiente para definir que a atividade econômica explorada seja de estabelecimento industrial.

Carlos Roque Gomes. Consultor Tributário. De acordo.Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1281/99 - Venda de Mercadoria a cliente inadimplente
Resposta à Consulta 1281/99, de 14-2-2000

ICMS – Venda de Mercadoria a cliente inadimplente – Transmissão de Propriedade e Reentrada no estabelecimento – Emissão de Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, bem como para acobertar o seu transporte – Crédito Fiscal (legitimidade).

1. Expõe a Consulente que no mês de outubro de 1999 efetuou uma venda para um cliente estabelecido no Estado do Paraná que acabou não sendo honrada financeiramente. Tendo em vista que, por intermédio de Mandado de Arresto e Citação, obtido junto à 6ª Vara Cível de Maringá, a Consulente se tornou fiel depositária das mercadorias do seu cliente, indaga sodbre qual procedimento deverá adotar no ato da transmissão da propriedade dessas mercadorias, por meio de decisão judicial, quanto a:

"a)documentação fiscal para acobertar as mercadorias arrestadas. Caso seu cliente não emita Nota Fiscal, por qualquer motivo, poderá a Consulente emitir Nota Fiscal de Entrada?

b) no caso da Consulente emitir Nota Fiscal de Entrada, poderá creditar-se do ICMS pela entrada dessas mercadorias, uma vez que deverá vender as mesmas com os devidos débitos do imposto. Se não pud deverá arcar integralmente com o ICMS da saída, sem direito ao respectivo crédito?

c) quais outros procedimentos fiscais que poderiam ser utilizados no caso em questão?".

2. Disciplina o artigo 127 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, os momentos em que a Nota Fiscal deverá ser emitida pela entrada do bem ou da mercadoria no estabelecimento.

3. Referido dispositivo regulamentar não contempla a situação em foco.

4. Não obstante à falta de norma tratando dessa questão e por se tratar de uma operação peculiar e única, amparada por Mandado de Arresto e Citação, obtido junto à 6ª Vara Civil de Maringá, o qual poderá ensejar a transmissão de propriedade da mercadoria e sua posterior retirada junto ao cliente inadimplente, entendemos que a Consulente poderá emitir a Nota Fiscal para acobertar o transporte da mercadoria e dar a sua entrada no seu estabelecimento. E, com base no princípio da não-cumulatividade do imposto, expresso no artigo 56 do mesmo diploma legal, poderá creditar-se do valor do imposto efetivamente pago por ocasião da alienação das mercadorias (venda), pois, em razão da inadimplência do adquirente, e com a conseqüente reentrada da mercadoria no seu estoque para posterior saída tributada, ou, não o sendo haja expressa autorização para o crédito ser mantido, em decorrência de determinação judicial nesse sentido, anulados ficam todos os efeitos da operação anterior, inclusive os tributários. Salientamos que o crédito do valor do ICMS deverá ser feito, por seu valor nominal, conforme preceitua o §2º do artigo 38 da Lei n.º 6.374/89.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 520/98 - Saída interna de gado em pé para abate
Resposta à Consulta 520/98, de 18-11-98

ICMS - Saída interna de gado em pé para abate - Momento de recolhimento do imposto.

1. Declara o Consulente ser "estabelecido com o ramo de atividade de Indústria e Comércio e Conservas de Carnes e Derivados, produzindo embutidos (lingüiça e mortadela) e comercializando carcaças."

1.1 - Para a comercialização de carcaças adquire gado suíno em pé de contribuintes estabelecidos nesta e em outras unidades da Federação.

1.2 - Como não possui abatedouro próprio, envia esse gado a frigorífico abatedouro de terceiro, "para que o abate seja efetuado, e, em devolução, recebe os produtos resultantes do abate, as carcaças, para revenda das mesmas aos comércios varejistas de carnes".

2. Reportando-se ao artigo 344, inciso II, do RICMS, indaga:

a) "O que se entende por estabelecimento que promover o abate?"

b) "Quem deve recolher o imposto?"

c) Está correto o procedimento que vem adotando em "considerar as saídas diferidas", recolhendo o imposto "apenas debitando-se pelas saídas efetivas"?

d) "Poderia ... aplicar o artigo 351-A?".

3. Por "estabelecimento que promove o abate" deve-se entender o abatedor, ou seja, aquele que efetua ou executa em termos materiais o abate de gado próprio ou adquirido de terceiros para essa finalidade, assim como o estabelecimento que efetua o abate de gado próprio ou adquirido para esse fim em estabelecimento de terceiro. Para melhor elucidação do tema, asseveramos que abatedouro é meramente o local onde o gado é abatido.

4. No caso desta consulta, o Consulente caracteriza-se como abatedor, isto é, o estabelecimento que adquire o gado (suíno) e manda abatê-lo em estabelecimento de terceiro, o qual, nessa circunstância, é o abatedouro.

5. Nos termos do artigo 344, inciso II, do RICMS, o lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com gado em pé bovino ou suíno fica diferido para o momento em que ocorrer a saída de produtos comestíveis resultantes de seu abate, de estabelecimento frigorífico ou de qualquer outro que promova o abate, ainda que submetidos a outros processos industriais. Nesse caso, o imposto será pago pelo estabelecimento (abatedor) no período em que ocorrer a saída da mercadoria (artigo 347, § 2º, do RICMS).

6. Por sua vez, a regra genérica, prevista para o pagamento do imposto diferido, constante do artigo 404, inciso I, do RICMS, prescreve que "a pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste título, como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores de uma só vez englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito".

7. A conjugação das normas retro enunciadas, aplicáveis à situação descrita na consulta, permite verificar que está correto o procedimento do Consulente "de considerar as saídas diferidas nos termos do artigo 344 ..., debitando-se pelas saídas efetivas", por ele realizadas com os produtos comestíveis resultantes do abate do gado suíno.

8. Em decorrência da edição do Decreto nº 43.443/98 (artigo 1º, I) e do Decreto nº 43.577/98 (artigo 5º, I), que produziram efeitos a partir de 16/9/98, o Consulente, como estabelecimento frigorífico, poderá valer-se da norma do artigo 351-A do RICMS, na redação do Decreto nº 42.954/98 e dos Decretos acima referidos, isto é, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate do gado suíno que promover, ainda que submetidos a outros processos industriais, observados os §§ 1º, 2º e 4º do artigo 351-A em apreço.

Maria Aparecida da Silva. Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes Da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 59/00 - ENERGIA ELÉTRICA - CRÉDITO FISCAL PELO CONTRIBUINTE
Resposta à Consulta 59/00, de 21-02-00

ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - CRÉDITO FISCAL PELO CONTRIBUINTE E REPASSE PARA OUTRA EMPRESA ESTABELECIDA DENTRO DE SUAS DEPENDÊNCIAS

1. Expõe a Consulente que possui uma filial na cidade de Guaratinguetá e que dentro de suas dependências encontra-se instalada uma empresa que industrializa embalagens para o seu processo produtivo. Tendo em vista que essa empresa se utiliza de sua energia elétrica e que no final do mês é cobrada desta por meio de recibo, indaga:

" - pode nossa filial, quando do recebimento da Nota Fiscal de energia elétrica, emitida pela fornecedora de energia, efetuar o crédito do ICMS pelo total da Nota Fiscal e remeter esta energia elétrica através de Nota Fiscal de remessa de insumos para industrialização, conforme artigo 382 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que no final do processo será devolvida através de Nota Fiscal de retorno de industrialização?

 - pode nossa filial também efetuar o crédito do ICMS extemporâneo não creditado por ela e nem pela empresa prestadora de serviços de industrialização?".

2. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40, da Lei nº 6.374/89 (artigos 56, 58 e 63, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91), entende esta Consultoria Tributária que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo a entrada de energia elétrica ligada diretamente com o processo industrial e/ou comercial de mercadorias (setores de vendas e compras), cujas saídas sejam regularmente tributadas, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

3. Como já é sabido, o RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, estabeleceu as condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas a serem observadas pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada de energia elétrica. Nestes termos, e uma vez observados os ditames regulamentares e normativos a respeito da matéria, o crédito pleiteado pode desde já ser lançado, inclusive extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o §2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, observado o prazo de prescrição qüinqüenal, e nos termos do artigo 62 do RICMS.

4. No que se refere ao valor da energia elétrica consumida pelo estabelecimento instalado nas dependências da filial Consulente, que ao final do mês é cobrado por intermédio de recibo, este valor e o ICMS a ele correspondente poderá ser repassado àquele estabelecimento com emissão de Nota Fiscal, com destaque do imposto, que deverá ser lançada no livro Registro de Saídas nas colunas os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações ou Prestações com Débito do Imposto", conforme disciplina prevista no artigo 206 do RICMS.

5. Esclarecemos, ainda, que considerando que a Consulente remete os seus produtos para industrialização, nos termos do artigo 382 do RICMS, o que não está claro na petição de consulta, vale lembrar que o estabelecimento industrializador lançará a crédito o valor do ICMS relativo a energia elétrica recebida na forma acima exposta, porém, no retorno da industrialização, por se tratar de insumo (energia elétrica) aplicado na operação deverá ser tributado pelo imposto conforme determinação expressa no artigo 383 do mesmo diploma legal

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 988/99 - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE
Resposta à Consulta 988/99, de 01-03-00

ICMS - CRÉDITO FISCAL - LEGITIMIDADE - AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL A SER UTILIZADO NOS CAMINHÕES DE EMPRESAS TRANSPORTADORAS CONTRATADAS PELA CONSULENTE PARA REALIZAR O TRANSPORTE DA CANA-DE-AÇÚCAR DE SUA PROPRIEDADE.

1. Expõe a Consulente que se dedica a produção e a comercialização de derivados da cana-de-açúcar e que para o transporte da cana-de-açúcar adquirida, além de caminhões e condutores próprios, pretende se utilizar de empresas transportadoras. Informa, ainda, que para a realização desse serviço as empresas transportadoras colocarão exclusivamente à disposição da Consulente os caminhões e os respectivos condutores fixando o valor a ser cobrado de acordo com a quilometragem rodada. Tendo em vista que o abastecimento dos caminhões ficará sob sua inteira responsabilidade, indaga, com base na Decisão Normativa CAT nº 1/91, da possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onera a entrada de óleo diesel que servirá como combustível para o abastecimento desses caminhões.

2. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40, da Lei nº 6.374/89 (artigos 56, 58 e 63, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91), entende esta Consultoria Tributária que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo às entradas ou aquisições de combustível utilizado para a movimentação de seus veículos com a finalidade de retirar ou movimentar os insumos adquiridos ou ainda para promover a entrega ou a movimentação dos produtos, cujas saídas sejam regularmente tributadas, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

3. Disciplina o artigo 56 do RICMS que o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco. Por sua vez, o seu §1º assim determina:

"§1º - Para efeito deste artigo considera-se:

1- imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança do tributo;

2- imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil.".

4. Acrescenta o artigo 58 do mesmo regulamento que para a "compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do §1º do artigo 56, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas".

5. Diante do acima exposto, e tendo em vista que o ICMS anteriormente cobrado se refere a aquisição de óleo diesel a ser utilizado no abastecimento dos veículos da empresa transportadora contratada para realizar o serviço de transporte da cana-de-açúcar e que a razão desse abastecimento pela Consulente diz respeito a uma operação tipicamente comercial para flexibilização do preço contratado, este imposto não faz parte de uma operação ou prestação tributada e realizada pela Consulente. Portanto, diante do princípio da não-cumulatividade do imposto, não há o que se falar no direito a esse crédito por parte da Consulente.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária - Substituto.


RCT - 175/00 - Redespacho intermodal
Resposta à Consulta 175/00, de 23-03-00

ICMS - Redespacho intermodal - Delineamentos e Procedimentos.

1. Informa a Consulente que "... atua na prestação de serviços de transporte rodoviário, ferroviário e intermodal, subcontratando outras transportadoras".

2. Suas dúvidas concernem ao tratamento tributário decorrente do art. 285-A do RICMS/91, na redação dada pelo Decreto n.º 44.565, de 20/12/99 (DOE de 21/12/99), que passou a viger a partir de 1º/01/2000, especialmente no caso de prestação intermodal.

3. Informa também que, na subcontratação de serviço de transporte ferroviário, ao atender os arts. 196 e 285-A (redação anterior) do RICMS/91, emitia um único Conhecimento de Transporte, ficando o transportador ferroviário subcontratado dispensado da emissão do seu documento fiscal.

4. Pergunta:

"Com a presente alteração do Art. 285-A, como proceder em relação ao ICMS, e à documentação fiscal?

a) A operação intermodal continuará sob o regime de substituição tributária para toda a operação, ou deveremos distinguir o transporte rodoviário do ferroviário?

b) Poderemos emitir um único Conhecimento de Transporte apenas distinguindo as operações, ou deveremos emitir um Conhecimento de Transporte para cada operação?

c) As transportadoras subcontratadas emitiam, contra a Consulente, faturas de serviço de cada operação, com a expressão "Subst. Tributária - Art.285-A do RICMS". O que muda em relação a essa documentação fiscal e à sua escrituração, no caso do transporte ferroviário?"

5. Pela redação anterior do art. 285-A do RICMS/91, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS relativo à prestação de serviço de transporte rodoviário ou ferroviário de bem, mercadoria ou valor realizada por empresa transportadora estabelecida em território paulista, era atribuída ao tomador do serviço, desde que fosse contribuinte do imposto neste Estado e também o remetente ou o destinatário. Entre outras alterações trazidas pela redação atual, não ocorre mais a substituição tributária quando tratar-se de prestação de serviço de transporte ferroviário.

6. Mas, salvo melhor juízo, a Consulta evidencia um entendimento equivocado concernente à legislação tributária relativa às atividades em pauta. Aparentemente, a Consulente está tomando por subcontratação, disciplinada no art. 196 do RICMS/91, o que é redespacho, disciplinado no art. 197 do RICMS.

7. Conforme exarado na Resposta à Consulta 240/91, publicada no Boletim Tributário n.º 451, transportador é a "pessoa que assume a responsabilidade de coletar as encomendas e entregá-las ao destinatário, por sua conta, risco e ordem, mesmo que utilize transporte de terceiros, no trecho todo ou em parte. O essencial é a pessoa ser o responsável pelo transporte".

8. A subcontratação de serviço de transporte, conforme conceituada no art. 4º, inc. III, do RICMS/91, é "...aquela firmada na origem da prestação do serviço, por opção do transportador em não realizar o serviço por meio próprio" (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I). Portanto, apenas se a transportadora repassar o trajeto inteiro tem-se a subcontratação do serviço. Se uma transportadora, contratada para prestar determinado serviço, decidir repassar apenas parte desse serviço a outra transportadora, ocorre o redespacho.

9. Suponhamos que uma transportadora "A" tenha assumido a responsabilidade de fazer um transporte, coletar encomendas e entregá-las no destino, nessas duas situações distintas.

10. Se houver subcontratação, a transportadora "A" deve emitir Conhecimento de Transporte, na forma do art. 196 do RICMS/91, ficando uma transportadora subcontratada "B" desobrigada da emissão do seu próprio documento.

11. No redespacho, tanto a transportadora "A", que repassa parte do trajeto a outra(s) transportadora(s) "B" (e "C" e "D" etc.), quanto essa(s), emitem cada uma o seu próprio Conhecimentos de Transporte. A empresa "A" deve emitir o documento pelo valor total do transporte, enquanto "B", "C", etc. o farão apenas pelo valor correspondente ao trecho de sua responsabilidade, com os dados do redespacho.

12. Considerando que a Consulente provavelmente faz uso do redespacho intermodal, deve atender o disposto no art. 197 do RICMS/91 e emitir Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas pelo valor total contratado, debitando o ICMS pelo serviço de transporte referente a todo o percurso ou aplicando as regras do art. 285-A do próprio RICMS/91.

13. Em razão do exposto, a empresa de transporte rodoviário ou ferroviário contratada pela Consulente para realizar parte do trajeto deve emitir Conhecimento de Transporte Rodoviário ou Ferroviário de Cargas, na forma dos arts. 144 e 153 do RICMS/91, indicando inclusive a base de cálculo, alíquota e o valor do ICMS a ser pago.

Fernando Batlouni Mendroni. Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária - Substituto


RCT - 212/00 - AQUISIÇÃO DE LATAS DE ALUMÍNIO COMPACTADAS
Resposta à Consulta 212/00, de 14-03-00

ICMS - AQUISIÇÃO DE LATAS DE ALUMÍNIO COMPACTADAS (ALUMÍNIO NÃO- LIGADO OU SUCATA DE ALUMÍNIO) NO ESTADO DE GOIÁS - EXIGÊNCIA DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO RECOLHIDO EM OUTRO ESTADO PARA EFEITO DE CRÉDITO DO IMPOSTO - IMPOSSIBILIDADE DE SER SUBSTITUÍDO POR OUTRO DOCUMENTO EXPEDIDO PELA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS.

1. A Consulente, estabelecida na cidade de Goiânia - Estado de Goiás, expõe que vende "sucatas de latas de alumínio compactadas (alumínio não-ligado ou propriamente sucata de alumínio)" para contribuinte paulista e que tem conhecimento das normas contidas no artigo 379-C do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, nos Convênios nºs 9/76 e 17/82 e na Lei nº 6.374, (artigo 38, §1º), no que se referem às exigências legais para que o contribuinte paulista faça jus ao crédito do valor do imposto pago na operação anterior, ou seja, que possua o documento de arrecadação do imposto recolhido em outro Estado. Alegando, por motivos que lhes são próprios, ser absolutamente impossível atender as exigências do artigo 379-C do RICMS, a Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás emite, para comprovação de pagamento do imposto na operação, "Demonstrativo da Existência de Saldo Credor de ICMS" mediante a exibição do livro Registro de Apuração do Imposto e da Nota Fiscal da operação em causa. Tendo em vista que o contribuinte paulista, à vista do que determina a legislação vigente, tem dúvida em aceitar esse "Demonstrativo" como substituto da guia de arrecadação do imposto recolhido em outro Estado, para os efeitos do crédito do valor do imposto, indaga, com base no princípio da não-cumulatividade do imposto previsto nos artigos 155, §2º, I, da Constituição Federal, 19 da Lei Complementar nº 8796 e 36 da Lei nº 6.374/89, se poderá, sem risco do contribuinte paulista ser autuado, emitir as Notas Fiscais (de venda) para a compradora e instruí-la com esse "Demonstrativo" em substituição ao documento de arrecadação exigido pelo Convênio ICM nº 9/76.

2. Disciplina o Convênio ICM nº 09/76, em sua cláusula primeira, que acordam os signatários, entre eles o Estado de Goiás, "em estabelecer que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias incidente nas saídas interestaduais de sucatas seja recolhido por guia em separado, antes de iniciada a remessa". Preceitua, ainda, o seu parágrafo único, que "nas operações previstas de que trata esta cláusula, uma das vias do comprovante de recolhimento deverá acompanhar a mercadoria, juntamente com a Nota Fiscal própria para fins de transporte e de aproveitamento do crédito pelo destinatário" . Como já é sabido, essa norma está contemplada no RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, na redação do Decreto nº 43.844/99, em seu artigo 379-C.

3. Por outro lado, foi celebrado o Protocolo nº 07/77 em que o Estado de Goiás teve sua adesão efetivada por intermédio do Protocolo nº 01/80, onde ficou determinado, entre outras normas, que, por meio de Regime Especial no Estado de origem, "que será considerado válido quando a autoridade fazendária da situação do destinatário manifestar a sua concordância", o ICMS devido na forma do Convênio ICM nº 09/76 "poderá ser pago numa única cota mensal, englobando todas as saídas que, no período, o remetente promover para um mesmo destinatário, cabendo a este assentar crédito fiscal somente após o receber do correspondente comprovante" .

4. Assim, pode-se notar que nas entradas interestaduais de sucatas, para efeitos de crédito do valor do imposto pelo estabelecimento paulista, quando de direito, é exigido o documento de arrecadação do imposto recolhido em outro Estado correspondente a cada operação de aquisição, nos termos do artigo 379-C do RICMS e do Convênio ICM nº 09/76, ou a todas operações do mês que o remetente efetuar com cada destinatário, conforme preceitua o Protocolo ICM nº 07/77. Caso contrário, o crédito do valor do imposto não é admitido, exceto se para a situação em tela seja celebrado um Protocolo onde fique esclarecida essa possibilidade e sua forma de viabilização, tendo como intervenientes os Estados envolvidos na operação (São Paulo e Goiás), no sentido deste Estado vir a aceitar o referido "Demonstrativo" em substituição ao documento de arrecadação de que trata a norma em apreço.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária - Substituto.


RCT - 969/97 - AQUISIÇÃO OU RECEBIMENTO
Resposta à Consulta 969/97, de 25-02-00

ICMS - AQUISIÇÃO OU RECEBIMENTO POR MEIO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) DE ATIVO IMOBILIZADO PARA USO NO PROCESSO INDUSTRIAL DE MERCADORIAS COM SAÍDAS TRIBUTADAS PELO ICMS - EVENTUAIS SAÍDAS EM LOCAÇÃO - PROCEDIMENTO FISCAL.

1. Expõe a Consulente que explora a fabricação e o comércio de garrafas plásticas tipo "pet", destacando-se entre elas as garrafas prontas (abertas) e seus pré-moldes, bem como a locação de máquinas e equipamentos utilizados em seu processo industrial, adquiridos ou recebidos por meio de arrendamento mercantil (leasing). Informa, ainda, que em certas ocasiões, por diversos motivos, entre outros o de custo, vende a seus clientes os pré-moldes e loca os equipamentos encarregados de transformá-los em garrafas abertas. Diante do exposto, apresenta uma série de indagações a respeito do direito ao crédito do valor do ICMS, vedação e estorno na situação em tela.

2. Dispõe o artigo 19 da Lei Complementar nº 87/96 que o "imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado".

3. Por sua vez, o artigo 20 do mesmo diploma legal determina que "para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação".

4. Acrescentam os seus §§ 1º e 2º que:

"§ 1º - Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não-tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento."

"§ 3º - É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior;

II ....................................................................".

5.Destarte, observadas as regras de lançamento e de estorno do imposto previstas nos artigos 20 e 21 da Lei Complementar nº 87/96, vale frisar que o próprio artigo 21, quando determina que se faça o estorno do valor do imposto de que se creditou o sujeito passivo, deixa explícito que o procedimento de estorno, no que diz respeito ao ATIVO PERMANENTE, só será realizado em relação aos ativos

"...utilizados para produção de mercadorias cuja saída resulte de operações isentas ou não-tributadas ou...".

6. Relata, ainda, o artigo 60, VIII, e o seu § 5º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91o seguinte:

"Artigo 60 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independente de autorização:

 	............................................................................................................................................

VIII - do valor do imposto destacado na Nota Fiscal relativa à aquisição do bem pela empresa arrendadora, por ocasião da entrada no estabelecimento de bem objeto de arrendamento mercantil, observadas as regras pertinentes ao crédito, inclusive sobre vedação e estorno, contidas neste regulamento, e o disposto no § 5º;

§ 5º - O crédito do imposto de que trata o inciso VIII, será lançado à vista de via adicional ou de cópia autenticada da primeira via da Nota Fiscal relativa à aquisição do bem pelo arrendador, na qual deverão constar, além dos demais requisitos, os dados cadastrais do estabelecimento arrendatário.".

7. Por outro lado, determina o artigo 64 do RICMS, que "o contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento para comercialização, industrialização, produção rural ou, ainda, para prestação de serviço, conforme o caso", for objeto de saída ou prestação de serviço não-tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço.

8. O seu § 3º, item 1, preceitua que "relativamente a bem do ativo permanente que tenha ensejado o lançamento do crédito do imposto nos livros fiscais correspondentes, deverá ser estornado o crédito na saída decorrente de alienação" (no caso locação) na proporção de 20% (vinte por cento) por ano ou fração que faltar para completar o período de 5 (cinco) anos contados da aquisição do bem.

9. Diante desses preceitos legais e regulamentares, entendemos que o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto atua tão-somente no eixo das operações relativas à circulação de mercadorias. Falando a grosso modo, podemos dizer que, se a Constituição Federal em seu artigo 155, § 2º, inciso II, determina a vedação do crédito do imposto quando as saídas posteriores forem isentas ou não-tributadas, com muito mais razão isso acontece quando nem houver saídas posteriores de mercadorias, como ocorre no presente caso, em que os bens de ativo são utilizados para a prestação de serviços (locação). Nesse sentido, também, o artigo 20, § 3º, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96. Desse último dispositivo, deduz-se, contrario sensu, que existe o direito ao crédito do imposto pago na aquisição de bens do ativo imobilizado quando houver uma "saída de produto resultante", isto é, quando esses bens forem utilizados na industrialização/comercialização de mercadorias e quando essas saídas forem tributadas.

10. Sendo assim, traçaremos a seguir o procedimento fiscal que deverá ser adotado em cada situação:

A) AQUISIÇÃO OU RECEBIMENTO DE UM BEM POR MEIO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL COM PREVISÃO ANTECIPADA DE SUA UTILIZAÇÃO NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZA-ÇÃO DE SUAS MERCADORIAS COM SAÍDAS TRIBUTADAS:

- uma vez que a Consulente adquire o bem ou o recebe por meio de arrendamento mercantil para industrializar mercadorias com saídas tributadas pelo imposto, o crédito do valor do ICMS que onera a sua entrada ou aquisição é de direito para as mercadorias adquiridas desde 1º/11/96 e 06/03/97 para aquelas recebidas por intermédio de arrendamento mercantil, nos termos dos artigos 20 da Lei Complementar nº 87/96 e 60, VIII, do RICMS, o qual pode ser lançado extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme preceitua o §2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89, observado o prazo de prescrição qüinqüenal, e nos termos do artigo 62 do RICMS. Por ocasião da saída do bem, a título de locação, a qual se dá com não-incidência do imposto, conforme artigo 7º, X, do mesmo regulamento, a Consulente estará obrigada a estornar o valor do crédito correspondente ao tempo que faltar para se completar o período de 5 (cinco) anos contados da aquisição ou do recebimento do bem por meio de arrendamento mercantil (artigo 64, §3º, 1, do RICMS);

- em caso de retorno do bem remetido a título de locação dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados da data de sua aquisição ou do recebimento do bem por meio de arrendamento mercantil, a Consulente fará jus ao crédito do valor do ICMS correspondente e proporcional ao tempo que faltar para se completar o referido período de 5 (cinco) anos, contados a partir da data de entrada no estabelecimento do bem retornado, observado o disposto no §2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89;

B) AQUISIÇÃO OU RECEBIMENTO DE UM BEM POR MEIO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL COM PREVISÃO ANTECIPADA DE SUA POSTERIOR SAÍDA A TÍTULO DE LOCAÇÃO AMPARADA PELA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS:

- uma vez que a Consulente adquire o bem ou o recebe em arrendamento mercantil para posterior saída a título de locação, o direito ao crédito do valor do ICMS é vedado, nos termos do artigo 20, §3º, da Lei Complementar nº 87/96. Por ocasião do retorno do bem teremos duas situações a saber:

a) ENTRADA PARA POSTERIOR LOCAÇÃO:

- o direito ao crédito continua vedado, nos termos da fundamentação legal acima exposta;

b) ENTRADA PARA USO NO PROCESSO INDUSTRIAL DE MERCADORIAS COM SAÍDAS TRIBUTADAS PELO IMPOSTO:

- o direito ao crédito é legítimo, conforme já explanado no item 10 desta resposta.

11. Em face de todo o exposto, damos por respondidas todas as questões apresentadas na petição de consulta.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 210/00 - AQUISIÇÃO DE RESÍDUOS DE FIBRA ARAMIDA
Resposta à Consulta 210/00, de 22-03-00

ICMS - AQUISIÇÃO DE "RESÍDUOS DE FIBRA ARAMIDA" NESTE ESTADO, AO ABRIGO DO DIFERIMENTO, E EM OUTROS ESTADOS COM TRIBUTAÇÃO - EXPORTAÇÃO - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO.

1. Expõe a Consulente que adquire neste e em outros Estados, "resíduos de fibra aramida" e "sucata de fibra aramida", classificados nos Códigos 6310.1000 e 5505.1000 da NBM, respectivamente. Uma vez que os "resíduos - aparas do processo de fabricação" são adquiridos neste Estado com o ICMS diferido e em outros Estados são tributados normalmente, indaga, com base nos artigos 21, §2º, da Lei Complementar nº 87/96, e 403 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, da possibilidade de se poder manter o crédito do valor do imposto que onera a entrada dessas mercadorias, haja vista que os "resíduos" são exportados pela Consulente.

2. Disciplina a Lei Complementar nº 87/96 em seus artigos 20, §3º, incisos I e II, e 21, §2º, que:

"Artigo 20 - §3º - É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto exceto se tratar-se de saída para o exterior ;

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior."

"Artigo 21 - O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

§2º - Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior.".

3. Por sua vez, determinam os artigos 402 e 403 do RICMS que:

"Artigo 402 - A suspensão ou diferimento de que trata este título fica interrompido, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer:

I........................................................................

II - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.

Artigo 403 - Sendo isenta ou não-tributada a saída de mercadoria ou a prestação de serviço subseqüente promovida pelo estabelecimento destinatário, caberá a este efetuar o pagamento do imposto diferido, sem direito a crédito.

Parágrafo único - Esse pagamento fica dispensado quando se tratar de:

1 - remessa de mercadoria ou prestação de serviço não-tributada ou isenta, quando a legislação admitir a manutenção integral do crédito;

2- ...................................................................".

4. Diante do que nos foi apresentado, temos duas situações a saber:

A) AQUISIÇÃO DE RESÍDUOS DE ARAMIDA DE FORA DO ESTADO, COM TRIBUTAÇÃO PELO ICMS E EXPORTADOS EM OPERAÇÃO NÃO-TRIBUTADA NOS TERMOS DO ARTIGO 7º, VI, DO RICMS:

Nessa situação, o crédito do valor do ICMS que onera essas entradas poderá ser feito e mantido, tendo em vista o §2º do artigo 21 da Lei Complementar nº 87/96 disciplinar que "não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior";

B) AQUISIÇÃO DE RESÍDUOS DE ARAMIDA DESTE ESTADO, COM O ICMS DIFERIDO E EXPORTADOS EM OPERAÇÃO NÃO-TRIBUTADA NOS TERMOS DO ARTIGO 7º, VI DO RICMS:

Com base no artigo 402 do RICMS o diferimento do imposto fica interrompido, devendo o seu lançamento ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer qualquer outra saída ou evento que impossibilite este fato no momento expressamente indicado.

Sendo assim, uma vez que a operação de saída de mercadoria para o exterior é não-tributada caberia a Consulente efetuar o pagamento do imposto diferido, sem direito a crédito, nos termos do disposto no artigo 403 do RICMS, porém, esse pagamento fica dispensado conforme expressa previsão no parágrafo único deste artigo, considerando que a Lei Complementar nº 87/96 em seu artigo 21, §2º, admite a manutenção integral do crédito.

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária. Substituto.


RCT - 282/00 - CAUSA MORTIS - IMÓVEL RURAL
Resposta à Consulta 282/00, de 24-04-00

ITCMD - "CAUSA MORTIS" - IMÓVEL RURAL - A base de cálculo do imposto estadual é o valor do imóvel (venal), compreendendo a terra nua, construções, benfeitorias, culturas etc., constantes da Declaração de Informações do ITR - Atualização - Considerações

1. A Consulente no preâmbulo identificada, por seu advogado devidamente constituído, na qualidade de inventariante dos bens deixados pelos Espólios de ..................,falecido em 26/07/82, e de .........., falecida em 01/02/93, cujo arrolamento, requerido em 09/12/98, tramita perante a .... Vara Civil da Comarca de ........... SP, suscita dúvida a respeito da base de cálculo do Imposto de Transmissão "Causa Mortis", referente a imóvel rural (documentos inclusos).

2. Afirma que já efetuou o recolhimento do imposto com base no valor tributável do imóvel rural, cujo valor acha-se devidamente descrito na Declaração do ITR, sendo certo, entretanto, que o Sr. Procurador da Fazenda do Estado discordou do recolhimento, alegando que "o mesmo deveria ter sido feito sobre o valor total do imóvel e não sobre o valor da terra nua, que é o valor tributável do ITR", em conseqüência do que determinou o MD. Juiz daquela Comarca que " a inventariante providenciasse o recolhimento da diferença do imposto 'causa mortis' ", referente ao imóvel rural.

3. Discorrendo acerca da incidência do referido imposto e da sua base de cálculo na hipótese em exame, e da forma como procedeu ao seu cálculo, e considerando que na Declaração do ITR são informados tanto o valor do imóvel (R$ 89.404,00) quanto da terra nua (R$ 25.132,00), conforme lançamento do ITR-Ex. 1994, indaga " qual desses valores é considerado como base de cálculo para recolhimento do imposto 'causa mortis' ".

4. O Imposto de Transmissão "Causa Mortis" e Doação, de Quaisquer Bens ou Direitos, previsto no artigo 155, I, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 3/93, de competência dos Estados, é o instituído, no Estado de São Paulo, pela Lei n.º 9.591, de 30/12/66, recepcionada por força do disposto no § 5º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

5. De acordo com os artigos 13 e 15 da citada lei (9.591/66), a base de cálculo do imposto estadual é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (artigo 13 - Lei 9.591/66 -, em consonância com o artigo 38 - CTN), que, na " transmissão 'causa mortis' " é o valor que servir de base ao lançamento dos impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) ou sobre a propriedade territorial rural (ITR) , conforme se trate, respectivamente, de imóvel urbano ou rural (artigo 15). O § 1º do artigo 15 determina que os valores tratados nesse preceito serão considerados à data da abertura da sucessão.

6. Verifica-se, pois, que, diversamente do imposto sobre a propriedade territorial rural, que se calcula pelo valor fundiário, isto é, o solo nu, não utilizado, sem edificação ou outras acessões, o imposto de transmissão "causa mortis" ou doação tem por base o valor venal. Valor venal é aquele que o imóvel alcançará para compra e venda a vista, segundo as condições usuais do mercado de imóveis. Assim, o valor venal da propriedade rural é o valor real do imóvel, com todos os seus acessórios legalmente considerados no artigo 43 do Código Civil, tais como, no caso em tela, a soma do valor do imóvel por natureza (terra nua), mais as edificações, instalações, benfeitorias, plantações e tudo o mais quanto nele o proprietário incorporar e intencionalmente empregar na sua exploração, aformoseamento ou comodidade. É o valor total do imóvel.

7. Das considerações expendidas no item anterior conclui-se que a base de cálculo do imposto de transmissão "causa mortis", no caso da propriedade rural citada pela Consulente, é o valor do imóvel, tal como informado, por exemplo, no item 37 da Declaração de Informações do ITR - Exercício 1994, juntada à petição de consulta.

8. E nem se diga, aqui, que o valor que servir de base para o lançamento do tributo estadual há de ser o mesmo utilizado como base tributável do imposto de competência federal, pois diversos são os alcances e fins pretendidos pelo legislador dos citados tributos: o estadual visa gravar a transmissão da propriedade; o segundo tem por finalidade garantir o cumprimento dos requisitos relativos à função social da propriedade rural, constitucionalmente prevista (artigos 185 e 186 da CF/88), a fim de que atenda aos seguintes requisitos: a) - aproveitamento racional e adequado; b) - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) - observância das disposições que regulam as relações de trabalho, e d) - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Tudo isso, evidente, buscando incentivar sua exploração, como forma de fixar o homem à terra, evitando o êxodo para as grandes cidades e o aumento da produtividade como forma de baratear o preço dos produtos agrícolas para a população e para exportação. Assim, os princípios norteadores do tributo federal não tem o condão de vincular o tributo estadual, que grava a transmissão da propriedade, urbana ou rural, sendo, pois, diverso, o seu fim.

9. A legislação estadual, ao determinar que a base de cálculo do imposto de transmissão causa mortis é o valor que servir de base ao lançamento, no caso, do imposto sobre a propriedade territorial rural, não destoa do raciocínio até agora desenvolvido. Realmente, para efetuar o cálculo do ITR, partiu a autoridade federal, para elaborar o lançamento tributário, do valor venal do imóvel, informado pelo contribuinte. Vale dizer, o valor venal, embora não integrando a base tributável para efeito de pagamento do tributo federal, é o que, originariamente, serviu de base para o cálculo do valor da terra nua ( base tributável para o lançamento do ITR). Para apurar o valor da terra nua o contribuinte, no impresso próprio denominado " Declaração de Informações - ITR", declara o valor venal do imóvel, dele deduzindo a estimativa das construções, benfeitorias, instalações, culturas permanentes, árvores e florestas plantadas etc. A diferença encontrada é o valor da terra nua, considerado para o fim único de lançamento do imposto territorial rural, de competência da União.

10. Respondendo, pois, objetivamente à questão posta, mostra-se errôneo o procedimento da Consulente de tomar como base de cálculo para efetuar o pagamento do imposto estadual, apenas, o valor da terra nua da propriedade rural, e exato o entendimento exarado pelo douto Procurador da Fazenda do Estado, de que o imposto estadual tem por base de cálculo o valor total dos imóveis (rural e urbano).

11. Cabe alertar, entretanto, que o imposto estadual deve ser calculado tomando-se por base o valor venal do imóvel referente ao lançamento (tanto do ITR quanto do IPTU) do ano óbito (e não o ano de 1994, como se extrai da GARE juntada pela Consulente), evento que abre a sucessão, sem solução de continuidade, operando-se a transmissão da herança, ainda que os herdeiros ignorem o fato do falecimento (artigo 1572 do Código Civil), uma vez que o herdeiro adquire automaticamente o domínio e a posse dos bens deixados pelo extinto, independentemente de qualquer ato seu.

12. Assim, a base de cálculo do imposto de transmissão "causa mortis" deve ser extraída do lançamento do ITR e do IPTU do ano do falecimento, devendo ser atualizada, nos termos do artigo 2º do Decreto n.º 32.635, de 23/11/90, a partir do último dia do mês da fixação do valor atribuído ao imóvel, tanto rural quanto urbano, e até a data do efetivo pagamento do imposto. Sobre essa base de cálculo atualizada incidirá a alíquota de 4%, o que redundará no valor do imposto estadual devido, sem prejuízo da incidência dos acréscimos legais previstos nos artigos 27 e 28 da Lei n.º 9.591/66 (multas), e na Lei n.º 10.175, de 30/12/98 (juros de mora calculados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a partir de 1º de janeiro de 1999), se for o caso.

13. Outrossim, não é demais lembrar que o imposto de transmissão "causa mortis" é devido em razão de cada sucessão, vale dizer, no caso em tela, é devido em virtude do falecimento do Sr........ (ocorrido em 26/07/82) e da Srª.......(ocorrido em 01/02/93).

14. Em suma, considerando a incorreção do recolhimento efetuado pela Consulente, devem os cálculos ser refeitos, na forma explicitada nos itens 10 a 13, deduzindo-se do montante apurado o valor já recolhido.

Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe -3ª ACT. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 373/00 - INTER VIVOS - DIVISÃO DO PATRIMÔNIO COMUM OU PARTILHA
Resposta à Consulta 373/00, de 15-05-00

ITCMD - INTER VIVOS - DIVISÃO DO PATRIMÔNIO COMUM OU PARTILHA - Transmissão a título gratuito - O ente competente para exigir o imposto é o Estado e não o Município, cuja competência se restringe às transmissões por ato oneroso

1. O Consulente suscita dúvida que versa sobre o ente político competente para exigir o imposto sobre a transmissão inter vivos incidente nas "divisões do patrimônio e partilhas acima da meação".

2. Alega que a " Municipalidade de Campinas vem tributando indistintamente casos não onerosos, isto é, a título gratuito, quando um dos cônjuges não faz reposição ou torna, doando a parte acima da meação ao outro, o mesmo acontecendo em casos de inventário quando o viúvo ou a viúva doa sua quota parte aos herdeiros filhos". Afirma, ainda, que " os cartórios de registro de imóveis de Campinas não promovem os respectivos registros sem que o imposto seja recolhido em favor da municipalidade campineira".

3. Isso considerado, indaga deste órgão se o caso supra não representa " invasão de esfera e competência tributária do Estado pela Municipalidade de Campinas".

4. A Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988 repartiu o antigo ITBI do Estado em "causa mortis" e inter vivos, ficando as transmissões de bens imóveis por ato oneroso entre vivos, exceto doações, na competência do Município (artigo 156, II, da CF/88). O "causa mortis" foi ampliado para abranger, além das transmissões de bens imóveis, por motivo de morte, as de quaisquer bens ou direitos, concretos e abstratos, mobiliários e imobiliários. E a competência deste imposto sobre heranças e doações foi entregue à competência do Estado-membro (artigo 155, I, da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional 3/93).

5. O Imposto de Transmissão "Causa Mortis" e Doação, de Quaisquer Bens ou Direitos, de competência dos Estados, portanto, é o instituído, no Estado de São Paulo, pela Lei n.º 9.591, de 30/12/66, recepcionada por força do disposto no § 5º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Lei Maior. Até que nova lei ordinária venha a ser sancionada, o Estado de São Paulo somente poderá exigir referido imposto nas transmissões "causa mortis" e nas doações de bens imóveis.

6. Assim, permanecem na competência do Estado de São Paulo as transmissões "causa mortis" de bens imóveis e as transmissões imobiliárias não onerosas, situadas no campo dos atos inter vivos. Além da sucessão pelo evento morte, pode haver excesso de legítima e excesso de meação em partilha ou na divisão de patrimônio comum, isso ocorrendo, no caso de inventário, quando da atribuição de quinhões acima da legítima dos herdeiros, e, na hipótese de dissolução de sociedade conjugal, no recebimento, por um dos cônjuges, de excesso à sua meação.

7. E o artigo 1165 do Código Civil caracteriza a doação como o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens e vantagens para o de outra, que os aceita.

8. Dentro dessa ótica, o excesso de legítima ou de meação sem que haja torna ou reposição em dinheiro implica na transmissão de bem imóvel por ato não oneroso, configurando uma doação, e, em conseqüência, deve esse excedente ser tributado em favor do Estado de São Paulo. Esses atos graciosos acham-se previstos no inciso X do artigo 2º da Lei n.º 9.591/66, sujeitos, portanto, nos termos da legislação constitucional e infraconstitucional, à incidência do imposto estadual.

9. Desse entendimento não destoa a jurisprudência, como se extrai do acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n.º 183.711-1/5, pela 7ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgado em 4/11/92, Rel. Des. Leite Cintra, publicado no RT-698, dezembro/93, págs. 97/98, verbis:

" IMPOSTO DE TRANSMISSÃO - Inter vivos - Acordo Celebrado em separação judicial consensual em que um dos cônjuges recebe quantia superior a sua meação - Hipótese de transmissão de bem imóvel por ato não oneroso - Doação configurada - Tributo devido ao Estado - Inteligência do art. 155, I, "a", da CF.

Se no acordo celebrado por mútuo consentimento a cônjuge virago foi aquinhoada com valor superior a sua meação sem que houvesse torna ou reposição em dinheiro, isso implica na transmissão de bem imóvel por ato não oneroso, o que configura verdadeira doação, vez que não está sujeito a ônus, ou seja, não há contraprestações recíprocas, devendo o valor excedente da meação, ser tributado, em favor do Estado, a teor do artigo 155, I, "a", da CF.

AI 183.711-1/5 - 7ª C. - J. 4.11.92 - Rel. Des. Leite Cintra.

ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento 183.711-1/5, da Comarca de São José dos Campos, em que é agravante Fazenda do Estado de São Paulo e agravados ... : Acordam, em 7ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda do Estado, tirado dos autos de ação de separação judicial consensual requerida por ..., em face do r. despacho xerocopiado a fls. , que reconsiderou decisão anteriormente proferida, no sentido de ser devolvido pela Receita Estadual o valor recolhido por engano a título de imposto de transmissão inter vivos, entendendo o magistrado que o mesmo deveria ter sido arrecadado em favor da Prefeitura Municipal.

Sustenta a Fazenda do Estado que decorre do acordo celebrado verdadeira doação (fls. ), pois um dos cônjuges recebeu quantia superior a sua meação sem que houvesse torna ou reposição em dinheiro, daí porque, entende que o imposto de transmissão de bens imóveis não oneroso lhe pertence, face ao que dispõem os artigos 155, I e 156, II, da atual CF, ressalvando, ainda, que somente cabe ao Município o referido tributo proveniente de ato oneroso.

Respondido o recurso (fls. ) e mantida a decisão (fls. ), subiram os autos.

É o relatório.

Dá-se provimento ao recurso.

Assiste razão à agravante, pois, conforme se depreende do acordo celebrado por mútuo consentimento das partes (fls. ), a cônjuge virago foi aquinhoada com valor superior a sua meação sem que houvesse torna ou reposição em dinheiro, a fim de equacionar os valores atribuídos de forma desigual entre eles.

Ora, na espécie, trata-se de transmissão de bem imóvel, por ato não oneroso, o que configura verdadeira doação, vez que não está sujeito a ônus, ou seja, não há contraprestações recíprocas.

Tal distinção era irrelevante no sistema constitucional anterior, entretanto, com a superveniência da nova ordem constitucional foi conferido aos Municípios o poder tributante sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso, retirando-o da competência tributária dos Estados-membros (art. 156, II, da CF), disciplinando de modo diverso o fato gerador do tributo. Mas, tal hipótese não se aplica ao caso em exame, visto que se cuida de transmissão de bem imóvel a título gratuito, cujo valor excedente a meação deve ser tributado em favor do estado, tendo em vista o que dispõe o art. 155, I, "a", da atual Constituição Federal.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.".

10. Pelo exposto, cabe concluir que, em ocorrendo a exigência do imposto de transmissão inter vivos na hipótese aventada na consulta, por parte do Município de Campinas, estará este invadindo esfera de competência do Estado, e inconstitucional será tal exigência, à luz das atribuições expressamente previstas nos artigos 155, I, e 156, II, ambos da CF/88 ( o primeiro, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 3/93).

Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe -3ª Act.Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 202/99 - Fornecimento de massa asfáltica
Resposta à Consulta 202/99, de 11-05-00

ICMS - Fornecimento de massa asfáltica mediante contrato de empreitada - Incidência. MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

1. Segundo consta de seu contrato social, cuja cópia integra a consulta, a Consulente é uma sociedade que se destina a explorar a pesquisa, lavra, beneficiamento e comércio de substâncias minerais; construções rodoviárias e ferroviárias; terraplenagem em geral; pavimentação e correlatos; fabricação de artefatos de cimento; serviços de engenharia civil; serviços de concreto; bombeamento de concreto; construção civil em geral e agropecuária.

2. Por sua vez, na petição de consulta, há informação de que "a atividade principal da empresa é a construção civil, voltada, basicamente, aos serviços de terraplanagem e pavimentações e construção de estradas.", e que "aplica concreto usinado e concreto asfáltico.".

3. Assim sendo, indaga: "no eventual fornecimento de concreto asfáltico a terceiros, como é usual no concreto usinado (concreto de cimento), persiste a incidência exclusiva do ISS?".

4. Inicialmente, cabe ressaltar que se trata de modificação da resposta dada à Consulta 202/99, de 19/04/99, formulada pela empresa em epígrafe, com fundamento no artigo 586 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91, verbis:

"Artigo 586 - A resposta dada à consulta poderá ser modificada ou revogada a qualquer tempo (Lei 6.374/89, art. 107):

I - por outro ato da Consultoria Tributária;

II - pelo Coordenador da Administração Tributária.

Parágrafo único - A revogação ou modificação produzirá efeitos a partir da notificação do consulente ou da vigência de ato normativo."

5. A incidência do ICMS está constitucionalmente explicitada e abrange o "valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios" , consoante dispõe a alínea "b" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

6. Por outro lado, a construção civil, atividade prevista nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31/12/68, com as modificações do Decreto-Lei 834/69, e a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15/12/87, está sujeita ao imposto de competência dos Municípios (ISS), consoante inserto no artigo 156, III, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93. Rezam os mencionados itens da LC-56/87:

"32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

33 - omissis

34 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)."

7. O ICMS incide, também, no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços sujeitos ao Imposto sobre Serviços - ISS, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual (art. 156, III, da CF/88, c/c o art. 2º, V, da LC-87/96).

8. Por sua vez, a Lei Complementar 87/96 estabelece norma já consagrada no direito tributário pátrio, quando, no inciso VIII de seu artigo 12, indica como momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS "o fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável;"

9. Idêntico dispositivo está expresso no artigo 2º, IV, da Lei 6.374/89 (que corresponde ao artigo 2º, IV, do RICMS/91).

10. Na construção civil, são tributados pelo ICMS, apenas os fornecimentos das mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra, assim considerada toda e qualquer mercadoria submetida a uma operação de industrialização. É a exceção contida nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços. O fornecimento de mercadoria adquirida de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra a seu cargo, desde que não sofra qualquer espécie de industrialização fora do local da obra, está fora do campo de incidência do ICMS (artigo 465, II, do RICMS/91).

11. Postas essas considerações, cabe informar que, especificamente, no fornecimento de concreto usinado, o Poder Judiciário firmou entendimento sobre a não-incidência do ICMS nessa operação, quando preparado no trajeto até a obra, em betoneiras, decorrente de contrato de empreitada ou subempreitada de construção civil, por entender que se trata de prestação de serviço sujeito à incidência do ISS (Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, nesse caso específico, o ICMS deixou de ser exigido, em razão de jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

12. Com relação à massa asfáltica, as poucas decisões tomadas no âmbito do Poder Judiciário não autorizam o mesmo entendimento, não se tratando, ainda, de jurisprudência pacífica, como ocorre no caso do concreto usinado, razão pela qual não há como se estender o mesmo tratamento daquele à massa asfáltica.

13. Dessa forma, é de se concluir, que os fornecimentos de massa asfáltica, produzida pelo prestador do serviço fora do local da obra, estão sujeitos ao imposto estadual, ainda que decorram de contrato de empreitada ou subempreitada.

14. Informe-se, ainda, que a Consulente deve adotar o entendimento contido nesta modificação de resposta, no prazo de 15 dias, contados a partir do seu recebimento, em conformidade com as disposições do artigo 583 do Regulamento do ICMS, verbis:

"Artigo 583 - O consulente deverá adotar o entendimento contido na resposta dentro do prazo que esta fixar, não inferior a 15 (quinze) dias (Lei 6.374/89, art. 104).

Parágrafo único - O imposto considerado devido deverá ser recolhido com o apurado no período em que se vencer o prazo fixado para o cumprimento da resposta."

15. Por fim, em se tratando de estabelecimento que produz e fornece concreto asfáltico, deve a Consulente procurar a repartição fiscal a que estiver vinculada, para regularizar o seu enquadramento no CAE.

Gianpaulo Camilo Dringoli. Consultor Tributário. De acordo. Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe - 3ª Act.. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 306/00 - Uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal
Resposta à Consulta 306/00, de 31-05-00

ICMS - Uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal por restaurantes "self-service" - Momento da ocorrência do fato gerador do fornecimento de refeição - Obrigação acessória decorrente.

1. A Consulente é empresa que explora o negócio de restaurante "self-service", é optante pelo regime tributário simplificado e é usuária de Computador com Impressora Fiscal (ECF-IF).

2. Segundo esclarece sua atividade, ao ingressar no estabelecimento, cada cliente recebe um cartão numerado, que identifica sua conta. Serve-se então em balcões e a seguir passa por balança de pesagem, para avaliação do consumo, cujas informações ficam registradas em um micro-terminal (sem memória fiscal). Mediante a apresentação do cartão ao caixa, o micro-terminal é acionado pelo computador para envio das informações do consumo à Impressora Fiscal, momento no qual é emitido o respectivo documento fiscal. Então, as informações daquele número de cartão são "zeradas", para reutilização por outro cliente.

3. Pergunta se o procedimento é permitido pela legislação do ICMS ou se deve proceder de outra forma.

4. Em anexo à Consulta, o Chefe do Posto Fiscal, amparado em vistoria do sistema instalado, nos informa que de fato os funcionários do restaurante registram os valores correspondentes ao consumo, os quais ficam armazenados no computador. Contudo, como os dados de todos os itens consumidos são enviados de uma só vez ao ECF no momento da cobrança, estaria em tese sendo violada a norma do § 5º do art. 3º da Portaria CAT n.º 55/98, segundo a qual "o registro de mercadoria ou de prestação de serviços deve ser impresso no Cupom Fiscal concomitante à respectiva captura das informações referentes a cada item da operação ou da prestação", já que falta concomitância entre captura dos dados e registro fiscal.

5. As regras da Portaria CAT n.º 55/98, que, com autorização do § 4º do art. 530-A do RICMS/91, dispõe sobre o uso, o credenciamento e os demais procedimentos relativos a equipamento emissor de cupom fiscal - ECF, máquina registradora e terminal ponto de venda - PDV, não podem ser compreendidas de maneira avulsa e aplicadas isoladamente do restante do sistema tributário, sobretudo das normas superiores que lhe dão validade. A regra do § 5º do art. 3º da Portaria CAT n.º 55/98 existe para cobrir uma miríade de fatos, cabendo-nos verificar sua aplicação em cada um deles.

6. O art. 2º da Lei Complementar n.º 87/96 dispõe que é hipótese de incidência do ICMS, entre as demais operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços, o "fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares". Portanto, o fato concreto que dá nascimento à obrigação tributária de pagar ICMS é "fornecer refeição". A obrigação acessória de emitir documento fiscal não corresponde a um dever jurídico autônomo, mas também decorre do fornecimento de refeição. Assim, antes que se considere fornecida a refeição, não há que se falar em pagamento de ICMS e, a menos de disposição expressa em contrário na legislação, tampouco em emissão de documento fiscal, ainda que outra interpretação implícita se possa extrair de uma regra isolada do sistema tributário.

7. A questão se reduz, então, na determinação do momento em que a refeição pode ser considerada fornecida ao consumidor.

8. O Cliente de um restaurante "self-service" encontra, expostas e oferecidas, uma variedade de pratos, bebidas, etc. No momento em que vai fazendo suas escolhas, o cliente vai tacitamente contratando o fornecimento daquelas porções de alimentação e bebidas. As ofertas do estabelecimento relativas ao fornecimento da refeição vão sendo aceitas pelo cliente, uma a uma, em caráter irrevogável ou não, antes mesmo da pesagem ou de outra forma de contabilização da despesa.

9. No entanto, a refeição - e não as porções que a integram - não pode ser considerada completamente fornecida antes do momento no qual o cliente se considere satisfeito e resolva sair do estabelecimento, dando por encerrado tal fornecimento. Esse momento coincide, no caso em pauta, com sua apresentação no caixa para pagamento da despesa.

10. É certo que o cliente pode, por qualquer razão que seja, tomar refeição e sair do estabelecimento sem fazer nenhum pagamento e o fato gerador do imposto terá igualmente ocorrido, o cupom fiscal deve ser emitido e o imposto deve ser pago. É certo, também, que o cliente pode rejeitar a alimentação fornecida, no total ou em parte e que se recuse a pagar a refeição, e mesmo assim considera-se ocorrido o fato gerador do imposto. Mas fatos como esses são exceções na atividade de um restaurante.

11. Em regra, é mediante o comparecimento do cliente no caixa da Consulente que a refeição pode ser considerada fornecida. Então, ao receber as informações do terminal, o cupom fiscal deve ser imediatamente emitido, contendo a discriminação, item por item, da refeição tomada, inclusive para que possa ser feita a conferência de mesa. Se a regra da concomitância (§ 5º do art. 3º da Portaria CAT n.º 55/98) pudesse ser admitida auto-suficiente, todos os restaurantes, inclusive os que servem "à la carte", deveriam fornecer documento fiscal à medida que cada porção da refeição estivesse sendo servida ao cliente.

12. A própria base de cálculo do imposto devido somente pode ser apurada no momento do encerramento da conta, pois antes não se pode conhecer as gorjetas dadas e os descontos concedidos - estes descontando e aquelas acrescendo à base de cálculo.

13. Concluindo, contanto que o aplicativo instalado no computador da Consulente esteja adequado ao procedimento acima, e considerando que não há obrigatoriedade de uso de equipamento ou de aplicativo específico e diferenciado para sua atividade, seu uso é admitido pela legislação do ICMS.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 409/00 - Alíquota de 18% (dezoito por cento) para operações internas
Resposta à Consulta 409/00, de 02-06-00

ICMS - Alíquota de 18% (dezoito por cento) para operações internas com partes de assentos para veículos.

1. A Consulente, empresa que se dedica à atividade de indústria e comércio de partes e peças para automóveis, informa que produz estrutura metálica de assento para veículos, que se caracteriza como uma das partes do assento. Essas estruturas são adquiridas por seus clientes que, após acrescentar outros itens, vendem os assentos acabados às montadoras de veículos.

2. Referindo-se à Lei n.º 10.532/2000, de 30-03-2000, que acrescentou o item 19 ao § 1º do artigo 34 da Lei n.º 6.374/89 e, assim, estabeleceu a alíquota de 12% (doze por cento) nas saídas internas de, entre outros produtos, assentos classificados na posição 9401 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM-SH, a Consulente indaga se o referido dispositivo legal aplica-se às saídas internas de partes e peças de assentos.

3. Em resposta, conforme entendimento expendido anteriormente por esta Consultoria Tributária, informamos que o item 19 do § 1º do artigo 34 da Lei n.º 6.374/89, acrescentado pelo artigo 1º da Lei n.º 10.532, de 30-03-2000, DOE 31-03-2000, em sua alínea "a", estabelece a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações internas com assentos classificados na posição 9401 e compreendidos nas subposições 9401.10 a 9401.80 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM - SH.

4. Assim, nas saídas internas de partes que comporão o assento, classificadas na subposição 9401.90, não se aplica a alíquota de 12% (doze por cento), mas a alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista no artigo 54, inciso I, alínea "a", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91. Relativamente a peças que componham o assento, não há previsão legal para a aplicação de alíquotas reduzidas, pelo que, tal como as partes, estão sujeitas à alíquota de 18% (dezoito por cento).

5. Concluindo, a estrutura metálica de assento para veículos, fabricada pela Consulente, sendo uma das partes componentes do assento, terá suas operações tributadas, em saídas internas, à alíquota de 18% (dezoito por cento) como dispõe o artigo 54, inciso 1, alínea "a", do RICMS.

6. É oportuno lembrar que a classificação de mercadorias na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM - SH é de competência da Receita Federal e de responsabilidade do contribuinte.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De Acordo, Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 449/00 - Empresa de Pequeno Porte
Resposta à Consulta 449/00, de 20-06-00

ICMS - Empresa de Pequeno Porte, segundo o Regime tributário simplificado da Lei n.º 10.086/98 - As transferências de mercadorias de matriz para "Show Room" e conseqüente retorno não influem na base de cálculo do imposto.

1. A Consulente, empresa optante pelo regime tributário simplificado da Lei n.º 10.086, de 19/11/98, atualmente classificada como EPP-B, explora a atividade industrial e comercial mobiliária de pequeno porte com vendas a consumidor final. Possui um "show room" (estabelecimento-filial) para fins de exposição.

2. Indaga a respeito da existência ou não de tributação das remessas de mercadorias da matriz para o "show room" e seu retorno.

3. O enquadramento no regime tributário simplificado da Lei n.º 10.086/98 se dá, basicamente, em função de a empresa realizar apenas operações a consumidor ou prestações a usuário final, podendo permanecer enquadrada enquanto sua receita bruta não superar os valores determinados pela Lei. Por conseqüência, o ICMS devido pela empresa de pequeno porte decorre de operações a consumidor e de prestações a usuário final.

4. Nas saídas da matriz para "show room" (transferências) e conseqüentes retornos, não ocorrem operações a consumidor. Embora tais movimentações de mercadorias submetam-se, relativamente à emissão da documentação fiscal, às regras comuns previstas no Regulamento do ICMS, elas não entram na composição da base de cálculo do ICMS devido pelo contribuinte optante pelo "Simples" paulista. O "show room", quando usado corretamente, apenas para exposição de produtos, tampouco é considerado estabelecimento diverso da matriz, para fins de enquadramento do regime simplificado (item 2 do parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 10.086/98).

5. O Comunicado CAT n.º 02, de 08/01/99, que esclareceu as dúvidas dos contribuintes a respeito do conceito de Receita Bruta para fins de opção de enquadramento pelas empresas optantes pelo Simples paulista no ano-calendário de 1998, informa, no seu item 2, que a Receita Bruta proveniente das operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços sujeitas à incidência do ICMS deve ser obtida pelo resultado da somatória dos valores contábeis referentes aos CFOPs 5.11, 5.12, 5.13, 5.14, 5.15, 5.16, 5.17, 5.61, 5.62, 5.63, 6.11, 6.12, 6.13, 6.14, 6.15, 6.16, 6.17, 6.18, 6.19, 6.61, 6.62, 6.63, 6.97, 7.11, 7.12, 7.16, 7.17 e 7.61, subtraindo-se desse montante os valores contábeis referentes aos CFOPs 1.31, 1.32, 1.33, 2.31, 2.32, 2.33, 3.21, 3.22 e 3.23. Como se vê, não são contabilizados na receita bruta os valores referentes às transferências.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 453/00 - Equipamento Emissor de Cupom Fiscal
Resposta à Consulta 453/00, de 30-05-00

ICMS - ECF - Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - Dispensa da obrigatoriedade de adoção por estabelecimento que realize venda de veículo sujeito a licenciamento por órgão oficial e também comercialize peças e acessórios - art.530-A, § 3º, I, "a" do RICMS/91

1. A Consulente indaga se a dispensa da obrigatoriedade de adoção de ECF prevista na alínea "a" do inciso I do § 3º do artigo 530-A do Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto 33.118, de 14-03-91, aplica-se a estabelecimento que, além de comercializar veículos novos e usados, também realiza vendas de peças e acessórios.

2. Nossa resposta é afirmativa, uma vez que o referido dispositivo dispensa da obrigatoriedade de adoção de ECF o "estabelecimento" que "realize venda de veículo sujeito a licenciamento por órgão oficial" e não simplesmente a operação de venda de veículo. Assim sendo, a dispensa se estende a todas as demais operações realizadas no estabelecimento referido.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.

ICMS - Crédito Acumulado - Aquisição de caminhão novo por prestador de serviços de transporte - Possibilidade - Condições.

1. Informa a Consulente haver procedido, em 11/04/2000, à inclusão do "transporte rodoviário de cargas e representação comercial" em suas atividades - que, anteriormente a essa modificação, consistiam no "comércio de tratores, implementos, peças, ferramentas, motores, lubrificantes e prestação de serviços" -, acrescentando que, a despeito da modificação, seu Código de Atividade Econômica, correspondente ao comércio varejista de máquinas e aparelhos para agricultura e indústrias rurais, permaneceu inalterado.

2. Informa também que, em 10/03/2000, obteve autorização para a apropriação de crédito acumulado do ICMS, auferido em decorrência de hipótese prevista no inciso III do artigo 68 do RICMS.

3. Em face do exposto, indaga sobre a possibilidade de utilizar o referido crédito acumulado (obviamente não auferido em decorrência da prestação de serviços de transporte) na aquisição de caminhão, que será empregado no transporte rodoviário de cargas, em conformidade com o artigo 70, VI, do RICMS.

4. De início, ressalvamos que a mera inclusão da atividade de prestação de serviços de transporte no objeto social da Consulente não é critério suficiente para considerá-la, para efeito do disposto no inciso VI do artigo 70 do RICMS, prestadora de tais serviços, sendo necessário, para tanto, que ela efetivamente esteja exercendo tal atividade - isto é, realizando, mediante contrato oneroso, o transporte de carga alheia (não podendo, portanto, ser a própria remetente ou destinatária da carga transportada).

5. Esclarecemos, por outro lado, que, nessas condições - isto é, desde que constitua uma efetiva prestadora de serviços de transporte -, a Consulente poderá utilizar os referidos créditos acumulados, regularmente apropriados, em conformidade com o artigo 69 do RICMS e as normas correlatas da Portaria CAT-53/96, na aquisição de caminhão novo para utilização exclusiva na prestação de serviços de transporte, conforme determina o artigo 70, VI, do RICMS, sendo conveniente ressaltar que a sua aquisição e/ou utilização em condições diversas daquelas mencionadas na presente resposta poderão configurar transferência indevida do crédito acumulado, sujeitando a Consulente às penalidades cabíveis, especialmente àquela prevista no artigo 592, II, "f", do RICMS.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 520/00 - Crédito Acumulado
Resposta à Consulta 520/00, de 07-07-00

ICMS - Crédito Acumulado - Transportador Revendedor Retalhista de Combustíveis (TRR) não presta serviços de transporte - Artigo 70, VI, do RICMS.

1.A Consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo sob o Código de Atividade Econômica correspondente a transportador revendedor retalhista de combustíveis energéticos, informando haver gerado crédito acumulado do ICMS, nos termos do inciso III do artigo 68 do RICMS, solicita ratificação de seu entendimento de que constitui prestadora de serviços de transporte, para os fins previstos no artigo 70, VI, do RICMS, e, portanto, poderá, em conseqüência, adquirir os bens e mercadoria mencionados nesse dispositivo, mediante a transferência de seus créditos acumulados do ICMS.

2.Em resposta, esclarecemos que, para os fins indicados no artigo 70, VI, do RICMS, somente configura prestador de serviço de transporte o estabelecimento que realiza, mediante contrato oneroso, o transporte de carga alheia (não podendo, desse modo, ser o próprio remetente ou destinatário da carga transportada), com a emissão de conhecimento de transporte rodoviário de cargas.

3.Considerando que a Consulente, na qualidade de transportador revendedor retalhista de combustíveis energéticos, adquire combustível diretamente de distribuidora e o revende em caminhão-tanque, mediante o sistema de pronta entrega - efetuando, portanto, o transporte de carga própria -, conclui-se que ela não presta serviços de transporte, para os fins do artigo 70, VI, do RICMS, sendo vedada a transferência de seus créditos acumulados na aquisição dos bens e mercadoria mencionados nesse dispositivo.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 272/95 - CONSTRUÇÃO CIVIL
Resposta à Consulta 272/95, de 20-04-95

ICMS - CONSTRUÇÃO CIVIL - Aquisição de materiais e de bens de outras unidades da Federação - Cálculo do Imposto - Alíquota.

1. A Consulente, empresa que atua somente no ramo de prestação de serviços, especificamente na área de construção civil, por regime de empreitada e administração, executando também obras hidráulicas, incorporação imobiliária e serviços de engenharia em geral, informando que no desenvolvimento de suas atividades habituais não pratica comércio ou operações relativas à circulação econômica ou jurídica de mercadorias; que o material adquirido de terceiros é utilizado nas obras que executa, não produzindo material fora do local da obra onde executa seus serviços; que as suas atividades econômicas são tributadas pelo ISS, de competência municipal; que a inscrição da empresa no Cadastro do Estado não significa nem caracteriza a condição de contribuinte do ICMS, cujo único objetivo é o cumprimento de uma obrigação acessória prevista na legislação de alguns Estados da Federação; que o § 2º do artigo 155 da CF estabelece sobre a aplicação de alíquotas nas operações e prestações interestaduais com consumidor final, e, por derradeiro, entendendo ela que a condição do destinatário (de ser ou de não ser contribuinte do ICMS) é que determina a alíquota desse imposto e não da natureza da operação que foi por ela realizada, formula as seguintes questões:

"1. A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entende que uma empresa de construção civil, no exercício exclusivo e rotineiro das suas atividades, é, ou não é contribuinte do ICMS? Qual a condição básica legal para caracterizar uma empresa de construção civil como contribuinte do ICMS?

2. Se na aquisição de materiais procedentes de outros Estados e destinados a aplicação nas obras que executa neste Estado, deve-se o diferencial de alíquota?

3. Que alíquota deve ser utilizada pelo fornecedor fora do Estado, quando a Consulente adquirir materiais para aplicação nas obras que executa ou quando adquirir bens para seu ativo fixo procedentes de outros Estados?

4. As notas fiscais de aquisição de materiais e ativos procedentes de outros Estados da Federação, com destaque do ICMS calculado à alíquota interna, implicam para a Consulente (na condição de adquirente local) ter que recolher diferencial de alíquota para o Estado de São Paulo

5. E se essas mesmas notas fiscais (procedentes de fornecedores de outros Estados da Federação) vierem com destaque do ICMS calculado à alíquota interestadual, implica para a Consulente, na condição de adquirente local, que atua exclusivamente no ramo de construção civil, ter que recolher diferencial de alíquota do ICMS?

6. Além da citação do artigo 155, da Constituição Federal, que dispositivo legal do Estado de São Paulo os canteiros de obra da Consulente pode citar em seus pedidos de compra para indicar que não é contribuinte do ICMS?".

2.A construção civil, atividade prevista nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406, de 31/12/68, com as modificações do Decreto-Lei n.º 834/69, e a nova redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 15/12/87, está sujeita ao imposto de competência dos Municípios (ISS), consoante inserto no artigo 156, III, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 3, de 17/03/93. Rezam os mencionados itens da LC-56/87:

"32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

.........................................................................

34 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)".

3. Na construção civil, consoante se extrai do texto legal acima transcrito, somente ocorre a incidência do imposto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, e no recebimento de mercadoria ou bem importados do exterior (neste caso, o requisito da habitualidade não é exigido para caracterizar a sujeição passiva na ocorrência da mencionada hipótese de incidência, como se infere do artigo 2º, V, c.c. o artigo 7º, §1º , item 13 e §3º, ambos da Lei nº 6.374/89, que correspondem aos artigos 2º, V, c.c. o artigo 9º, §1º, item 13 e §2º, os dois do RICMS/91).

4. O fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado, para efeito de cumprimento das obrigações fiscais estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS das aludidas empresas. Essa situação não se modifica ainda que a empresa de construção civil pratique as operações elencadas no item precedente, as quais, em ocorrendo, sujeitar-se-ão à incidência do imposto estadual; no que respeita ao exercício da atividade aqui examinada (construção civil), a Consulente permanece submetida ao campo de tributação do ISS.

5. Colocadas essas premissas, passa-se à solução das questões propostas, guardadas a mesma ordem e a mesma numeração de identificação da peça vestibular:

1,2 e 3 - A Consulente, ao explorar a atividade de construção civil, não se enquadra na condição de contribuinte do ICMS, a não ser nas hipóteses enfocadas no item 3 desta Resposta. Assim sendo, inexigível será o diferencial de alíquota ao Estado de São Paulo relativamente às aquisições provenientes de outras unidades da Federação, de material para a utilização nas obras e de bens destinados ao ativo imobilizado, até porque, nestes casos, os fornecedores sitos em outro Estado deverão aplicar a alíquota reservada à operação interna, nos expressos termos do artigo 155, § 2º, VII. "b", da CF/88. Dessa forma, inaplicável, à Consulente, o disposto no artigo 104 do Regulamento do ICMS, com relação às compras ventiladas.

Para o efeito supra, deve a Consulente, por ocasião da aquisição e/ou de bens de outra unidade da Federação, fornecer declaração aos vendedores das mercadorias, atestando a sua condição efetiva de não contribuinte do imposto estadual, para que os remetentes possam adotar a alíquota condizente com a situação do adquirente (aqui, a Consulente), à luz do que preceituam a legislação constitucional e infraconstitucional.

4 e 5 - Não, pelos fundamentos expostos nesta resposta, e as conclusões aqui alcançadas.

6. A Consulente poderá mencionar que se trata de empresa de construção civil, não contribuinte do ICMS, com fulcro nos itens 32 e 34 da lista de Serviços anexa à Lei Complementar n.º 56/87 e na Resposta à Consulta n.º 272/95. Informará, ainda, que a alíquota aplicável, no caso, será a interna do Estado fornecedor do material e/ou bem, consoante preceitua o artigo 155 § 2º, VII, "b" da CF/88.

6.Por oportuno, releva notar que o entendimento ora esposado tem sido o sufragado pelos nossos Tribunais Judiciários, como se infere, v.g. do acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, proferido no RMS 3.456-9/DF, sendo relator o Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 17/10/94, publicado no DJU, de 14/11/94, pág. 30.917, cuja ementa se reproduz:

"Tributário - Empresa de Construção Civil - ICMS - Compra de material - Operação interestadual - incidência - DL n.º 406/68, art.8, § 1º - ADCT, art. 34, § 8º .

Não é lícito, aos Estados, modificar, através de convênios, o DL n.º 406/68, para - em operações interestaduais - submeter as empresas de construção civil ao tratamento previsto no artigo 155, VII, " a " da Constituição Federal".

Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 100/99 - CRÉDITO OUTORGADO: VALOR PAGO
Resposta à Consulta 100/99, de 11-04-99

ICMS - CRÉDITO OUTORGADO: VALOR PAGO A TÍTULO DE DIREITOS AUTORAIS - ITEM 1 DA TABELA II DO ANEXO III DO RICMS/91

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES DE DISCOS - ABPD

1. Versa a presente consulta sobre as condições para aproveitamento do crédito outorgado a empresas produtoras de discos fonográficos ou de outros suportes com sons gravados.

2.A matéria já foi tratada na Consulta n° 994/98 formulada pela mesma Consulente. No entanto, cabe novamente a sua discussão em vista de alteração da legislação pertinente.

3. A dúvida gira em torno da possibilidade do aproveitamento, como crédito outorgado, do valor pago a título de direitos autorais, artísticos e conexos a empresas das quais os autores ou artistas não sejam titulares ou sócios majoritários.

4. Na resposta à Consulta 994/98, procuramos mostrar que, tanto o texto do Convênio 23/90 quanto o do correspondente dispositivo da legislação paulista (item 1 da Tabela II do Anexo III do RICMS/91) não davam abrigo a essa possibilidade, como era de entendimento da Consulente.

5. No entanto, o Convênio ICMS 61/99 veio modificar essa situação, alterando a redação do "caput" da cláusula primeira do Convênio ICMS 23/90, "verbis":

"Cláusula primeira - As empresas produtoras de discos fonográficos e de outros suportes com sons gravados poderão utilizar como crédito do imposto o valor dos direitos autorais, artísticos e conexos, comprovadamente pagos a autores e artistas nacionais ou a empresas que:

I - os representem e das quais sejam titulares ou sócios majoritários;

II - com eles mantenham contratos de edição, nos termos do artigo 53 da Lei n° 9.610/98;

III - com eles possuam contratos de cessão ou transferência de direitos autorais, nos termos do artigo 49 da Lei n° 9.610/98.".

6. Portanto, como se vê, a legislação caminhou ao encontro do interesse da Consulente e, sendo assim, seus associados poderão se beneficiar do crédito outorgado de que tratamos, até mesmo nas situações em que os direitos autorais, artísticos e conexos forem pagos a pessoas jurídicas que não tenham os autores ou artistas como titulares ou sócios majoritários, desde que, naturalmente, essas empresas preencham as condições dos incisos I, II ou III da cláusula primeira do Convênio ICMS 23/90, na redação dada pelo Convênio ICMS 61/99.

7. Por último, as disposições do Convênio ICMS 61/99 foram introduzidas na legislação paulista pelo Decreto n° 44.565, de 20 de dezembro de 1999.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 1114/99 - Contratos de telemarketing
Resposta à Consulta 1.114/99, de 26-06-00

ICMS - Contratos de "telemarketing", representação comercial e, normalmente, de transporte de mercadoria, não têm como parte o consumidor final - Seus preços, pagos pelo vendedor, integram a base de cálculo do imposto relativo à operação com a mercadoria.

1. A Consulente é empresa sem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS que, segundo informa, "... encarrega-se de representar, divulgar e distribuir mercadorias de outra pessoa jurídica, ou seja, sua atividade consiste em divulgar e distribuir produtos comercializados por terceiros ... através de meio de comunicação específico - televisão - operando o chamado 'telemarketing' ... ".

2. Esmiuça sua atividade descrevendo que "... incumbe-se dos serviços de propaganda, postagem, mala direta, entrega domiciliar das mercadorias e atendimento ao consumidor." Ainda segundo o texto da Consulta, "... o comerciante dos produtos ... não lhe paga qualquer remuneração pelos serviços; estes são pagos diretamente à Consulente pelos consumidores/destinatários, quando da entrega da mercadoria".

3. Participa que "tal procedimento decorre do fato de que a Consulente condiciona, para realização do seu trabalho, a concessão, por parte do comerciante, seu representado, para a venda do produto, assumindo, por sua conta e risco, todos os encargos com a divulgação, distribuição e atendimento dos consumidores", que "nessas condições, paga pelos consumidores, encarrega-se também de todos os serviços relacionados com a entrega domiciliar, emitindo documento fiscal no valor desses serviços prestados, enquanto o comerciante/vendedor emite a Nota Fiscal que lhe compete à venda dos bens", que "... a operação gera a emissão de duas Notas Fiscais, a saber: a primeira, emitida pelo representado, que é o fornecedor da mercadoria, para acompanhar a saída de seu estabelecimento até o destinatário; a segunda, emitida pela Consulente prestadora do serviço ao destinatário, correspondente aos serviços de retirada do estabelecimento vendedor, para entrega domiciliar, a divulgação da mídia, o atendimento ao consumidor, etc." e que "... entende ... que seu procedimento se enquadra no item 100 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, em sua atual redação, ou seja, na de 'Distribuição de Bens de Terceiros em Representação de Qualquer Natureza' ".

4. Por fim, pergunta se seu procedimento está correto.

5. Para os fins dessa Resposta, estamos pressupondo que a Consulente não se apresenta ao mercado consumidor como comerciante. Quem se apresenta como comerciante, é juridicamente reputado como comerciante, pela figura do "comerciante aparente", segundo a Teoria da Aparência. Ou seja, quando uma empresa, que não é comercial, produz a impressão que comercializa os produtos, é comerciante aparente, e deve-se submeter a todas as conseqüências jurídicas - comerciais, civis, tributárias, etc. - de seus atos como se fosse comerciante. Estamos pressupondo também que a Consulente não realiza prestações de transporte intermunicipal ou interestadual, caso em que deve observar a legislação pertinente prevista no Regulamento do ICMS.

6. O procedimento descrito nos itens 1 a 3 é incorreto e tem efeitos fiscais que precisam ser corrigidos, pelas razões que passaremos a expor. Inicialmente, serão resumidamente assentados alguns aspectos conceituais comerciais relevantes de " telemarketing", de representação e de transporte e entrega de mercadorias.

7. O "telemarketing" é um poderoso canal de vendas, que utiliza a televisão, o telefone ou outras formas de comunicação para atingir a clientela potencial, pelo qual se apresentam ao potencial consumidor todas as informações necessárias de um produto, entre as quais preço, quantidade, etc., para que ele possa decidir a respeito de uma compra e venda sem ser induzido em erro. O "telemarketing" é, portanto, uma espécie de marketing, que pode ser feito pela própria empresa ou terceirizado.

8. Pelo instituto da representação comercial, uma empresa dá poderes a um terceiro para atuar em seu nome, realizando um negócio por sua conta ou defendendo seus interesses. Entre empresa e representante podem existir diversas formas contratuais: locação de serviços, mandato, comissão ou corretagem. É também possível que a representação comercial se dê sem relação contratual, mas por uma relação societária.

9. O transporte de bens consiste em levá-los de um lugar a outro, pelos vários meios possíveis. Quando o comerciante, num contrato de compra e venda, assume a obrigação de efetuar o transporte, fazendo-o por conta própria ou contratando um transportador, a propriedade do bem vendido não se transmite até que ocorra a tradição efetiva, i.e., o ato de entrega da coisa (transferência da posse) ao comprador, que permanece no patrimônio do vendedor até esse momento. Se, ao contrário, é o comprador quem contrata o transporte, a transferência da propriedade ocorre no momento da entrega da coisa ao transportador, incumbido que foi pelo comprador de levar a coisa até ele.

10. Pois bem, dessas três noções básicas acima seguem as conseqüências jurídicas para o caso em análise.

11. Uma vez que, por meio de "telemarketing", a Consulente oferece ao público mercadorias de terceiros, o consumidor não é e não pode ser parte nesse contrato de propaganda e marketing. Seria absurdo admitir o contrário, porque (1) esse contrato visa exatamente a atingir o consumidor, e (2) nenhum interesse lhe acolhe na divulgação de produtos de terceiros. Os interesses que motivam o contrato pertencem a empresa comercial e empresa de propaganda e marketing.

12. Nas atividades diárias, a Consulente entra em contato com o cliente de seu representado com a obrigação de substitui-lo em sua autonomia privada. Mas quando se celebra um contrato de compra e venda, suas partes serão a empresa representada e consumidor. A Consulente se interpõe apenas para defender os interesses daquele que está sendo substituído nessa relação. O consumidor não tem porque contactar a empresa de "telemarketing", se não for para conhecer e adquirir as mercadorias que são vendidas pela empresa que lhes é a proprietária. O fato de tratar com a Consulente não significa que deseja contratar com ela, pois ela não tem nada a vender, mas a representar a vendedora, e o consumidor deseja apenas conhecer a mercadoria (pelo que não paga nada) ou comprá-la. A própria exclusividade da representação somente lhe interessa para saber que não poderá adquirir a mercadoria em outro lugar, e os demais termos do contrato de representação possivelmente não lhe dizem respeito jamais.

13. Todo contrato pressupõe uma proposta e uma aceitação. A proposta feita ao consumidor que se interessa pelas mercadorias intermediadas pela Consulente incluem, com a venda, o transporte e a entrega. Se o consumidor não concordar com as condições de transporte e entrega, não pode, pela situação que o negócio se desenvolve, adquirir a mercadoria pretendida e contratar outra pessoa para fazer o transporte - não tem autonomia para desvincular a compra e venda do transporte, pois o contrato lhe é oferecido sem essa possibilidade - a venda intermediada pela Consulente inclui sempre a entrega.

14. Enfim, todo negócio jurídico pode ser analisado de três distintas ópticas: forma, conteúdo e causa, devendo as três análises guardar consistência estrutural, racional e funcional. As causas dos contratos de "telemarketing", da representação e do transporte são a viabilização da compra e venda, seus conteúdos são aqueles já expostos. Pretender que esses contratos estejam vinculando a Consulente - representante do vendedor - e comprador é dar-lhes forma irracional e desviar-lhes as funções, incompatibilizando-lhes as estruturas.

15. O que se vê do que foi até aqui desenvolvido é que a Consulente realiza com sua representante um contrato misto, pois (conforme Orlando Gomes in "Contratos", pág. 103, Ed. Forense, 1999, 18ª ed.) compõe-se de outros contratos e de prestações típicas de outros contratos, com unidade de causa - a realização de contratos adesivos (já que o consumidor pode apenas consentir na coisa e no preço) de compra e venda entre a representada e consumidores alcançáveis pelo sistema de "telemarketing".

16. O fato de o comerciante dos produtos não fazer diretamente os desembolsos para pagamento dos serviços prestados pela Consulente não significa que não seja ele quem a esteja pagando. A Consulente, recebe em nome de seu representado o pagamento feito pelos consumidores e retira desse montante seu pagamento porque assim está autorizada a fazer. Qualquer pagamento que fosse feito pelo consumidor à Consulente seria indevido, sem causa, pois o consumidor apenas se obrigou perante o vendedor, somente consentiu coisa e preço, embora por intermédio da Consulente.

17. Portanto, como a Consulente presta serviços apenas à empresa vendedora, e não ao consumidor adquirente das mercadorias, como nenhuma relação jurídica existe entre Consulente e consumidor, o qual dirige sua vontade apenas para aceitar a coisa e o preço, não há que se falar em prestação de serviço para o consumidor. Nenhum contrato é sequer oferecido pela Consulente ao consumidor. A transmissão do poder de dispor dos bens que estão sendo entregues se dá de vendedor a comprador, e a posse dos mesmos pela Consulente se dá em nome do vendedor.

18. A Consulente, ao adimplir seu contrato com a empresa representada e entregar ao consumidor a mercadoria adquirida, deve entregar Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, emitida pela representada, cuja base de cálculo é o total dos valores cobrados. Como a Nota Fiscal em razão dos serviços prestados pela Consulente deve ser emitida para o tomador dos serviços, ela não deve ser fornecida ao consumidor.

19. Uma mercadoria somente se transforma em bem de consumo depois de lhe serem integrados ao custo todos os fatores de produção e comercialização que, avaliados economicamente, unificados e somados ao lucro do último empresário que compõe todo o processo econômico, serão oferecidos, todos de uma só vez, pela oferta de uma única coisa e mediante o pagamento de um único preço, ao consumidor final.

20. O ICMS recai sobre o total do valor pelo qual um bem de consumo é oferecido ao mercado. E, como a exação se dá nas atividades empresariais, cada etapa da cadeia econômica, tributada ou não pelo ICMS, que agrega valor a uma mercadoria, acaba por integrar a base de cálculo na operação ou prestação da etapa seguinte.

21. Assim é que o serviço prestado pela Consulente, por ser despesa feita pelo vendedor, ao ser contabilmente absorvido pelo vendedor, acaba repercurtindo no ICMS que ele deverá pagar, nos termos da legislação tributária.

22. Em conseqüência, segundo dispõe a Lei n.º 6.374/89 (art. 24, § 1º, itens 1 e 2), o valor total da mercadoria vendida, cobrado pelo vendedor ao adquirente, constitui o "valor da operação", em sua inteireza, revelando a base de cálculo legal do tributo (ICMS) que deverá formar o valor a ser recolhido aos cofres do Estado, de acordo com as normas constantes do Regulamento do ICMS.

23. Finalmente, com relação ao item da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68 que a Consulente executa, cabe ao Município dissipar tais dúvidas, relativas que são ao ISSQN.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 539/00 - Empresa de transporte rodoviário de cargas
Resposta à Consulta 539/00, de 05-07-00

Empresa de transporte rodoviário de cargas - Crédito - Transferência de crédito acumulado.

1. Expõe a Consulente que:

1.1.explora o ramo de serviços de transporte rodoviário, com veículos próprios;

1.2.adquire caminhões (cavalo e carreta aberta ou baú), através de financiamento ou "leasing";

1.3.vale-se, também, de contratação de outros transportadores, autônomos ou pessoas jurídicas, e realiza prestações por meio de franqueados;

1.4.mantém matriz e filial dentro do Estado e, como procedimento operacional e de controle, adquire os insumos em sua quase totalidade pela matriz, e os conhecimentos de transporte são emitidos por sua filial;

1.5.como esses estabelecimentos observam as obrigações principais e acessórias de forma independente, enfrenta a distorção (inexistente quando dos apontamentos consolidados em sua contabilidade) no cálculo do IVA, que resulta abaixo da mediana para o setor.

2. Isso posto, indaga:

2.1. como deve ser a apropriação do ICMS sobre a aquisição de caminhão através de "leasing";

2.2. se os créditos decorrentes da aquisição de caminhões são passíveis de apropriação no DCA juntamente com os demais créditos (energia elétrica, combustível, etc) e se podem ser transferidos a fornecedores;

2.3. se os DCAs relativos a períodos anteriores devem ser encaminhados através do Posto Fiscal para deferimento junto à DEAT ou se o aproveitamento pode realizar-se diretamente na cidade de origem;

2.4. sendo os conhecimentos de transporte emitidos pela empresa contratante (subitem 1.3.), se o tributo incidente sobre os insumos consumidos nessa prestação são também do contratante e, não o sendo, se são do contratado e, neste caso, se o aproveitamento pelo contratado se faz de modo independente, como os demais créditos gerados em operações de transporte por ele contratadas diretamente;

2.5. quando se tratar de crédito gerado através de prestação realizada por meio de empresa franqueada, como realizar a demonstração dos mesmos na escrituração fiscal dos insumos envolvidos nas prestações e também a apropriação de ICMS através de DCA para futura transferência e se o crédito apurado é de direito da empresa franqueadora ou da franqueada;

2.6. se o melhor procedimento para consolidar as apurações, inclusive de períodos anteriores, é através de regime especial.

3. Indaga, ainda, se existe algum procedimento especial na apresentação do DCA pela empresa optante pelo crédito outorgado que continuar a gerar crédito acumulado, que entende ser passível de apropriação e transferência a seus fornecedores e que não será possível o cálculo do IVA.

4. Com fundamento nos artigos 19, 20 e seu § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, entende esta Consultoria que, a partir de 1º/11/96, é legítimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS relativo aos bens do ativo permanente utilizados na prestação de serviço de transporte, na sua contratação ou na aquisição de insumos para sua execução, quando referida prestação for regularmente tributada ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

5. De acordo com o inciso VIII e o § 5º do artigo 60 do RICMS/91, com efeitos a partir de 6/3/97, o contribuinte pode creditar-se do valor do imposto destacado na Nota Fiscal relativa à aquisição do bem pela empresa arrendadora, por ocasião da entrada no estabelecimento de bem objeto de arrendamento mercantil, observadas as regras pertinentes ao crédito, inclusive sobre vedação e estorno, contidas neste regulamento. Esse crédito será lançado à vista de via adicional ou de cópia autenticada da primeira via da Nota Fiscal relativa à aquisição do bem pelo arrendador, na qual deverão constar, além dos demais requisitos, os dados cadastrais do estabelecimento arrendatário.

6. Disciplina o artigo 68, inciso III do RICMS/91 que constitui crédito acumulado do ICMS o decorrente de "operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto, tais como isenção, não-incidência ou diferimento, com manutenção de crédito". A lista, como se vê, é exemplificativa, compreendendo a situação do contribuinte substituído, como é o caso da Consulente, em que o imposto é devido, porém, recolhido pelo substituto legal.

7. As normas reguladoras do crédito acumulado não contemplam a geração, apropriação e utilização, como crédito acumulado do imposto, de crédito relativo à aquisição de bens do ativo permanente. Esse crédito pode ser transferido nos termos do artigo 67 do RICMS/91, ou seja, como crédito simples, dependendo, no entanto, de prévia autorização da Secretaria da Fazenda, conforme determina o § 2º desse dispositivo.

8. O crédito acumulado gerado em períodos anteriores em razão da hipótese prevista no inciso III do artigo 68 do RICMS/91(inciso III do artigo 5º da Portaria CAT-53/96), bem como o gerado por contribuinte optante pelo crédito outorgado, cujo IVA seja inferior ao IVA-mediana do setor, somente pode ser apropriado após autorização da Secretaria da Fazenda, devendo o respectivo pedido ser entregue no Posto Fiscal da área do estabelecimento requerente, competindo ao Diretor Executivo da Administração Tributária a decisão.

9. O crédito acumulado, legitimamente gerado e apropriado no estabelecimento da Consulente, pode ser transferido para os destinatários previstos nos incisos I, II e VI, este, com efeitos a partir de 2/2/00, do artigo 70 do RICMS/91, observadas as prescrições estabelecidas nos artigos 69 e seguintes do mesmo regulamento, na redação dos Decretos nºs 40.887/96, 41.063/96, 41.653/97, 41.762/97, 42.967/98 e 44.686/00, e a disciplina fixada pela Portaria CAT nº 53/96, alterada pelas Portarias CAT nºs 68/96, 15/97, 38/97, 71/97, 71/98 e 37/00. A transferência para estabelecimento de empresa interdependente depende de "prévio reconhecimento pela Secretaria da Fazenda" (artigo 70, inciso II e § 1º do RICMS/91).

10. Depreendendo do exposto no subitem 1.3. que se trata de subcontratação de serviços de transporte, definida no inciso III do artigo 4º do RICMS/91 como "aquela firmada na origem da prestação do serviço, por opção do transportador em não realizar o serviço por meio próprio", e das indagações contidas nos subitens 2.4. e 2.5. que se trata do insumo combustível, asseveramos que a Consulente, por não estar realizando a prestação, não tem direito de crédito relativamente ao imposto que o onera. Como a Consulente não informa nessas indagações quem adquire os insumos utilizados nas prestações realizadas por outros transportadores ou por seus franqueados e partindo da premissa que os mesmos foram adquiridos por estes, falta à Consulente a legitimidade de interesse exigida no artigo 575 do RICMS/91, razão pela qual, nos termos do inciso V do artigo 582 do mesmo regulamento, negamos efeitos a essas indagações.

11. A opção pelo crédito outorgado previsto no item 4 da Tabela I do Anexo III do RICMS/91 veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos além do outorgado (Nota 1 desse item 4), devendo, ainda, o optante proceder ao estorno de 20% por ano ou fração que faltar para completar o qüinquênio dos créditos escriturados referentes aos bens do ativo permanente adquiridos anteriormente ao primeiro dia do mês em que produziu efeitos a opção.

12. A legislação tributária estadual não prevê a hipótese de consolidação de apurações, dependendo a sua adoção de prévia autorização do Fisco, por meio de regime especial, conforme disciplina estabelecida nos artigos 544 a 552 do RICMS/91 e na Portaria CAT-39/91.

13. Não é demais salientar que a apreciação e a aprovação do pedido de regime especial, bem como a sua concessão, segundo a conveniência e oportunidade, é atribuição exclusiva da Diretoria Executiva da Administração Tributária.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 11119/77
Resposta à Consulta 11.119/77, de 29-08-77

1 . Esclarece a consulente que, em virtude de mudança do seu estabelecimento, situado nesta Capital, para o município de Jandira, está procedendo da seguinte forma para o transporte das matérias-primas, materiais de embalagem e secundários, bens do ativo-fixo e produtos semi-elaborados: " Elaboramos uma relação da carga de cada caminhão e emitimos Nota Fiscal pelo total, mencionado no corpo da Nota Fiscal a observação" Remessa de Materiais por mudança da fábrica da AV. Prof. Celestino Bourrol, 185 - São Paulo, para a Rua Manoel Alves Garcia, nº 130 - Jandira, conforme decisão de 18.06.74, da 1ª Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas", valor total conforme relação anexa".

2 . Isso posto, solicita manifestação deste Órgão.

3. O Manual do ICM nº 3 - " Obrigações Acessórias", em 4.3, que cuida especificamente da ALTERAÇÃO DE ENDEREÇO DO ESTABELECIMENTO, diz que: " no caso de mudança de endereço do estabelecimento dentro do mesmo município, ao contribuinte cumpre apresentar à repartição fiscal os seguintes documentos:

I . ...............................................................................................................................

X- Nota Fiscal emitida nos termos da legislação em vigor, quando houver transporte de mercadorias e / ou bens do ativo fixo;

XI - Relação dos bens e mercadorias, com igual número de vias da nota fiscal referida no inciso anterior. A relação deverá ser assinada pelo contribuinte e conter os seguintes elementos: discriminação, separadamente, dos bens e das mercadorias, valor unitário, valor total e total geral, bem como o número, série e data da nota fiscal emitida para o seu transporte.

 ...................................................................................................................................

 .................................................................................................................................."

4. O mesmo Manual, em 4.3.1, que trata da MUDANÇA DE ESTABELECIMENTO

PARA OUTRO MUNICÍPIO DESTE ESTADO, orientando o contribuinte sobre a necessidade da prévia abertura de inscrição " na repartição fiscal estadual da nova localidade" estatui que

" feita a inscrição, deverá o contribuinte apresentar à repartição fiscal estadual do município onde estava localizado o estabelecimento, a cópia da DECA da referida abertura, juntamente com os documentos relacionados no subitem 4.3, com exceção daqueles contidos nos seus incisos V, VI e VIII. Além disso, .............."

5. Da leitura das referidas instruções, tira-se a conclusão de que o procedimento

que vem sendo adotado pela consulente, no que diz respeito à documentação que deve acompanhar o transporte das mercadorias, em razão da sua mundança de endereço , ainda que para outro município deste Estado, não merece qualquer reparo.

JOSÉ BENTO PANE, Consultor Tributário. De acordo . ANTÔNIO PINTODA SILVA, Consultor Tributário- Chefe.


RCT - 10376/76
Resposta à Consulta 10.376/76, de 17-12-76

1. A consulente está construindo novas instalações industriais em outro município

para onde irá transferir seu estabelecimento localizado nesta Capital. Alega que ainda " não é oportuna a inscrição naquele município por se encontrar a obra em fase de montagem e instalação"(sic). Deseja saber se pode fazer a remessa das máquinas, usadas ou novas, para serem fixadas em base de concreto, antes de proceder à nova inscrição estadual.

2. Cuidando-se de simples mudança de local, dentro do Estado, a operação não

é sujeita à tributação, conforme reiteradamente tem sustentado este órgão consultivo. Na verdade, nestes casos, não ocorre uma saída efetiva de mercadorias e, sim, transferência de todo o estabelecimento, o que se desloca, integralmente, na sua inteireza, é o próprio estabelecimento.

3. Entretanto, como se sabe , esta deslocação de mercadorias e de bens do ativo

fixo, como só acontecer, não se opera de uma só vez, demandando certo tempo. Nestes casos, deve o contribuinte dirigir-se a unidade fiscal a que está subordinado o estabelecimento e proceder de acordo com as determinações indicadas, quer quanto à emissão de notas fiscais, sem destaque do imposto e que devem acompanhar instalações e mercadorias e seus respectivos registros, quer quando a livros e documentos fiscais que continuarão ou não a ser usados no novo local, a critério do Posto Fiscal.

4. Esta mudança , porém , para outro município deste Estado está condicionada à

providência inicial de inscrição da empresa na repartição fiscal estadual do município da nova localização do estabelecimento , atendo, assim, ao disposto no "caput", do art. 14, do RICM, que determina, às pessoas ali indicadas, a obrigatoriedade de se inscreverem " no Cadastro de Contribuintes do ICM, antes de iniciarem atividades".

5. Ora, como o novo estabelecimento vai receber equipamentos usados ou novos

aliás, conforme destaca a consulta, vale dizer, bens do ativo fixo ou mesmo outras mercadorias, infere-se que, com essas operações de remessa, já está iniciando suas atividades.

6. Logo, responde-se, deve a consulente, antes de promover remessas de

máquinas, equipamentos e outras mercadorias, providenciar, junto à unidade fiscal a que está vinculada, a inscrição da nova fábrica, em fase de montagem e instalação, passando a cumprir as demais obrigações fiscais previstas no mesmo Regulamento do ICM.

7. Ao encerrar suas atividades nesta Capital, deverá ser esclarecido que se trata

de " cancelamento de inscrição, em virtude de mudança do estabelecimento para outro município deste Estado".

8. A propósito, alerta-se a consulente que, se não for feita esta comunicação, as

operações que efetuar se caracterizam como de transferência entre estabelecimentos, neste caso, sujeitas ao recolhimento do ICM.


RCT - 569/00 - - indicação do imposto no documento fiscal emitido
Resposta à Consulta 569/00, de 01-08-00

EPP - indicação do imposto no documento fiscal emitido - Procedimento de ajuste para

pagamento do imposto.

1. Pergunta a Consulente, empresa optante pelo regime tributário simplificado da Lei n.º 10.086/98 como EPP classe "B", em vista do art. 13 do Decreto n.º 43.738/98, como calcular e mencionar no documento fiscal o valor da operação e do ICMS devido sobre uma operação e como compatibilizar o percentual previsto para a alíquota de 2,4375% com o uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal, que comporta apenas duas casas decimais.

2. O ICMS integra sua própria base de cálculo, ou seja, a base de cálculo tem o imposto "por dentro". Assim, no valor da operação ou prestação estará incluído o ICMS incidente.

3. No documento fiscal devem constar o valor da operação ou prestação (com o imposto incluído) e o valor correspondente ao imposto, além dos demais requisitos da legislação, conforme estabelece o § 4º do art. 13 do Decreto n.º 43.738/98. Não se deve indicar o valor da mercadoria sem o imposto incluído.

4. O cálculo do valor da operação ou prestação está indicado no § 3º do mesmo artigo, que diz que, no caso da EPP, classe "B", o valor de uma operação ou prestação é o equivalente a 1,025 do valor da mercadoria, antes do ICMS.

5. Exemplificando, no caso de EPP classe "B" que efetuar uma venda de R$ 100,00, tal valor, que corresponde ao total recebido do comprador, inclui o valor da mercadoria sem o ICMS, R$ 100 divididos por 1,025.

6. Portanto, para cálculo do valor final da operação/prestação com o imposto por dentro, o contribuinte deverá multiplicar o valor de venda de sua mercadoria antes da inclusão do ICMS por 1,025. Esse resultado será consignado como valor da operação/prestação no documento fiscal.

7. Supondo-se que um contribuinte tenha como preço de venda da sua mercadoria, antes da inclusão do imposto, o valor de R$ 97,56, para determinar o valor total da operação com essa mercadoria, com o imposto calculado por dentro, a EPP classe A deve multiplicar esse valor por 1,025. Nesse exemplo, obterá o resultado de R$ 100,00, valor total da sua mercadoria a ser consignado na Nota ou Cupom Fiscal, que é o preço da venda.

8. No corpo da Nota ou no Cupom Fiscal, deverá ser indicado o valor do imposto já incluso no valor da mercadoria: ICMS = R$ 100,00 - R$ 97,56 = R$ 2,44 (já incluso no preço).

9. Não se trata de destaque do ICMS no campo reservado para isso, pois os contribuintes optantes pelo Simples Paulista, tanto microempresas como empresas de pequeno porte, não transmitem crédito do imposto (e quando adquirem mercadoria de contribuintes, também não aproveitam o crédito.) As EPPs, por isso mesmo, apenas mencionam o valor da operação e o valor do ICMS no corpo do documento fiscal. Aliás, a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, e a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, emitidas por microempresas ou EPPs, devem conter, impressa por meio indelével, a expressão "Este documento não transfere crédito de ICMS".

10. O valor acima indicado no documento fiscal não corresponde exatamente ao que será recolhido, já que, com esse cálculo, a alíquota que está sendo aplicada é de 2,44%, superior à prevista na lei, que é de 2,4375%. É necessário que diariamente o contribuinte ajuste o imposto a ser recolhido à alíquota correta.

11. Tal ajuste deve dar-se no Mapa Resumo ECF, se adotado nos termos do art. 24 da Portaria CAT n.º 55/98, conforme permite o item 2 do § 2º do mesmo art. 24. Após encontrar o valor da soma das operações e prestações acumuladas, o contribuinte o multiplicará pela alíquota de 2,4375%, encontrando o imposto a ser informado na coluna "Imposto Debitado". O valor encontrado pode ser conferido com a soma dos débitos feitos na coluna de ICMS, multiplicada por 24375 e dividido por 24400. O resultado, truncado na segunda casa decimal, terá a precisão de centavos, e corresponderá ao valor a ser pago pela EPP.

12. Caso o contribuinte não adote o Mapa Resumo ECF, as indicações do mesmo cálculo devem ser feitas diariamente na coluna "Observações" do Livro Registro de Saídas.

13. Em razão do exposto, os Equipamentos Emissores de Cupom Fiscal, que comportam apenas duas casas decimais, devem ser ajustados para a alíquota de 2,44%, pois assim o Cupom Fiscal estará indicando o valor de imposto mais próximo do que está sendo pago pelo consumidor.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 605/00 - Classificação Nacional de Atividades Econômicas
Resposta à Consulta 605/00, de 07-08-00

Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE - Enquadramento.

1. Trata-se de uma consulta sobre o correto enquadramento dos estabelecimentos da Consulente no código da CNAE, tendo em vista, segundo seu relato, haverem sido atribuídos códigos diferentes pelas repartições fiscais das esferas estadual e federal, conforme demonstração efetuada na peça vestibular.

2. Em face dessa divergência, indaga:

a) "O novo Código de Atividade Econômica é único, tanto para o Ministério da Fazenda como para a Secretaria da Fazenda do Estado?

b) Em caso afirmativo, por não ter encontrado um código específico para as sociedades cooperativas, é correto classificá-las no código que enquadra outras atividades associativas não especificadas anteriormente?

c) Ou de acordo com a especificação das atividades desenvolvidas pelos estabelecimento acima, qual é o código correto?"

3. Atendendo à solicitação deste órgão, a Consulente aditou à petição inicial as informações relativas ao faturamento de cada estabelecimento, necessárias para a determinação de sua atividade principal (preponderante).

4. De início, declare-se que compete ao Posto Fiscal a que estiver vinculada a Consulente fazer o enquadramento do estabelecimento no código adequado da CNAE-fiscal, em função do que dispõe o § 2º do artigo 6º da Portaria CAT 40/2000. Esta matéria refoge da competência deste órgão consultivo, entretanto, a título de informação, serão fornecidos os critérios adotados para esse enquadramento, com vistas a esclarecer a questão trazida a exame.

5. A Classificação Nacional de Atividades Econômicas foi criada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, com o objetivo principal de unificar a linguagem utilizada nos cadastros de informações econômicas em todo o país, seguindo, como referência, a "International Standard Industrial Classification - ISIC", terceira revisão, aprovada pela Comissão Estatística das Nações Unidas em 1.989 e recomendada como instrumento de harmonização na produção e disseminação de estatísticas econômicas em nível internacional.

Para a administração tributária, devido às suas necessidades peculiares, foi criada a CNAE-fiscal, que acrescentou mais dois dígitos aos códigos da CNAE existente, acrescentando mais um nível de detalhamento, denominado Subclasse.

Deve-se enfatizar que a utilização da CNAE não se restringe à administração tributária das três esferas de governo, podendo ser utilizada em qualquer estatística de caráter econômico.

6. Devido à sua ampla abrangência, torna-se obrigatória a consideração da atividade econômica desenvolvida para o adequado enquadramento de qualquer estabelecimento no respectivo código da CNAE ou CNAE-fiscal, independentemente de sua natureza jurídica. A inexistência de código específico para as cooperativas é conseqüência desse critério fundamental.

7. Em se tratando de estabelecimento que desenvolve mais de uma atividade econômica, será considerada aquela de maior preponderância econômica para o seu enquadramento, respeitado, para esse fim, o nível de classificação mais agregado, na seguinte ordem hierárquica: Seção, Divisão, Grupo, Classe e Subclasse. Por exemplo:

Seção D - Indústria de transformação;

Divisão 15 - Fabricação de produtos alimentícios e bebidas;

Grupo 151 - Abate e preparação de produtos de carne e de pescado;

Classe 1512 - Abate de aves e outros pequenos animais e preparação de produtos de carne;

Subclasse 1512-1/01 - Abate de aves e preparação dos produtos de carne;

Seção D - Indústria de transformação;

Divisão 15 - Fabricação de produtos alimentícios e bebidas;

Grupo 155 - Moagem e fabricação de produtos amiláceos e rações balanceadas para animais;

Classe 1556-3 - Fabricação de rações balanceadas para animais

Subclasse 1556-3/00 - Fabricação de rações balanceadas para animais

8. Quanto à divergência de classificação relatada pela Consulente , entende-se que, nesta primeira fase de implantação da CNAE, em que o código foi atribuído de ofício, mediante a conversão do código anterior do CAE para o código atual da CNAE, a partir de consultas às bases de dados dos cadastros da Receita Federal e do IBGE, podem ocorrer algumas discrepâncias, a serem analisadas em cada caso concreto. Em havendo discordância com o código da CNAE que lhe foi atribuído, deve a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, até o dia 30/11/2000, com a devida documentação para solicitar a correção do código atribuído, nos termos do artigo 6º da Portaria CAT 40/2000.

9. Feitas essas considerações, passe-se às respostas na ordem em que foram formuladas:

a) Sim, o código da CNAE a ser adotado deve ser único para as administrações tributárias das três esferas de governo.

b) Não, as cooperativas devem ser classificadas segundo a atividade econômica preponderante que efetivamente for exercida.

c) O correto enquadramento de cada estabelecimento será definido pelo Chefe do Posto Fiscal a que estiver vinculada a Consulente , nos termos do § 2º do artigo 6º da Portaria CAT 40/2000.

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 527/00 - O Cupom Fiscal é documento inábil para crédito do imposto, em qualquer hipótese
Resposta à Consulta 527/00, de 07-07-00

O Cupom Fiscal é documento inábil para crédito do imposto, em qualquer hipótese.

1. A Consulente indaga se o cupom fiscal é documento hábil para crédito do imposto, substituindo a Nota Fiscal Modelo 1 nessa função, ou se "o emitente do Cupom Fiscal deve, concomitantemente, emitir Nota Fiscal modelo 1 para que o destinatário possa creditar-se do imposto".

2. O Cupom Fiscal é documento inábil para crédito de ICMS, em qualquer hipótese, ainda que traga a identificação completa do destinatário. Isso porque a emissão desse documento é prevista somente nas vendas à vista, a pessoa natural ou jurídica não contribuinte do imposto, em que a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo comprador, conforme dispõe o caput do artigo 125 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33118/91.

3. No entanto, diferentemente do que supõe a Consulente, não há necessidade de emissão simultânea de Cupom Fiscal e Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, por parte do usuário de ECF, quando o adquirente for contribuinte do imposto, uma vez que o § 1º do mesmo artigo 125, que transcrevemos abaixo, possibilita que nesses casos seja emitida apenas a Nota Fiscal Modelo 1:

§ 1º - Na hipótese de o adquirente da mercadoria, ainda que não contribuinte do imposto, estar inscrito no Cadastro de Contribuintes, poderá ser emitida a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou a Nota Fiscal de Produtor, nos termos da legislação específica, em substituição ao Cupom Fiscal.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 522/00 - Aquisições de garrafas plástica usadas
Resposta à Consulta 522/00, de 05-07-00

Aquisições de garrafas plástica usadas para trituração e posterior comercialzação e postetior comercialização- PROCEDIMENTO FISCAL.

1. Expõe a Consulente que adquire, deste e de outros Estados, garrafas plásticas de refrigerantes usadas, conhecidas como "pet", e que após serem simplesmente lavadas ou também trituradas são comercializadas para indústrias. Diante do exposto, indaga:

" - Qual o tratamento tributário na hipótese de apenas lavar?

-Idem se lavar e triturar?

-Aplica-se o artigo 376 do RICMS 'Diferimento no lançamento do imposto'?

-Na hipótese de se aplicar o diferimento do imposto, pode o contribuinte utilizar o saldo credor existente, proveniente do crédito na aquisição de máquinas?

-Ainda no caso de se aplicar o Diferimento do Imposto, o item 1 do parágrafo 1º do artigo 376, dispõe sobre a emissão de Nota Fiscal relativamente a cada entrada ou a cada aquisição de mercadoria. Isto se aplica somente à aquisição de mercadorias de particulares ou catadores, ou também se aplica à aquisição de mercadorias de contribuintes?".

2. Preliminarmente, esclarecemos que desperdícios, resíduos e sucatas são aqueles provenientes da fabricação ou do acabamento do produto e apresentam-se geralmente em forma de aparas, limalhas e pedaços (restos ou desperdícios), como também as obras (mercadorias ou bens) inservíveis que não possam mais exercer as finalidades para que foram feitos (obsolescência) em que seu valor econômico reside na quantidade do material nela contido e não em sua forma ou finalidade de utilização.

3. Sendo assim, declinamos o procedimento fiscal a ser adotado para cada uma das duas situações abaixo descritas:

1ª) Garrafas lavadas ou não e trituradas para posterior comercialização:

Tendo em vista que as garrafas plásticas adquiridas e trituradas para comercialização são consideradas como sucata, uma vez que não mais vão exercer as finalidades para que foram feitas e que o seu valor econômico reside apenas na quantidade do material nela contido e não em sua forma ou finalidade de utilização, passamos a traçar o procedimento fiscal que deverá ser adotado nessa situação:

- pela entrada em seu estabelecimento industrial, a Consulente deverá observar as normas contidas no artigo 376, III, §§ 1º e 2º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, na redação do Decreto nº 41.605/97. Observa-se, porém, que a Nota Fiscal emitida pela entrada das garrafas, tanto o será nas aquisições dos contribuintes como de não-contribuintes;

- pelas saídas do material triturado, a operação será normalmente tributada pelo imposto, segundo as regras do Regulamento do ICMS - RICMS.

2ª) Garrafas simplesmente lavadas para posterior comercialização:

Uma vez que as garrafas plásticas adquiridas serão simplesmente lavadas, não são consideradas como sucata, pelo fato de que ainda irão exercer as finalidades para que foram feitas. Dessa forma, o procedimento fiscal que deverá ser adotado nessa situação é o seguinte:

- pela entrada das garrafas de não-contribuintes:

- emitir Nota Fiscal pela entrada das garrafas, sem se cogitar no direito ao crédito do valor do ICMS, tendo em vista a operação não ter sido onerada pelo imposto;

- pela entrada das garrafas de contribuintes:

- as garrafas deverão vir acompanhadas de Nota Fiscal, com destaque do imposto, que lhe conferirá direito ao crédito;

- pelas saídas das garrafas:

- serão normalmente tributadas pelo imposto, de acordo com o RICMS

4. Nesse sentido, e por fim, à vista do princípio constitucional da não-cumulatividade, por se tratar, em ambas as situações atrás descritas, de operações comerciais sujeitas normalmente à incidência do tributo estadual (ICMS), os créditos de imposto provenientes de aquisições de máquinas utilizadas para lavar ou triturar garrafas plásticas podem ser lançados na escrita fiscal da Consulente, observados os requisitos de lançamento e estorno constantes dos artigos 20 e 21 da Lei Complementar nº 87/96 e artigos 56 e seguintes do Regulamento do ICMS, para serem compensados com os débitos de imposto referentes às saídas de mercadorias que promover, segundo o regime de apuração do imposto.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 226/00 - Propaganda em "outdoors", painéis, letreiros, fachadas
Resposta à Consulta 226/00, de 12-04-00

Propaganda em "outdoors", painéis, letreiros, fachadas, etc., colocados à vista do público em geral ou à margem das vias públicas - Serviço de comunicação visual - Incidência do ICMS.

1. Expõe a Consulente:

" A empresa foi constituída com a atividade de: Comércio de Materiais para Out-Doors, com serviços de colocação de cartazes e painéis, sendo que desde então, apenas presta serviços de veiculação e divulgação de propaganda em Out-Doors, onde todo o material usado para a prestação de serviço é considerado como despesa, estando a mesma, enquadrada no estado como EPP-A de acordo com o seu faturamento, com isso, está sendo emitida nota fiscal série A - prestação de serviço municipal, conforme Lei Complementar Municipal n.º 415 de 28/12/1994 conforme conversão do decreto Municipal 008 de 12/01/1996 - da tabela n.º 01 Artigo 94 - item 85, onde salienta que veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais periódicos, rádio e televisão) é abrangida pelo ISS na alíquota de 4%, a dúvida em questão é quanto a emissão de nota fiscal, ou seja: A consulente deverá emitir notas fiscais separadas sendo estas; modelo 1 - nota fiscal de saída para o material aplicado e nota fiscal série A - prestação de serviço para o serviço prestado, ou esta atividade se enquadra de acordo com o Decreto acima citado, onde é apenas prestação de serviço não citando que o material aplicado é devido pelo ICMS, nesse caso a tributação ficaria a cargo do município na alíquota de 4%."

2. Diante das questões colocadas, faz-se necessário mostrar à Consulente o quanto tem agido erroneamente. A partir da Constituição federal de 1988, os serviços de comunicação são tributados pelo ICMS. Incluem-se nesse campo de incidência os serviços de comunicação visual, tais como a propaganda em fachadas, painéis, outdoors, etc., como será explicado a seguir.

3. Não obstante a lista de serviços referida no art. 8º do Decreto-Lei n.° 406/68 encontrar-se recepcionada pelo novo ordenamento jurídico, conforme § 5º do artigo 34 do A .D.C.T. da CF/88, existem alguns itens dessa lista anteriores à Constituição Federal que não mais prevalecem, caso da "publicidade" - "promoção ou difusão ao público de determinados produtos, bens, pessoas, serviços ou idéias" (conforme Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços", pág. 314, Ed. Revista dos Tribunais, 1975).

4. A veiculação e divulgação de publicidade em painéis ou por outros meios de comunicação, desde que realizado onerosamente, configuram-se prestação de serviço de comunicações, inserida no campo de incidência do ICMS por força do disposto no inciso II do artigo 155 da Carta Magna. Ao Município cabe ainda tributar a criação da propaganda, a elaboração artística, o planejamento da divulgação, enfim, tudo o que, relativo à propaganda e à publicidade, não diz respeito à veiculação e à divulgação.

5. Em reforço desse entendimento, podemos citar decisão do Secretário das Finanças da Prefeitura do Município de São Paulo, Portaria n.º 003/94 (D.O.M. de 06/01/94), expungindo da legislação municipal o Código de Serviço 2550 ("veiculação e divulgação de material propagandístico e publicitário, por qualquer meio"), tendo em vista "a necessidade de adequação de normas complementares expedidas no âmbito de competência da Secretaria das Finanças". Procurou referida autoridade municipal, com certeza, evitar conflitos de competência, reservados que estão à tributação do ICMS os fatos acima descritos.

6. Consequentemente, ao prestar o serviço que descreve, a Consulente deve emitir apenas um documento fiscal, a Nota Fiscal de Serviços de Comunicação, modelo 21, na forma dos arts. 167 a 169 do RICMS/91.

7. Para fins de tributação, tendo em vista que a Consulente informa que encontra-se enquadrada no regime tributário simplificado da Lei n.º 10.086, de 19/11/98, como Empresa de Pequeno Porte (EPP-A), deve cumprir as obrigações nela previstas e dela decorrentes, principais e acessórias, inclusive relativas ao regime especial de apuração do imposto, atendendo também a regulamentação do Decreto 43.738, de 19/11/98 e suas respectivas alterações.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. Cassio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 563/00 - Criação de suínos pelo sistema de integração
Resposta à Consulta 563/00, de 18-04-01

ICMS - Criação de suínos pelo sistema de integração.

1. O Consulente informa que:

1.1. possui, em sua propriedade rural, barracões diversos destinados à criação de suínos, que consiste desde a coleta do sêmen dos reprodutores e a inseminação das matrizes reprodutoras até o encerramento do ciclo de produção, já com o suíno a, aproximadamente, 145 dias do seu nascimento e em ponto de abate, quando é vendido para estabelecimentos frigoríficos;

1.2. para a alimentação dos suínos, possui, em sua propriedade, uma fábrica de ração onde são processados os insumos necessários à produção de rações específicas para cada uma das fases de criação dos suínos;

1.3. conta, também, com um suporte (funcionários e terceirizados) formado por médicos veterinários, nutricionistas e técnicos e uma reserva de medicamentos e materiais destinados a eventuais necessidades;

1.4. os insumos, medicamentos e materiais são adquiridos de terceiros.

2. Isso posto, indaga:

2.1. se é possível fazer integrações com terceiros em propriedades próprias ou arrendadas por estes;

2.2. em caso positivo, se é correto emitir notas fiscais de transferência, da seguinte forma:

2.2.1. de matrizes e reprodutores suínos, no valor da pauta fiscal vigente, constando, em seu corpo, a seguinte expressão: "Isento do ICMS conforme item 25 da Tabela I do Anexo I do RICMS/91";

2.2.2. de leitões, magros e cevados, no valor da pauta fiscal vigente, constando, em seu corpo, a seguinte expressão: "Suspensão do ICMS conforme artigo 382 do RICMS/91";

2.2.3. de rações no valor do custo da ração transportada, constando, em seu corpo, a seguinte expressão: "Isento do ICMS conforme item 47.3, nota 1, item 2, da Tabela II do Anexo I do RICMS/91";

2.2.4. de mercadorias (medicamentos, vacinas, seringas, etc.) no valor do custo das mercadorias transportadas.

3. Indaga, ainda:

3.1. qual é o dispositivo regulamentar que deve mencionar no corpo da nota fiscal referida no subitem 2.2.4;

3.2. qual é o critério a ser adotado quanto a emissão de notas fiscais para o controle do estoque no caso de eventuais mortes na propriedade do parceiro integrado;

3.3. se o parceiro integrado pode utilizar os mesmos artigos do RICMS/91 para fazer a transferência, em retorno dos animais, sobras de rações, mercadorias, a cada final de contratato;

3.4. qual é o procedimento a ser adotado para o pagamento do parceiro integrado.

4. Depreendendo do exposto que os integrados são produtores rurais devidamente inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, responderemos às indagações formuladas.

5. Nos termos do inciso II do item 25 da Tabela I do Anexo I do RICMS/91 (inciso II do artigo 73 do Anexo I do RICMS/2000), fica isenta do ICMS a saída interna de reprodutor ou matriz de bovino, ovino ou suíno, puro de origem ou puro por cruza, desde que o animal possua registro genealógico oficial e seja destinado a estabelecimento agropecuário devidamente inscrito no cadastro de contribuintes do imposto ou, quando não exigida esta inscrição, o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ, ou no Cadastro do Imposto Territorial Rural - ITR, ou ainda outro meio de prova.

6. Dispõe o artigo 344 do RICMS/91 (artigo 364 do RICMS/2000) que o lançamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com gado em pé bovino ou suíno fica diferido para o momento em que ocorrer uma das hipóteses enumeradas nesse artigo.

7. Por outro lado, na conformidade do artigo 402, inciso II, do RICMS/91 (artigo 428, inciso III, do RICMS/2000), o diferimento fica interrompido e o lançamento do imposto deve ser efetuado pelo estabelecimento em que se verificar qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado. A morte de alguma cabeça de gado não caracteriza e tampouco se equipara à saída do estabelecimento, para os fins e efeitos da legislação tributária, mas representa o evento que impede o lançamento do ICMS relativo às operações anteriores, que se encontrava diferido para o momento em que ocorresse uma das situações previstas no artigo 344 do RICMS/91 (artigo 364 do RICMS/2000).

8. Assim, nos termos das regras que cuidam da interrupção do diferimento, compete ao estabelecimento produtor onde ocorrer a morte, na qualidade de responsável, efetuar o pagamento do ICMS correspondente às anteriores operações internas realizadas com aquele gado, sem direito a crédito. No evento ora tratado, é vedada a emissão de nota fiscal, porque o fato não representa operação de circulação de mercadoria. Basta o registro da informação no Demonstrativo de Movimento de Gado de que cuida a Portaria CAT-14, de 26/2/82, no item destinado a "perdas".

9. De acordo com o item 47 (subitem 47.1) da Tabela II do Anexo I do RICMS/91 (inciso I do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000), ficam isentas do ICMS as operações internas realizadas com os seguintes insumos agropecuários: inseticida, fungicida, formicida, herbicida, parasiticida, germicida, acaricida, nematicida, raticida, desfolhante, dessecante, espalhante adesivo, estimulador ou inibidor de crescimento (regulador), vacina, soro ou medicamento, com destinação exclusiva a uso na agricultura, pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura.

10. São também isentas as operações internas realizadas com os insumos agropecuários descritos no subitem 47.3 (inciso V do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000), quais sejam, ração animal, concentrado ou suplemento, sendo o fabricante ou o importador registrado no Ministério da Agricultura e Reforma Agrária, observado o disposto na Nota 1 (§ 1° do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000), com destinação exclusiva a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura, desde que o produto esteja registrado no órgão competente do Ministério da Agricultura e do Abastecimento e o seu número seja indicado no documento fiscal, e contenha rótulo ou etiqueta de identificação. Segundo o item 2 da mencionada Nota 1 (item 2 do § 1° do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000), o benefício aplica-se, ainda, à ração animal preparada em estabelecimento produtor, na transferência a outro estabelecimento produtor do mesmo titular ou na remessa a outro estabelecimento produtor em relação ao qual o titular remetente mantiver contrato de produção integrada.

11. Desse modo, nas remessas do Consulente para o estabelecimento produtor paulista integrado e no respectivo retorno é aplicável o seguinte tratamento tributário:

11.1. reprodutor e matriz suínos (item 5 desta resposta): isenção

natureza da operação: Remessa para procriação/Retorno de procriação

11.2. leitão/suíno (item 6 desta resposta): diferimento

natureza da operação: Remessa para criação/ Retorno de criação

11.3. vacina, medicamento e ração animal (itens 9 e 10 desta resposta): isenção

natureza da operação: Remessa de insumo agropecuário/Retorno de sobra de insumo agropecuário.

12. Lembramos que a nota fiscal de produtor relativa ao retorno deve conter a identificação da nota fiscal relativa à remessa.

13. Tratando-se de operações ao abrigo de isenção ou diferimento (neste caso, ocorre o deslocamento do lançamento e do recolhimento do imposto para etapa ulterior de circulação da mercadoria) não há imposto a ser calculado e, portanto, não há que se falar em aplicação de pauta fiscal.

14. Entendendo que o pagamento ao integrado é feito em dinheiro, não encontramos motivo para a última indagação (subitem 3.4.). Assim, nos termos do inciso V do artigo 582 do RICMS/91 (inciso V do artigo 517 do RICMS/2000), declara-se a sua ineficácia.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 664/00 - Equipamentos de solda para indústria automobilística
Resposta à Consulta 664/00, de 09-03-01

ICMS - Equipamentos de solda para indústria automobilística - Remessa de partes e peças - Montagem e instalação no estabelecimento adquirente - Emissão de documento fiscal pelo conjunto e não por suas partes e peças.

1. A Consulente informa ter como ramo de atividade a importação, exportação, industrialização, compra e venda de equipamentos de automação, robótica e equipamentos de solda para indústria automobilística. Relata que estes últimos equipamentos são de grande porte e passam por diversas fases em seu processo industrial, levando de 6 a 18 meses "para ficarem prontos e acabados para uso do cliente/comprador".

"As fases compreendem: a fabricação de diversos módulos no estabelecimento da Consulente, bem como, a montagem e a instalação, que são executadas no estabelecimento do cliente/comprador". Dessa forma, continua, os equipamentos são fabricados por partes que são encaminhadas periodicamente para o estabelecimento da indústria automobilística adquirente para, depois, ali serem montados e instalados.

Diante dessa situação, no que concerne ao ICMS, a Consulente informa que vem adotando o seguinte procedimento:

"a) - remete as partes e peças fabricadas com emissão de nota fiscal de Remessa, com o valor de custo, aqui considerado os preços das mercadorias empregadas, destacando o ICMS;

b) - com a montagem e instalação no estabelecimento da adquirente, emite nota fiscal de faturamento, pelo valor efetivo da venda acertada no contrato de compra e venda;

c) - ao emitir a nota fiscal de faturamento, a Consulente debita o ICMS calculado sobre o total da venda, deduzindo os valores destacados e pagos pelas remessas efetuadas;

d) - na nota fiscal de faturamento, a Consulente deixa mencionado, o número da nota fiscal emitida para a remessa dos módulos (partes), o valor do ICMS destacados nestas notas fiscais e a data das mesmas".

Informa, ainda, que com respeito ao IPI "procede na forma e nos termos do artigo 40, inciso IX do RIPI" (Decreto 2637/1998).

Por fim, indaga se os procedimentos executados "nas alienações dos equipamentos, com relação ao ICMS estão corretos" e, caso não estejam, como deverá proceder.

2. Registre-se, de início, que os procedimentos descritos na consulta não permitem a devida compreensão quanto à forma contratual estabelecida entre a Consulente e seus clientes. Para melhor exame da situação relatada, a Consulente deveria ter juntado cópias de Notas Fiscais que emite nessa situação, bem como do contrato que respalda o respectivo negócio jurídico (elaboração, remessa e instalação do sistema e forma de pagamento).

3. Pelo que se depreende da presente consulta, no caso sob análise, a mercadoria vendida é o equipamento completo de solda para indústria automobilística e não suas peças, partes ou módulos. Dessa forma, é o preço de todo o conjunto que forma o equipamento que deve obrigatoriamente constar da nota fiscal e não o preço referente a cada uma das peças, partes ou módulos que o constituem.

4. Em sendo necessária a remessa parcelada das partes que compõem o equipamento, regra geral, a Consulente deverá observar o previsto no §1º do artigo 125 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000 (artigo 112, §1º, RICMS/1991):

"Artigo 125 - ...

§1º - A mercadoria com preço de venda estabelecido para o todo e que não possa ser transportada de uma só vez está sujeita às seguintes normas:

1 - será emitida Nota Fiscal para o todo, sem indicação correspondente a cada peça ou parte, com destaque do valor do imposto, devendo nela constar que a remessa será feita em peças ou partes;

2 - a cada remessa corresponderá nova Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto, com menção do número, da série e da data de emissão da Nota Fiscal a que se refere o item anterior.

..."

5. A Consulente poderá utilizar-se, ainda, da faculdade prevista no artigo 126, quando o contrato previr pagamentos parcelados, coincidentes ou não com as saídas parciais - conforme a disciplina estabelecida por seus §§ 1º a 5º - RICMS/2000 (artigo 113 do RICMS/1991).

Em qualquer hipótese, entretanto, a importância cobrada a título de montagem e instalação, nessas operações, também deve compor a base de cálculo do ICMS (artigo 37, §1º, RICMS/2000; artigo 39, §1º, do RICMS/1991).

6. Diante das considerações aqui expostas, entende-se que a Consulente não tem procedido corretamente na emissão de seus documentos fiscais, uma vez que ao efetuar a venda de um equipamento de solda, nos moldes descritos na consulta, o que importa é o valor do conjunto como um todo e não o de suas peças ou partes.

6.1 No entanto, se a Consulente recebe pagamento parcelado pelo equipamento que negocia, devidamente previsto no contrato celebrado com o cliente, poderá, em substituição à regra geral estabelecida no §1º do artigo 125, utilizar a opção do artigo 126, emitindo, por ocasião do recebimento de cada parcela, Nota Fiscal com destaque do valor do imposto na qual será declarado que sua emissão se destina a simples faturamento, observado o disposto nos seus §§ de 1º a 5º, todos do RICMS/2000 (artigos 112, §1º, e 113 do RICMS/1991).

6.2 Nesse ponto deve-se destacar, entre outros, que "a última Nota Fiscal, que corresponderá ao saldo do valor da operação, será emitida quando ocorrer a saída da última parte da máquina, aparelho, equipamento ou conjunto industrial, salvo se antes ocorrer o pagamento da última parcela do preço (...)", e não quando ocorrer a montagem e instalação do equipamento, como relatado pela Consulente (artigo 126, §2º - RICMS/2000). Mais, o estabelecimento remetente manterá, em livro ou ficha, demonstrativo de cada operação realizada nos termos do artigo 126 citado, "no qual serão mencionados os dados relativos ao contrato celebrado, as datas e os valores dos pagamentos parcelados e os números de ordem das respectivas Notas Fiscais, bem como das Notas correspondentes às saídas parciais" (artigo 126, § 5º - RICMS/2000) - artigo 113, §§2º e 5º, do RICMS/1991).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 713/00 - Transporte rodoviário de cargas com início em São Paulo
Resposta à Consulta 713/00, de 16-03-01

ICMS - Transporte rodoviário de cargas com início em São Paulo - Mercadorias destinadas a contribuintes e não contribuintes do imposto localizados em Estados da Região Norte - Tomador do serviço localizado no Rio de Janeiro - Imposto devido ao Estado paulista - Alíquotas aplicáveis.

1. A Consulente, tendo filial estabelecida no Estado de São Paulo, informa ser empresa de transporte rodoviário de cargas e não ter filial no Estado do Rio de Janeiro.

Relata ter um cliente remetente de mercadorias localizado naquele Estado que a contrata para transporte de carga de São Paulo até o seu destino na Região Norte, enviando, por sua conta e responsabilidade, a mercadoria do Estado do Rio de Janeiro para o estabelecimento filial paulista da Consulente, por meio de outra transportadora. Recebida a mercadoria, a Consulente relata que emite o respectivo CTRC, por meio de sua filial, com frete "PAGO pelo REMETENTE do RJ ou A PAGAR pelo DESTINATÁRIO da mercadoria, dependendo de cada situação", correspondente ao percurso que deverá completar - "UF SP ao destino final da carga".

Assim exposto, indaga:

· O ICMS destacado no seu CTRC "será devido a UF SP ou para a UF RJ"?

· Qual a alíquota que deverá ser aplicada para cálculo do ICMS destacado no seu CTRC quando "for para destinatário pessoa física"?

· Qual a alíquota que deverá ser aplicada para cálculo do ICMS destacado no seu CTRC quando "for para destinatário pessoa jurídica"?

2. Conforme já lembrado por este órgão consultivo em diversas manifestações, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes (In Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Ed. Revista dos Tribunais - 1984- págs. 265, 270 e 271), ao comentar o que venha a ser serviço de transporte, ensina:

"Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou o efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração.

O transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir 'transporte' com 'condução', que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. (...).'

Do ponto de vista jurídico, o transporte vem a ser o contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador) mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-las de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina de Pontes de Miranda, 'é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens'. (...).

(...)

Devemos salientar, todavia, que o contrato de transporte tem regras especificas, conforme se trate de transporte de pessoas, de mercadorias ou de carga, ou realizado por ar, por terra ou por mar. Cada serviço especial tem sua peculiaridade. Todavia, o contrato de transporte sempre terá por objeto o transporte, devendo o transportador utilizar o veículo e ficar com a responsabilidade e riscos do transporte".

3. A prestação de serviço de transporte pressupõe, necessariamente, o deslocamento entre dois pontos. Conforme prevê o artigo 2º, inciso X, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto 45490/2000 (artigo 2º, inciso VIII do RICMS/1991), ocorre o fato gerador do ICMS "no início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via". Dessa forma, na situação descrita pela Consulente, o imposto incidente sobre a prestação que realiza é devido ao Estado de São Paulo, independentemente de quem seja o responsável pelo pagamento do frete (remetente ou destinatário da mercadoria).

4. Conforme estabelece o item II do artigo 52 do RICMS/2000 (artigo 54, inciso II, do RICMS/1991), quando a mercadoria a ser transportada pela Consulente se destinar a contribuinte do ICMS localizado nos Estados da Região Norte ou Nordeste, a alíquota a ser aplicada para cálculo do imposto será de 7%.

4.1 Nessa mesma hipótese - mercadoria destinada à Região Norte ou Nordeste - quando o destinatário for pessoa física ou jurídica não contribuintes do ICMS, a alíquota aplicável para cálculo do imposto será de 12% (artigos 54, inciso I, e 56 do RICMS/2000; artigo 54, §§1º, item 2, e 3º RICMS/1991).

4.2 Observa-se, portanto, que no caso de prestação de serviço de transporte, a definição da alíquota aplicável em cada caso (interna ou interestadual) depende necessariamente de quem seja o destinatário da mercadoria ou prestação (contribuinte do ICMS ou não) e do Estado de sua localização (final da prestação de serviço).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 814/00 - Regime especial de tributação
Resposta à Consulta 814/00, de 22-03-01

ICMS - Regime especial de tributação - Empresas de Refeições Coletivas - Decreto 45048/2000 (alterado pelo Decreto 45225/2000) - Condições para inclusão.

1. A Consulente, órgão associativo que congrega empresas de refeições coletivas, apresenta consulta referente ao regime especial de tributação de que trata o Decreto 45048/2000, alterado pelo Decreto 45225/2000.

2. Apresenta, de início, breve relato sobre a sistemática especial de tributação para os contribuintes que exerçam a atividade econômica de fornecimento de refeições e usuários de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF).

Salienta, também, que o objetivo da legislação é simplificar a apuração do imposto devido mensalmente, de forma facultativa, implicando na vedação de aproveitamento de quaisquer créditos.

Por fim, a Consulente assinala diversas dúvidas pertinentes a esse regime especial de tributação.

3. Em atenção às referidas dúvidas, informamos que a Portaria CAT 78, de 31.10.2000, publicada em 1º.11.2000 (DOE), disciplina a aplicação do regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, previsto no Decreto 45048/2000 (Artigo 106 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto 45644, de 26. 01.2001).

4. Entende-se, dessa forma, que as questões apresentadas pela Consulente, anteriormente à publicação da Portaria CAT 78/2000, encontram-se, em princípio, solucionadas por este dispositivo.

5. No entanto, caso ainda remanesça alguma dúvida, ou necessitando de outros esclarecimentos, a Consulente poderá apresentar nova consulta, agora nos termos do artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000, especificando a questão a ser esclarecida.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 929/00 - ECF - Utilização, juntamente com equipamentos de processamento de dados
Resposta à Consulta 929/00, de 27-03-01

ICMS - ECF - Utilização, juntamente com equipamentos de processamento de dados, no recinto de atendimento ao público - Condições

1. A Consulente, entidade representativa de lojistas instalados em "shopping centers " do Estado de São Paulo, informa que empresas comerciantes de mobiliários, suas associadas, com o fito de atender satisfatoriamente aos seus clientes, utilizam-se de sistemas informatizados que emitem pedidos de vendas e orçamentos, no próprio local de atendimento aos consumidores.

2. Afirma que, "por disposição legal, as empresas devem emitir notas fiscais (modelo 1 ou 1-A), em certas situações previstas nos artigos 125 e 530-A do RICMS/91, ou em outras operações fiscais, como a operação de transferência de mercadorias", acrescentando que "essas emissões são efetuadas por sistema eletrônico de processamento de dados".

3. Em seguida, reporta-se ao § 2º do artigo 530-A do RICMS/91, na redação introduzida pelo Decreto 43.809, de 18/01/99 (publicado no DOE de 19/01/99), expondo seu entendimento de que "basta a integração dos equipamentos (computador e impressora) com o ECF para as empresas no segmento do comércio mobiliário cumprirem adequadamente a aludida disposição regulamentar" e, ao final, formula as seguintes indagações:

"a) O termo "integrar", previsto no parágrafo 2º do artigo 530-A, refere-se a simples conexão entre o equipamento ECF, o computador e a impressora ?

b) A emissão dos orçamentos e pedidos mencionados na presente consulta pode ser efetuada pela impressora, desde que integrada ao ECF, no recinto de atendimento ao público ?

c) Existe algum impedimento legal de emissão simultânea de notas fiscais por sistema eletrônico de processamento de dados (modelos 1 ou 1-A), nos termos da Portaria CAT nº 32/96, com o ECF ?"

4. De início, convém notar que a obrigatoriedade do uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal, determinada no artigo 251, "caput", do Regulamento do ICMS introduzido pelo Decreto nº 45.490/2000 (correspondente ao artigo 530-A, "caput", do RICMS/91, revogado pelo referido Decreto), com relação ao estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não-contribuinte do imposto, não se aplica ao estabelecimento que emitir notas fiscais, modelo 1 ou 1-A, por sistema eletrônico de processamento de dados, para todas as suas operações, conforme dispõe o § 3º, 1, "d", do mesmo artigo.

5. Feita essa ressalva, informamos que, em face do disposto no § 2º do artigo 251 do RICMS/2000 (correspondente ao § 2º do artigo 530-A do RICMS/91), é admissível a utilização de equipamento que possibilite o registro ou processamento de dados relativos à operação, além do ECF, no recinto de atendimento ao público, desde que esse equipamento esteja logicamente integrado ao ECF.

6. À vista do dispositivo retrocitado, vê-se que o estabelecimento usuário do ECF somente poderá emitir, em recinto de atendimento ao público, "pedidos de vendas" e "orçamentos", se utilizar, para tanto, o referido equipamento (ECF). Ademais, esses documentos de fins não-fiscais deverão atender às características constantes do artigo 29 da Portaria CAT-55/98, entre as quais está a menção expressa, no documento, da frase "Não é Documento Fiscal para o ICMS", impressa no início e a cada dez linhas.

7. A justificativa de tal exigência, como a Consulente pode imaginar, é que a emissão de documentos não-fiscais semelhantes, na aparência, aos documentos fiscais, é prejudicial tanto aos interesses da Fazenda Pública quanto aos do consumidor.

8. Em resumo, o contribuinte que utilizar o Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) somente poderá emitir os "pedidos de vendas" e "orçamentos", a que se refere a Consulente, por meio desse equipamento, atendendo às características expressas no artigo 29 da Portaria CAT-55/98.

9. Quanto à última indagação, esclarecemos que, em princípio, é vedada a emissão simultânea de cupom fiscal e nota fiscal, por sistema eletrônico de processamento de dados, para documentar uma mesma operação de venda a destinatário pessoa física ou jurídica não- contribuinte do imposto, exceto na hipótese prevista no artigo 135, § 2º, do RICMS/2000 (correspondente ao art. 125, § 2º, do RICMS/91), de modo que o contribuinte deverá optar por adotar um ou outro meio de emissão de documentos fiscais, isto é, a emissão de cupom fiscal ou a emissão de nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, por sistema eletrônico de processamento de dados, para esse tipo de operação. Entretanto, caso as associadas da Consulente pretendam emitir simultaneamente seus documentos fiscais por ambos os meios, além da hipótese mencionada neste item, deverão obter autorização da Secretaria da Fazenda para tanto.

Maria Alice Formigoni , Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 1066/00 - Transporte rodoviário de mercadorias
Resposta à Consulta 1066/00, de 23-02-01

ICMS - Transporte rodoviário de mercadorias - Subcontratação de terceiros - Considerações.

1. A Consulente informa exercer a atividade de armazenamento e distribuição de produtos de terceiros, promovendo a remessa de parte deles aos clientes dos depositantes, sempre mediante a subcontratação de terceiros para a execução dos serviços de transporte das referidas mercadorias, acrescentando que nem sequer possui frota própria de veículos ou caminhões.

2. Em face do exposto, solicita ratificação de seu entendimento de que "não exerce a atividade de transporte, tendo em vista não efetuar, por sua conta e risco, a entrega das mercadorias mediante frota de sua propriedade, subcontratando os serviços de empresas terceirizadas para tanto", e o esclarecimento de sua dúvida "quanto à necessidade, ou não, de (...) efetuar inscrição específica no Cadastro de Contribuintes para a atividade de transporte".

3. No tocante à prestação de serviços de transporte, esclarecemos, de início, que, para firmar tal gênero de contrato (e, portanto, qualificar-se como transportador), basta que alguém se obrigue, perante outrem, a deslocar pessoa ou coisa de um lugar para outro, mediante remuneração. Esse, aliás, é o entendimento de destacados juristas, conforme podemos verificar no trecho transcrito a seguir, extraído da obra Doutrina e prática do imposto sobre serviços, de Bernardo Ribeiro de Moraes:

"Do ponto-de-vista jurídico, o transporte vem a ser o contrato pelo qual uma das partes (denominada transportador), mediante remuneração, se obriga a receber pessoas ou coisas para deslocá-la de um ponto a outro, até o lugar de destino. Contrato de transporte, ensina Pontes de Miranda, 'é o contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens'." (MORAES, Bernardo Ribeiro de - Doutrina e prática do imposto sobre serviços, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978, p. 265)

4. Prosseguindo na análise, observamos também que a prestação do serviço de transporte e a responsabilidade do transportador iniciam-se com a recepção da coisa e reputam-se terminadas com a sua entrega ao destinatário.

5. Pelo seu relato na inicial, a Consulente assume a responsabilidade pela movimentação da mercadoria depositada, desde o seu estabelecimento até a sua efetiva entrega aos clientes dos depositantes, podendo contratar livremente a transportadora que lhe convier. O segundo transportador subcontratado responde pelo serviço prestado, perante a Consulente, a qual, por sua vez, sempre responderá perante o verdadeiro tomador do serviço, não se justificando, portanto, a afirmação constante da inicial, de que o transporte não se realiza por conta e risco da Consulente.

6. A circunstância de subcontratar terceiros para executar o transporte da mercadoria depositada em seu estabelecimento, em todo o trajeto, não descaracteriza a Consulente como prestadora de serviços de transporte, tendo em vista que ela estará figurando em um dos polos da relação jurídica inicial, no lado oposto ao do verdadeiro remetente da carga (depositante da mercadoria), atuando como subcontratante do serviço de transporte, nos moldes definidos no artigo 4º, II, combinado com o artigo 205, ambos do Regulamento do ICMS introduzido pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000 (publicado no DOE de 1º/12/2000). Nesse ponto, convém observar o entendimento de Bernardo Ribeiro de Moraes sobre a questão:

"Segundo decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, com quem estamos, a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local do destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte (agravo de petição nº 149.316, in RT 426/153)." (op. cit., p. 270, nota 95)

7. Nesse caso, a Consulente adquire a condição de contribuinte do ICMS, como prestadora de serviço de transporte, devendo observar as obrigações, principal e acessórias, que decorrem da ocorrência do fato gerador descrito no inciso X do artigo 2º do RICMS/2000, verbis:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

.........................................................................................................................

X - no início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via;"

8. É de ter-se presente que a prestação de serviço de transporte executada dentro do limite de um mesmo município - intramunicipal - não está abrangida pelo campo de incidência do ICMS.

9. Por se tratar de matéria pertinente, sugerimos à Consulente a leitura dos artigos 317 e 318 do RICMS/2000, relativos à substituição tributária na prestação de serviços de transporte.

10. Por outro lado, esclarecemos que, no âmbito da legislação comercial e do ICMS, não há impedimento para que a Consulente exerça ambas as atividades, armazém geral e prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas, por meio de um mesmo estabelecimento, desde que seja possível separar essas atividades, física e escrituralmente, de modo que se possa caracterizar e individualizar perfeitamente as obrigações tributárias referentes a cada uma delas.

11. Ressalve-se, no entanto, que, conforme critérios próprios de oportunidade e conveniência, caberá ao Posto Fiscal de vinculação da Consulente, no exercício do devido controle fiscal, averiguar se as instalações físicas do seu estabelecimento permitem, ou não, a perfeita separação de ambas as atividades, sem prejuízo para a administração do tributo (ICMS). Na impossibilidade de adequação das instalações atuais, poderá ser necessário que a Consulente providencie um estabelecimento filial para o exercício de uma das suas atividades (artigo 20, § 1º, item 1, do RICMS/2000). Restringindo-se, no entanto, a Consulente a prestar serviços de transporte rodoviário exclusivamente de mercadorias anteriormente depositadas em seu estabelecimento, bastará a separação escritural dessas atividades.

12. Quanto à classificação da atividade do seu estabelecimento, assinale-se que, conforme o "caput" do artigo 32 do RICMS/2000, "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por meio de código atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento (Lei 6374/89, art. 16, § 5º) ".

13. Para efeito da determinação da CNAE-Fiscal, atividade econômica principal (preponderante) é aquela com maior contribuição para o faturamento, levando-se em consideração a seção principal, a divisão, o grupo, a classe e a subclasse das atividades principal e secundárias.

14. Por outro lado, nos termos do § 1º do artigo 32 do RICMS/2000, "o código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda, com base em declaração do contribuinte, quando: 1- da inscrição inicial; 2 - ocorrerem alterações em sua atividade econômica; 3 - exigido pela Secretaria da Fazenda".

15. Segundo informa a Consulente, foi-lhe atribuído a CNAE 6312-6, correspondente à atividade de armazém geral. Portanto, deverá ela dirigir-se ao Posto Fiscal da circunscrição de seu estabelecimento, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000, e regularizar a situação sob exame, mediante a declaração de que também exerce a atividade de transporte rodoviário de cargas, cabendo ao Posto Fiscal determinar o saneamento das irregularidades verificadas e analisar se o referido código deverá ser modificado, em vista da preponderância de uma ou outra atividade.

16. Convém, por fim, ressaltar que, conforme a previsão do § 3º do artigo 32 do RICMS/2000, "a Secretaria da Fazenda poderá, sem prejuízo da aplicação de eventual penalidade, quando prevista, alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento, quando constatar divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento".

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 097/01 - CRÉDITO OUTORGADO
Resposta à Consulta 097/01, de 12-03-01

ICMS - CRÉDITO OUTORGADO DE QUE TRATA O ARTIGO 4º DO ANEXO III DO RICMS/2000 - PROCEDIMENTOS FISCAIS EM CASO DE DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS.

1. Relatou a Consulente que atua no ramo de reprodução de discos e fitas e que fez a opção pelo crédito outorgado de que trata o artigo 4º do Anexo III do RICMS/2000. Tem dúvidas sobre os procedimentos fiscais que deverá adotar em caso de devolução de mercadorias. Exemplifica com duas situações de venda, em operações interestaduais, em que houve devolução das mercadorias. Na primeira situação (a que chama de "g.1") a devolução ocorre no mês seguinte ao da venda e, na segunda (a que chama de "g.2"), após 60 dias da entrega das mercadorias. Formula as seguintes questões:

"h.1 - Como fica o crédito dos 70%, pelo fato da empresa 'abc' (situação 'g.1') haver devolvido toda a mercadoria e no mês posterior ao da entrega?

h.2 - Como fica o crédito dos 70%, pelo fato da empresa 'imn' (situação 'g.2') haver devolvido parte da mercadoria e após 60 dias da entrega?

h.3 - Deve-se debitar o ICMS equivalente (o limite dos 70% apropriado anteriormente)?

h.4 - O que se deve considerar e/ou entender da redação do "caput" do artigo 4º ' ... vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos ...'?

h.5 - Como fica o ICMS destacado na Nota Fiscal, quer por devolução total ou parcial?

h.6 - Como fica o registro dessa devolução no livro Registro de Entrada?

h.7 - Como fica o registro no livro de Apuração do ICMS?

h.8 - Como proceder, se as situações 'g.1' e/ou 'g.2' forem operações internas, modificado tão- somente pela alíquota e a Unidade da Federação?

h.9 - Como fica, e o que poderá ser feito sobre as operações realizadas nos últimos 05 (cinco) anos?"

2. Primeiramente, esclarecemos que os procedimentos relativos à devolução de mercadorias devem ser de molde a anular todos os efeitos da operação originária, incluídos os efeitos tributários. Sendo assim, por ocasião da devolução de mercadorias que ensejaram, pela sua venda, a apropriação de crédito outorgado, de um lado, esse crédito outorgado deverá ser estornado e de outro, a Consulente poderá se creditar do imposto destacado na Nota Fiscal de devolução (respeitadas as demais condições para o crédito do imposto estabelecidas no RICMS/2000).

3. Presumimos que a Consulente optou legitimamente pelo crédito outorgado a que se refere o artigo 4º do Anexo III do RICMS/2000, e que venha observando todos os requisitos e condições nele previstos. Quanto à forma de cálculo do crédito outorgado, pode- não estar correta, já que nos exemplos fornecidos é calculado com base em operações individuais. Presumimos também que a Consulente possa, realmente, se beneficiar do crédito outorgado, no limite dos 70% do imposto mensal debitado, conforme dispõe a alínea "b" do item 1 do § 1º do artigo 4º supracitado. Com estes pressuposto firmados, partimos para a resposta das questões, na ordem em que foram formuladas:

h.1 e h.2 - considerando-se a proporção direta existente entre o valor do crédito outorgado apropriado no mês e o valor mensal do imposto debitado, que por sua vez é a soma do imposto devido em cada operação, o valor do crédito outorgado a ser estornado por devolução, tanto total quanto parcial, deve ser apurado com base na seguinte fórmula:

ECo = ID/IM x CoT, onde:

ECo = valor do crédito outorgado a ser estornado por motivo de devolução parcial ou total

ID = valor do ICMS constante na Nota Fiscal de devolução, observado o disposto em h.5

IM = valor total do ICMS debitado no mês em que ocorreu a operação de venda

CoT =	valor do crédito outorgado apropriado no mês em que ocorreu a operação de venda.

h.3 - 	sim, conforme respondido acima;

h.4 - deve-se entender que está vedado o aproveitamento de todos os créditos que seriam apropriados pela Consulente se não houvesse optado pelo crédito outorgado, como os relativos a insumos, energia elétrica, serviço de transportes, ativo imobilizado;

h.5 - o imposto destacado será aproveitado como crédito, observadas as condições do artigo 61 do RICMS/2000, especialmente, tratando-se de devolução interestadual, a de seu § 12;

h.6 - o registro será feito normalmente, conforme artigo 214 do RICMS/2000;

h.7 - o estorno do crédito outorgado, por força de devolução, será feito no quadro, "Debito do Imposto", linha 003 - "Estornos de Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

h.8 - O procedimento é o mesmo, respeitadas as diferenças entre as operações.

h.9 - a Consulente, se quiser valer-se do instituto da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000, deverá procurar a repartição fiscal de sua vinculação para receber orientação de como sanar irregularidades porventura cometidas.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 106/01 - MERCADORIA ALIENADA A EMPRESA SITUADA NO EXTERIOR
Resposta à Consulta 106/01, de 26-03-01

ICMS - MERCADORIA ALIENADA A EMPRESA SITUADA NO EXTERIOR E ENTREGUE A ESTABELECIMENTO SITUADO EM TERRITÓRIO NACIONAL - PROCEDIMENTOS FISCAIS.

1. A Consulente, que opera no ramo da produção de ferro, aço e ferro ligas em formas primárias e semi-acabados, questiona sobre os procedimentos fiscais apropriados a operações em que aliena seus produtos a empresa estabelecida no exterior com entrega das mercadorias a outra empresa situada em território nacional, por conta e ordem da primeira.

1.1. Relata que "a empresa compradora sediada no exterior encomendou a execução de uma planta industrial que será construída no Brasil por outra empresa, estabelecida no ..." e que "esta planta industrial, futuramente poderá ser objeto de arrendamento operacional para a ..., e assim a empresa estabelecida no ... apenas irá receber os insumos através de remessa simbólica, por conta e ordem do comprador já referido ...". Informa também que tal empreendimento será instalado em canteiro de obras da ..., no ... .

2. O tema desta consulta já foi examinado por diversas vezes e o entendimento desta Consultoria é de que, no caso, conquanto esteja alienada a pessoa jurídica estabelecida no exterior, o fato gerador do ICMS ocorre pela circulação da mercadoria no território nacional, no momento da saída da mercadoria do estabelecimento da Consulente com destino à empresa situada no ... encarregada da construção da citada planta industrial.

3. De fato, no que diz respeito a mercadorias, o aspecto relevante para o fato gerador do ICMS - operações relativas à circulação de mercadorias - é a circulação física das mercadorias. Quando a natureza jurídica das operações devam ser levadas em conta por si mesmas, quer para excluir situações do campo de incidência do imposto, quer para nele incluir outras, a Lei Complementar 87/96 o faz expressamente, como nos casos do artigo 3º, incisos V, VII e VIII e artigo 12, incisos III e IV. Fora dessas situações, desde que se trate, naturalmente, de "operações relativas à circulação de mercadorias", o aspecto físico da circulação é que é o relevante para o ICMS, é a regra geral.

4. Sendo assim, por não estar prevista em lei, a simples transmissão da propriedade a pessoa jurídica estabelecida no exterior não é considerada fato gerador do ICMS e sim, o é, a remessa de mercadoria à empresa situada no .... Por conseguinte, a circulação física das mercadorias ocorrendo em território nacional e sendo o estabelecimento situado no ... o real destinatário delas, a alíquota aplicável será a interestadual, 12%, se o destinatário for contribuinte do ICMS ou a alíquota interna de 18%, caso o destinatário seja não-contribuinte (artigos 52, inciso III e 56 do RICMS/2000, respectivamente).

5. No que diz respeito às obrigações acessórias, para efeito de tributação do ICMS, basta que o contribuinte:

a) por ocasião da efetiva remessa da mercadoria, emita Nota Fiscal com destaque do imposto à alíquota correspondente, mencionando no corpo do documento, além de outros dados identificativos da operação, tratar-se de mercadoria alienada à empresa situada no exterior, bem como, se for emitida, o número da Nota Fiscal de que trata o item "b" abaixo;

b) se houver real necessidade comercial, emita uma Nota Fiscal, em nome da pessoa jurídica adquirente estabelecida no exterior, sem destaque do imposto, mencionando no corpo do documento a circunstância de que a mercadoria foi entregue à empresa situada no ..., acompanhada da Nota Fiscal supracitada em "a".

c) quanto ao CFOP, entendemos que o CFOP 7.11 não deva ser utilizado já que o destinatário das mercadorias não se encontra no exterior e sim no .... Para a Nota Fiscal de que trata a alínea "a" supra, a Consulente poderá utilizar-se do CFOP 6.99.9 e para a Nota Fiscal de que trata a alínea "b", o CFOP 6.11 ou 6.12, dependendo de tratar-se a venda de produção própria ou a dquirida de terceiros.

6. Na escrituração dos documentos fiscais, deverá a Consulente:

a) da Nota Fiscal relativa à remessa efetiva da mercadoria, escriturar as colunas próprias, anotando, se for o caso, na coluna "Observações", os dados identificativos do documento fiscal mencionado na letra "b" do item 5, acima;

b) da Nota Fiscal mencionada na letra "b" do item 5, acima, preencher a coluna do livro Registro de Saídas relativa a "Documento Fiscal", mencionando na coluna "Observações" que o imposto foi pago pela Nota Fiscal emitida conforme o item 5, " a".

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor Da Consultoria Tributária.


RCT - 161/01 - Transporte rodoferroviário de contêineres vazios
Resposta à Consulta 161/01, de 26-03-01

ICMS - Transporte rodoferroviário de contêineres vazios - Fato gerador do imposto quando caracterizar prestação de serviço de transporte.

1. A Consulente, empresa do ramo de transporte rodoferroviário, informa que uma de suas prestações consiste no transporte de contêineres vazios, entre Santos e São Paulo.

1.1 Relata que, para acobertar esse transporte e para a cobrança do frete, vem emitindo Conhecimento de Transporte, com a tributação normal do ICMS. Ou seja, quando se trata de transporte rodoviário aplica os dispositivos da "Substituição Tributária", prevista no artigo 317 do RICMS, e quando se trata de transporte ferroviário, aplica as disposições da "apuração mensal", conforme o artigo 161 do RICMS.

1.2 Afirma que em material publicado por empresa de consultoria jurídica obteve a informação de que tal prestação - transporte de contêineres vazios para acondicionamento de mercadorias - não constitui fato gerador do ICMS.

1.3 Por esse motivo, apresenta a seguinte consulta:

a) O transporte desses contêineres vazios é fato gerador para incidência do ICMS?

b) Em não havendo tributação sobre tal prestação, qual a forma e procedimentos legais para o ressarcimento e/ou creditamento do imposto recolhido?

c) Qual a documentação legal para acompanhar e acobertar essa prestação?

2. Conforme a disposição constitucional, a prestação de serviço de transporte, interestadual e intermunicipal, está no campo de incidência do ICMS, sob a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal (artigo 155, inciso II, Constituição Federal).

Transportar é deslocar alguém ou alguma coisa de um ponto a outro. A prestação de serviço de transporte pressupõe um contrato oneroso entre as partes, visando o deslocamento de mercadorias, bens ou pessoas.

Assim, o transporte interestadual ou intermunicipal ao alcance do imposto estadual é aquele que envolve uma prestação de serviço. Sempre que uma pessoa física ou jurídica efetuar um transporte, interestadual ou intermunicipal, para outra pessoa, física ou jurídica, haverá a incidência do ICMS.

3. Ao transportar os referidos contêineres vazios a Consulente está efetivamente prestando um serviço e portanto sujeita à observância das obrigações principal e acessórias inerentes ao ICMS.

4. A hipótese aventada pela Consulente de que o transporte de contêineres vazios para o acondicionamento de mercadorias não constituiria fato gerador do imposto, não procede na situação descrita pela consulta.

4.1 Os contêineres, que, devido a suas especificidades técnicas internacionalmente definidas, não se caracterizam como vasilhames, embalagens, ou meros recipientes, são fabricados com material resistente, destinados a propiciar o transporte de mercadorias com segurança, inviolabilidade e rapidez, dotados, inclusive, de dispositivos de segurança aduaneira, sujeitos à observância da legislação nacional e de convenções internacionais.

4.2 Deve-se registrar, ainda, que a sua utilização no transporte rodoviário, exige, via de regra, veículos de carga equipados com "chassi porta-contêineres". Nessa situação, quando de propriedade da própria empresa transportadora, os contêineres se configuram como parte ou acessório do veículo transportador e seu trânsito, ainda quando vazios, sobre os respectivos veículos, não caracteriza uma prestação de serviço de transporte.

4.3 Essa não é a situação da Consulente que transporta contêineres a pedido de clientes e sob a cobrança do respectivo frete, conforme relatado no subitem 1.1 desta resposta.

5. Dessa forma, o procedimento que, segundo informa, a Consulente vem adotando - emissão do Conhecimento de Transporte respectivo, substituição tributária na hipótese do artigo 317, quando transporte rodoviário, e pagamento por meio de apuração mensal, quando se tratar de transporte ferroviário - é o correto (subitem 1.1).

6. Isso posto, em resposta à consulta apresentada, sublinha-se que a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal de contêineres vazios é fato gerador do ICMS, e deve ser acompanhada do devido Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) ou do Conhecimento de Transporte Ferroviário de Cargas (CTFC), conforme a disciplina pertinente a este imposto.

7. A questão de letra "b", relatada no subitem 1.3 desta resposta, resta prejudicada, uma vez que se trata de prestação tributada.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor Da Consultoria Tributária.


RCT - 178/01 - ESTABELECIMENTO EQUIPARADO A INDUSTRIAL
Resposta à Consulta 178/01, de 09-05-01

ICMS - ESTABELECIMENTO EQUIPARADO A INDUSTRIAL - Base de cálculo. Não inclusão do IPI em hipótese referente a operação realizada entre contribuintes, envolvendo produtos destinados à industrialização ou comercialização, quando configurar fato gerador de ambos os impostos - REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA - Procedimento

1. Informa a Consulente tratar-se de empresa voltada à industrialização e comercialização de plásticos, espumas e embalagens em geral, operando, inclusive, com importação e exportação.

2. No exercício de seu mister, ao adquirir mercadorias de indústrias e as revender a outras empresas para respectiva industrialização ou comercialização, entende a Consulente que incorre em fatos geradores do ICMS e IPI, sendo equiparada a industrial, já que é contribuinte do IPI. Em prol de sua argumentação, reporta-se ao disposto no artigo 13, § 2º da L.C. nº 87/96, assim como ao artigo 24, §1º, item 4 da Lei nº 6374/89.

3. Finaliza, solicitando esclarecimentos acerca da inclusão ou não do IPI na base de cálculo do ICMS nas aludidas operações. Também pede que seja explicitada a forma de procedimento para escrituração dos créditos nas "operações que foram efetuadas com a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS.".

4. Para melhor precisar o contexto normativo aos quais relacionam-se as questões apresentadas, em resposta, importa primeiramente esclarecer que, devido à necessidade de se harmonizar o conteúdo legal superveniente previsto na Lei Complementar nº 87/96 com o disposto no § 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374/89 foi editada a Lei n.º10.619, em 19.7.2000, que, por meio do inciso XIII do artigo 1º, deu nova redação ao mencionado dispositivo da lei paulista do ICMS.

Assim sendo, o texto legal em vigor estabelece que, via de regra, inclui-se na base de cálculo do ICMS o IPI, exceto na hipótese de operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização que configurar fato gerador de ambos os impostos. Além disso, na ocasião, foi derrogado o texto original contido no item 4 do § 1º do artigo 24 da Lei nº 6.374/89. Resulta, pois, que agora a lei não mais se refere à inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS em operação realizada por estabelecimento simplesmente equiparado a industrial pela legislação relativa ao imposto federal.

5. Em suma: a não inclusão do montante do IPI na base de cálculo do ICMS verificar-se-á sempre que forem atendidos concomitantemente três pressupostos legais:

5.1. que a Consulente e a destinatária sejam contribuintes do ICMS;

5.2. que a destinatária comercialize ou industrialize os produtos adquiridos da Consulente, e

5.3. que a saída efetuada pela Consulente em relação aos produtos por ela adquiridos constitua fato gerador tanto do IPI como do ICMS.

6. Diante das normas de regência e das informações apresentadas pela interessada, observa-se que esta perfaz todos os pressupostos acima mencionados que, por sua vez, configuram a exceção à regra da base de cálculo prevista na lei. Portanto, NÃO deve a Consulente incluir o IPI na base de cálculo do ICMS nas operações descritas.

7. De outro lado, a fim de que se responda à outra questão aventada, necessário é que se faça referência ao artigo 166 do C.T.N., voltado para os tributos indiretos sendo, mediante repercussão, financeiramente transferidos para terceiros. Em outras palavras, o encargo financeiro acaba sendo suportado, efetivamente, pelo consumidor final, e não pelo contribuinte de direito. Em razão disso é que o direito à restituição do montante pago indevidamente, assentado na Súmula 546, que baliza a jurisprudência do S.T.F., ficou adstrito à inequívoca comprovação, reconhecida por decisão, de que "o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo".

8. O renomado tributarista Sacha Calmon Navarro, a quem ora se reporta para melhor situar a matéria, discorrendo sobre os denominados tributos indiretos, dentre os quais doutrinariamente encontra-se incluso o ICMS, e as condições legais para a restituição do imposto indevidamente pago, estabelecidas no artigo 166 do C.T.N., termina por dizer, quando de sua exposição no XII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, que:

"Não seria ético, nem justo, devolver o tributo indevido a quem não o suportou. Seria enriquecimento sem causa. Por isso mesmo, exige a prova da não repercussão, ou então a autorização do contribuinte de fato, o que suportou o encargo, para operar a devolução ao contribuinte de jure, o sujeito passivo da relação jurídico- tributária."

9. A este respeito, salienta o Prof. Paulo de Barros Carvalho que:

"Estamos em que, se não há fundamento jurídico que ampare o Estado, no caso de haver recebido valores indevidos de contribuintes que transferiram o impacto financeiro a terceiros, também não há justo título para que estes, os sujeitos passivos que não provaram haver suportado o encargo, possam predicar a devolução. E na ausência de títulos de ambos os lados, deve prevalecer o magno princípio da supremacia do interesse público ao do particular, incorporando-se as quantias ao patrimônio do Estado." (Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, 10ª edição, 1.998, pg. 307 e segs..)

10. Corroborando o acima explicitado, cita-se a jurisprudência dos nossos tribunais judiciais, especificamente emanadas do S.T.F. e S.T.J.:

"TRIBUTÁRIO-ICM-ISS-REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Serviços tipográficos sob encomenda-Ação rescisória

Embora seja certo que os serviços tipográficos realizados sob encomenda não se encontram sujeitos ao ICM, mas tão-somente ao ISS, tendo aquele tributo sido recolhido aos cofres do Estado pela empresa gráfica que, de sua parte, também indevidamente os recebeu do cliente, não pode ela pretender obter a restituição do que pagou sem para isto se encontrar devidamente autorizada pelo terceiro que foi quem , efetivamente, desembolsou o valor do indevido imposto.

Aplicação à hipótese do art. 166 do C.T.N..

Não se tendo a matéria como controvertida nos tribunais -e isso não logrou demonstrar o recorrente- incabível a aplicação da Súmula 343 que, se pertinente, inviabilizaria a rescisória."

(RE 103257/SP, 2ª T. S.T.F.)

"TRIBUTÁRIO - ICMS - Isenção - Creditamento - Operações fora do período de apuração - Caso que se equipara à restituição - Impossibilidade, na hipótese de transferência do ônus ao consumidor.

I - Sendo o ICM um imposto indireto, arcando com o seu ônus o consumidor, implicaria admitir locupletamento ilícito reconhecer ao produtor o direito de creditar-se de importância incluída nos preços cobrados dos consumidores dos seus produtos fabricados com as matérias-primas importadas, porquanto, nesse caso, o creditamento equipara-se à restituição: só quem sofreu o ônus, ou quem estiver autorizado pelo terceiro que o suportou, pode pleiteá-lo." (Resp nº 36210/BA; Recurso Especial 1993/0017555-6, 2ª T. S.T.J.)

"TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA - Isenção do ICM na entrada - Pretendido creditamento na saída - Ausência de prova de que a carga tributária não foi transferida ao consumidor - Aplicação do disposto no artigo 166, C.T.N..

Mesmo em se tratando de ação declaratória, onde se busca o reembolso pela via indireta do creditamento (auto-lançamento) e não pela via direta do pagamento mediante a ação de repetição de indébito, incide a norma do artigo 166 do C.T.N., segundo a qual, a restituição de tributos comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." (Resp. nº 591/SP, Recurso Especial 1989/0009806-3 1ª T. S.T.J.)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL-AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO -ICM - Fornecimento de alimentos e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares - Ônus da prova: contribuinte de direito - Precedentes.

I- Tratando-se de ação de restituição de ICM, o qual é imposto indireto, é indispensável que o contribuinte de direito comprove que não agregou o tributo ao preço da mercadoria (que não repassou o imposto ao comprador do bem), ou então que demonstre que o contribuinte de fato o autorizou expressamente a receber a devolução do tributo.

II- Aplicação do artigo 166 do C.T.N..

III- Precedentes das turmas de direito do S.T.J.. (REsp. nº 9364/SP; EDREsp. nº 19995/SP; REsp. nº 13889/SP; REsp. 26085/SP; REsp. nº 17214/SP e REsp. nº 5562/SP, 2ª T. S.T.J. - Unânime - 12/12/96).

11. Por fim, em resposta à outra questão trazida, inviável o pretendido creditamento do ICMS em relação às operações efetuadas com a inclusão do IPI em sua base de cálculo, uma vez que a carga tributária integrou o custo das mercadorias e foi suportada pela destinatária adquirente.

Assim, deve a Consulente produzir a prova de que suportou o encargo financeiro, nos termos do artigo 166 do C.T.N..

Para tanto, em se tratando de imposto que teria sido pago indevidamente, cabe à Consulente requerer e provar que:

. pagou o imposto;

. pagou-o indevidamente, total ou parcialmente;

. a destinatária não se creditou do imposto pago indevidamente ou, se o fez, o estornou, e

. no caso de ter transferido o encargo financeiro a terceiro, estar por este autorizado, expressamente, a receber a devolução.

O pedido de restituição do ICMS indevidamente recolhido, acompanhado da regular instrução, será apreciado pelo órgão competente, que procederá ao exame da pertinência da restituição (Decreto nº 44.566/99, artigo 17, inciso II, na redação dada pelo Decreto nº 44.989/2000).

Lucia Amelia Vizotto Amorim, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 241/01 - Possibilidade de cooperativa
Resposta à Consulta 241/01, de 18-04-01

ICMS - Possibilidade de cooperativa, quando do recebimento de mercadorias de produtor rural cooperado para posterior comercialização, emitir nota fiscal relativa à entrada, constando como natureza da operação "Recebimento para depósito e comercialização".

1. A Consulente, cooperativa que recebe milho e café de produtores rurais, seus cooperados, para depósito em seus silos e posterior venda, informa que tem emitido nota fiscal relativa à entrada em dois momentos: no recebimento para depósito (natureza da operação "Remessa para depósito", CFOP 1.99 ou 2.99) e na efetivação da compra (natureza da operação "Compras para comercialização", CFOP 1.12 ou 2.12, oportunidade esta em que o contrato de compra e venda é firmado entre ela e seu cooperado.

2. Concluindo, indaga sobre a possibilidade de emitir uma única nota fiscal na entrada, constando como natureza da operação "Recebimento para depósito e comercialização" e o CFOP 1.12 ou 2.12.

3. No que diz respeito à legislação do ICMS deste Estado, tendo em vista o disposto na alínea "a" do inciso I do artigo 136 do RICMS/00, não há óbice legal quanto à emissão de uma única nota fiscal relativa à entrada, na forma pretendida pela Consulente.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 253/01 - Centralização da apuração e recolhimento do imposto
Resposta à Consulta 253/01, de 16-05-01

ICMS - Centralização da apuração e recolhimento do imposto - Artigos 96 a 102 do RICMS/2000: devem ser incluídos na apuração de cada estabelecimento os saldos credores transportados do período de apuração anterior, nos termos do artigo 24, III, da Lei Complementar 87/96 e do artigo 87, III, "l" do RICMS/2000.

1. A Consulente integra empresa de transporte rodoviário de carga cuja matriz se localiza no ..., mas que possui treze filiais (incluindo a Consulente) em São Paulo, às quais se refere esta consulta. Segundo relata a Consulente, todas as treze filiais estão enquadradas no Regime Periódico de Apuração e realizam prestações de serviço de transporte sujeitas ou não à substituição tributária prevista no artigo 317 do RICMS/2000, apresentando tanto saldos credores quanto devedores na apuração mensal do imposto. No entanto, observa a Consulente que "algumas de suas filiais chegam a apresentar saldos credores crescentes, formados ao longo dos últimos anos, em razão de realizarem mais de 80% de suas prestações que geram débito do imposto da responsabilidade do tomador do serviço".

2. Isso posto, referindo-se à possibilidade de centralização da apuração e do recolhimento do imposto, regulada pelos artigos 96 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000 - RICMS/2000, explica a Consulente que deseja averiguar se a faculdade prevista nesses dispositivos, que entraram em vigor em 1º de janeiro de 2001, contempla, por meio dos procedimentos regulares de apuração mensal do imposto (artigo 87 do RICMS/2000), a transferência de saldos credores formados antes desta data, conforme expõe:

"Os saldos devedores apurados em 31/12/2000 foram devidamente apurados e recolhidos tempestivamente pelos estabelecimentos da Consulente no Estado de São Paulo. Os saldos credores apurados na mesma data foram transferidos para o período subsequente, portanto, fazem parte das apurações de janeiro de 2001, compensados com os débitos ou acréscimos ao saldo de crédito do mês ... a Consulente entende que os dispositivos regulamentares mencionados quando referem-se a saldo, especialmente a saldo credor, estão direcionados ao saldo composto, ou seja, o saldo resultante das operações com débitos, compensados com os créditos do mês, mais o saldo credor transferido do mês anterior ... Vale ressaltar que o entendimento acima está, também, conforme o que dispõe a Lei Complementar 102/00 que entrou em vigor nos demais estados em agosto de 2000. Em face do acima exposto, a Consulente indaga se esta D. Consultoria Tributária está de acordo com o entendimento de que na situação em tela é aplicável a centralização da apuração e do recolhimento do imposto na forma do artigo 96 e seguintes do RICMS/SP, a partir de janeiro/2001, de saldos credores formados inclusive por saldos transferidos de períodos anteriores".

3. Primeiramente, convém transcrever o artigo 96 do RICMS/2000, bem como a nova redação dada ao caput do artigo 25 da Lei Complementar nº 87/96 pela Lei Complementar nº 102/00, que, juntamente com o seu artigo 24, constitui o fundamento da faculdade de centralização da apuração e do recolhimento do imposto, regulamentada pelos artigos 96 a 102 do RICMS/2000, que é objeto desta consulta:

Artigo 96 - Os saldos devedores e credores resultantes da apuração prevista nos artigos 87 ou 88, efetuada a cada período em cada um dos estabelecimentos do mesmo titular localizados em território paulista, poderão ser compensados centralizadamente, sendo o resultado, quando devedor, objeto de recolhimento único.

.........................................................................................................

Art. 24 - A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:

(...)

III - se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte.

Artigo 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado.

(grifos nossos)

4. Da leitura do acima exposto, fica claro que a apuração referida no artigo 96 do RICMS/2000, é aquela realizada conforme as determinações dos artigos 87 (Regime Periódico de Apuração) e 88 (Regime de Estimativa) do RICMS/2000. No caso da Consulente, aplica-se o artigo 87, que, na alínea "l" de seu inciso III, prevê, assim como o inciso III do artigo 24 da LC 87/96, transcrito, que se o montante de créditos superar o de débitos, a diferença será transportada para o período seguinte de apuração.

5. Portanto, se em janeiro de 2001, alguns dos estabelecimentos referidos pela Consulente possuíam saldo credor, cuja origem era o procedimento descrito no item 4 desta resposta, nada obsta que esses saldos sejam incluídos na apuração e recolhimento centralizados do imposto, a que se refere o artigo 96 e seguintes do RICMS/2000. Enfim, está correto o entendimento exposto, na inicial, pela Consulente.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 314/01 - Adubos e fertilizantes destinados à produção de pastagens
Resposta à Consulta 314/00, de 16-05-01

ICMS - Adubos e fertilizantes destinados à produção de pastagens - Isenção prevista no inciso XIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS 2000.

SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DE ADUBOS E CORRETIVOS AGRÍCOLAS, NO ESTADO DE SÃO PAULO

1. O Consulente expõe que:

1.1. o artigo 10 do Anexo II do RICMS/00, decorrente do Convênio ICMS-100/97, estabelece redução de base de cálculo nas operações interestaduais com adubos e fertilizantes para uso na agricultura e pecuária;

1.2. o mencionado Convênio autorizou os Estados da Federação a concederem redução de base de cálculo ou isenção do ICMS, nas operações internas, a produtos arrolados nas cláusulas anteriores, todos destinados a uso na agricultura e na pecuária;

1.3. este Estado, com amparo nesse Convênio, concedeu isenção do ICMS nas operações internas com adubos e fertilizantes destinados a uso na agricultura (artigo 41 do Anexo I do RICMS/00).

2. Entendendo o Consulente que o dispositivo do RICMS/SP, da forma como se encontra redigido, pode suscitar dúvidas quanto à aplicação do benefício da isenção nas operações internas com adubos e fertilizantes para uso na pecuária para a formação de pastagens, solicita a manifestação desta Consultoria Tributária sobre essa aplicabilidade.

3. Lembramos que agricultura é a arte de cultivar, de dar condições para o nascimento e desenvolvimento de ser vivo do reino vegetal.

4. Assim, o cultivo de erva para alimento do gado, ou seja, de pasto, é atividade agrícola e, consequentemente, as operações internas com adubo simples ou composto, ou fertilizante, destinados à utilização nessa produção, devem ser efetuadas ao abrigo da isenção prevista no inciso XIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 614/98 - PERDAS COM HORTIFRUTI-GRANJEIROS - TRATAMENTO
Resposta à Consulta 614/98, de 05-04-01

ICMS - PERDAS COM HORTIFRUTI-GRANJEIROS - TRATAMENTO.

1. Relata a Consulente, comerciante atacadista e varejista de produtos hortifrutigranjeiros, que adquire suas mercadorias diretamente de produtores e do comércio atacadista de frutas e verduras, as quais são armazenadas em "câmaras frias".

2. Em decorrência, expõe que o percentual de perda de seus produtos em virtude de deterioração é bastante elevado, e formula as seguintes questões:

2.1. Como proceder na emissão de documentos fiscais dos produtos deteriorados?

2.2. Há limites para emissão das notas de perdas?

2.3. A simples baixa da mercadoria caracteriza o estorno de créditos de ICMS?

3. A matéria requer alguns esclarecimentos preliminares: produto deteriorado, sob a óptica tributária, tem o mesmo tratamento conferido ao "lixo": em princípio, não reveste as características de "mercadoria", por razões entre as quais se destaca a de ter por objeto coisa extinta que, destituída de valor econômico, não satisfaz o conceito de mercadoria. Logo, a saída de produto deteriorado do estabelecimento da Consulente não configura fato gerador para a incidência do ICMS.

4. Entretanto, se ao produto deteriorado (que consideramos "lixo") for atribuído algum valor, sua saída configurará fato gerador do ICMS, necessitando da emissão de Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, I, do RICMS/00 (anterior artigo 112, I, do RICMS/91); caso contrário, para o seu transporte, sugerimos que o faça acompanhar, "ad cautelam", de documento interno da empresa com informações sobre os locais de origem e destino, o material, o transportador e a empresa emitente, sendo conveniente, também, que uma via desse documento permaneça à disposição do fisco.

5. Não há limites para as perdas de que tratamos, podendo, eventualmente, alcançar patamares elevados.

6. Isso posto, damos por respondidas as duas primeiras indagações (subitens 2.1 e 2.2).

7. Quanto à última questão (2.3), dita a norma disposta no artigo 67, I, do RICMS/00 (anterior artigo 64, I, do RICMS/91) que o contribuinte deve proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que a mercadoria entrada no estabelecimento vier a perecer, deteriorar-se ou for objeto de roubo, furto ou extravio. Contudo, a Consulente comercia, ao que tudo indica, s.m.j., mercadorias cujas saídas internas e interestaduais encontram-se amparadas por isenção (artigo 36 do Anexo I do RICMS/00, anterior item 21 do Anexo I do RICMS/91). Assim, não haveria valor de imposto a ser estornado decorrente da aquisição dessas mercadorias, simplesmente porque não houve crédito provindo diretamente delas.

8. Contudo, a Consulente pode ter-se utilizado de outros créditos, como material de embalagem, serviço de transporte tomado etc. (permitidos pela legislação, conforme § 2º do artigo 36 do Anexo I do RICMS/00, anterior Nota 2 do item 21 do Anexo I do RICMS/91). Esses créditos, a Consulente deverá estornar quando do perecimento das suas mercadorias, mediante lançamento direto no livro Registro de Apuração do ICMS, modelo 9, no campo "003 - Estorno de Créditos".

Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 375/99 - Aquisição de amendoim
Resposta à Consulta 375/99, de 28-03-01

ICMS - Aquisição de amendoim - Venda em operações internas, interestaduais e de exportação - Crédito outorgado - Estorno se a posterior saída for isenta ou não tributada, o que inclui a operação de exportação

1. Relata a Consulente que opera exclusivamente no ramo da compra, beneficiamento e venda de amendoim, procedendo a sua aquisição em casca diretamente do produtor, sendo tais vendas realizadas para comercialização ou industrialização. A Consulente, por ocasião da compra do produtor, credita-se de 60% (sessenta por cento) do valor do ICMS.

Diz, ainda, que beneficia o produto, promovendo sua venda em grãos com película, tanto para contribuintes deste Estado quanto de outras unidades da Federação, pretendendo, também, iniciar a exportação.

Esclarecendo quais as alíquotas a que estão sujeitas as operações, incluídas as internas e as interestaduais, bem como que, nos termos da legislação vigente, não há incidência do ICMS na exportação do produto, e fazendo referência ao crédito outorgado previsto no item 3 da Tabela I do Anexo III do RICMS/91, e às disposições da sua Nota Única, acrescentada pelo artigo 2º do Decreto n.º 43.865, de 03/03/99, apresenta os seguintes quesitos:

" Considerando a Nota Única do artigo 2º do Decreto n.º 43.865, de 03/03/99, o estabelecimento que promove a venda interestadual, com a conseqüente redução da alíquota para 7% ou 12%, permanece com o crédito de 60% (sessenta por cento) integral?

Considerando a Nota Única do artigo 2º do Decreto n.º 43.865, de 03/03/99, o estabelecimento que promove a venda para exportação, permanece com o crédito de 60% (sessenta por cento) integral ?"

2. De início, é de se esclarecer que o crédito outorgado previsto no item 3 da Tabela I do Anexo III do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91 (artigo 2º do Anexo III do Livro VI do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/2000, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2.001), corresponde a 60% (sessenta por cento) do valor do imposto que seria devido pelo produtor na primeira saída do produto que realizar, a ser pago pelo adquirente, na qualidade de responsável.

3. Isso colocado, diz o item 3 da Tabela I do Anexo III do RICMS/91:

" Na primeira saída, em operação interna com amendoim, em casca ou em grão, poderá creditar-se de importância equivalente à aplicação de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto:

I - o estabelecimento adquirente, na saída promovida pelo produtor com destino a comercialização ou industrialização;

II - o estabelecimento produtor, quando a este incumba a responsabilidade sobre o recolhimento do imposto.

NOTA ÚNICA - O crédito de que trata este item 3 deverá ser estornado na hipótese de a operação de saída do amendoim ou do produto dele resultante do estabelecimento adquirente ser isenta ou não tributada, a qualquer título. ". (grifos nossos)

4. Ao se pronunciar sobre o dispositivo em questão, conforme se denota da exposição de motivos contida no Ofício GS-CAT n.º 56/99, que acompanhou a minuta de decreto (Decreto nº 43.865/99), o Sr. Secretário da Fazenda assim se pronunciou:

" O artigo 2º traz aperfeiçoamento técnico à disciplina que outorga crédito ao estabelecimento adquirente de amendoim, em casca ou em grão, mandando que tal crédito seja estornado se a saída posterior for abrangida por isenção ou não incidência. De fato, o benefício, na redação do Convênio ICMS-59/96, autoriza o Estado ' a conceder um crédito de 60% (sessenta por cento) do valor do ICMS incidente na primeira saída, em operação interna com amendoim, em casca ou em grão, do estabelecimento produtor'. Significa, pelos seus termos, que, se o produtor não der saída em relação a qual seja responsável pelo recolhimento do imposto, nada terá de crédito outorgado. Como a disciplina foi estendida ao adquirente, porque, pela legislação paulista, geralmente é ele quem substitui o produtor no pagamento do imposto, igual raciocínio deve prevalecer.".

5. Em razão disso, cabe concluir que nas saídas interestaduais que realizar não está obrigada a Consulente a proceder ao estorno do crédito outorgado do qual se creditou por ocasião da entrada do amendoim em seu estabelecimento, adquirido de produtor.

5.1 Estará obrigada a proceder ao referido estorno nas operações de exportação que promover, por força do disposto na NOTA ÚNICA do item 3 da Tabela I do Anexo III do RICMS/91.

Lúcia Amélia Vizotto Amorim, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 434/99 - IMPORTADOR DE OUTRO ESTADO
Resposta à Consulta 434/99, de 05-05-01

ICMS - IMPORTADOR DE OUTRO ESTADO QUE PROMOVE O DESEMBARAÇO ADUANEIRO EM TERRITÓRIO PAULISTA, REMETENDO A MERCADORIA DIRETAMENTE PARA INGRESSO FÍSICO EM SEU ESTABELECIMENTO - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.

1. A Consulente, empresa que atua na fabricação e comercialização de produtos de uso médico, hospitalar, odontológico e laboratorial, afirma, na inicial, possuir outro estabelecimento com a mesma atividade, localizado na cidade de ... . De maneira esporádica, ambos os estabelecimentos promovem importações de produtos do exterior com desembaraço no Porto de Santos e nos aeroportos de Cumbica e Viracopos, situados no território paulista.

2. Segundo relata, e aí reside sua dúvida, as legislações de ... e do ...dispensam a emissão de Nota Fiscal para acobertar o transporte de mercadoria até o estabelecimento importador quando os bens ou mercadorias forem transportados de uma só vez. Ocorre que, às vezes, segundo a Consulente, "a fiscalização do ICMS do Estado de São Paulo tem exigido emissão prévia de Notas Fiscais para acobertamento do trânsito de tais mercadorias até seu destino, ...ou ... ".

3. Encerra expendendo o seu entendimento de que, à vista da legislação tributária dos Estados onde se localizam os estabelecimentos destinatários das mercadorias importadas, não está obrigada a emitir Nota Fiscal para o transporte das referidas mercadorias, mas que "resolveu fazer a presente consulta para conhecer e cumprir o entendimento do fisco de São Paulo.".

4. Quanto à questão formulada, consigne-se, de plano, que, no que concerne à titularidade do ICMS incidente sobre a operação de importação, que tem por exteriorização o desembaraço da mercadoria no território paulista, uma vez que essa mercadoria será remetida a destinatário localizado em outra unidade da Federação, o local da operação, consoante dispõe o artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar nº 87/96, será o Estado em estiver situado o estabelecimento destinatário, razão porque o imposto estadual será a ele devido.

5. Em se tratando de contribuinte sediado em outra unidade da Federação, que pratica operação de importação com desembaraço neste Estado com posterior ingresso físico das mercadorias em estabelecimento situado em outro Estado, entendemos que caberá à Consulente solicitar orientação e posicionamento do órgão competente do Fisco daqueles Estados, tanto no que se refere ao cumprimento da obrigação principal como ao das obrigações acessórias, estando aí incluída a obrigatoriedade ou não da emissão de nota fiscal relativa à operação de importação.

6. No que diz respeito aos interesses do Estado de São Paulo, é suficiente que o contribuinte de outro Estado que por aqui circule com mercadorias importadas, quando o ICMS devido seja de titularidade de outro Estado, tenha condições de provar ao fisco paulista, se necessário e com documentos idôneos e pertinentes, que essa é a verdade dos fatos.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - SN/01 - Veículo alienado
Resposta à Consulta S.N/01, de 19-06-01

IPVA - Veículo alienado em 15.12.1997 (autorização para transferência) - Comunicado o órgão de trânsito em 20.02.1998 - Adquirente residente em outro país - Transferência não efetivada - Impossibilidade de se exigir o imposto do alienante: exercícios de 1998 e seguintes.

1. O Gabinete do Secretário da Secretaria da Fazenda, encaminha para análise carta enviada pelo interessado, endereçada ao Diretor da 77ª Circunscrição de Trânsito (CIRETRAN) - São José dos Campos, com cópia para esta Secretaria, solicitando entre outras providências, o cancelamento dos débitos do IPVA que constam incidindo sobre veículo que, desde dezembro de 1997, não é mais de sua propriedade.

1.1 Foi anexada a esse documento cópia de carta enviada pelo interessado à 77ª Ciretran, datada de 19.02.1998 (protocolizada naquele órgão em 20.02.1998), onde noticia a venda do veículo para sua filha e que esta havia levado o referido veículo para o Paraguai, país onde fixou residência. Por esse documento, solicitava a baixa do registro do veículo no Brasil, inclusive para fins de IPVA. Também foram juntadas cópias do Certificado de Registro do Veículo e da Autorização para Transferência de Veículo, frente e verso, devidamente preenchida e datada, pelo interessado, em 15.12.1997, com a firma reconhecida na mesma data; e cópia de "Transcripcion de Denuncia", documento lavrado pela "Policia Nacional - Investigacion de Delitos Y Control de Automotores - Dpto de Itapua" no Paraguai, no dia 30 de julho de 2000, onde se relata o roubo do mencionado veículo que ainda se encontrava com a placa brasileira.

1.2 A DA/IPVA, às folhas 11, sugere que o interessado requeira "isenção do IPVA para o exercício de 2001, valendo-se do dispositivo previsto no artigo 11 da Lei estadual nº 6.606/89", disciplinado pelos Decretos 40846/1996 e 41840/1997. No entanto, às folhas 12, "considerando que, em 1998, o veículo já se encontrava fora da frota nacional e que a titularidade já não era do Sr. ...", a Coordenadoria da Administração Tributária solicita manifestação desta Consultoria Tributária sobre a legalidade da cobrança dos IPVAs relativos aos exercícios de 1998 a 2001.

2. Para os efeitos de transferência da propriedade do veículo, a autorização constante no verso do Certificado de Registro de Veículo - CRV, devidamente datada, preenchida com os dados do adquirente e com a firma (assinatura) do transmitente reconhecida em Cartório, é documento hábil para comprovar a alteração na titularidade da propriedade do veículo. Marca o momento em que, na forma da lei, houve a tradição da propriedade, especialmente, entre outras implicações, no que se refere às responsabilidades administrativas previstas nas normas tributárias e de trânsito.

3. No caso sob análise, o veículo deixou de fazer parte da frota paulista quando foi alienado pelo interessado em 15.12.1997 (fls. 3), fato devidamente comunicado ao órgão de trânsito em 20.02.1998, conforme demonstra a protocolização aposta pela 77ª Circunscrição de Trânsito - São José dos Campos na cópia da carta anexada à presente (fls. 02), cuja autenticidade pode ser comprovada por aquele órgão mediante a confrontação com a carta original que deve constar em seus arquivos.

4. Conforme a disciplina do Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela Lei 9503/1997 e vigente desde a segunda metade de janeiro de 1998, compete ao alienante (antigo proprietário) comunicar à competente autoridade do trânsito a alienação de seu veículo (artigo 134).

5. Há que se esclarecer que o Código de Trânsito anterior, e seu respectivo Regulamento de Trânsito, não estipulava prazo ou forma para esse tipo de comunicação, situação que perdurou até a segunda metade do mês de janeiro de 1998, quando entraram em vigor as disposições da Lei 9503/1997. À época da venda (15.12.1997), usualmente era exigido do alienante que esperasse pelo menos trinta dias, contados a partir da data da venda, para protocolizar a comunicação de alienação do veículo, no resguardo de seus interesses. Para isso era necessário comprovar, mediante pesquisa no cadastro do veículo, que o adquirente não havia efetuado a transferência no prazo que lhe era devido.

6. Nesse sentido a Lei 6606/1989, que dispõe a respeito do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, também prevê que o antigo proprietário comunique a alienação do veículo ao "órgão público encarregado do registro e licenciamento" (artigo 4º, inciso III), sendo que, no que se refere aos veículos terrestres sujeitos ao registro, conforme seu artigo 16, o Cadastro de Contribuintes do IPVA é o mesmo do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN, órgão responsável pelo recebimento das comunicações de alienação de veículos.

7. Dessa forma, cumprido pelo interessado, antigo proprietário, todos os procedimentos que lhe eram cabíveis na situação, inclusive a comunicação da alienação ao órgão responsável pelo registro do veículo e pela manutenção do cadastro de veículos utilizado pela Secretaria da Fazenda, não pode a Fazenda Estadual exigir dele (interessado) IPVA referente a exercícios cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente ao veículo ter sido alienado (exercício de 1998 e seguintes).

8. No entanto, é de boa cautela verificar junto à 77ª CIRETRAN - São José dos Campos (SP) por quais motivos a comunicação protocolizada naquela unidade em 20.02.1998 não foi implementada no Cadastro do Veículo, uma vez que não consta qualquer restrição nas pesquisas anexadas às folhas 7 e 8, datadas de 24.05.2001.

9. Assim informado, submetemos à apreciação superior.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1013/00 - Produtor rural de cana-de-açúcar
Resposta à Consulta 1013/00, de 07-06-00

ICMS - Produtor rural de cana-de-açúcar, não equiparado a comerciante ou industrial - Crédito - Transferência, para usina de álcool e açúcar, adquirente do produto - Considerações.

1. O Consulente, produtor rural, pessoa física, de cana-de-açúcar, informa fornecer toda a sua produção para usina de álcool e açúcar localizada neste Estado e acumular créditos do ICMS, desde outubro de 1999, em decorrência da aquisição de óleo diesel, utilizado como combustível em seus caminhões, máquinas e implementos agrícolas, com fundamento na Decisão Normativa CAT-1/91.

2. Em seguida, reporta-se ao artigo 3º, II, e § 1º, da Portaria CAT-28/91 (que contempla a possibilidade de transferência do crédito de ICMS detido por produtor rural, não equiparado a comerciante ou industrial, ao contribuinte destinatário da mercadoria localizado neste Estado, em saída tributada, por meio da Nota Fiscal de Produtor relativa à remessa da mercadoria, quando o primeiro não estiver obrigado ao pagamento do tributo em seu próprio nome), observando que, de acordo com o artigo 319 do RICMS/91, na saída de cana-de-açúcar diretamente do produtor para o fabricante há dispensa da emissão de Nota Fiscal pelo primeiro, ficando o destinatário obrigado à emissão da Nota Fiscal de entrada e que, "conforme o § 2º do artigo 1º da Portaria CAT-28/91, o estabelecimento de produtor, em face de eventual dispensa de emissão de documento fiscal estabelecida na legislação do ICMS, para efeito de transferência de crédito, poderá emitir, no último dia de cada mês, Nota Fiscal de Produtor, relativamente a cada destinatário, abrangendo o fornecimento ocorrido no mês", e formula, ao final, a seguinte indagação:

"Uma vez que o produtor rural já efetuou forneci-mento de cana para o fabricante, no período de abril a outubro de 2000, e, em função do término da safra, não haverá mais fornecimento este ano, e (considerando que) a Portaria CAT-28/91 condiciona a transferência do crédito ao fornecimento do mês, a Consulente indaga e solicita autorização para efetuar a referida transferência de crédito e a maneira de como proceder."

3. Com fundamento nos artigos 59 e 61 do Regulamento do ICMS, instituído pelo Decreto nº 45.490/2000 (RICMS/2000), e considerando que as saídas promovidas pela Consulente constituem operações tributadas, a despeito de se encontrarem amparadas pelo diferimento do imposto, entendemos legítimo o aproveitamento do crédito do ICMS decorrente das aquisições de óleo diesel, diretamente utilizado na sua atividade produtiva, sendo conveniente destacar, porém, que:

- o direito ao crédito do imposto extinguir-se-á após 5 (cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal, que deverá ser regularmente escriturado (artigo 61, §§ 1º e 3º do RICMS/2000); e

- como o óleo diesel constitui mercadoria sujeita à substituição tributária, nos termos do artigo 412, II, do RICMS/2000, adquirindo-o de contribuinte substituído, a escrituração do crédito do imposto correspondente à sua entrada deverá seguir o disposto no artigo 272 do mesmo Regulamento.

4. Feita essa ressalva, observamos que o artigo 6º do Anexo X do RICMS/2000 (correspondente ao artigo 319 do RICMS/91) somente dispensa - mas não proíbe - a emissão de Nota Fiscal de Produtor, para documentar a saída de cana-de-açúcar do produtor rural para o fabricante de açúcar ou de álcool.

5. Entretanto, caso o produtor rural de cana-de-açúcar, não equiparado a comerciante ou industrial, pretenda transferir crédito de ICMS para o contribuinte paulista destinatário de suas mercadorias, conforme a previsão do artigo 70, I, do RICMS/2000 e a disciplina da Portaria CAT-28/91, ele deverá necessariamente fazê-lo por meio da Nota Fiscal de Produtor, relativamente a cada saída tributada, limitando-se o valor do crédito a ser transferido ao montante do imposto incidente sobre a operação (conforme o artigo 3º, II, e § 1º da Portaria CAT-28/91, sendo o primeiro dispositivo na redação da Portaria CAT-76/96), podendo, ainda, optar por transferir o crédito mediante a emissão, no último dia de cada mês, de uma única Nota Fiscal de Produtor, relativamente a cada destinatário das mercadorias, englobando a totalidade das remessas promovidas no mês, e limitado ao montante total do imposto incidente sobre essas saídas (conforme prevê o artigo 3º, § 2º, da Portaria CAT-28/91, na redação introduzida pela Portaria CAT-80/92).

6. Presumindo-se que a Consulente esteja se referindo a créditos que excederam o limite de que trata o item 1 do § 1º do artigo 3º da Portaria CAT- 28/91 nas transferências de crédito que realizou, relativas aos fornecimentos de cana-de-açúcar para a usina paulista adquirente, efetuados no período de abril a outubro de 2000, ou a créditos apropriados a partir de novembro de 2000, respondemos negativamente à indagação por ela formulada.

7. Em face do exposto, conclui-se que a transferência do crédito de ICMS por ela detido deverá ser necessariamente efetuada por meio de Nota Fiscal de Produtor, em relação a cada saída tributada de cana-de-açúcar (ou por meio de uma única Nota Fiscal de Produtor, relativamente a cada destinatário das mercadorias, englobando a totalidade das saídas verificadas em um mesmo mês, caso ela opte pela faculdade prevista no artigo 3º, § 2º, da Portaria CAT-28/91), e destacando que, em qualquer hipótese, ela estará limitada ao valor do imposto incidente sobre as operações a que se referir.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1034/00 - Execução de serviço de industrialização sob encomenda
Resposta à Consulta 1034/00, de 23-05-01

ICMS - Execução de serviço de industrialização sob encomenda - Aplicação de mão-de-obra e matéria prima - Energia elétrica consumida no processo produtivo - Insumo de produção - Incidência do imposto.

1. A Consulente informa ter como atividade a fabricação de bicicletas, bem como suas partes e peças, e relata receber insumos industriais de contribuinte localizado neste Estado de São Paulo para industrialização.

1.1 Descreve os procedimentos fiscais referentes a essa operação, assinalando que recebe os referidos insumos com a suspensão prevista no artigo 382 do RICMS/91 e que os produtos industrializados devem retornar ao estabelecimento encomendante dentro dos 180 dias previstos na legislação.

1.2 Ao promover o retorno, a Consulente (estabelecimento executor da encomenda) emite nota fiscal com natureza da operação "Retorno de Industrialização" - CFOP 513/594, onde consta "o valor das mercadorias recebidas para industrialização e o valor total cobrado do encomendante".

1.3 A Consulente anota, ainda, que "em relação ao material recebido haverá suspensão do ICMS conforme dispõe o Art. 382 do RICMS/SP Dec 33118/91". E que, em relação ao valor cobrado do encomendante, o imposto referente à aplicação de mão-de-obra fica diferido (artigo 383 do RICMS/1991) e o imposto incidente sobre a aplicação de matéria prima abrange o valor referente à energia elétrica consumida no processo produtivo ( artigos 46 e 47 do RICMS/1991).

2. Isso posto, indaga se está correta a afirmação de que a energia elétrica consumida no processo de industrialização é considerada insumo industrial e, portanto, "haverá incidência do ICMS sobre a mesma quando da emissão da nota fiscal de Retorno de Industrialização", conforme dispõem os artigos 46 e 47 do RICMS/1991, a Decisão Normativa CAT 01/1991 e a Resposta à Consulta 368 de 02 de agosto de 2000, divulgada no site do Posto Fiscal Eletrônico (http://pfe.fazenda.sp.gov.br/).

2.1 Indaga, ainda, se o ICMS referente à matéria prima aplicada no processo produtivo, destacado na nota fiscal referente ao retorno do produto industrializado, poderá ser creditado pelo encomendante se esse produto se destinar a uma subsequente saída (comercialização), tendo em vista o princípio da não-cumulatividade do imposto (artigo 56 do RICMS/1991).

3. Como é do conhecimento da Consulente, o tratamento tributário aplicável à remessa de mercadoria para industrialização por encomenda (artigo 402 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000; artigo 382 do RICMS/1991) prevê a suspensão do lançamento do imposto incidente na remessa ao estabelecimento industrializador e no seu respectivo retorno, até o momento da saída do produto industrializado do estabelecimento autor da encomenda. Ressalvado o lançamento do imposto sobre o valor acrescido (artigo 402, §2º do RICMS/2000; artigo 46 do RICMS/1991), a referida suspensão compreende a saída promovida pelo estabelecimento industrializador em retorno ao autor da encomenda (artigo 402, §1º, RICMS/2000).

4. Na saída dos produtos industrializados promovida pela Consulente (estabelecimento industrializador) em retorno ao estabelecimento encomendante, o ICMS incide sobre o valor total cobrado - valor acrescido, nele incluídos o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas no processo de industrialização (artigo 402, §§2º e 3º, do RICMS/2000; artigos 46 e 47 do RICMS/1991).

5. Na hipótese analisada, como o estabelecimento autor da encomenda e o industrializador estão localizados neste Estado, o lançamento do imposto incidente sobre o valor dos serviços prestados (mão-de-obra) fica diferido para o momento em que o encomendante (contribuinte do imposto) promover a subsequente saída da mercadoria (comercialização).

6. Assim, ao promover a saída do produto industrializado, em retorno ao estabelecimento encomendante, em operação interna, a Consulente debitar-se-á do ICMS correspondente aos insumos que empregou no respectivo processo de industrialização (artigo 402, §§2º e 3º, combinado com o artigo 403, ambos do RICMS/2000; artigo 383 do RICMS/1991). A energia elétrica, como mercadoria sujeita ao ICMS e que, entre outras utilizações, ao ser consumida no processo industrial, caracteriza o que se denomina insumo industrial, deve ser incluída no valor total das mercadorias empregadas pela Consulente no referido processo produtivo.

6.1 O imposto, a esse título destacado no respectivo documento fiscal (artigos 403 e 404 do RICMS/2000; artigos 383 e 384 do RICMS/1991), enseja ao estabelecimento encomendante o direito ao crédito, quando cabível, observado o disposto nos artigos 59 a 61 do RICMS/2000 (56 a 58 do RICMS/1991).

6.2 Oportuno esclarecer que, o valor da energia elétrica consumida na industrialização sob encomenda e englobado no valor total referente às mercadorias empregadas pela executante, sobre o qual incide o ICMS, não se relaciona, para a encomendante, com as hipóteses de crédito do imposto referentes à entrada direta de energia elétrica no seu estabelecimento. Esta última situação, no que se refere ao crédito do imposto, a partir de 1º de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2002, está sujeita à observância das regras contidas no artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/2000 (até 31.12.2000 valem as disposições contidas no RICMS/1991 e as considerações pertinentes da Decisão Normativa CAT 01/1991, citada pela Consulente).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1063/00 - Prestação de serviço de comunicação visual
Resposta à Consulta 1063/00, de 18-06-01

Prestação de serviço de comunicação visual, por meio de "outdoor" - Emissão de Nota Fiscal de Comunicação, modelo 21, e não de Cupom Fiscal - A base de cálculo corresponde ao preço total do serviço.

1. A Consulente é empresa prestadora de serviços de comunicação, optante do Regime Tributário Simplificado de que trata a Lei n.º 10.086/98, atualmente enquadrada como EPP-A. Pergunta, diante da previsão regulamentar de emissão da Nota Fiscal de Comunicações, modelo 21, sobre a obrigatoriedade do uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal ou, alternativamente, de Sistema Eletrônico de Processamento de Dados. Apresenta também dúvidas sobre o cálculo do imposto, em caso de exibição de cartaz ("outdoor").

2. As empresas prestadoras de serviço de comunicação devem emitir Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, ou Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação, modelo 22, a depender do serviço prestado, nos termos dos arts. 175 a 181 do RICMS/00 (aprovado pelo Decreto n.º 45.490/00). Não devem emitir o cupom fiscal ao prestar serviço de comunicação já que o § 5º do art. 135 do RICMS/00, que prevê a emissão deste documento nessas prestações de serviços, não se encontra disciplinado.

3. Contudo, se porventura a Consulente efetuar operações com mercadorias ou outras prestações de serviços que estejam disciplinadas quanto ao uso do ECF, em que o destinatário ou o tomador do serviço for pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, estará obrigada ao uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal, relativamente a essas operações e prestações, nos termos da legislação vigente.

4. Em qualquer caso, estando a Consulente, ou vindo a estar autorizada ao uso de, Sistema Eletrônico de Processamento de Dados, nos termos da Portaria CAT-32/96 e alterações posteriores, estará dispensada do uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal, conforme dispõe o art. 251, § 3º, 1, "d", do RICMS/00.

5. No caso de prestação de serviço na forma de comunicação visual (publicidade por meio de "outdoor") por uma EPP-A, o imposto é calculado da forma que se segue.

6. Conforme dispõe o § 3º do art. 12 da Lei n.º 10.086/98, na redação dada pela Lei n.º 10.669, de 24/10/2000, no caso da EPP, classe "A", o valor da prestação de serviço, com o ICMS incluído, é o equivalente a 1,022 do valor da transação, antes da inclusão do imposto. É importante observar que a base de cálculo corresponde ao preço total do serviço, ou seja, integra-a o valor total, cobrado do contratante, e não apenas o material aplicado para a prestação do serviço, como se poderia pensar (art. 24, inc. VIII, da Lei n.º 6.374/89).

7. Suponhamos que uma EPP, classe "A", tenha como preço de transação, antes da inclusão do ICMS, o valor de R$ 1.000,00. A base de cálculo do ICMS, relativa à prestação do serviço, será de R$ 1.022,00 (R$ 1.000,00 vezes 1,022). O ICMS devido pela prestação, de R$ 22,00, a ser indicado (e não destacado, já que trata-se de optante do SIMPLES) na Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, corresponde aos 2,1526% de R$ 1.022,00.

8. No documento fiscal devem constar o valor da prestação (com o imposto incluído) e o valor correspondente ao imposto, além dos demais requisitos da legislação, conforme estabelece o § 4º do art. 10 do Anexo XX do RICMS/00. Não se deve indicar o valor da transação, sem o imposto incluído.

9. Por fim, as normas citadas nesta Resposta, embora pertencentes ao novo Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/2000, vigente a partir de 01/01/2001, têm todas correspondentes no antigo Regulamento de 1991, de maneira que a interpretação aqui dada aplica-se desde a data da formulação da Consulta (dezembro/2000).

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 200/01 - ECF - Utilização, juntamente com equipamentos
Resposta à Consulta 200/01, de 25-05-01

ICMS - ECF - Utilização, juntamente com equipamentos de processamento de dados, no recinto de atendimento ao público. Condições.

1. A Consulente, empresa comercial varejista de medicamentos, produtos farmacêuticos e artigos de perfumaria, titular de 121 estabelecimentos no Estado de São Paulo, reporta-se ao artigo 251, § 2º, do RICMS/2000, ressaltando que, em todas as operações de venda cujos pagamentos são efetuados por meio de cartão de crédito ou débito automático em conta corrente, utiliza-se de equipamentos integrados aos equipamentos Emissores de Cupom Fiscal, do tipo ECF-IF.

2. Em seguida, informa que pretende utilizar outros equipamentos de informática -microcomputadores, impressoras, leitoras de código de barras (scanner) -, além do ECF, no recinto de atendimento ao público, para as seguintes finalidades:

a) emissão de notas fiscais em formulários contínuos: nas vendas à vista, quando solicitado pelos clientes ou ante a impossibilidade de utilização do ECF (sendo a operação também registrada no ECF, em ambos os casos); nas transferências de mercadorias e bens do ativo imobilizado entre seus estabelecimentos, e na entrada de mercadorias devolvidas pelos clientes;

b) cadastramento de dados de clientes (procedimento que não envolve a impressão de nenhum documento);

c) consulta ao guia de medicamentos (procedi-

mento consistente no fornecimento, aos clientes, de informações sobre princípios ativos e propriedades terapêuticas dos produtos comercializados, o qual também não envolve a impressão de nenhum documento);

d) cadastramento de mercadorias em falta (procedimento de controle interno, que também não envolve a impressão de nenhum documento);

e) sistema para pré-aprovação de venda a clientes de empresas conveniadas, por meio de administradora (constituído das seguintes etapas: (i) identificação do cliente e dos dados dos produtos que ele pretende adquirir, por meio de leitura de código de barras realizada por microcomputador instalado no balcão de atendimento, e envio dos dados à administradora do convênio, para autorização da venda; (ii) posterior recebimento da autorização para a venda do produto, com a especificação de eventuais condições, em arquivo magnético remetido pela administradora; (iii) impressão de código de barras em cartão, no balcão de atendimento, para posterior acesso ao arquivo magnético, contendo a autorização para a venda; (iv) apresentação do cartão com código de barras no caixa, pelo cliente, para efetivação da compra; (v) leitura do código de barras impresso no cartão, para acesso ao arquivo em que permaneceram gravados os dados do produto e as condições de autorização da venda, e registro desses dados no ECF);

f) sistema interno de pré-venda (constituído das seguintes etapas: (i) identificação do cliente e dos dados dos produtos que ele pretende adquirir, por meio de leitura de código de barras realizada por microcomputador instalado no balcão de atendimento, ocasião em que já são indicadas as condições especiais de compra a que o cliente eventualmente tenha direito; (ii) gravação dos dados relativos aos produtos selecionados e às condições para compra, em arquivo magnético; (iii) impressão de código de barras em cartão, no balcão de atendimento, para posterior acesso ao arquivo magnético, contendo os dados dos produtos e as condições para compra; (iv) apresentação do cartão com código de barras no caixa, pelo cliente, para efetivação da compra; (v) leitura do código de barras impresso no cartão, para acesso ao arquivo em que permaneceram gravados os dados dos produtos e as condições especiais de compra, e registro desses dados no ECF, juntamente com o registro subseqüente de outros itens selecio- nados pelo cliente diretamente nas prateleiras e gôndolas).

3. A Consulente destaca que, nos sistemas referidos nos subitens "e" e "f" do item anterior, há integração lógica entre os equipamentos de informática utilizados no recinto de atendimento ao público e os ECFs, pois "a autorização emitida através da impressão do código de barras é apenas um instrumento para que a venda, já registrada previamente no balcão, seja descarregada, através de um servidor, para impressão pelos ECFs", e que os equipamentos utilizados na área de atendimento ao público não servem ao registro ou processamento de dados relativos a operações ou prestações de serviços, e tampouco à emissão de documentos que se assemelhem ao cupom fiscal.

4. Em face do exposto, a Consulente indaga sobre a admissibilidade da utilização dos referidos equipamentos de informática, no recinto de atendimento ao público, para os propósitos indicados supra, considerando o disposto no artigo 251 do RICMS/2000.

5. Esclarecemos que, de acordo com o artigo 251, § 2º, do RICMS/2000, é admissível a utilização de equipamento de informática que possibilite o registro ou processamento de dados relativos a operação ou prestação de serviços, além do ECF, no recinto de atendimento ao público, desde que tal equipamento esteja logicamente integrado ao ECF, e, em princípio, a impressão de quaisquer documentos semelhantes a cupons fiscais, nesse recinto, deverá ser feita por meio do ECF, com o atendimento das características constantes do artigo 29 da Portaria CAT-55/98.

6. Conforme se depreende do relato, com exceção da situação apontada no subitem "a" do item 2 supra, que discutiremos a seguir, em todas as demais finalidades em que a Consulente pretende utilizar outros equipamentos de processamento de dados, além do ECF, no recinto de atendimento ao público, direta ou indiretamente relacionados a operações com mercadorias, tais equipamentos encontram-se logicamente integrados ao ECF e não se verifica, em nenhuma hipótese, a emissão de documentos que possam confundir-se com cupons fiscais.

7. Na situação apresentada no subitem "a" do item 2 supra, embora não haja interligação lógica entre o ECF e os equipamentos de informática que a Consulente pretende utilizar para emitir Notas Fiscais em formulários contínuos, nas operações com consumidores finais, ela expressamente ressalva que os referidos documentos fiscais serão impressos somente em caráter excepcional, quando o cliente solicitar, ou ante a impossibilidade de utilização do ECF (hipóteses expressamente admitidas nos artigos 135, § 2º, e 251, § 1º, do RICMS/2000), acrescentando que, em ambas as hipóteses, a operação também deverá ser registrada no ECF. Assim, observado também o disposto no artigo 250 do RICMS/2000 e na Portaria CAT-32/96, não há nenhum óbice à sua pretensão.

8. Nas situações descritas nos subitens "b" a "d" do item 2, não há o processamento ou o registro de dados referentes a operação ou prestação propriamente dita, e também não se verifica a impressão de nenhum tipo de documento.

9. Por fim, nos sistemas de vendas identificados nos subitens "e" e "f" do item 2, observamos que todos os dados relativos às operações descritas são registrados e processados em equipamentos logicamente integrados ao ECF, tendo em vista que, por ocasião da leitura do código de barras impresso no cartão entregue ao cliente, verifica-se o acesso automático do arquivo magnético previamente gravado naqueles equipamentos, contendo os dados dos produtos, as condições e a autorização para a venda, bem como o seu registro no ECF, sendo conveniente salientar que o referido cartão não se assemelha, de nenhuma forma, a cupom fiscal.

10. Conclui-se, portanto, que não há óbice à utilização de outros equipamentos de proces- samento de dados pela Consulente, juntamente com o ECF, no recinto de atendimento ao público, para as finalidades descritas no item 2 supra e nas condições ali especificadas, verificando-se o atendimento do disposto no artigo 251, § 2º, do RICMS/2000.

11. A presente resposta excepcionalmente estender-se-á a todos os estabelecimentos da Consulente indicados na lista anexa à consulta, a qual passa a fazer parte integrante desta.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 226/01 - Industrialização por conta de terceiro
Resposta à Consulta 226/01, de 25-05-01

ICMS - Industrialização por conta de terceiro - Autor da encomenda estabelecido na Zona Franca de Manaus - Aplicação das regras específicas de industrialização.

1. A Consulente expõe que:

1.1. o autor da encomenda, estabelecido na Zona Franca de Manaus, adquirirá folha-de-flandres de um contribuinte fluminense que a remeterá, por conta e ordem do adquirente, diretamente ao seu estabelecimento;

1.2. procederá ao corte, envernizamento e litografia dessa folha, remetendo-a, em seguida, ao autor da encomenda que fabricará tampas de cervejas e/ou refrigerantes.

2. Entende, salvo melhor juízo, que as mencionadas operações se identificam com as versadas na consulta n° 99/82, que se reporta à consulta n 840/81 da mesma empresa, relativamente às quais este órgão concluiu que "restou admitido o cabimento da exoneração prevista no inciso IV do artigo 4° do RICM, atendidas as exigências ínsitas nos artigos 346 a 350 do mesmo regulamento".

3. Entende, ainda, que tanto a saída da matéria-prima do fornecedor/RJ com destino ao seu estabelecimento quanto a saída do produto objeto da industrialização com destino ao autor da encomenda gozam da isenção que se contempla na cláusula primeira, caput, do Convênio ICM-65/88 e suas alterações, pois se resumem na saída de produto industrializado de origem nacional para industrialização no município de Manaus. Isso posto, requer o pronunciamento deste órgão sobre o tratamento tributário aplicável às operações descritas.

4. Preliminarmente, esclarecemos que os assuntos tratados nas consultas mencionadas e na presente são diferentes. Naquelas consultas a operação é de venda (fornecedor paulista, com matéria-prima própria, fabrica mercadorias, atendendo às especificações do adquirente estabelecido na Zona Franca de Manaus e usando seus moldes e ferramentais, que, por conta e ordem deste, são remetidas a industrializador paulista. Na presente consulta a operação é exclusivamente de industrialização por conta de terceiro (contribuinte paulista industrializa mercadorias com matéria-prima fornecida pelo autor da encomenda, estabelecido na Zona Franca de Manaus, remetida diretamente à Consulente pelo fornecedor deste).

5. O artigo 42 do Convênio s/nº, de 15/12/70, instituidor do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, comumente denominado "Convênio SINIEF", assim determina:

"Art. 42 - Nas operações em que um estabeleci- mento mandar industrializar mercadorias, com fornecimento de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens, adquiridos de outro, os quais, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, forem entregues pelo fornecedor diretamente ao industrializador, observar-se-á o disposto neste artigo.

§ 1º O estabelecimento fornecedor deverá:

1. emitir Nota Fiscal em nome do estabelecimento adquirente, da qual, além das exigências previstas no artigo 19, constarão também nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam à industrialização;

2. efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior o lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados e o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, quando devidos, que serão aproveitados como crédito pelo adquirente, se for o caso;

3. emitir Nota Fiscal, sem destaque de impostos, para acompanhar o transporte das mercadorias ao estabelecimento industrializador, mencionando, além das exigências previstas no artigo 19, número, série e subsérie e data da Nota Fiscal referida no item 1 e nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do adquirente, por cuja conta e ordem a mercadoria será industrializada.

§ 2º O estabelecimento industrializador deverá:

1. emitir Nota Fiscal, na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, da qual, além das exigências previstas no artigo 19, constarão o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do fornecedor e número, série e subsérie e data da Nota Fiscal por este emitida, bem como o valor da mercadoria recebida para industrialização e o valor total cobrado do autor da encomenda, destacando destes, o valor das mercadorias empregadas;

2. efetuar na Nota Fiscal referida no item anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados e o destaque do Imposto de Circulação de Mercadorias, se exigidos, que serão aproveitados como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso". (grifos nossos)

6. Conforme se verifica, a remessa de matéria-prima, por fornecedor, diretamente ao industrializador, por conta e ordem do autor da encomenda, somente é possível com a adoção dos procedimentos previstos no dispositivo transcrito. Essa norma corresponde, atualmente, na legislação tributária paulista, ao artigo 406 do RICMS/2000, que deverá ser observado pela Consulente nessas operações.

7. O tratamento tributário da industrialização efetuada por estabelecimento de terceiro, previsto no artigo 402 do RICMS/2000, com fundamento no Convênio AE-15/74, com a alteração dos Convênios ICM-35/82 e ICMS-34/90, relativamente às operações interestaduais, é o seguinte:

7.1. aplica-se a suspensão do lançamento do ICMS na saída da mercadoria (exceto sucata de metais e produtos primários de origem animal, vegetal ou mineral em que a aplicação da suspensão depende de regime especial, concedido com anuência do outro Estado) com destino ao estabelecimento industrializador;

7.2. também se aplica a suspensão na saída da mercadoria em retorno ao estabelecimento autor da encomenda e na saída que, antes do referido retorno, for promovida pelo estabelecimento industrializador com destino a outro, também industrializador, por ordem do autor da encomenda;

7.3. na saída de mercadoria em retorno ao estabelecimento que a tiver remetido nas condições expostas, o estabelecimento que tiver procedido à industrialização calculará e recolherá o imposto sobre o valor acrescido (valor total cobrado pelo estabelecimento industrializador, nele incluídos o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas no processo industrial).

8. Enfatizando que na industrialização por conta de terceiro os estabelecimentos envolvidos devem seguir as regras específicas dessa sistemática, concluímos que a Consulente deve calcular e recolher o ICMS sobre o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas no processo industrial, ou seja, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda estabelecido na Zona Franca de Manaus, observando o disposto no inciso III do artigo 406 do RICMS/2000.

9. Por oportuno, esclarecemos que a isenção prevista no item 84 do Anexo I do RICMS/2000, oriunda do Convênio ICM-65/88 e suas alterações, é aplicável relativamente às saídas de mercadorias (excetuadas as mercadorias especificadas) para industrialização nos municípios de Manaus, Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo, o que não é o caso da Consulente, que emprega as mercadorias em processo industrial realizado no seu próprio estabelecimento.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 306/01 - ICMS - NÃO-OBRIGATORIEDADE DE USO
Resposta à Consulta 306/01, de 14-05-01

ICMS - NÃO-OBRIGATORIEDADE DE USO DO EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL (ECF) EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES REALIZADAS POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO - ENTENDIMENTO.

1. A Consulente relata na inicial que desenvolve as atividades de "farmácia de manipulação alopática de fitoterápicos, de substâncias de controle especial, de cosméticos e comercialização de produtos naturais, industrializados, injetáveis e afins".

2. Cita a legislação que trata da obrigatoriedade de uso do equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF (artigo 251 do RICMS/00, anterior artigo 530-A do RICMS/91), especificamente no tocante às exceções ali dispostas (§ 3º, item 3), indagando se é correto o entendimento de que as farmácias de manipulação não se obrigam à adoção daquele equipamento.

Assim consta da legislação citada:

"Artigo 251 - É obrigatório o uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF por estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não-contribuinte do imposto (...).

......................................................

§ 3º - A obrigatoriedade prevista neste artigo não se aplica:

1 - a estabelecimento:

a) que realize venda de veículo sujeito a licenciamento por órgão oficial;

b) de concessionária ou permissionária de serviço público relacionado com fornecimento de energia elétrica, fornecimento de gás canalizado ou distribuição de água;

c) prestador de serviço de comunicação e de transporte de carga e de valor;

d) que se utilize de Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados;

2 - ao contribuinte que tenha auferido receita bruta no exercício imediatamente anterior de até R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), observado o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 252;

3 - às operações realizadas:

a) fora do estabelecimento;

b) por farmácia de manipulação." (grifos nossos).

4. Em análise do dispositivo transcrito, resulta-nos claro que as exceções são ali dispostas em três categorias distintas: (i) as que abrangem todo o estabelecimento, em qualquer operação que venha a efetuar, constantes do item 1; (ii) a que desobriga do ECF o contribuinte que não tenha auferido determinado patamar de receita bruta, constante do item 2; e (iii) as que excluem da obrigatoriedade de uso do ECF determinadas operações, apenas aquelas operações, por

5. Entendemos que essa "impossibilidade técnica" (no caso, de que resulta a dispensa de uso do ECF nas operações realizadas por farmácia de manipulação) decorre da dificuldade de cadastrar naquele equipamento um rol de substâncias que, combinadas entre si nas mais diversas proporções, resultam sempre em novo medicamento ou produto distinto dos demais, sendo, portanto, desobrigada a Consulente do uso de ECF em relação, tão- somente, às operações com produtos por ela manipulados.

6. Assim, se a Consulente também comercializa outras mercadorias prontas, atípicas de "farmácia de manipulação", deve adotar o equipamento ECF, nele registrando as operações com tais produtos.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor Da Consultoria Tributária.


RCT - 308/01 - ICMS - Importação de bulbos de flores
Resposta à Consulta 308/01, de 04-06-01

ICMS - Importação de bulbos de flores - Aplicação da isenção prevista no inciso X do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 condicio-nada à identificação dos bulbos como mudas de plantas pelos órgãos competentes e à sua utilização como insumos agropecuários - Inaplicabilidade da isenção prevista no artigo 50 do Anexo I do RICMS/2000.

1. O Consulente, que é inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado como produtor rural, informa, na inicial, que se dedica ao cultivo e produção de flores, para distribuição (vendas) no mercado interno (estadual e interestadual) e externo (diversos países) e que importa bulbos de flores da Holanda. A seguir, apresenta informações detalhadas sobre bulbos de flores e, referindo - se à isenção do ICMS nas saídas internas de mudas de plantas, prevista no artigo 50 do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000 - RICMS/2000, expõe a dúvida que ensejou a consulta:

"Hoje, o procedimento por nós adotado é o recolhimento integral do ICMS no desembaraço aduaneiro, imediatamente após o registro na Declaração de Importação (DI); indagamos, então, sobre a possibilidade de isenção das mercadorias adquiridas no mercado externo, mediante tudo que foi explanado ou, ainda, com tantos incentivos existentes na área agrícola, existe(m) outro (s) enquadramento (s) na legislação que permita (m) a não - incidência do ICMS sobre este tipo de mercadoria?".

2. Primeiramente, esclarecemos que os benefícios previstos para "operações internas" são aplicáveis às importações, uma vez que o vocábulo "operações" se refere tanto a saídas quanto a entradas e por "internas" devemos entender aquelas situações nas quais, cumulativamente, o fato gerador ocorre dentro dos limites deste Estado - por contingência geográfica ou por atribuição legal - e, nas mesmas condições, o destinatário da mercadoria se localiza em território paulista.

Por outro lado, o termo "saídas internas" não engloba as importações. Assim sendo, já afirmamos, de pronto, que a isenção nas saídas internas de mudas de plantas, prevista no artigo 50 do Anexo I do RICMS/2000, referida pelo Consulente, não se aplica a importações.

3. Por outro lado, o artigo 41 do mesmo Anexo I do RICMS/2000 dispõe o seguinte:

ANEXO I - ISENÇÕES

Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) - Operações internas realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados:

............................................................................................................................

X - mudas de plantas;

............................................................................................................................

§ 3º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta isenção.

§ 4º - Este benefício vigorará até 31 de julho de 2001 (Convênio ICMS - 10/2001, cláusula primeira, I, "e' - Redação dada pelo Decreto 45.824/2001, artigo 1º, XXV, com produção de efeitos retroativa a 1º de maio de 2001, conforme artigo 7º do mesmo decreto).

(grifos nossos)

4. Assim, uma vez que o benefício acima aplica-se a operações internas, englobando, portanto, as importações, restam como condições para que a isenção acima seja aplicável à operação descrita pela Consulente que os bulbos de flores possam ser efetivamente enquadrados como "mudas de plantas" e que sejam utilizados exclusivamente como insumos agropecuários.

5. Quanto à primeira condição, isto é, a identifi- cação dos bulbos de flores como mudas de plantas, embora tal identificação pareça, a princípio, razoável, a resposta a essa questão cabe aos técnicos dos órgãos competentes do Ministério da Agricultura e do Abastecimento ou da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo.

6. Já quanto à segunda condição, será necessário que o Consulente utilize os referidos bulbos de flores exclusivamente como insumos agropecuários, isto é, destine-os à produção rural na modalidade agricultura ou revenda-os para outro contribuinte cuja atividade seja a produção rural e utilize os bulbos para o fim referido. Já se os bulbos de flores tiverem destinação diversa das acima especificadas, a isenção prevista no inciso X do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 não será aplicável.

7. Convém notar aqui, que ainda que os bulbos de flores sejam devidamente identificados como mudas de plantas, mas não como insumos agropecuários, a isenção constante do artigo 50 do mesmo Anexo I, para "saída interna de muda de planta", não se aplicará à operação descrita pela Consulente (importação), conforme explicamos na parte final do item 2 desta resposta.

8. Por fim, reiteramos que, para a aplicação da isenção prevista no inciso X do referido artigo 41, além de os bulbos de flores serem identificados como mudas de plantas, devem ser utilizados exclusivamente como insumos agropecuários.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 327/01 - ICMS - Regime Tributário Simplificado da Lei nº 10086/98
Resposta à Consulta 327/01, de 24-05-01

ICMS - Regime Tributário Simplificado da Lei nº 10086/98 - Empresa cujo proprietário ou sócio participante do capital é também proprietário ou sócio participante do capital de empresa localizada em outra unidade da Federação - Impossibilidade de opção pelo enquadramento.

1. Expõe o Consulente:

"Ocorre que eu (consulente) quero iniciar uma sociedade com meu irmão, constituindo uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, na modalidade microempresa e optar pelo SIMPLES paulista.

Acontece que meu irmão já é sócio de uma microempresa no Estado de Santa Catarina e, segundo o contabilista que contratei, no Estado de São Paulo uma pessoa que já é sócia de uma microempresa não pode ser de outra."

2. Argumentando, então, que (1) segundo o art. 3º, II, da Lei Federal n.º 9.841/99, que disciplina as atividades das microempresas e das EPPs, pode constituir sociedade quem já é sócio de microempresa, desde que a participação não seja superior a 10% (dez por cento) do capital social, que (2) a matéria disciplinada por lei federal não pode ser derrogada por lei estadual, mas que (3) entende, pelo disposto no art. 2º, I, "c", da Lei Estadual n.º 10.086/98, que somente não pode se enquadrar no regime tributário simplificado a empresa que tenha sócio que participe ou tenha participado de empresa que tenha sido desenquadrada de ofício por prática de infração fiscal, pergunta:

. "Está correto o entendimento de que posso firmar sociedade por cotas de responsabilidade com meu irmão, na modalidade microempresa e optar pelo SIMPLES paulista, entendendo que o artigo 2º, I, "c", da Lei n.º 10.086/98 não incide no meu caso, mesmo ele já sendo quotista de microempresa em outro Estado da Federação ou mesmo que fosse no Estado de São Paulo?"

. "Caso seja a resposta acima negativa, como fica a Lei n.º 9.841/99, que por sua vez avaliza minha pretensão?"

. "A Lei n.º 9.841/99, em seu artigo 2º, inciso I, prevê que o faturamento anual de microempresa pode ser de até R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais); entretanto, a Lei n.º 10.086/98, em seu artigo 1º, inciso II, alínea "b", diz que esse limite é de R$ 120.000 (cento e vinte mil reais). Qual lei deve-se obedecer? É lícito à lei estadual fixar valor inferior ao fixado por lei federal ou, como a lei paulista é anterior à edição da lei federal, então está revogada?"

3. As respostas decorrem da verificação de que, num Estado Federal, como o brasileiro, o ordena-mento jurídico é descentralizado e, em razão da autonomia financeira dos estados-membros, não há uma, mas várias competências tributárias, exercidas simultaneamente.

4. Então, em suma, uma coisa é o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelecido na Lei Federal n.º 9.841/99, que dá tratamento jurídico simplificado e favorecido, no âmbito federal, às empresas que puderem enquadrar-se no seu regime. Outra coisa é o Regime Tributário Simplificado instituído no âmbito da competência estadual pela Lei n.º 10.086/98. Não há relação de subordinação entre uma e outra, ou seja, a lei paulista não tem sua validade derivada da lei federal. Por isso, o fato de uma empresa optar ou ter optado pelo regime tributário simplificado federal não implica que esteja também optando pelo regime tributário estadual (Simples Paulista), nem vice-versa.

5. Para responder ao primeiro quesito, há de se notar que o art. 2º, I, "c", da Lei n.º 10.086/98 (redação dada pelo inciso III do art. 1° art. 1° da Lei 10.669/00) proíbe o enquadramento, no regime tributário simplificado paulista, de empresa "em que o titular ou sócio participe do capital de outra empresa ou que já tenha participado de micro- empresa ou empresa de pequeno porte desenquadrada de ofício do regime por prática de infração fiscal, exceto após decorrido o prazo de 2 (dois) anos contado da data do desenquadramento, observado o disposto no § 2º do artigo 6º".

6. Entende-se, da primeira parte da proposição acima, que nenhuma empresa cujo proprietário ou sócio participante do capital for também proprietário ou sócio participante do capital de qualquer outra empresa constituída sob as leis brasileiras (exceto, obviamente, se se tratar de sociedade anônima) pode optar pelo enquadramento no Simples Paulista.

7. Desta maneira, não está correto o entendimento de que a empresa na qual o Consulente for sócio de seu irmão, sendo qualquer deles proprietário ou sócio participante do capital de outra empresa, neste ou em outra unidade da Federação, pode se enquadrar no regime tributário simplificado da Lei n.º 10.086/98.

8. Relativamente à Lei Federal n.º 9.841/99, dela decorrem, como foi explicado nos parágrafos acima, obrigações tributárias absolutamente independentes em relação ao regime paulista, em foco nesta Resposta, o que dá a razão pela qual ela não avaliza a pretensão do Consulente (segundo quesito), como também que fiquem esclarecidas as diferenças de critério de enquadramento nas esferas federal e estadual (terceiro quesito).

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 335/00 - ICMS - Obrigatoriedade de uso do equipamento emissor de cupom fiscal
Resposta à Consulta 335/00, de 19-03-01

ICMS - Obrigatoriedade de uso do equipamento emissor de cupom fiscal - ECF - A dispensa do uso de que trata a letra "a" do item 1 do § 3º do artigo 251 do RICMS/2000 abrange somente o estabelecimento que realiza, de forma preponderante, venda de veículo sujeito a licenciamento por órgão oficial - ICMS/ISS - fornecimento de partes e peças com prestação de serviços de reparos de veículos e retífica de motores - Tratamento tributário e fiscal.

SINDICATO DA INDÚSTRIA DE REPARAÇÃO DE VEÍCULOS E ACESSÓRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO

1. O Consulente é uma entidade sindical, representando todas as empresas e estabeleci-mentos que prestam serviços de reparação de veículos, com base territorial no Estado de São Paulo, congregando aproximadamente 28 mil filiados.

2. As empresas representadas pela entidade de classe Consulente, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 1º do Estatuto Social anexo, se dedicam à área econômica da reparação de veículos e têm como atividades "auto-mecânica, elétrica, funilaria, pintura, tapeçaria e vidraçaria, alinhamento de direção, balanceamento de rodas, consertos de bicicletas, caminhões, carretas e carrocerias, carburadores, escapamentos, freios, instrumentos de painel, motocicletas, motonetas, radiadores, reboques, tratores, triciclos e veículos náuticos, instalação de rádios, toca-fitas e seus acessórios, retífica de motores e peças em geral (blocos, cabeçotes, tambores de freios, etc.); borracharias, postos de amortecedores e molas, recondicionamento de baterias e peças automo-tivas em geral.".

3. Assim, as suas atividades estão inseridas no Capítulo III do Regulamento do ICMS, que dispõe sobre as operações realizadas por oficinas de veículos automotores.

4. Por outro lado, através da Lei Federal 9.532/97, foi instituída a obrigatoriedade do uso de equipamento emissor de cupom fiscal para as empresas que exerçam atividades de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços.

5. Por sua vez, o Decreto 43.312/98, do Estado de São Paulo, estabeleceu que a obrigatoriedade acima mencionada não se aplica a estabele- cimento que realizar operações com veículos automotores (art. 530-A, § 3º, 1, do RICMS/91).

6. Portanto, acredita o Consulente que as empresas que atuam na atividade econômica de reparação de veículos acima descrita estão dispensadas do uso de equipamento emissor de cupom fiscal, pois efetuam operações com veículos auto- motores descritas no Capítulo III do Regulamento do ICMS, estando, assim, desobrigadas de cumprir a exigência fiscal, conforme prevê o referido Decreto 43.312/98.

7. Entretanto, várias empresas, em consulta informal feita a fiscais da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, têm obtido informações e esclarecimentos que a exceção acima não se aplica à área econômica de reparação de veículos, mas apenas ao setor de comercialização (compra e venda) de automóveis.

8. Tendo em vista a divergência de interpretação da legislação, o Consulente formula a presente consulta a fim de que a questão seja elucidada no sentido de que as empresas representadas pela ora entidade sindical sejam dispensadas da obrigatoriedade do uso de equipamento emissor de cupom fiscal, conforme assegura o Decreto 43.312/98.

9. Requer, outrossim, a suspensão dos efeitos da obrigatoriedade fiscal até que a consulta seja devidamente, conforme dispõe o artigo 581 do Regulamento do ICMS.

10. Aditada a presente consulta em 05/09/2000, em virtude da alteração introduzida no § 3º do artigo 530-A do RICMS/91, pelo Decreto nº 44.807, de 31/03/2000, solicita o Consulente sejam esclarecidas questões pertinentes às empresas de reparação de veículos e retífica de motores, cujo entendimento e quesitos são a seguir expostos:

10.1 - reparação de veículos, atividade prevista no item 69 da Lista de Serviços, que envolve basicamente o conserto efetuado por oficinas mecânicas - as empresas estão isentas de tributação do ICMS, e, por conseguinte, da emissãode Cupom Fiscal (D.L. 406/68, art. 8º, § 1º, que reproduz). Mesmo no caso de prestação de serviços com fornecimento de peças ocorre apenas a incidência do ISS, pois a oficina não vende as peças ao consumidor, aplicicando-as somente na execução dos serviços. Admitir-se-á a incidência do ICMS somente nos casos em que a oficina reparadora atuar também como varejista, isto é, quando dispuser de um balcão de vendas. Cita, em abono de seu entendimento, resposta a consulta expedida pela Superintendência de Legislação e Tributação vinculada ao Governo do Estado de Minas Gerais;

10.2 - retífica de motores, atividade prevista no item 70 da Lista de Serviços - o entendimento é o mesmo explicitado no subitem 10.1;

10.3 - especificamente na hipótese de empresa retificadora de motores, faz as seguintes indagações:

10.3.1 - Qual documento fiscal deve ser utilizado na hipótese em que a empresa (retífica) retira o motor do estabelecimento do seu cliente para ser retificado?

10.3.2 - É suficiente a emissão de Nota Fiscal de simples remessa, à qual se anexaria declaração de que a empresa prestadora dos serviços não é contribuinte do ICMS?

10.3.3 - É necesária, no caso de que trata o subitem anterior, a emissão de Cupom Fiscal?

10.3.4 - Enfim, quais os documentos fiscais a serem

utilizados no trânsito do bem a ser retificado (motor)?

11. Preliminarmente, declare-se que a consulta formulada por entidade de classe empresarial no interesse de todas suas filiadas não produz os efeitos a que se refere o artigo 581 do antigo Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91 (atual Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000, art. 516), uma vez que o referido instituto cuida, apenas, de direito individual. A expressão "A apresentação de consulta pelo contribuinte ou responsável, inclusive pelo substituto" não alcança o interesse coletivo de todas as empresas de determinada atividade empresarial.

12. De outra parte, as filiadas do Consulente não se enquadram na definição de empresa distribuidora de veículos automotores, nas operações realizadas por sua oficina de serviço, de que trata o artigo 1º do Anexo XIII do Livro VI do atual RICMS/2000, que reproduz as disposições do artigo 481 do RICMS/91, verbis:

"Artigo 481 - Fica facultada à empresa distribuidora de veículos automotores, nas operações realizadas por sua oficina de serviço, a adoção de sistema especial para emissão de documentos fiscais, na forma prevista neste anexo (Lei 6.374/89, art. 67, §1º).

Parágrafo único - Entende-se por empresa distribuidora de veículos automotores a que seja concessionária de indústria automobilística ou de tratores, para a venda de seus produtos e exercício de atividades afins ou correlatas, sob a denominação de concessionário, revenda autorizada, agente, distribuidor ou outra de igual sentido."

Assim, as atividades desenvolvidas pelas suas filiadas não estão inseridas na disciplina prevista na legislação citada.

13. No tocante ao dispositivo invocado pelo Consulente, a letra "a" do item 1 do § 3º do artigo 530-A do anterior RICMS/91 (RICMS/2000, art. 251, § 3º, item 1, "a"), a sua redação, foi alterada pelo inciso VI do artigo 1º do Decreto 44.807, de 31.03.2000, com efeitos a partir de 01.04.2000 consoante notícia a entidade de classe por ocasião de seu aditamento à consulta.Dispõe o referido dispositivo:

"§ 3º - A obrigatoriedade prevista neste artigo não se aplica:

1 - a estabelecimento:

a) que realize venda de veículo sujeito a licenciamento por órgão oficial;

(...)"

Essa nova redação não implica alteração no entendimento que já estava implícito na redação anterior

14. Com efeito, este órgão consultivo tem-se manifestado no sentido de que, para estar desobrigado do uso do ECF com base no aludido dispositivo, o estabelecimento deve desenvolver com habitualidade a atividade preponderante de venda de veículos sujeitos a licenciamento por órgão oficial, vale dizer, não basta caracterizar mera prática eventual ou atividade de menor significância no faturamento total do estabelecimento, em conformidade com o disposto no § 3º do artigo 32 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 33, § 3º)

15. As atividades desenvolvidas pelas suas filiadas, descritas no item 2 acima, não fazem qualquer referência à venda de veículos, não autorizando, portanto, a interpretação de que poderiam estar dispensadas do uso do ECF, com fundamento no disposto na letra "a" do item 1 do § 3º do artigo 251 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 530-A, § 3º, item 1, "a").

16. De outra parte, examinando as normas que regulamentam a obrigatoriedade do uso do ECF neste Estado, em consonância com o disposto no Convênio ECF 01/98, celebrado entre os Estados (Cláusula primeira, na redação do Convênio ECF 02/98), verifica-se que a emissão do cupom fiscal, por meio de equipamento ECF, se destina a substituir a emissão da Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A ou de venda a Consumidor (modelo 2) nas operações com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto estadual.

17. Assim, cabe informar que, regra geral, a adoção do ECF é obrigatória para o estabelecimento que efetue operação com mercadoria em que o destinatário seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, em conformidade com o caput do artigo 251 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 530-A), devendo ser emitido o cupom fiscal na circunstância em que a mercadoria é retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo adquirente, nos termos do caput do artigo 135 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 125).

De maneira diversa, em se tratando de solicitação do adquirente da mercadoria ou em caso de exigência prevista na legislação, como ocorre na venda com entrega no domicílio de adquirente localizado em outro Estado, o estabelecimento obrigado à adoção do ECF deve emitir, além do cupom fiscal, também a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, em conformidade com o disposto no § 2º do artigo 135 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 125, § 2º), isto porque o transporte da mercadoria (veiculo da empresa ou de terceiro transportador), nesse caso, deverá estar acobertado com Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A.

18. De outra parte, vale lembrar que se utilizarem Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, nos termos da Portaria CAT 32/96, as filiadas do Consulente não estão obrigadas à adoção do equipamento emissor de cupom fiscal - ECF, conforme dispõe a letra "d" do item 1 do § 3º do artigo 251 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 530-A, § 3º, item 1, "d"), desde que emitam a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A pelo sistema eletrônico em todas as operações que realizarem.

19. Oportuno ressaltar que, na venda ou fornecimento de mercadoria efetuado a contribuinte do imposto, independentemente de sua localização, deve ser emitida apenas a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, conforme dispõe o inciso I do artigo 112 do RICMS/91 (RICMS/2000, art.125). Não se trata, pois, de hipótese de emissão de cupom fiscal.

20. Situação diversa ocorre quando se trata de pessoa jurídica inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, ainda que não contribuinte, pois, nesse caso, poderá ser emitida a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, observada a legislação específica, em substituição ao cupom fiscal (RICMS/2000, art. 135, § 1º) (RICMS/91, art. 125, § 1º).

21. Conclui-se, pois, nesse particular, que as filiadas do Consulente estão obrigadas à adoção do ECF e de emitir o cupom fiscal nas hipóteses previstas na legislação deste Estado, exceto se estiverem autorizadas à emissão de Nota Fiscal por sistema eletrônico de processamento de dados, nos termos da Portaria CAT 32/96, e desde que emitam a Nota Fiscal por sistema eletrônico em todas as operações realizadas.

22. No tocante às demais questões apresentadas pelo Consulente, por ocasião do aditamento à Consulta e relatadas no item 10 desta Resposta, passa-se ao seu exame, observada a ordem com que foram apresentadas:

22.1 - A execução de serviço de reparação de veículos, previsto no item 69 da Lista de Serviços, anexo ao D.L. 406/68 na redação dada pela Lei Complementar n º 56/87 está sujeita apenas ao ISS, desde que não envolva o fornecimento de peças e partes, devendo ser emitido, neste caso, tão -só o documento fiscal exigido pela legislação municipal (ISS).

Entretanto, havendo fornecimento (não se trata de venda) de partes e peças, o ICMS incidirá sobre tal fornecimento, e, dessa forma, deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviços, pelo serviço executado, e Cupom Fiscal, pelo fornecimento da peça ou parte, observado, ainda, o quanto exposto nesta resposta a consulta a respeito do assunto. É a exceção prevista na Lei Complementar nº 56/87, que diz:

" 69 - Conserto, restauração, manutenção e conservação de máquinas, veículos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto o fornecimento de peças e partes que fica sujeito ao ICMS). (grifamos)

Tal exigência tem fundamento, ainda, na Constituição Federal que, em seu artigo 156, III (redação dada pela EC nº 03/93), prescreve competir aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II (ICMS), definidos em lei complementar. E essa lei complementar é a já citada, de nº 56/87.

Confirmando esse entendimento, a Lei Complementar nº 87/96, dispõe que incide o ICMS, entre outros, no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente ao sujeitar à incidência do imposto estadual. Idêntico dispositivo acha-se incorporado à Lei (paulista) 6.374/89, e ao Regulamento do ICMS (artigos 1º, IV, "b", e 2º, III, "b"), aprovado pelo Decreto n 45.490/2000 (RICMS/91, artigo 2º, IV, "b").

A base de cálculo referente ao forneccimento da peça ou parte é o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada (RICMS/2000), artigo 37, III, "b"; RICMS/91): Se a hipótese fosse de venda de peça e parte a base de cálculo do ICMS seria o valor da operação de venda (RICMS/2000, artigo 37, I; RICMS/91, artigo 39, I ). Vê-se, pois, ser incorreto o entendimento esposado pelo Consulente.

22.2 - Aplica-se à execução de serviço de retífica de motores, previsto no item 70 da Lista Serviços anexa ao DL 406/68, na redação dada pela Lei Complementar nº 56/87 (recondicionamento de motores - o valor das peças fornecidas pelo prestador de serviços fica sujeito ao ICMS), o entendimento exposto no subitem 22.1, cujos fundamentos e conclusão em nada diferem. Também neste caso se mostra correto o entendimento manifestado pelo Consulente.

22.3 - Quanto às questões relacionadas às obrigações acessórias da empresa retificadora de motres, responde-se:

22.3.1 - O documento fiscal que acompanhará o motor a ser retificado do estabelecimento do cliente até à empresa que irá proceder à sua retífica, será:

a) - em sendo contribuinte a empresa proprietária do motor, a nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, emitida por esta;

b) - em se tratando de pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal a proprietária do motor, emitida a nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, pela empresa prestadora de serviços de retífica, desde que também seja contribuinte do ICMS, no momento em que o motor entrar em seu estabelecimento;se a empresa que executar a retífica assumir a responsabilidade de retirar a mercadoria no estabelecimento do cliente, a Nota Fiscal referida servirá para acompanhar o seu trânsito até a filiada do Consulente; em ambos os casos, devérá ser solicitada declaração do proprietário da mercadoria, com a sua perfeita identificação, no sentido de que o bem destina-se a conserto, reparação, retífica etc., e os dados da empresa que irá executar o serviço;

c) - sendo a filiada do Consulente unicamente prestadora de serviços, e tratando-se de pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal a proprietária do motor, o transporte será acompanhado de memorando interno desta, nos termos propostos no item b;

d) - nos documentos citados nas alíneas anteriores será mencionado: "Bem de propriedade de ....., que segue para conserto, revisão, retífica etc. -Não incidência do ICMS -Art. 7º, IX, do RICMS/2000".

22.3.2 - Isso colocado, restam prejudicadas as demais questões postas pela filiada do Consulente, em relação à materia aqui examinada, lembrando que o Cupom Fiscal não se presta a acorbertar o transporte de mercadoria em trânsito.

23. Por fim, recomenda-se às filiadas do Consulente que compareçam à repartição fiscal a que estiverem vinculadas, visando à regularização de eventual situação contrária ao entendimento exarado nesta resposta, adquirindo assim o direito ao benefício da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000 (Lei 6.374/89, art. 88).

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - ?/01 - Bitributação na base de cálculo do ICMS e uso da SELIC
Resposta à Consulta ?/01, de 25-05-01

ICMS - Bitributação na base de cálculo do ICMS e uso da SELIC para se referir ao acúmulo entre juros de mora e correção monetária.

1. ... protocolou o presente documento, em exercício de seu constitucional direito de petição. Alega considerar que se trata de bitributação a forma prevista para a base de cálculo do ICMS e que o uso da SELIC para se referir ao acúmulo entre juros de mora e correção monetária lhe confere um status de anormalidade legal.

2. Preliminarmente, é conveniente lembrar que a bitributação é um dos grandes mitos da justiça fiscal e deve ser bem entendido. O tributarista italiano Luigi Einaudi (L. Einaudi, "Miti e Paradossi della Giustizia Tributaria", Seconda Edizione, Torino, 1940, p.37), alerta sobre o perigo de se dar demasiado valor ao "duplo" esquecendo que o que realmente importa é a percentagem total tributada:

"A palavra 'duplo' é usada aqui impropriamente. Em verdade, os contribuintes não se lamentam do 'duplo', mas sim do 'muito'. (...) Poderia até mesmo ser uma mesma entidade tributante e mesmo assim a querela seria válida se o imposto fosse excessivo. Não importa se 100 liras são fracionadas em três, quatro ou mais quotas singulares, importa principalmente se as 100 liras são tributação moderada ou excessiva. "

3. Explica, o tributarista italiano, que a bitributação configura-se quando em lugar de uma só entidade tributante instituir um tributo sobre determinado fato gerador, cria uma grande diversidade de entidades tributantes para, instituindo diversos tributos, justificar uma alíquota grande. Assim, para tributar a renda das empresas há o imposto de renda, mas a ele é preciso adicionar todas as contribuições, para não falar da enorme quantidade de tributos incidentes sobre a folha de pagamento.

4. Certamente não é o que ocorre com a energia elétrica, uma vez que o §3º do artigo 155 da Constituição Federal prevêem que nenhum tributo que não seja o ICMS, o II ou o IE podem incidir sobre as operações a ela relativas:

"§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

5. Daí percebe-se claramente que o fato da alíquota incidente sobre a energia elétrica parecer alta é exatamente pelo fato de não haver bitributação, que faria com que o tributo fosse dissimulado. É por esse motivo que foi improvido o recurso referido às fls. 6, reafirmando o entendimento que esposamos.

6. Quanto ao aspecto puramente jurídico, está claramente estabelecido que a base de cálculo do imposto é o valor da operação, incluídas todas as despesas acessórias e incluindo também o próprio valor do imposto. É inevitável que a distribuidora de energia elétrica cobre dos consumidores o ICMS pago por ela, fazendo com que o imposto faça parte do preço da energia elétrica. O § 9º do Artigo 34 das Disposições Transitórias da Constituição Federal prevê o cálculo do imposto sobre o preço "praticado na operação final ao consumidor", englobando o valor do imposto incidente nas operações anteriores.

7. Ainda, a Lei Complementar 87/96, que dispõe sobre a matéria, deixa claro que o ICMS integra sua própria base de cálculo, tendo, a partir de sua edição, espantado qualquer dúvida que pudesse haver a respeito:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(omissis)

§ 1º - Integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado." (grifo nosso)

8. Manifestando-se em casos da espécie, esta Consultoria Tributária entendeu que:

"A base de cálculo prevista para as saídas de energia elétrica é o valor da operação, incluídas todas as importâncias, despesas acessórias, juros, acréscimos, bonificações ou outras vantagens a qualquer título recebidas pela concessionária de energia, excluídos os descontos ou abatimentos incondicionalmente concedidos (artigos 24, § 1°);

Ressalte-se que, segundo o artigo 33, "o montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o destaque mera indicação para fins de controle" (cálculo "por dentro");

(...)

O cálculo "por dentro" do ICMS não é inovação do atual sistema tributário, pois o Código Tributário Nacional, na redação dada pelo artigo 1° do Ato Complementar n° 27, de 8 de dezembro de 1966, já contemplava tal sistemática em seu artigo 53, § 4°, relativamente ao ICM;"

9. Note-se que não pode haver alteração da Lei Estadual nº 6.374, em flagrante desrespeito à Lei Complementar nº 87/96. A Constituição Federal prevê, em seu Artigo nº 34, que:

"Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

(...)

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; "

10. Prevê, assim, no desenho do nosso sistema federativo, que o desrespeito a Lei Federal é hipótese que justifica a intervenção da União no Estado, tão grave que julga. É princípio de coesão de todo o ordenamento jurídico e, certamente, não se deseja conseqüências tão nefastas para o nosso Estado.

11. A transgressão à Lei Complementar nº 87/96 poderia também ser interpretada como uma atitude agressiva do Estado de São Paulo, no âmbito do que se convencionou chamar de guerra fiscal.

12. Considera também que a SELIC promove uma anormalidade legal. Que a sua instituição confere-lhe conseqüências ilegais. Ora, nada disso pode ocorrer, pois a SELIC não é um instituto jurídico novo, é apenas um procedimento, uma forma diferente de calcular o que antes havia, como uma tentativa para se eliminar a cultura da inflação inercial. Apenas indica cumulativamente os juros de mora e a correção monetária, simplificando e antecipando uma multiplicação que inevitavelmente teria que ser feita pelo contribuinte.

13. O valor a ser pago deve ser corrigido monetariamente da forma como prevê a lei, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, segundo estabelecido no §1.º do artigo 96 dessa mesma lei n.º 6.374/89. Antes, com o mesmo efeito, fazia-se essa atualização com a composição de uma correção monetária com um acréscimo de juros de mora. Com a SELIC ambos os conceitos ficam fundidos. Entende-se SELIC quando a legislação determina a correção monetária e quando determina a aplicação de juros de mora, pois a SELIC desempenha os dois papéis, é a soma das duas tarefas fundidas em uma só por simplicidade.

14. Aplica-se a correção pela SELIC e, se cabível, a multa por uma eventual mora, na forma de um agravante percentual. Não há possibilidade de duplicidade nesse procedimento, nem mesmo seria compreensível que a correção fosse feita uma vez antes de aplicar o agravante da multa e outra vez após. Também, uma vez que é uma verdade aritmética que a ordem dos fatores não altera o produto, poderia alguém desejar aplicar primeiro o agravante pela mora, a multa de mora, e depois a correção pela SELIC. O resultado seria rigorosamente o mesmo, matematicamente idêntico. A lei só determina que a multa de mora seja aplicada sobre o valor corrigido para deixar, didaticamente, claro que os dois percentuais devem ser usados simultaneamente.

15. A SELIC, pois, tem um duplo papel: o de juros e mora e o de correção monetária. Ambos foram fundidos em um só instituto, para que pudéssemos nos ver livres da correção monetária, a maior culpada pela inflação inercial contra que lutava o plano real. Ocorre, porém, que à medida em que a inflação inercial se instalou, a correção monetária passou a ser um elemento independente dos juros de mora. Por esse motivo, no sistema tributário paulista, os AIIMs eram corrigidos monetariamente, mas não incidia juros de mora sobre eles, apenas sobre o imposto neles cobrado. A situação era incompatível com o plano real, posto que em uma economia isenta de inflação inercial não se deve esperar diferença entre juros de mora e correção monetária. Por esse motivo instalou-se a SELIC no sistema tributário paulista, com a lei 10.175, de 1998. Mais adiante, ainda no exercício de 2000, detectou-se o problema da SELIC estar restrita ao valor devido a título de imposto e ela foi ampliada às penalidades, pela Lei n.º 10.619, de 2000.

16. Concluindo também o outro ponto levantado, a cobrança do ICMS integrando sua própria base de cálculo é previsão de Lei Complementar Federal, cogente aos Estados, sendo que sua inobservância é punível até mesmo por intervenção da União, segundo previsão constitucional. Claramente não se trata de bitributação, ao contrário, é tributação acumulada em um único tributo.

17. Assim informado, submetemos à apreciação superior.

Alfredo Portinari Maranca, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 107/92 - SAÍDAS, PARA FORA DO ESTADO
Resposta à Consulta 107/92, de 08-03-93

SAÍDAS, PARA FORA DO ESTADO, DE MERCADORIAS REMETIDAS EM DEMONSTRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO.

SINDICATO NACIONAL DA INDÚSTRIA DE MÁQUINAS

1. O Sindicato em apreço informa que tem recebido de suas associadas consultas a respeito dos procedimentos a serem adotados nas vendas de mercadorias enviadas em demonstração para fora do Estado.

2. Antes de fazer suas indagações, argumenta:

" 3 - A atual legislação do ICMS disciplina apenas os procedimentos quanto às operações de venda de mercadorias enviadas em demonstração para dentro do Estado.

4. Ocorre que algumas empresas, nossas associadas, realizam operações de saídas em demonstração para fora do Estado e em geral essas demonstrações resultam em vendas desses produtos. A se analisar a questão com base nas disposições literais constantes do atual Regulamento do ICMS, o adquirente da mercadoria deveria promover o seu retorno ao estabelecimento de origem para que seja formalizada a operação de venda, com nova remessa da mercadoria ao adquirente. Esse procedimento prejudica as vendas..., pois acarreta um aumento substancial no custo da mercadoria, onerada com um frete desnecessário, além do retardamento da operação de venda".

3. Feitas essas observações, indaga a Consulente:

a) "Poderão os contribuintes utilizar o mesmo procedimento previsto na legislação do ICMS para as operações de venda de mercadorias em demonstração para dentro do Estado quando das operações de venda de mercadorias enviadas em demonstração para fora do Estado?

b) "Se não admitido o procedimento indagado, que outro seria admissível e que evite o retorno, ao estabelecimento vendedor, da mercadoria enviada em demonstração, para, então, ser efetivada a venda, com nova remessa de mercadoria ao estabelecimento comprador?"

4. Em resposta, pronunciamo-nos pela impossibilidade legal da utilização do procedimento descrito pela Consulente.

5. No que tange às operações relativas a mercadorias em demonstração, o Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto 33.118/91, em seus artigos 289 a 292, alcança com tratamento suspensivo somente as saídas para o território do Estado.

6. Por conseguinte, resulta inaplicável esse tratamento nas saídas, para fora do Estado, de mercadorias remetidas em demonstração.

7. Respondendo ao seguinte quesito, o procedimento a ser adotado pelos contribuintes nesses casos enquadra-se nas regras comuns do RICMS, sob cujos ditames deve-se destacar o imposto na Nota Fiscal e escriturá-lo nos livros próprios.

8. Quanto ao argumento expedido pela Consulente, segundo o qual nas operações relativas a mercadorias em demonstração, " o adquirente deve promover o retorno do mercadoria ao estabelecimento de origem para que seja formalizada a operação de venda, com nova remessa da mercadoria ao adquirente", ocorre supor que a Consulente quis se referir à norma inserida no § 1º do artigo 286 do RICMS. Se assim for, é mister esclarecer que outro é o entendimento deste órgão consultivo acerca de tal dispositivo legal, bem como dos demais dispositivos que disciplinam as operações em pauta.

8.1. O § 1º do artigo 286 do RICMS afirma apenas que, se a transmissão da propriedade da mercadoria remetida em demonstração não ocorrer dentro de 60(sessenta) dias, contados da data da saída, deve ela retornar ao estabelecimento de origem, sob pena de o imposto ser devido por ocasião da saída desse estabelecimento, hipótese em que devem ser observadas as disposições dos itens 1 e 2 do § 1º do artigo 287 do RICMS, que convém transcrever:

Artigo 287 - (...)

§1º - Ocorrendo o decurso do prazo ( de 60 dias) de que trata o artigo anterior, será emitida, no 61º ( sexagésimo primeiro) dia, contado da saída original, outra Nota Fiscal para efeito de:

1 - recolhimento do imposto devido, que se fará por guia de recolhimentos especiais, com atualização monetária e acréscimos legais;

2 - transmissão, quando for o caso, do correspondente crédito ao destinatário."

8.2. Por outro lado, convém acrescentar que nenhum dispositivo existe no RICMS que condicione a transmissão da propriedade da mercadoria em demonstração ao retorno desta ao estabelecimento de origem, para que então este proceda à remessa definitiva ao destinatário. Ao contrário, o RICMS contém disciplina para formalizar a transmissão da propriedade de tais mercadorias nos casos em que estas não tenham retornado ao estabelecimento de origem, isto é, quando o estabelecimento adquirente, após examinar, testar e avaliar o funcionamento e características da mercadoria, tenha decidido ficar com ela. Tal disciplina é encontrada nos artigos 289 e 291 do RICMS, cuja releitura recomendamos.

Richard Haddad, Consultor Tributário. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Bráulio Antonio Leite, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 267/95 - Construção Civil - Estruturas Metálicas
Resposta à Consulta 267/95, de 07-06-95

Construção Civil - Estruturas Metálicas - Fabricação e montagem, decorrente de contrato de empreitada e subempreitada de construção civil - Base de cálculo do imposto estadual.

FEDERAÇÃO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL, ENGENHARIA CONSULTIVA E MONTAGEM INDUSTRIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

1. A entidade em epígrafe, representativa de atividade econômica, no interesse de suas associadas, formula consulta sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.

2. Para tanto, relata, na inicial, que muitas de suas associadas são empresas que se dedicam à construção civil, por empreitada e subempreitada, de estruturas metálicas, as quais fabricam em seus estabelecimentos fabris, remetendo-as para montagem e acabamento final no local da obra; não obstante a matéria já tenha sido objeto do Parecer Normativo ICM n.º 4/72 - CAT, é comum as empresas do ramo serem autuadas pela fiscalização estadual, que confundem a operação com venda de mercadorias com montagem, exigindo, assim, a incidência do ICMS sobre o valor total pactuado; o §1º do artigo 464 do RICMS/91, o Decreto (federal) n.º 23.569/33 e a Resolução n.º 218, de 29/06/73, do CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA, considera que a fabricação e montagem de estruturas em geral são obras de construção civil, sujeitas a projeto prévio, engenheiro responsável, fiscalização daquele órgão e todas as demais regras que regulam a realização de obras de engenharia civil; com base nessas regras e no citado Parecer Normativo, a Consulente tem orientado as suas associadas a adotar os procedimentos a seguir transcritos:

" a) toda obra de construção civil em estruturas metálicas devem ser precedidas de projeto elaborado por engenheiro civil responsável, com descrição completa e pormenorizada de suas especificações técnicas, perfis das estruturas, fundações, condições de montagem e acabamento;

b) posteriormente, a construtora assina com o dono da obra ou com a empreiteira principal, contrato de empreitada ou subempreitada de construção civil, com a especificação técnica completa das estruturas a serem fabricadas e montadas na obra; o preço compreende o valor total da obra acabada, com pagamentos dentro do cronograma físico de sua realização;

c) fabricadas as estruturas metálicas no estabelecimento industrial da contratada, são elas remitidas para o local da obra, acompanhadas com Nota Fiscal de Remessa em nome da contratante, valor da remessa fixado em função do custo de fabricação das estruturas metálicas, sobre ele incidindo o ICMS;

d) por ocasião de cada pagamento contratado, a contratada emite Fatura de Prestação de Serviços de Construção Civil, fazendo incidir sobre o seu valor, deduzindo o das estruturas metálicas remitidas, o ISS, recolhendo-o à Prefeitura Municipal do local da obra".

3. Considerando a Consulente ser esse o procedimento correto, o qual tem sugerido às sua associadas, pede a confirmação do entendimento ora exposto.

4. A incidência do ICMS está constitucionalmente explicitada e abrange o " valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios", consoante dispõe a alínea "b" do inciso IX do §2º do artigo 155 da Constituição Federal.

5. Preceitos idênticos acham-se expressos no Convênio ICM-66/88 (artigo 2º, inciso VIII), e no artigo 2º, inciso IV da Lei nº 6.374/89, que instituiu o ICMS no Estado de São Paulo, ao indicarem como momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS o "fornecimento de mercadoria com prestação de serviço:

a) não compreendido na competência tributária do município;

b) compreendido na competência tributária do município, mas que, por indicação expressa de lei complementar, se sujeitar à incidência do imposto de competência estadual".

6. Por outro lado, a construção civil, atividade prevista nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31/12/68, com as modificações do Decreto-Lei n.º 834/69, e a nova redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 15/12/87, está sujeita ao imposto de competência dos Municípios (ISS), consoante inserto no artigo 156, III, da Constituição da República, na redação da pela Emenda Constitucional n.º 3, de 17/03/93. Rezam os mencionados itens da LC-56/87:

"32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

..............................

34 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local de prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)" (grifos nossos).

7. Na construção civil, consoante se extraí do texto legal acima transcrito, somente ocorre a incidência do imposto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços ( e no recebimento de mercadoria ou bem importados do exterior, pois, neste caso, o requisito da habilidade não é exigido para caracterizar a sujeição passiva na ocorrência da mencionada hipótese de incidência: ( artigo 2º, V, c.c. o artigo 7º , § 1º, item 13 e § 3º, ambos da Lei nº 6.374/89, que correspondem aos artigos 2º, V, c.c. o artigo 9º , § 1º, item 13 e § 2º, os dois do RICMS/91), donde se conclui que, no fornecimento de mercadorias adquiridas de terceiros, pelo prestador de serviços, não ocorre o fato gerador do ICMS.

8. Muito embora a legislação federal não forneça o conceito de construção civil, tampouco de serviços auxiliares da construção, a legislação tributária do Estado de São Paulo expressamente define empresa de construção civil, assim considerada " toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro", entendendo-se por obras de construção civil, quando decorrentes de obras de engenharia civil (artigo 464 do RICMS/91, aprovado pelo decreto nº 33.118/91):

" 1. construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

2. - construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

3. - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;

4. - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

5. - obras de terraplenagem, de pavimentação em geral;

6. - obras hidráulicas, marítimas ou fluviais;

7. - obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás;

8. - obras de montagem e construção de estruturas em geral". (grifos nossos)

O §2º do artigo 464 acrescenta que " o disposto neste capítulo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte".

9. Consoante a relação ora reproduzida, é certo que a montagem de estruturas metálicas, quando decorrente de obra de engenharia civil, se enquadra no conceito de construção civil supra mencionado.

10. Não basta, porém, que as estruturas metálicas sejam aplicadas na obra, para que se configure a montagem como atividade relacionada à construção civil. É necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

a) que o fornecimento da mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

b) que a obra se caracterize como de engenharia civil.

11. Colocadas essas premissas, temos que as operações enfocadas podem comportar duas situações tributárias distintas:

A) Montagem de estruturas metálicas decorrente de obra de engenharia civil, vinculada a contrato de empreitada ou subempreitada formalmente celebrado entre as partes.

Neste caso, são tributados pelo ICMS os fornecimentos das mercadorias produzidas fora do local da obra, assim considerada toda e qualquer mercadoria submetida a uma operação de industrialização. É a exceção contida nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços. O fornecimento de mercadoria adquirida de terceiros pelo empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra a seu cargo, e desde que não sofra qualquer espécie de industrialização fora do local da obra, está beneficiado com a não incidência do ICMS (artigo 465, II, do RICMS/91). Na situação sob exame o valor correspondente à montagem da estrutura metálica não integra a base de cálculo para efeito de recolhimento do imposto estadual.

No que tange a base de cálculo do ICMS, relativa ao fornecimento das estruturas metálicas produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da obra, corresponde ao preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, consoante dispõe a letra "b" do inciso III do artigo 24 da Lei n.º 6.374/89, c.c. o artigo 2º , IV , "b" , do mesmo diploma legal (que corresponde ao art. 39 , inciso III, "b" , c.c. o art. 2º , IV , "b" , ambos do RICMS/91)."

B) Venda dos produtos fabricados com execução de serviços de montagem

Em ocorrendo saída de estruturas metálicas produzidas pelos remetentes (fora do local da obra), e/ou adquiridas de terceiros, com montagem, sem a observância dos requisitos aqui focalizados, a operação ficará sujeita ao ICMS, pelo valor total, compreendendo o montante das mercadorias e dos serviços prestados (artigo 2º , IV , "a" , c.c. artigo 24, III, "a", AMBOS DA Lei nº 6.374/89, e artigo 2º, IV, "a", c.c. artigo 39, III, "a", do RICMS/91).

12. Verifica-se, do exposto, que a orientação consubstanciada no Parecer Normativo ICM n.º 4/72 - CAT , a não ser pela atualização dos fundamentos legais que a embassaram à época, não destoa, em sua essência, da explicitada nesta Resposta.

Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária - Substituto. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 199/99 - Microempresa e empresa de pequeno porte
Resposta à Consulta 199/99, de 24-08-00

Microempresa e empresa de pequeno porte: condições para enquadramento - Modificação de resposta.

1. A consulente, dizendo-se ex-beneficiária da isenção concedida à microempresa pela Lei 6267/88, cuja perda do benefício ocorreu por prática de infração fiscal, com conseqüente lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa e de Notificação para desenquadramento daquele regime tributário, em 25.03.96, após comentar e reproduzir a alínea "c" do inciso I do artigo 2º do decreto 43738/98, indaga:

"8.1 - Qual interpretação que deve ser dada à alínea 'c' do inciso I do artigo 2º da Lei 10.086/98 e do decreto 43738/98?

8.2 - Poderá a consulente, nas condições relatadas, declarar que não se enquadra nas vedações do artigo 2º e optar pelo regime tributário simplificado (EPP)?"

2. Cabe salientar, de início, que a Lei 10086/98, de 19.11.98, trouxe uma nova regulamentação a respeito do regime tributário simplificado da microempresa e da empresa de pequeno porte, tendo sido integralmente revogada a Lei 6267/88 (artigo 19 da Lei 10086/98).

Desse modo, tendo em vista que a lei citada entrou em vigor a partir de 20/11/98, a vedação prevista na segunda parte da alínea "c" do inciso I, artigo 2º da Lei 10086/98, aplica-se, apenas, a microempresa que venha a ser desenquadrada de ofício, por prática de infração fiscal, sob a vigência dessa nova regulamentação, não se aplicando a casos ocorridos sob o mandamento de legislação anterior.

3. Além disso, o desenquadramento de ofício, decorrente da prática de infração fiscal, previsto no artigo 5º, inciso II, item 2 da Lei 6267/88, dependente de regulamentação do poder executivo, somente veio a ser disciplinado com a edição do Decreto 40804, de 07 de maio de 1996, ao estabelecer os ilícitos fiscais que acarretariam a exclusão do então regime da microempresa.

Assim, mesmo que se pudesse considerar, para os efeitos da vedação do artigo 2°, inciso I, alínea "a", da Lei 10086/98, fatos ocorridos sob a vigência da lei anterior, já revogada, o desenquadramento da consulente ocorrido em 25 de março de 1996, antes, portanto, da regulamentação do dispositivo específico (art. 5º, II, 2, da Lei 6267/88 e art. 6º do Dec. 40804/96), não constituiria obstáculo para o seu ingresso no atual regime tributário simplificado (Lei 10086/98 e Decreto 43738/98).

4. Ressalte-se, por fim, que a opção pelo regime tributário simplificado condiciona-se à satisfação de todos os requisitos previstos nos referidos diplomas legais, inclusive quanto à realizar exclusivamente operações a consumidor final, e quanto ao limite anual de receita bruta de R$ 720.000,00 para as empresas de pequeno porte (Decreto 43738/98, artigo 3º, §2º).

5. Assim, nos termos do disposto no artigo 586 do RICMS, a presente resposta substitui a anterior (R.C. 199/99, de 1º de abril de 1999) e produzirá efeitos a partir da notificação da consulente.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 393/00 - Importação de Mercadoria por contribuinte paulista
Resposta à Consulta 393/00, de 01-11-00

Importação de Mercadoria por contribuinte paulista com desembaraço aduaneiro e revenda no Estado de Pernambuco - Procedimentos Fiscais.

1. A Consulente, contribuinte paulista, importa mercadorias que são desembaraçadas no porto de Recife - PE, de onde são enviadas diretamente para cliente situado no mesmo Estado. Relata os procedimentos fiscais que vem adotando e informa que tem sofrido "alguns questionamentos por parte do fisco do Estado de Pernambuco", uma vez que está recolhendo o ICMS devido na importação para o Estado de São Paulo. Pergunta:

1. "como recolher o ICMS para Pernambuco se não possuímos inscrição naquele Estado?

2. como faremos para obter o crédito deste ICMS, para não onerarmos o custo desta importação?

3. como deveríamos proceder em relação aos lançamentos contábeis?

4. como proceder para regularizar os casos anteriores em que recolhemos o ICMS para o Estado de São Paulo? "

2. Existem, no caso, duas operações, dois fatos geradores do ICMS: 1) entrada de mercadoria importada do exterior e 2) venda de mercadoria ao estabelecimento situado em Pernambuco.

3. Quanto ao primeiro fato gerador, em virtude do que dispõe o artigo 155, § 2º, inciso IX , alínea "a", da Constituição Federal de 1988, cabe o imposto ao Estado onde se situa o estabelecimento destinatário da mercadoria importada do exterior. Essa regra está reproduzida, também, no artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar n° 87/96. Portanto, a Consulente deve recolher o ICMS devido na importação ao Estado de Pernambuco.

4. Da mesma forma, em relação ao segundo fato gerador, pelo fato de a operação de venda ser interna, no Estado de Pernambuco, deve a Consulente recolher o imposto para esse Estado. Para definição do local da operação utiliza-se aqui o artigo 11, inciso I, alínea "a" da Lei Complementar n° 87/96, combinado com seu § 3°.

5. Por outro lado, se não cabe à Consulente debitar-se, em seu estabelecimento no Estado de São Paulo, do imposto devido em razão de operação interna efetuada no Estado de Pernambuco, tampouco cabe o crédito, nesse estabelecimento, do imposto pago ao Estado de Pernambuco por importação de mercadoria desembaraçada naquele Estado e vendida diretamente para estabelecimento ali situado.

6. Em situações semelhantes, em que contribuintes de outro Estado desembaraçam mercadoria no Estado de São Paulo, vendida, subseqüentemente para estabelecimento aqui localizado, temos fornecido orientação, que é a de utilização de duas guias de recolhimento, de maneira a proceder, no verso da segunda, ao abatimento do ICMS incidente na importação. Como, no caso, as operações ocorrem no Estado de Pernambuco, sendo a este devido o imposto, julgamos conveniente que a Consulente peça orientação ao fisco daquele Estado.

7. No entanto, para efeito de documentação de seu faturamento, a Consulente deve emitir Nota Fiscal pela importação, na previsão do artigo 127, inciso I, alínea "f" do RICMS/91. Quando à Nota Fiscal de venda (do artigo 112, § 3º, do mesmo regulamento), sendo permitido pelo Estado de Pernambuco, poderá, a Consulente, utilizar-se de impresso autorizado no Estado de São Paulo. É conveniente que se faça constar nas Notas Fiscais emitidas referência às respectivas guias de recolhimento, e vice-versa. Atendidos os procedimentos fiscais, cabe à Consulente decidir sobre os lançamentos contábeis adequados.

8. Por último, para sanar as irregularidades decorrentes do procedimento fiscal descrito na inicial e, assim, ficar a salvo das penalidades do artigo 592 do RICMS, a Consulente poderá valer-se da denúncia espontânea de que trata o artigo 594 do mesmo Regulamento.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 505/00 - Transporte de mercadorias com veículos alugados
Resposta à Consulta 505/00, de 06-10-00

Transporte de mercadorias com veículos alugados de transportadora - Prestação de serviço de transporte rodoviário de cargas - Não pode ser caracterizado como transporte efetuado por frota própria.

1. A Consulente afirma ser empresa multinacional de grande porte e fabricante de produtos eletrodomésticos e possuir diversos estabelecimentos fabris no Estado de São Paulo. Informa que atualmente efetua a distribuição de seus produtos através de diversas empresas transportadoras, que emitem os conhecimentos de transporte para operações intermunicipais, ficando o frete sobre a responsabilidade da Consulente (frete pago), sendo o respectivo ICMS recolhido conforme as normas do artigo 285-A do RICMS.

1.1. Registra que, buscando melhorar a qualidade e agilizar essa distribuição, pretende adotar o aluguel de veículos. Para isso, firmará contrato com empresa transportadora (contratada) "visando o aluguel de veículos e o fornecimentos de mão de obra (motoristas e ajudantes)". Esses veículos serão utilizados para toda espécie de serviço de transporte no Brasil, tal como entrega de produtos, retiradas, devoluções, transporte de materiais de uso e consumo, etc..

1.2. Assinala que as referidas operações se referem exclusivamente à transporte de carga por via rodoviária e que os veículos envolvidos serão de diversos portes (vans, carretas, caminhões, etc.) e que o valor do serviço estará agregado ao valor do produto indicado na nota fiscal, "sobre o qual incidirá a normal tributação de impostos (...)". Esclarece, ainda, que será responsável pela administração de toda a operação, assumindo, inclusive, a manutenção mecânica dos veículos, e gerenciando e treinando a mão de obra disponibilizada pela empresa transportadora contratada.

1.3. A Consulente entende que a operação de transporte, nos moldes descritos, configura-se em manutenção de frota própria. Dessa forma, numa operação de venda, deverá indicar na Nota Fiscal, no campo do transportador, a informação "REMETENTE", conforme previsto no artigo 114, §14, do RICMS, não sendo necessária a emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) para acompanhar a mercadoria. Por conseqüência, a operação de transporte "também não estará sujeita à substituição tributária prevista no artigo 285-A, pois o ICMS incidente estará normalmente destacado em nota fiscal e será recolhido junto com as demais operações da Consulente na apuração mensal".

1.4. Isso posto, alegando não haver no Regulamento do ICMS manifestação expressa acerca da operação descrita, a Consulente indaga se está correto o seu entendimento, indagando também se o fisco vê "a necessidade de alguma identificação especial nos veículos alugados para estes transportes".

2. Sobre a incidência do ICMS nos contratos em que a prestadora do serviço disponibiliza um ou mais veículos para uso exclusivo da contratante, esta Consultoria Tributária já se manifestou no sentido de que o tipo de contrato em questão é de prestação de serviço de transporte, e, portanto, sujeito ao imposto estadual.

2.1. Sendo o motorista funcionário da empresa transportadora contratada, a posse do veículo permanece em poder desta, não se caracterizando como contrato de locação de coisa não fungível, conforme as disposições dos artigos 1188 e 1189, incisos I e II, do Código Civil. Essa particularidade confirma tratar-se de contrato de prestação de serviço.

2.2. A posse da mercadoria, por sua vez, passa, transitoriamente, para a empresa transportadora contratada que responde pelo risco envolvido no transporte, assim como arca com todo o custo dessa prestação, a ser paga pela Consulente pelo valor contratado.

3. Dessa forma, por força das disposições contidas nos artigos 144 e 194 do RICMS, a empresa transportadora contratada deverá emitir os CTRCs referentes às prestações mencionadas (transporte de mercadoria em decorrência de vendas, devoluções, transporte de material de consumo, etc.), sendo que a Consulente deve recolher o ICMS incidente sobre essas operações de transporte, por substituição tributária, na forma do artigo 285-A do RICMS.

4. Vale lembrar que, entendendo a Consulente, ou a empresa transportadora contratada, poder haver simplificação referente ao cumprimento de suas obrigações acessórias, poderá requerer Regime Especial à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), órgão competente para decidir sobre o assunto, na forma prevista no artigo 544 e seguintes do Regulamento do ICMS e na Portaria CAT 39/91.

5. Em tempo, registre-se que a identificação externa dos veículos com o nome, marca ou logotipo da contratante (Consulente) em nada altera a condição da empresa transportadora contratada como prestadora do serviço de transporte rodoviário de cargas.

6. Fica o entendimento consubstanciado nesta resposta estendido, em caráter excepcional, aos seguintes estabelecimentos filiais:

Inscrição Estadual: ...CNPJ: ...

Endereço: ...

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 513/00 - IPVA - Veículo oriundo do Estado de Minas Gerais
Resposta à Consulta 513/00, de 3-11-00

IPVA - Veículo oriundo do Estado de Minas Gerais - Documento de transferência com firma reconhecida em 28.12.1999 - Nota Fiscal referente à entrada emitida em 03.01.2000 - Fato gerador referente ao exercício 2000 - Imposto devido ao Estado de São Paulo.

1. A Consulente informa que, em 21/01/2000, adquiriu, de empresa revendedora de veículos localizada neste Estado, um veículo usado, tendo recebido a devida Nota Fiscal referente a essa aquisição.

1.1 Segundo afirma, a empresa revendedora, por sua vez, havia adquirido esse veículo de uma pessoa física residente no município de Poços de Caldas, no Estado de Minas Gerais, sendo que o verso do Certificado de Registro do Veículo - CRV - foi datado em 28/12/1999, "embora o veículo tenha sido adquirido efetivamente em 03/01/2000", ocasião em que foi emitida a Nota Fiscal referente à entrada no estabelecimento da revendedora.

1.2 Relata, ainda, que "o IPVA do exercício de 2000, incidente sobre o veículo foi recolhido ao Estado de Minas Gerais, uma vez que em 01/01/2000 pertencia à frota daquele Estado, razão pela qual entende nada ser devido, a título de IPVA, ao Estado de São Paulo, de acordo com o disposto no artigo 1º, §1º, c/c artigo 15 da Lei 6.606/89".

1.3 Por fim, solicita manifestação desta Consultoria Tributária a respeito do entendimento exposto.

2. Registre-se, de início, que a questão apresentada já foi objeto de manifestação deste órgão consultivo, em atenção ao Ofício 153/2000 encaminhado pela CIRETRAN do município da Consulente.

3. Para os efeitos de transferência da propriedade do veículo, a autorização constante no verso do Certificado de Registro de Veículo - CRV, devidamente datada, preenchida com os dados do adquirente e com a firma (assinatura) do transmitente reconhecida em Cartório, é documento hábil para comprovar a alteração na titularidade da propriedade do veículo. Marca o momento em que, na forma da lei, houve a tradição da propriedade, especialmente, entre outras implicações, no que se refere às responsabilidades administrativas previstas nas normas tributárias e do trânsito.

Assim, no caso sob análise, o veículo deixou de fazer parte da frota mineira quando foi adquirido pela empresa paulista revendedora de veículos, em 28.12.1999.

4. Essa empresa revendedora, no entanto, não adquiriu o veículo para seu uso próprio (para integralizar seu ativo imobilizado), mas sim para comercializá-lo como mercadoria (estoque).

5. Para os efeitos de incidência do IPVA, na hipótese sob análise, não importa a data consignada na Nota Fiscal referente à entrada, pois, pelo documento hábil a acobertar a sua transferência, o veículo foi adquirido em 28.12.1999. A partir daí e até trinta dias dessa data, se fosse destinado ao uso, tal documento permitiria à adquirente utilizar o veículo sem a necessidade de efetuar a alteração no referido registro (sem emissão do Certificado de Registro de Veículo (CRV) atualizado).

6. Conforme estabelece o artigo 1º da Lei 6606/89, o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA tem como fato gerador a propriedade de veículo automotor de qualquer espécie.

6.1 Propriedade, juridicamente, corresponde ao direito de usar, gozar e dispor de bens, e de reavê-los de quem quer que injustamente os possua. Quando todos os direitos inerentes à propriedade (posse, uso, gozo e disposição) se acham reunidos na pessoa do proprietário, a propriedade é tida como plena.

6.2 Ter a posse significa manter, deter alguma coisa consigo. Usar é aproveitar-se das utilidades de uma coisa, servir-se de, empregar, na medida de suas próprias necessidades, e gozar é aproveitar das vantagens, desfrutar, fruir, desfruir. Enquanto que dispor significa usar livremente, fazer o que se quer ou desfazer-se de alguma coisa.

7. Pela análise dos elementos que lhe são essenciais é possível delinear o que venha a ser propriedade também para a legislação do IPVA que, no §4º do artigo 1º da Lei 6606/89, "considera veículo novo aquele que ainda não foi objeto de saída para o consumidor final".

É também no artigo 1º, por seus parágrafos, que se encontra os momentos de ocorrência do fato gerador do IPVA (Lei 6606/89 e suas alterações). Assim:

"Artigo 1º - ...

§1º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto em 1º de janeiro de cada exercício.

§2º - Em se tratando de veículo novo, o fato gerador considera-se ocorrido na data da sua primeira aquisição.

§3º - Em se tratando de veículo importado diretamente do exterior pelo consumidor final, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto na data do seu desembaraço aduaneiro.

..."

8. De 28.12.1999, quando foi adquirido pela empresa revendedora, até 21.01.2000, quando foi vendido para a Consulente (consumidora final), o veículo se caracterizava como mercadoria. Nesse período a empresa revendedora não estava obrigada a efetuar a alteração no registro do veículo (atualização), conforme previsto na Portaria DETRAN 142/1992 (DOE de 10.03.1992).

9. Por força das disposições contidas nos artigos 14 e 15 da Lei 6606/89, e suas alterações, para a transferência do veículo é necessário comprovar o pagamento do tributo devido, observado o respectivo exercício fiscal.

10. Em 1º de janeiro de 2000, como esclarecido no item 3 desta resposta, o veículo já pertencia à frota deste Estado. Nesse momento, contudo, a incidência do tributo estava suspensa porque o veículo se caracterizava como mercadoria.

Por força do disposto no "caput" do artigo 15, observado o respectivo exercício fiscal de 2000, como o imposto não estava solvido (imposto devido ao Estado de São Paulo - fato gerador em 1º de janeiro de 2000) passou a ser integralmente devido a partir do momento em que foi adquirido pelo consumidor final em 21.01.2000.

11. Dessa forma, o entendimento exposto na consulta apresentada não está correto (subitem 1.2 desta resposta), devendo a Consulente providenciar o recolhimento do imposto devido, conforme previsto no artigo 581, §2º, do Regulamento do ICMS (Aprovado pelo Decreto 33118/91), no prazo de 30 dias contado do recebimento desta resposta (artigos 583 e 584 do RICMS, aprovado pelo Decreto 33118/91).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 595/00 - FABRICAÇÃO DE MASSAS ALIMENTÍCIAS NÃO COZIDAS
Resposta à Consulta 595/00, de 18-10-00

FABRICAÇÃO DE MASSAS ALIMENTÍCIAS NÃO COZIDAS NEM RECHEADAS OU PREPARADAS DE OUTRO MODO (MACARRÃO) - LIMITE DE CRÉDITO FISCAL NA AQUISIÇÃO DE FARINHA DE TRIGO - INEXISTÊNCIA.

1. Expõe a Consulente que fabrica massas alimentícias não cozidas nem recheadas ou preparadas de outro modo ( macarrão), com saída interna tributada à alíquota de 12%, conforme prevê o artigo 54, §1º, item 4, letra "b", do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, e redução de base de cálculo (41,67%), nos termos da letra "b" do inciso I do item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS, resultando em uma carga tributária de 7%. Com base no acima exposto e na NOTA 2, itens 1 e 2, da Tabela II do Anexo II, item 10, combinado com o artigo 63 do RICMS, indaga:

"Poderá a Consulente se creditar com a totalidade do ICMS relativo às aquisições de produtos (matérias-primas) que venham a incorporar a mercadoria industrializada com alíquota de ICMS superior a 7% (sete por cento, tal como é o caso de aquisições de farinha de trigo oriundas de outros Estados que venham a praticar a incidência tributária do ICMS com alíquota de 12% (doze por cento)?".

2. Disciplinava o inciso V do artigo 40 da 	Lei nº 6.374/89 (artigo 63 do RICMS) que:

"Artigo 40 - É vedado o crédito do imposto relativo a mercadoria entrada ou adquirida e, conforme o caso, a prestação de serviço tomado:

V - para integração ou consumo em processo de industrialização, para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüentes estejam beneficiadas com redução da base de cálculo, proporcionalmente a parcela correspondente a redução. (g.n.).

3. Porém, diante da nova redação dada a alguns dispositivos da Lei nº 6.374/89, pela Lei nº 10.619, de 19 de julho de 2000, o inciso V do seu artigo 40 foi suprimido. Dessa forma, o crédito do valor do ICMS proporcional à parcela correspondente à redução da base de cálculo na saída de seus produtos, na forma regulamentar, não tem mais qualquer vedação, podendo, assim, ser mantido em sua escrita fiscal na sua integralidade, uma vez que a legislação tributária, como visto, deixou de estabelecer referida vedação de crédito do ICMS.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 681/00 - Sociedade civil de fim não econômico
Resposta à Consulta 681/00, de 05-10-00

Sociedade civil de fim não econômico não sujeita ao registro comercial na JUCESP - Inscrição inicial e/ou alteração de dados cadastrais na Secretaria da Fazenda - Exigência de registro na JUCESP - Não cabimento - Portaria CAT 92/98, Anexo III, artigo 12.

1. A Consulente, cujo ramo de atividade econômica é a impressão de jornais, revistas e livros (CNAE 2221-7) - impressão e serviços conexos para terceiros, relata que é pessoa jurídica de direito privado, organizada como sociedade civil, ao amparo das disposições contidas nos artigos 16 e seguintes do Código Civil Brasileiro, estando seus estatutos devidamente registrados.

1.1 Destaca entre seus objetivos institucionais a promoção da cultura "através da publicação, impressão e circulação de livros, revistas, periódicos e impressos de natureza educativa, de promoção da saúde, didática e cristã". Ressalta ainda, de seus Estatutos, que "não tem finalidade lucrativa, nem visa lucros pessoais, não distribuindo dividendos, participação em resultados, bonificações ou parcela de seu patrimônio, renda ou vantagens sob nenhum pretexto, empregando todos os seus bens e recursos para atingir os objetivos culturais, educacionais, cristãos e humanitários a que se propõem", e que os diretores não percebem remuneração.

1.2 Expõe que, na condição de sociedade civil, procedeu sua inscrição como contribuinte do ICMS junto ao órgão fazendário e que, no entanto, recebeu notificação verbal do respectivo Posto Fiscal de que deveria proceder seu registro na Junta Comercial do Estado de São Paulo, por "ser este ENTENDIMENTO NOVO da Secretaria da Fazenda do Estado, de que ESTÃO IMPEDIDOS DE EXERCER A PRODUÇÃO, COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS instituições ou associações civis não registradas no Registro de Comércio competente".

1.3 Tecendo comentários a respeito do ICMS, das exigências de registro distintas para as sociedades comerciais e/ou industriais e para as sociedades de direito privado sem fins lucrativos, de seu próprio registro no cartório competente e de sua trajetória histórica, a Consulente assinala seu entendimento de que a interpretação exposta pelo Posto Fiscal está incorreta. Informa, ainda, que já apresentou consulta "idêntica", protocolizada sob o nº 144/85, tendo este órgão consultivo exarado manifestação "favorável, posto que fulcrada nos ditames das leis, decretos e regulamentos que disciplinam a espécie".

1.4 Por fim, indaga qual o entendimento da Secretaria da Fazenda quanto à manutenção da inscrição de pessoas jurídicas de fins não econômicos e como proceder a eventuais alterações de dados cadastrais, "tendo em vista a total impossibilidade de tais associações e sociedades civis obterem o registro na JUNTA COMERCIAL".

2. A Consulente corretamente assinalou que o artigo 9º do Regulamento do ICMS define como contribuinte do imposto "qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias". As sociedades civis de fins não econômicos (lucrativo) estão obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS por força das disposições do artigo 20, inciso XVI, do RICMS.

3. Isso posto, registra-se que a questão apresentada, com base na resposta dada à consulta 144/1985 (cópia anexa), foi superada pela Portaria CAT 38 (artigo 2º, inciso II), de 25.05.2000 (DOE de 27.05.2000) que acrescentou o Anexo III à Portaria CAT 92/1998, onde, por seu artigo 12, estabelece os documentos a serem apresentados para a abertura (ou alteração de dados cadastrais) de estabelecimento pertencente a sociedades civis, associações e entidades não sujeitas ao registro comercial na JUCESP.

4. O citado artigo 12 (Portaria CAT 92/1998, Anexo III), quer por seu "caput", quer pelos documentos listados para serem apresentados pelas sociedades civis, associações e entidades não sujeitas ao registro (incisos de I a VI), deixa claro que não procede a exigência para que, no caso, a Consulente se registre perante à Junta Comercial do Estado de São Paulo, conforme relatado.

5. A alteração de dados cadastrais (artigo 12, §1º) será efetuada na forma estabelecida pelo Capitulo II (artigo 2º e seguintes) do referido Anexo II, e comprovada com apresentação dos respectivos documentos registrados no cartório competente (artigo 12, §2º).

6. Por fim, por ter a Consulente assinalado dois códigos diferentes referentes à classificação da atividade do seu estabelecimento (Federal: 9199-5; e Estadual: 2221-7/00), assinale-se que, conforme o artigo 33 do RICMS, na redação dada pelo Decreto 44918, de 19.05.2000 (DOE de 20.05.2000), "o código de atividade econômica será atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE-Fiscal), aprovada pela Resolução nº 1, de 25 de junho de 1998, da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), de acordo com a atividade principal do estabelecimento (Lei 6374/89, art. 16, §5º)".

Para efeito da determinação da CNAE-Fiscal, atividade econômica principal (preponderante) é aquela com maior contribuição para o valor adicionado, levando-se em consideração a seção principal, a divisão, o grupo, a classe e a subclasse das atividades principal e secundárias.

Conforme o artigo 4º do Decreto 44918, foi atribuída para cada contribuinte a CNAE (Classificação Nacional de Atividade Econômica) constante no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). Essa classificação deverá ser representada por um único código tanto na esfera federal como na estadual (nacional). Dessa forma, a Consulente deverá verificar se realmente sua atividade preponderante está classificada de maneira diversa nos dois órgãos fiscais (federal e estadual) e providenciar a devida regularização.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 765/00 - Microempresa - Enquadramento
Resposta à Consulta 765/00, de 31-10-00

Microempresa - Enquadramento - Indústria e comércio de embalagens plásticas - Venda a produtores de mudas de plantas Impossibilidade.

1. A Consulente, pretendendo atuar na indústria e comércio de embalagens plásticas na qualidade de microempresa, aguarda a conclusão de processo de financiamento para a aquisição de máquina industrial.

2. Informa a intenção de produzir embalagens plásticas, utilizando resíduos industriais, para atender principalmente produtores de mudas de plantas.

3. Citando o artigo 1º, inciso I do Decreto 43.738/98, que regulamenta a lei instituidora do regime tributário simplificado (Lei nº 10.086/98), indaga:

a) Poderá exercer sua atividade como microempresa?

b) Caso contrário, por que motivo?

c) Como deve proceder, em caso de não poder enquadrar-se no regime tributário simplificado atribuído à micorempresa?

4. Determina o supracitado inciso I do artigo 1º do Decreto 43.738/98 que a microempresa deve realizar exclusivamente operações a consumidor ou prestações a usuário final e auferir, durante o ano, receita bruta igual ou inferior a R$ 83.700,00 (oitenta e três mil e setecentos reais).

4.1. Entende-se por operação a consumidor final aquela destinada a não contribuinte do ICMS ou aquela em que a mercadoria não será objeto de comercialização ou industrialização subseqüente (Dec. 43.738/98, art.1º, §1º, item 1).

4.2. Com a edição da Lei nº 10.669, de 24/10/2000 que, por meio do inciso I de seu artigo 1º, introduz nova redação à alínea "b" do inciso I do artigo 1º da Lei nº 10.086/98, o limite da receita bruta a ser observado pela microempresa, a partir de 1º/01/2001, passa a ser de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

4.3. Outra importante modificação introduzida pela Lei nº 10.669/2000, refere-se à possibilidade de a microempresa ou a empresa de pequeno porte realizar operações ou prestações com contribuinte também beneficiário do regime tributário simplificado, sem perder o direito de continuar a usufruir-se do benefício desse regime (Lei nº 10.086/98, art. 1º, § 4º, acrescentado pelo inciso I do artigo 2º da Lei nº 10.669/2000).

5. Como regra geral, o produtor rural é contribuinte do imposto porquanto pratica, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias, nos termos do artigo 9º do Regulamento do ICMS, não podendo, portanto, ser considerado consumidor final do produto, visto que a embalagem plástica passará a fazer parte integrante do custo do produto a ser vendido.

5.1. Entretanto, em virtude das recentes modificações veiculadas pela Lei nº 10.669/2000, a partir de 1º/01/2001, a Consulente poderá promover vendas de seus produtos a produtor rural enquadrado no regime tributário simplificado de que trata a Lei nº 10.086/98, sem perder a sua condição de microempresa (vide item 4.3. desta Resposta).

6. Dessa forma, desde que pretenda efetuar as operações relatadas, a Consulente não pode, hoje, enquadrar-se no regime tributário simplificado atribuído à microempresa ou empresa de pequeno porte. No entanto, a partir de 1º/01/2001, desde que suas vendas destinem-se também a adquirente beneficiado por esse regime, seria possível à Consulente usufruir do mesmo benefício, nos termos da Lei nº 10.086/98 e suas alterações.

7. Em razão do exposto, deve a Consulente comparecer ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, para regularizar a sua situação.

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 838/00 - Alho - Redução de Base de Cálculo
Resposta à Consulta 838/00, de 17-11-00

Alho - Redução de Base de Cálculo - Item 10 da Tabela II do Anexo II do RICMS - Importação - Aplicabilidade.

1. A Consulente, importadora de alho, reporta-se ao Anexo II, Tabela II, item 10, II, "e", do RICMS, na redação do Decreto 44.351/99, que prevê a redução de 61,11% (sessenta e um inteiros e onze centésimos por cento) da base de cálculo nas operações internas com alho, a fim de solicitar ratificação de seu entendimento quanto à aplicabilidade do referido benefício às importações do produto, acrescentando que já o tem aproveitado nas importações que efetua, por ocasião do desembaraço aduaneiro, com amparo nas respostas expedidas por esta Consultoria às consultas nºs 1.202/92 e 109/93.

2. Conquanto o dispositivo sob exame mencione somente as operações internas em seu caput, temos entendido que o termo "operações" abrange tanto saídas quanto entradas, incluindo aquelas decorrentes de importação, e o termo qualificativo "internas" indica as situações em que, cumulativamente, o fato gerador ocorre nos limites deste Estado, seja por contingência geográfica ou por atribuição legal, e o destinatário da mercadoria se localiza em território paulista. E, em se tratando de importação, o local da operação, para efeito de cobrança do imposto e definição do responsável, é "o da situação do estabelecimento onde ocorra a entrada física da mercadoria ou bem importados do exterior e desembaraçados", conforme o disposto na alínea "f" do inciso I do artigo 23 da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei 10.619/2000, não obstante tratar-se de operação iniciada no exterior, sendo indiferente o local do desembaraço aduaneiro. Nessa hipótese, pois, a localização do destinatário da mercadoria determina o local da operação.

3. Em conclusão, ratificamos o entendimento da Consulente, com relação à aplicabilidade do benefício da redução da base de cálculo, previsto no Anexo II, Tabela II, item 10, II, "e", do RICMS, às importações de alho, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido a partir de 26/10/99, estando o estabelecimento destinatário localizado em território paulista.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 959/00 - Empresa de Transporte - Direito ao Crédito Outorgado
Resposta à Consulta 959/00, de 20-10-00

Empresa de Transporte - Direito ao Crédito Outorgado previsto no Item 4 da Tabela I do Anexo III do RICMS, mesmo quando realizar prestações sujeitas à substituição tributária de que trata o artigo 285-A do RICMS.

1. A Consulente pergunta, em síntese, se "tem direito ao crédito outorgado indicado no ANEXO III, item 4, do RICMS, mesmo nos casos em que o tomador do serviço for responsável pelo pagamento do ICMS".

2. Pergunta, também, o "modo de cálculo e escrituração" desse direito, assim como se pode efetuar os respectivos lançamentos escriturais no item "outros créditos" da GIA.

3. Sobre o tema abordado na presente consulta, este órgão consultivo vem se manifestando no sentido positivo, ou seja, uma vez que o imposto devido sobre as prestações alcançadas pela substituição tributária de que trata o artigo 285-A do RICMS/91, embora de responsabilidade do tomador do serviço inscrito neste Estado, deve também compor a base de cálculo do crédito outorgado, haja vista que o legislador, ao elaborar o item 4 da Tabela I do Anexo III do RICMS/91, não fez qualquer restrição nesse sentido. O importante é que, para fins de cálculo do crédito outorgado a que tem direito, este cálculo seja feito em relação ao valor do imposto devido sobre a prestação realizada, independentemente a quem a lei atribuiu a responsabilidade para o seu pagamento.

4. O valor do crédito outorgado, nos termos da norma em evidência, pode ser lançado a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do termo de opção no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (Nota 2 do item 4), o qual deve ser escriturado no item "outros créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS e da GIA.

5. Ressalve-se, contudo, que adotando a Consulente o benefício previsto no supracitado item 4 da Tabela I do Anexo III não poderá utilizar quaisquer outros créditos, conforme a Nota 1 desse item 4.

6. Por derradeiro, vale ressaltar que, embora não deva ser destacado no CTRC, "o valor do imposto integra a sua própria base de cálculo" (artigo 51 do RICMS).

7. Isso eqüivale dizer que o valor do ICMS devido na prestação de serviço de transporte, a ser retido pelo tomador na forma do artigo 285-A do RICMS, há de estar incluso no valor do frete a ser consignado no CTRC emitido pela empresa de transporte (Consulente).

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário Chefe - 2ª ACT. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 005/01 - ICMS - Regime Tributário Simplificado da Lei nº 10.086/98
Resposta à Consulta 005/01, de 07-02-01

ICMS - Regime Tributário Simplificado da Lei nº 10.086/98 - Interpretação da norma contida no item 1 do §1º do artigo 1º da Lei.

1. A Consulente é empresa optante do Regime Tributário Simplificado de que trata a Lei n.º 10.086/98 e suas alterações, como microempresa. Sua atividade principal, segundo descreve, consiste na produção e venda a produtores e estabelecimentos industriais de ceras vegetais que são aplicadas na parte externa de frutas, visando, basicamente, a conservação da qualidade nutritiva e do sabor dos produtos.

2. Considerando que os produtores, após a aplicação do seu produto, vendem as frutas in natura, e que o produto em si não sofre industrialização pelas indústrias destinatárias, mas é aplicado como recebido, e tendo em vista o item 1 do § 1º do art. 1º da Lei n.º 10.086/98, considera a Consulente que não há propriamente comercialização ou industrialização de seu produto pelos seus adquirentes.

3. Por fim, pede interpretação da norma contida no item 1 do § 1º do art. 1º da Lei n.º 10.086/98, em especial do alcance da expressão "... ou industrialização pelo destinatário", nela constante, e pergunta sobre a correição do seu enquadramento no regime simplificado.

4. De acordo com o art. 1º, incs. I, "a", II, "a", e § 1º, da Lei n.º 10.086/98, a microempresa e a empresa de pequeno porte do SIMPLES paulista podem unicamente realizar operações a consumidor ou prestações a usuário final. Dispõe o item 1 do § 1º do art. 1º da Lei n.º 10.086/98 que entendem-se por "operações a consumidor aquelas realizadas com não contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços - ICMS ou aquelas em que as mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização pelo destinatário".

5. A interpretação da norma supra consiste em duas regras, relativamente às operações com mercadorias:

. Podem aderir ao Regime Tributário Simplificado os contribuintes que realizarem operações com mercadorias destinadas a pessoas que não sejam contribuintes do ICMS.

. Podem também aderir ao Regime Tributário Simplificado os contribuintes que realizarem operações com mercadorias com pessoas físicas ou jurídicas que, embora contribuintes do ICMS, não as destinem diretamente nem à sua atividade comercial, nem à sua atividade industrial, i. e., que recebam as mercadorias apenas para o próprio uso, consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento.

6. Há uma exceção geral às duas regras acima, constante do § 4º do mesmo artigo, na redação da Lei n.º 10.669/00. Se todas as empresas destinatárias de mercadorias e serviços de uma determinada empresa optante do Regime Tributário Simplificado também forem beneficiárias do mesmo Regime, previsto nesta Lei, poderá a empresa fornecedora das mercadorias ou serviços permanecer no Regime.

7. O produto da Consulente, segundo seus esclarecimentos, é insumo de produção de produtores rurais e estabelecimentos industriais, haja vista que se insere na cadeia produtiva dos produtos destas pessoas que, por sinal, são contribuintes do ICMS.

8. Conclui-se que a Consulente não pode permanecer enquadrada no Regime Tributário Simplificado da Lei n.º 10.086/98.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 032/01 - ICMS - CNAE - FISCAL - ENQUADRAMENTO.
Resposta à Consulta 032/01, de 31-01-01

ICMS - CNAE - FISCAL - ENQUADRAMENTO.

1. Comerciando artigos odontológicos e destinando cerca de 95% de suas vendas a dentistas, protéticos, estudantes de odontologia e prótese, pessoas físicas, questiona a Consulente seu enquadramento sob a CNAE-fiscal nº 51.45-4/05, correspondente a "comerciante atacadista".

2. Expõe, anexando documentos que comprovam, que a CNAE constante do seu cadastro perante a Secretaria da Receita Federal é de "comerciante varejista", assim como o antigo CAE (Código de Atividade Econômica) utilizado por esta Secretaria da Fazenda também era próprio de varejista (60.815), o que condiz, ao que expõe, com sua real atividade.

3. Informa que, dos 17 (dezessete) estabelecimentos que possui neste Estado, 6 (seis) foram classificados como varejistas (52.49-3/99) e 11 (onze) como atacadistas (51.45-4/05).

4. Por fim, indaga qual deve ser a sua real CNAE e, caso seja mantida a CNAE-fiscal correspondente a estabelecimento atacadista, se pode aplicar alíquotas interestaduais nas vendas a clientes para fora do Estado.

5. Para a classificação de um estabelecimento, o artigo 32 do Regulamento do ICMS/00, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, diz que: "A atividade econômica do estabelecimento será identificada por meio de código atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento".

6. Para efeito da determinação da CNAE-fiscal, atividade econômica principal (preponderante) é aquela com maior contribuição para o valor adicionado, levando-se em consideração a seção principal, a divisão, o grupo, a classe e a subclasse das atividades principal e secundárias. O código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial ou quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda.

7. Posto isto, esclarecemos que eventual discordância na determinação final da CNAE-fiscal em que se enquadra a Consulente é de competência do Chefe do Posto Fiscal de sua vinculação, não cabendo a este órgão consultivo pronunciar-se a respeito (art. 6º da Portaria CAT nº 40/00).

8. Lembramos, apenas, que a legislação concedeu aos contribuintes um prazo, que expirou em 30 de novembro de 2000, para que contestassem a CNAE-fiscal atribuída pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT nº 40, de 05/06/00, artigo 6º).

9. Contudo, nada impede que a Consulente se dirija formalmente ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, na tentativa de obter uma reclassificação da CNAE-fiscal, que poderá ou não ser concedida.

10. No que concerne à aplicação de alíquotas interestaduais, esclarecemos que é irrelevante a condição do remetente da mercadoria, se atacadista ou varejista, pois assim consta dos incisos II e III do artigo 52 do RICMS/00, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/00 (anterior artigo 54, incisos II e III, do RICMS/91):

"Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos artigos 53, 54 e 55, são (...):

I - .................................;

II - nas operações ou prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo, 7% (sete por cento);

III - nas operações ou prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Sul e Sudeste, 12% (doze por cento);" (grifos nossos).

11. Assim, vê-se claramente que, para aplicação das alíquotas interestaduais, é a condição do destinatário da mercadoria ou serviço o que importa.

12. Se a Consulente destina mercadorias em operação interestadual a dentista, protético, estudante de odontologia e prótese, ou seja, pessoas físicas não inscritas no Cadastro de Contribuintes do Estado destinatário, deve aplicar à operação a alíquota interna deste Estado (artigo 56 do RICMS/00).

13. As alíquotas interestaduais (doze ou sete por cento) serão aplicadas quando a mercadoria ou o serviço destinarem-se a contribuinte do imposto.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 035/01 - Indústria de Pequeno Porte
Resposta à Consulta 035/01, de 05-05-01

Indústria de Pequeno Porte - Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE) - Código de Prazo de Recolhimento - Enquadramento.

1. A Consulente informa que estava enquadrada no CAE (Código de Atividade Econômica) 46690 e, em decorrência, o ICMS declarado estava sendo recolhido até o dia 10 (dez) do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, e que, no decorrer do exercício de 1999, os valores referentes ao montante das saídas que efetuou foram inferiores ao limite de 300.000 UFESPs.

Relata que, em decorrência do Decreto 44918/2000, lhe foi atribuída a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) 15423, que "prevê prazo de recolhimento para o dia 25 (vinte e cinco) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador". No entanto, também lhe foi atribuído o CPR (Código de Prazo de Recolhimento) 2102, que, por sua vez, estabelece o recolhimento do imposto no dia 10 do segundo mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

Assim exposto, solicita esclarecimento sobre o correto prazo de recolhimento do imposto e indaga se os códigos que lhe foram atribuídos estão corretos.

2. Conforme dispõe o artigo 32 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000, "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por meio de código atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento (Lei 6374/89, art. 16, §5º)" - artigo 33 do RICMS/91 na redação dada pelo Decreto 44918/2000.

2.1	Para efeito da determinação da CNAE-Fiscal, atividade econômica principal (preponderante) é aquela com maior contribuição para o valor adicionado, levando-se em consideração a seção principal, a divisão, o grupo , a classe e a subclasse das atividades principal e secundárias.

2.2	O código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte quando da sua inscrição inicial ou quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda (§1º do artigo 32 do RICMS/2000)

3. Conforme o artigo 4º do Decreto 44918/2000, foi atribuída a cada contribuinte a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) constante no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da Secretaria da Receita Federal. Essa classificação inicial deveria ser complementada, pelo próprio contribuinte, com dois dígitos fiscais (CNAE-Fiscal), por meio da DECA Eletrônica, no site do Posto Fiscal Eletrônico (http://pfe.fazenda.sp.gov.br).

À Consulente foi atribuída a CNAE 1542-3 (fabricação de produtos do laticínio), constando como CNAE - Fiscal 1542-3/00 (subclasse que compreende a produção, entre outros produtos, de creme de leite, manteiga, bebidas achocolatadas, leite em pó, queijos, etc.). Se esta CNAE não for compatível com a atividade econômica principal exercida pelo estabelecimento da Consulente (subitem 2.1 desta resposta), poderá solicitar junto ao Posto Fiscal a que estiver vinculado a devida alteração que, mediante documentos comprobatórios do exercício da atividade requerida, a comunicará à Receita Federal (§3º do artigo 4º do Decreto 44918/2000).

4. Como assinalado pela Consulente, ao CNAE 1542-3 corresponde o Código de Prazo de Recolhimento - CPR 1250 que permite o recolhimento do imposto "até o dia 25 do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador" (artigos 2º, inciso VIII, e 3º, inciso VIII, "a", do Anexo IV do RICMS aprovado pelo Decreto 45490/2000; inciso V da Tabela II e item 8 da Tabela III do Anexo VI do RICMS/1991).

4.1 No entanto, conforme disposto no inciso X do artigo 3º do Anexo IV do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto 45490/2000), ao "estabelecimento que for enquadrado como Indústria de Pequeno Porte ou Comércio Atacadista de Pequeno Porte", nos termos do artigo 11 das Disposições Transitórias do RICMS/2000, "independente do código CNAE em que estiver classificado" é atribuído o CPR 2102 (Nota 1, "c", da Tabela II e Nota única da Tabela III do Anexo VI do RICMS/1991).

4.2 A esse CPR (2102) corresponde o prazo para o recolhimento do imposto "até o dia 10 do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador" (inciso X do artigo 2º do Anexo IV do RICMS/2000).

4.3 O artigo 11 das Disposições Transitórias do RICMS/2000, para efeito de prazo especial de recolhimento do imposto, prevê o enquadramento de ofício "como contribuinte de pequeno porte" dos "estabelecimentos industriais ou atacadistas pertencentes a empresa que tenha realizado, pelo conjunto de todos os seus estabelecimentos, saídas no exercício imediatamente anterior" até o montante correspondente a 450.000 UFESPs (artigo 14 -DDTT - do RICMS/1991), confirmando, por seu §1º, que o recolhimento do imposto, nesses casos, poderá ser feito até o dia 10 (dez) do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador.

5. Dessa forma, estando a Consulente abrangida pela previsão do dispositivo citado (se o montante das saídas efetuadas no exercício de 2000 não foi superior a 450.000 UFESPs), independentemente de sua classificação na CNAE-Fiscal, poderá recolher o imposto no prazo previsto no CPR 2102, conforme enquadramento realizado de ofício pela Secretaria da Fazenda.

6. Assinale-se, por fim, que esse prazo de recolhimento (até o dia 10 do segundo mês subseqüente ao do fato gerador) será aplicado aos fatos geradores que ocorrerem até 31 de dezembro de 2001 - artigo 11 (DDTT), §§ 1º e 3º, do RICMS/2000.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 487/00 - ICMS - Processamento eletrônico de dados
Resposta à Consulta 487/00, de 22-12-00

ICMS - Processamento eletrônico de dados - Vários pontos de impressão - Observância da ordem seqüencial numérica das Notas Fiscais independentemente da seqüência numérica dos formulários contínuos.

1. A Consulente informa que emite nota fiscal por processamento eletrônico de dados em quantidade elevada e, por esse motivo, se utiliza de vários pontos de impressão, "sendo necessário separar os formulários contínuos, por lotes, para cada ponto de impressão". Relata, ainda, que como ocorre a impressão de notas fiscais em várias impressoras simultaneamente, "o número das notas fiscais, que são impressas pelo sistema de processamento de dados, obedecem uma ordem seqüencial numérica. No entanto, pelos motivos descritos, não há uma seqüência numérica dos formulários contínuos".

Segundo entende a Consulente, "os formulários destinados à emissão dos documentos fiscais por sistema de processamento de dados, devem ter o número do documento fiscal impresso por sistema de processamento de dados, em ordem numérica seqüencial consecutiva, independentemente da numeração tipográfica do formulário, conforme dispõe o artigo 12, inciso III, da Portaria SF nº . 32/96". Concluindo que a numeração do formulário independe da numeração da nota fiscal impressa pelo sistema eletrônico de dados.

Isso posto, indaga sobre a correção do seu entendimento.

2. Conforme a previsão do artigo 530 do Regulamento do ICMS, e em consideração às disposições do Convênio ICMS 57/95 e suas alterações, a emissão e a escrituração de documentos e livros fiscais, por sistema eletrônico de processamento de dados, estão disciplinadas na Portaria CAT 32/96 e suas alterações.

Referida Portaria, por seu artigo 12, inciso III, como assinalado pela Consulente, estabelece que os formulários, destinados à emissão dos documentos fiscais, deverão "ter o número do documento fiscal impresso por sistema de processamento de dados, em ordem seqüencial consecutiva, por estabelecimento, independentemente da numeração tipográfica do formulário".

Vale lembrar ainda que, conforme o artigo 13 da Portaria CAT 32/96, "à empresa que possua neste Estado mais de um estabelecimento é permitido o uso de formulários com numeração tipográfica única, desde que destinados à emissão de documentos fiscais do mesmo modelo".

3. Dessa forma, estando os vários pontos de emissão de Notas Fiscais localizados dentro de um mesmo estabelecimento, o entendimento exposto pela Consulente está correto.

4. Registre-se, no entanto, que quando inutilizados, antes de se transformarem em documentos fiscais, tais formulários deverão "ser enfeixados em grupos uniformes de até 200 (duzentos) jogos, em ordem numérica seqüencial, permanecendo em poder do estabelecimento emitente pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento do exercício de apuração em que ocorreu o evento" (inciso V do artigo 12 da Portaria CAT 32/96).

Nessa hipótese, é de boa cautela que a Consulente registre as eventuais quebras de seqüência numérica decorrentes do procedimento descrito - emissão das Notas Fiscais em diversos pontos de impressão.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 570/00 - ITCMD - Transmissão "causa mortis"
Resposta à Consulta 570/00, de 08-11-00

ITCMD - Transmissão "causa mortis" - Base de cálculo do imposto - Avaliação judicial a ser observada.

1. A Consulente informa ser inventariante em processo de inventário e deverá recolher o imposto "causa mortis" pela respectiva transmissão dos bens. Isso posto, indaga qual o valor a ser considerado para cálculo do imposto: o valor venal ou o da avaliação dos bens.

A Consulente expõe seu entendimento de que "deveria ser cumprido o art. 38 do CTN que expressamente menciona o valor venal como base de cálculo". "Tal afirmativa se deve ao fato do legislador ignorar o valor da avaliação e apegar-se ao valor venal pois este é o atribuído pela administração e deve ir de encontro ao interesse público. O valor da avaliação não poderia sobrelevar ao venal; aquele, tanto poderia ser superior ou inferior ao venal. Se inferior, caracterizar-se-ia indício de sonegação."

Continuando, destaca que "o fato gerador 'causa mortis' se estabelece de imediato e o fato jurídico não é complexo e nem depende da avaliação de um particular para se obter a alíquota ou base de cálculo a se completar".

2. Esclareça-se, de início, que a Lei paulista 9591/66 com suas alterações, foi recepcionada pelo novo Sistema Tributário introduzido pela Constituição de 1988 (artigo 34, §5º, das Disposições Transitórias da CF) naquilo que não conflita com as novas disposições. Dessa forma, as normas aplicáveis ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis decorrentes de "causa mortis" ou doação, continuam reguladas pela referida Lei 9591/66 (e suas alterações) e pelo Decreto 47672/67 que a regulamentou.

3. Por força do disposto nos artigos 13 e 15 da Lei 9591/66, "a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos", que nas transmissões "causa mortis" "será o que servir de base ao lançamento dos impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana ou sobre a propriedade territorial rural, conforme se trate respectivamente, de imóvel urbano ou rural, ressalvado aos interessados o direito de requererem avaliação judicial".

4. O valor a ser considerado como base de cálculo do imposto nas transmissões "causa mortis", por força das disposições da Lei 9591/66, artigos 13 e 15, em consonância com o artigo 38 do CTN, é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

5. Valor venal é aquele pelo qual o bem ou o direito pode ser vendido. Esse valor é efetivamente aferido por meio da avaliação judicial. Dessa forma, tendo havido a avaliação judicial dos bens, esta prevalece sobre os valores que serviram de base para o lançamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) ou sobre a propriedade territorial rural (ITR), que são valores (base de cálculo do IPTU e do ITR) apenas estimados.

6. Em resposta à indagação apresentada (item 1 desta resposta), o valor a ser considerado para cálculo do imposto sobre a transmissão "causa mortis", é o valor venal dos bens que corresponderá aquele apurado por meio de avaliação judicial, quando esta integrar os autos do inventário.

7. O Supremo Tribunal Federal tem admitido, inclusive, a realização de nova avaliação quando a primeira restar significativamente envelhecida, consagrando o princípio da atualização do valor tributável (RE. 93.707-2 - RJ - Primeira Turma).

8. Em regra, o valor venal a ser considerado será aquele correspondente à abertura da sucessão (Lei 9591/66, artigo 15, §1º), no presente caso, aquele aferido pela avaliação judicial, devendo ser observadas, para o cálculo e recolhimento do imposto devido, as disposições dos Decretos 47672/67, artigos 9º e 13, e 32635/90, e da Lei 10.175/98, que dispõe a respeito da taxa de juros de mora incidentes sobre impostos estaduais (taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC), a partir de 1º de janeiro de 1999.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 606/00 - ICMS - Equipamento emissor de cupom fiscal (ECF)
Resposta à Consulta 606/00, de 15-12-00

ICMS - Equipamento emissor de cupom fiscal (ECF) - Estabelecimento industrial - "Destaque" do valor do IPI.

1. A Consulente, informando ser um estabelecimento industrial, relata que efetuará vendas a pessoas físicas por meio de Cupom Fiscal. Isso posto, apresenta as seguintes indagações:

a) IPI deve ser embutido no preço do produto para efeito de base de cálculo do ICMS?

b) no fim do dia, deve ser emitida uma Nota Fiscal, modelo 1, para destacar os números dos cupons fiscais emitidos neste dia e destacar o IPI na mesma?

c) se necessário emitir essa Nota Fiscal como deverá proceder ao seu lançamento nos Livros Fiscais?

d) se a pessoa física que adquirir suas mercadorias pedir para entregar por meio de transportadora ou solicitar a entrega através do motorista da empresa como proceder com o Cupom Fiscal?

e) nas vendas realizadas por meio da "Internet", quais suas obrigações perante ao Fisco e como emitir as Notas Fiscais?

Por fim, pergunta ainda, se existe uma maneira de emitir essas Notas Fiscais e solicita informação sobre os respectivos fundamentos legais.

2. A obrigatoriedade do uso do equipamento Emissor Fiscal - ECF - encontra-se disciplinada pelo artigo 530-A do Regulamento do ICMS, inserto pelo Decreto 43312/98, na redação dada pelos Decretos 43809/1999 e 44807/2000, que dispõe:

"Art. 530-A - É obrigatório o uso de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF) por estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto (...)."

E, conforme determina o artigo 125 do Regulamento do ICMS, na redação dada pelo Decreto 44807/2000 (DOE de 1º.04.2000), "nas vendas à vista, a pessoa natural ou jurídica não contribuinte do imposto, em que a mercadoria for retirada ou consumida no próprio estabelecimento pelo comprador", será emitido o cupom fiscal, qualquer que seja o valor da operação, na hipótese de uso obrigatório de ECF, prevista no artigo 530-A, ou quando autorizado pelo fisco, na forma da disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (incisos I e II).

3. Analisando as normas que regulamentam a obrigatoriedade do uso do equipamento ECF no Estado de São Paulo, em consonância com o disposto no Convênio ECF 01/98 celebrado entre os Estados (Cláusula primeira, na redação dada pelo Convênio ECF 02/98), verifica-se que a emissão do cupom fiscal, por meio de equipamento ECF, se destina a substituir a emissão de Nota Fiscal modelo 1, 1-A, ou de Venda a Consumidor (modelo 2) nas operações de venda (revenda) à pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto estadual.

3.1 No entanto, o artigo 125 do RICMS, por seu §1º, estabelece que "na hipótese de o adquirente da mercadoria, ainda que não contribuinte do imposto, estar inscrito no Cadastro de Contribuintes, poderá ser emitida a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A (...), nos termos da legislação específica, em substituição ao Cupom Fiscal" (grifos da transcrição).

3.2 Determina, ainda, por seu §2º, que a emissão de Cupom Fiscal não desobriga o usuário de equipamento ECF de emitir Nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, segundo a natureza da operação ou quando solicitado pelo adquirente da mercadoria. Nesse caso, essa Nota Fiscal deverá ser escriturada no livro Registro de Saídas somente na coluna "Observações" (artigo 125, §2º, itens 1 a 3, do RICMS, combinado com o artigo 55/98 da Portaria CAT 55/98).

3.3 O mesmo artigo, agora por seu §3º, item 1, permite a "utilização de Cupom Fiscal, desde que indicados por qualquer meio gráfico indelével, ainda que no verso, a identificação do adquirente, por meio do nome, dos números da inscrição estadual, do CNPJ ou do CPF, e o endereço do destinatário, a data e a hora da saída das mercadorias (...) na entrega de mercadoria em domicílio, em território paulista".

4. Registre-se, ainda, que, conforme a alínea "d" do item 1 do §3º do artigo 530-A (redação dada pelo Decreto 44807/2000), o estabelecimento que utilize Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, não está obrigado a adotar o equipamento ECF, podendo emitir Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, por processamento eletrônico, para todas as operações de venda que efetuar (art. 50, §1º, V, "b", do Convênio s/nº de 15.12.70, na redação dada pelo Ajuste SINIEF 10/99).

5. Quanto a inclusão do Imposto sobre Produtos Industrializado na base de cálculo do ICMS, por força de disposição constitucional, esta só não ocorrerá quando a operação for "realizada entre contribuintes" e for "relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização", configurando fato gerador dos dois impostos (Constituição Federal, artigo 155, §2º, inciso XI, e Lei Complementar 87/96, artigo 13, §2º).

6. Dessa forma, sendo o destinatário dos produtos pessoa física ou não contribuinte do ICMS ou, ainda, se o produto não se destinar a posterior industrialização ou venda, o IPI deve compor a base de cálculo do ICMS.

7. Feitos esses esclarecimentos, passa-se a responder às questões apresentadas (relatadas no item 1 desta resposta):

a:

Sim. Nas vendas a pessoas físicas, conforme assinalado nos itens 5 e 6 desta resposta, o IPI deverá compor a base de cálculo do ICMS, mesmo que estas operações sejam acobertadas pela emissão de cupom fiscal (equipamento ECF).

b e c:

No que se refere a emissão de uma única Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, no final do dia para efeitos do "destaque" do IPI, vale lembrar que o contribuinte do ICMS que também seja contribuinte do IPI deve obedecer à pertinente legislação desse imposto federal, conforme estabelece o artigo 50 do Convênio s/nº de 15/12/1970, adequado à disciplina estabelecida pelo Convênio ECF 01/1998 por meio da redação dada pelo Ajuste SINIEF 10/1999 (§4º do artigo 125 do RICMS, na redação dada pelo Decreto 44807/2000).

Embora tecnicamente seja possível a impressão do valor referente ao IPI no próprio Cupom Fiscal ou a indicação de seus valores totais na redução "Z", emitida ao final de cada dia, bastando para isso que haja previsão no software básico do ECF, por se tratar de matéria sob a competência da Receita Federal, a Consulente deverá, de início buscar orientação junto àquele órgão.

d:

Na entrega em domicílio, em território paulista, por meio de motorista da Consulente, o Cupom Fiscal pode acobertar o transporte da mercadoria desde que indicados, por qualquer meio gráfico indelével, ainda que no verso, a data e a hora da saída e a identificação do adquirente - nome, CPF ou CNPJ, inscrição estadual, quando for o caso, e o endereço (RICMS, artigo 125, §3º, item 1).

Nas vendas interestaduais, em função da natureza da operação, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, quando a mercadoria não for retirada do estabelecimento da Consulente pelo adquirente.

Esse mesmo procedimento - emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A - deverá ser observado quando o transporte da mercadoria for efetuado por transportadora, independentemente de tratar-se de operação interna ou interestadual.

e:

Para os efeitos de incidência do ICMS, não importa por qual meio as vendas são angariadas ("Internet", telefone, etc.). Ocorrendo o fato gerador do tributo nas hipóteses relacionadas no artigo 2º do RICMS, o documento fiscal deverá obedecer as regras gerais pertinentes à sua emissão estabelecidas pela legislação tributária estadual.

8.Finalmente, não é demais lembrar que, no âmbito da legislação do ICMS, contribuinte do imposto é qualquer pessoa natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadoria ou à prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, ou de comunicação (artigo 9º do RICMS, aprovado pelo Decreto 33118/91, e artigo 4º da Lei Complementar 87/96).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 633/00 - DIFERENÇA DE TRIBUTAÇÃO ENTRE AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
Resposta à Consulta 633/00, de 23-11-00

ICMS - DIFERENÇA DE TRIBUTAÇÃO ENTRE AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE ENTRADA E RETORNO DE MERCADORIAS RECEBIDAS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1. Expõe a Consulente que:

" Se dedica basicamente à industrialização e ao comércio de fios e cabos de cobre isolados para bobinar (NCM 8544.1100) e fios e cabos de alumínio isolados para bobinar (NCM 8544.1910).

Assim, costuma com relativa freqüência receber cobre de diversas formas para industrializar de fora do Estado de clientes do Norte/Nordeste/Centro Oeste e Espírito Santo, onde o ICMS é recolhido antecipadamente com a alíquota de 12%, por meio de guia especial que acompanha as mercadorias.

Por ocasião do retorno aos clientes destas industrializações efetuadas pela Consulente, o ICMS, quando for o caso, é calculado sobre o valor acrescido de 7%, conforme prevê o artigo 54, II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91.

Em conseqüência, resulta num crédito de 12% sobre a matéria-prima recebida e um débito de 7% sobre esta mesma matéria-prima devolvida simbolicamente.

Diante do exposto, indaga se o entendimento aqui expresso é certo no sentido de ser legítimo manter em nossa escrita fiscal, o crédito do diferencial de 5% na operação acima descrita.".

2. Sem entrar no mérito do procedimento fiscal adotado na operação de industrialização acima descrita, o que não é o objeto desta consulta, e analisando isoladamente a situação apresentada, informamos que recentemente foi baixado o Convênio ICMS nº 54/00 ("Estabelece regras para a devolução de mercadoria ou bem em operação interestadual"). Em decorrência, por meio do Decreto nº 45.410, de 16/11/00, foi acrescentado ao Regulamento do ICMS o artigo 54-A, cujo texto ora reproduzimos:

"Na operação interestadual de devolução ou retorno, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive o recebido em transferência, aplicar-se-ão a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes no documento fiscal que acobertou a operação original da qual resultou o recebimento da mercadoria ou do bem".

3. À vista da norma legal supra, como visto, não há que se falar em "crédito do diferencial de 5%" no caso em tela, simplesmente porque no retorno das mercadorias enviadas pela encomendante a operação terá a mesma tributação (alíquota) de origem.

Sérgio Bezerra de Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 645/00 - Saídas de fitas de vídeo e DVDs de empresas locadoras
Resposta à Consulta 645/00, de 27-11-00

ICMS - Saídas de fitas de vídeo e DVDs de empresas locadoras, após depreciação pelo uso normal de seguidas locações, decorrentes de vendas a consumidores - Não-incidência.

1. A Consulente é sociedade que tem por atividade "locação e comercialização de filmes, obras audio-visuais, jogos para computador, vídeos, discos a 'laser' e similares, bem como a comercialização de produtos alimentícios, tais como refrigerantes, sorvetes e pipocas".

2. Relativamente às fitas de vídeo e DVDs, informa que os adquire com destaque de ICMS mas que, por destiná-los à locação, não se apropria do crédito do imposto. Após alguns meses, depreciados pelo uso, os comercializa, com pagamento de ICMS. Pergunta se cabe apropriar-se de crédito proporcional e extemporâneo do ICMS nestas situações.

3. A aquisição e destinação das fitas de vídeo e DVDs novos, seja para o ativo imobilizado da Consulente, seja para contabilização como despesa, com fins à prestação de serviços (locações) não-tributados pelo ICMS, encerra a fase de tributação deste imposto sobre estas mercadorias. As posteriores saídas decorrentes de vendas dos produtos usados, após depreciados pelo uso normal de diversas locações ou pela saturação do mercado, para consumo residencial de seus clientes ou para locadoras menores, que têm fins empresariais semelhantes, ocorrem sem incidência do ICMS. A Consulente não deve recolher ICMS nestas situações. Consequentemente, também não há de se falar em qualquer crédito do imposto, pois não há compensação a se fazer.

4. Ficam estendidos os efeitos da presente Resposta a todos os estabelecimentos-filiais da Consulente (vide relação em anexo).

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 907/01 - TROCA DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS
Resposta à Consulta 907/01, de 00-02-01

ICMS - TROCA DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS NA MESMA E EM OUTRAS LOJAS DA REDE - PROCEDIMENTOS FISCAIS.

1. A Consulente, empresa importadora que atua no ramo de roupas, sapatos, bolsas e acessórios de grife, vendendo somente no varejo a não-contribuintes, possibilita a seus clientes, em todas as suas lojas, a troca de mercadorias adquiridas em qualquer loja da rede, no país e no mundo. Em suas palavras:

"Nas trocas internacionais, procedemos da seguinte maneira:

a) na entrada da mercadoria: emitimos Nota Fiscal com CFOP 1.12 - Compra de Particular, nesta operação não há o que se falar de crédito do ICMS;

b) na nova saída: realizamos uma nova operação de venda, tributando-a normalmente;

c) nestes casos, quando o valor da mercadoria que entra no estabelecimento é superior à nova saída, abre-se um crédito deste cliente em nossas lojas do Brasil, que será abatido em suas compras posteriores em qualquer loja. Caso contrário o cliente pagará apenas a diferença;

.........................................................................

Nas trocas dentro do país, procedemos da seguinte maneira (quando compra em uma loja e é trocada em outra loja):

a) na entrada da mercadoria: emitimos Nota Fiscal com CFOP 1.99 (ou 2.99) sem crédito do ICMS;

b) na nova saída: realizamos uma operação de venda, tributando-a normalmente;

c) o mesmo do item anterior.

.........................................................................

Nas trocas na mesma loja, procedemos da seguinte maneira:

a) na entrada da mercadoria, emitimos Nota Fiscal com o CFOP 1.32 (ou 2.32) com crédito do ICMS;

b) na nova saída, realizamos uma operação de venda, tributando-a normalmente;

c) o mesmo do item anterior. "

Alegando que o CFOP 1.99 (ou 2.99) não permite a baixa dos tributos federais (PIS/COFINS) que incidem sobre sua receita e que tanto no âmbito federal quanto no estadual, nesses casos, sofre bitributação por não poder estornar os tributos da primeira venda, indaga se o procedimento adotado está correto e pergunta, ainda:

a) "Nas operações dentro do país podemos nos creditar dos impostos devidos na primeira venda?

b) Para as devoluções de venda em outra loja podemos utilizar o CFOP 1.32 ou 2.32?

c) Foi manifestado por essa Coordenadoria anteriormente que o cancelamento da venda não permite o crédito do ICMS, mas, se o cliente trocar a mercadoria por outra de valor menor e deixar um crédito em aberto conosco, podendo usar este em qualquer outra loja, ou caso devolvermos a diferença, podemos nos creditar do ICMS? Se não, será proporcional à nova venda?"

2. Primeiramente, devemos considerar que, no tocante ao ICMS, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ... com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado". Dessa disposição da Lei Complementar n° 87/96 (artigo 19), podemos deduzir que, de uma maneira geral, afora a necessidade de que haja uma posterior saída tributada, a possibilidade de crédito na entrada de mercadorias no estabelecimento condiciona-se à cobrança do imposto na operação que origina essa entrada. Esse imposto, via de regra, é suportado pelo estabelecimento destinatário da mercadoria, como por exemplo na operação de compra e venda em que o imposto vem embutido no valor da mercadoria. Assim sendo, não se haveria de falar em crédito do imposto se nada foi suportado pelo destinatário da mercadoria.

2.1.	Na devolução efetuada por contribuinte do imposto, o que se pretende, na verdade, com a possibilidade de creditamento, é a anulação do valor debitado na saída originária. Segue-se, porém, a regra geral dos artigos 19 de seguintes da Lei Complementar no. 87/96 pois, embora o ICMS não tenha sido suportado pelo destinatário, foi cobrado do remetente, já que a devolução é uma operação tributada, exceto os casos de isenção e não-incidência.

2.2.	A situação é bastante diferente na entrada de mercadoria a título de devolução por pessoa natural em que não há imposto cobrado. Aqui o crédito se torna possível em virtude de disposição legal nos exatos termos da lei. A legislação paulista menciona o crédito no artigo 63, e o disciplina no artigo 452 do RICMS/2000, transcrito abaixo, no qual destacamos em negrito os trechos de maior interesse para a presente consulta:

"Artigo 452 - O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não-contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, e 67, § 1º e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 54, § 3º na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I - haja prova cabal da devolução;

II - o retorno se verifique:

a) dentro do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data de saída da mercadoria, tratando-se de devolução para troca;

b) dentro do prazo determinado no documento respectivo, tratando-se de devolução em virtude de garantia.

§ 1º - Para efeito do disposto neste artigo, considera-se:

1 - garantia, a obrigação assumida pelo remetente ou fabricante de substituir ou consertar a mercadoria, se esta apresentar defeito;

2 - troca, a substituição de mercadoria por uma ou mais da mesma espécie ou de espécie diversa, desde que de valor não inferior ao da substituída.

§ 2º - O estabelecimento recebedor deverá:

1 - emitir Nota Fiscal, mencionando o número e a série, a data da emissão e valor do documento fiscal original, bem como a identificação da pessoa que promover a devolução, mencionando a espécie e o número do respectivo documento de identidade;

2 - registrar a Nota Fiscal prevista no item anterior no livro Registro de Entradas, consignando os respectivos valores nas colunas "ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestações com Crédito do Imposto.

§ 3° - A Nota Fiscal prevista no parágrafo anterior servirá para acompanhar a mercadoria em seu retorno ao estabelecimento de origem.

......................................................................."

3. Atente-se que, quando o supracitado artigo 452 fala em "imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria", está se referindo ao imposto debitado pelo estabelecimento que recebe a mercadoria em devolução. De fato, no silêncio da legislação devemos assim entender já que a regra geral é o lançamento e escrituração de débitos e créditos por estabelecimento. Portanto, a possibilidade de creditamento ensejada pelos artigo 63 e 452 do RICMS/2000, refere-se aos casos de troca de mercadoria em que a venda e a devolução ocorrem na mesma loja.

4. Em função do exposto acima, a resposta à primeira questão da Consulente é pela negativa quanto a mercadorias adquiridas em outras lojas do país. Poderá, no entanto, a Consulente, com base nos artigos 479 e seguintes do RICMS e Portaria CAT 39/91 solicitar à Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, órgão competente para analisar e decidir sobre o assunto, Regime Especial que possibilite, na devolução de mercadorias, o aproveitamento como crédito do imposto debitado por outra loja do Estado de São Paulo.

5. No que se refere à segunda questão, esclarecemos que os CFOP 1.32 e 1.99 não são apropriados para o recebimento, em virtude de troca, de mercadoria adquirida no mesmo ou em outro estabelecimento da empresa Consulente. Deverão ser utilizados os CFOP 1.99.1 na entrada e 5.99.1 na saída.

6. A última questão está implicitamente respondida na medida em que foi esclarecido que, para efeito de creditamento por ocasião da troca de mercadorias, devem ser atendidas as condições do artigo 452, o qual determina em seu § 1°, item 2 que o valor da mercadoria substituta não poderá ser inferior ao valor da mercadoria substituída.

7. Finalmente, julgamos oportuno transcrever trecho da resposta à Consulta 9232/76, publicada no Boletim Tributário nº. 75, p.219, em que se tece considerações acerca das questões levantadas na presente consulta:

" 0 Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto no. 5.410/74, reiterando a diretriz anterior, admitiu o lançamento como crédito no caso de devolução, efetuada por particular, produtor ou pessoa física ou jurídica não obrigada à inscrição, em virtude de garantia, nele entendida "a obrigação assumida pelo remetente ou pelo fabricante que substituir ou consertar a mercadoria remetida, se esta apresentar defeito". Defeito de fabricação em geral, não sendo, portanto, a garantia restrita ao funcionamento verbi gratia dos eletrodomésticos. Outros produtos, como por exemplo, tapetes podem apresentar defeito de fabricação. Somente quando houvesse garantia era admitido o reaproveitamento do crédito porque, entregue a mercadoria ao consumidor ou usuário final, termina o ciclo de produção e distribuição, de maneira que o imposto recolhido sobre o valor acrescido verificado em cada estágio deve ser considerado definitivamente pago. Entendimento contrário conduziria à conclusão de que o imposto nunca poderia ser considerado definitivamente pago, sabido que o lançamento como crédito na prática constitui restituição. Por isso, por exceção admitiu-se o aproveitamento do crédito no caso de devolução em virtude de garantia.

0 artigo 45 do Regulamento do ICM com a redação dada pelo artigo 12 do Decreto no 7.009/75 acrescentou mais uma hipótese de exceção, qual seja a troca, assim entendida a permutação, ou seja o "contrato em que as par-tes se obrigam a prestar uma coisa por outra excluindo o dinheiro" conforme ensina SERPA LOPES, in Curso de Direito Civil 9, volume III, 2ª edição ,Freitas Bastos, 1957, página 375, com apoio em M.I. Carvalho de Mendonça.

........................................................................

Sendo a troca realizada depois de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da saída da mercadoria deve ser observado o procedimento indicado no número 5 supra, lançando-se porém, a Nota Fiscal de Entrada na coluna sem direito a crédito do RE.

Cumpre esclarecer, por derradeiro, que referindo-se a norma sob exame à devolução em virtude de garantia ou de troca, segue-se, corolariamente, que no caso de desfazimento de venda, o estabelecimento de origem não poderá efetuar o aproveitamento do crédito. Não pode, porque o desfazimento constitui res inter alios que não ilide o direito da Fazenda à percepção do tributo. Esta conclusão impõe outra, segundo a qual no caso de troca, a mercadoria substituta não pode ser de valor inferior ao da substituída.

Em suma na hipótese de devolução em virtude de garantia (defeito de fabricação) a mercadoria substituta deve ser da mesma espécie da substituída; no caso de troca a substituta pode ser da mesma ou de outra espécie, desde e que de valor idêntico ou superior à substituída; na hipótese de desfazimento da venda, o estabelecimento de origem não pode reaproveitar o crédito."

Olga Corte Bacaycoa , Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 908/00 - Equipamento emissor de cupom fiscal
Resposta à Consulta 908/00, de 05-02-01

ICMS - Equipamento emissor de cupom fiscal - ECF - Operações interestaduais - Procedimentos.

1. Declara a Consulente importar e revender "roupas, sapatos, bolsas e acessórios de grife" no varejo a não contribuintes localizados dentro ou fora deste Estado.

2. Informa ainda a emissão, concomitante ao cupom fiscal, da Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, conforme o procedimento previsto no § 2º do artigo 125 do antigo Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91, correspondente ao artigo 135 do atual Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000.

3. Devido à implantação do sistema eletrônico para a emissão de Notas Fiscais a partir de 07/2000, a Consulente recebeu informações no sentido de que nas vendas fora do Estado não haveria emissão do cupom fiscal, em virtude do que indaga:

a) Qual o procedimento a ser adotado nas vendas interestaduais?

b) Como proceder para regularizar eventuais lançamentos indevidos?

c) O que se entende por "em função da natureza da operação", expressão constante do § 2º do artigo 125 do RICMS/91?

4. Preliminarmente, registre-se não ter sido informado pela Consulente se, nas operações interestaduais, as mercadorias são retiradas pelo adquirente ou são entregues no domicílio deste, tampouco ficou claro na exposição feita no item 3, se a implantação do sistema eletrônico para emissão de Notas Fiscais a que se refere a Consulente é aquele previsto na Portaria CAT 32/96.

5. Isso colocado, cabe informar que, como regra geral, a adoção do ECF é obrigatória para o estabelecimento que efetue operação com mercadoria em que o destinatário seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, em conformidade com o caput do artigo 251 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 530-A), devendo ser emitido o cupom fiscal na circunstância em que a mercadoria é retirada ou consumida no próprio local da venda pelo adquirente, nos termos do caput do artigo 135 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 125).

Visando à simplificação de procedimentos e em caráter excepcional, o cupom fiscal pode ainda ser emitido na venda para entrega no domicílio do adquirente, pessoa física ou jurídica não contribuinte, desde que localizado neste Estado, ou, ainda, no caso de venda a prazo, desde que atendidas as disposições do § 3º do mesmo artigo 135.

De maneira diversa, em se tratando de venda com entrega no domicílio, quando o adquirente localizar-se em outro Estado, o estabelecimento obrigado à adoção do ECF deve emitir, além do cupom fiscal, também a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, em conformidade com o disposto no § 2º do artigo 135 do RICMS/2000 (RICMS/91, art. 125, § 2º), isto porque o transporte da mercadoria (veiculo da empresa ou de terceiro transportador), nesse caso, deverá estar acobertado com Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A.

6. De outra parte, vale lembrar que a autorização para emissão de Nota Fiscal por sistema eletrônico de processamento de dados, nos termos da Portaria CAT 32/96, dispensa a adoção do equipamento emissor de cupom fiscal - ECF e, por conseguinte, a própria emissão do cupom fiscal, conforme dispõe a letra "d" do item 1 do § 3º do artigo 251 do novo Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/91, art. 530-A, 3º, item 1, "d"). Por outras palavras, a emissão do cupom fiscal, para o usuário do sistema eletrônico de processamento de dados, é apenas facultativa.

7. Feitas essas considerações, passe-se às respostas das questões formuladas:

a) Nas vendas interestaduais, além do cupom fiscal, deve ser emitida a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A quando a mercadoria for entregue pela Consulente no domicílio do adquirente, por força da redação dada ao § 2º do artigo 135 pelo novo RICMS/2000, com vigência a partir de 1º/01/2001. Por outro lado, se a mercadoria for retirada pelo próprio adquirente, não há óbice à emissão de apenas o cupom fiscal, em consonância com o disposto no caput do artigo 135 do RICMS/2000.

b) Para regularizar eventuais lançamentos indevidos, deve a Consulente comparecer no Posto Fiscal de sua vinculação, a fim de desfrutar a denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

c) A exigência de emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, "em função da natureza da operação", expressão referida no caput do § 2º do artigo 125 do RICMS/91, atualmente substituída por "nos casos em que a legislação exija esse documento" (caput do § 2º do artigo 135 do RICMS/2000), ocorre, exemplificativamente:

- de forma isolada, nos casos e nos momentos previstos no artigo 136 do RICMS/2000, como, por exemplo, "no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem em retorno, em razão de não ter sido entregue ao destinatário;" (inciso I, "e");

- juntamente com o Cupom Fiscal, na hipótese citada pela Consulente, em que a mercadoria, em operação interestadual, não for transportada pelo próprio adquirente.

Cumpre informar ainda que todo contribuinte (exceto o estabelecimento rural de produtor) é obrigado a manter impresso de Nota Fiscal em cada estabelecimento, ainda que exclusivamente varejista.

Assim, considerada a diversidade de situações em que a emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A é obrigatória, não tendo sido informadas todas as operações efetuadas pela Consulente e na impossibilidade de arrolar todas as hipóteses, poderá a Consulente, quando surgir outra dúvida, formular consulta a este órgão.

8. Por fim, informe-se que, tratando-se, no caso, de implantação de sistema eletrônico de processamento de dados para emissão de Nota Fiscal (07/2000), nos termos da Portaria CAT 32/96, se preferir, pode a Consulente emitir somente a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A para todas as operações que realizar.

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 916/00 - ICMS - Substituição tributária
Resposta à Consulta 916/00, de 28-11-00

ICMS - Substituição tributária - Retenção antecipada do imposto em favor do Estado do Rio de Janeiro - Não obrigatoriedade, em virtude da denúncia do Protocolo 19/85 pelo Governador deste Estado.

1. A Consulente, atuando no comércio atacadista e varejista de discos, fitas, livros e produções fonográficas, e na promoção de eventos, realiza vendas dentro e fora do Estado de São Paulo, e entende estar, nas operações interestaduais com discos fonográficos, fita virgem ou gravada, sujeita ao regime de substituição tributária, quando o destinatário da mercadoria estiver situado em Estado signatário do Protocolo ICM nº 19/85.

2. Declara serem seus principais clientes pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do ICMS (por ex., igrejas), que adquirem habitualmente ou não, em pequenas ou grandes quantidades.

3. Informa a Consulente adotar o procedimento de aplicar a alíquota de 18% nas operações internas e nas interestaduais para não contribuintes situados nos Estados não signatários do Protocolo ICM 19/85, conforme preceitua o artigo 54, § 3º, do Regulamento do ICMS/SP.

4. Nas operações interestaduais em que o destinatário é contribuinte do ICMS, localizado em Estado signatário do Protocolo ICMS 19/85, declara efetuar a retenção antecipada do imposto.

5. No tocante às operações interestaduais destinadas ao Estado do Rio de Janeiro, apesar da denúncia do aludido Protocolo, levada a efeito pelo Governador deste Estado, a Consulente continua efetuando a retenção antecipada do imposto, tendo em vista o não reconhecimento dessa renúncia por parte daquela Unidade Federativa.

6. Diante do exposto, indaga:

a) Para efeito da aplicação do disposto no § 3º do artigo 54 do RICMS/91, qual é o conceito de não contribuinte do ICMS?

b) Pessoas físicas que compram grandes quantidades de mercadorias são consideradas contribuintes do ICMS?

c) As igrejas que adquirem grandes quantidades de mercadorias devem inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado?

d) Em quais casos deverá a Consulente efetuar a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária?

e) Qual o procedimento fiscal a ser adotado pela Consulente nas operações interestaduais destinadas ao Rio de Janeiro?

7. Constitui princípio constitucional implícito a limitação de competência de cada Estado da Federação para legislar somente no âmbito de seu espaço territorial o que, por via de conseqüência, delimita também o seu poder de jurisdição.

Por essa razão, quando qualquer Estado pretender atribuir obrigação tributária, principal ou acessória, a pessoas localizadas fora dos limites de seu território, deve celebrar convênio com os Estados da situação dessas pessoas. Esse princípio constitucional está reproduzido em diversos dispositivos legais (Lei 5172/66 (CTN), art. 102; Decreto-lei 406/68, art. 6º, § 4º; Lei Complementar 87/96, art. 9°).

8. Segundo De Plácido e Silva, convênio é "contrato de prestação de serviços, ou de outra modalidade, celebrado entre dois órgãos públicos ou entre órgão público e uma instituição particular." (Vocabulário Jurídico, 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 222).

Na lição do insigne mestre Orlando Gomes:

"Nos contratos por tempo indeterminado a resilição unilateral é o meio próprio de dissolvê-los. Se não fosse assegurado o poder de resilir, seria impossível ao contratante libertar-se do vínculo se o outro não concordasse.

O poder de resilir é exercido mediante declaração de vontade da parte a quem o contrato não mais interessa. Para valer, a declaração deve ser notificada à outra parte, produzindo efeitos a partir do momento em que chega a seu conhecimento. É, portanto, declaração receptícia de vontade. Costuma-se designá-la pelo nome de denúncia, (...)" (Contratos, 20ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 185)

Com efeito, esses convênios são regidos pelos mesmos princípios jurídicos aplicáveis aos contratos em geral, em que prepondera a livre manifestação da vontade das partes, traduzida pelo mútuo consentimento. Por essa razão, a denúncia de qualquer das partes, embora seja ato unilateral, extingue a relação jurídica decorrente do contrato, porquanto implica a eliminação do mútuo consentimento, que deste é elemento essencial.

9. No caso do Protocolo ICM 19/85, a denúncia do Governador deste Estado atinge somente as operações destinadas ao Estado do Rio de Janeiro, conforme Despacho COTEPE 04/99. Permanece, portanto, a eficácia do Protocolo nas remessas de mercadorias para os demais Estados signatários.

Sobre a questão, foi editado o Comunicado CAT 20/99, verbis:

"COMUNICADO CAT N.º 20, de 18/2/99 (DOE de 19/2/99)

Comunica posição da Administração Tributária paulista em face de termos de acordo de regime especial propostos unilateralmente por algumas unidades da Federação a contribuintes aqui estabelecidos, para assunção de responsabilidade tributária nas vendas de mercadorias a contribuintes localizados nos seus territórios.

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista dúvidas apresentadas por contribuintes paulistas em face de propostas formuladas por algumas unidades da Federação de termos de acordo de regime especial, atribuindo-lhes a responsabilidade, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do imposto devido nas operações realizadas com produtos farmacêuticos , pilhas, lâmpadas, lâminas de barbear, etc., em seus territórios; considerando que tais termos de acordo são celebrados sem o conhecimento do Estado de São Paulo; considerando que eles visam, em última instância, a restaurar, ainda que parcialmente, o regime da substituição tributária; considerando que o Convênio ICMS-76/94, que dispõe sobre a substituição tributária de medicamentos, já não mais se aplica a este Estado, nos termos da denúncia formulada pelo Decreto 42.346, de 17/10/97 (DOE de 18/10/97) e ATO COTEPE/ICMS n.º 15, de 20/10/97 (DOU de 6/11/97), da mesma forma em relação aos Protocolos ICM-15/85,16/85,17/85,18/85 e 19/85, denunciados pelo Decreto n.º 43.829, de 02/02/99, esclarece:

a) a adoção de regime de substituição tributária em operações interestaduais depende de acordo específico celebrado pelos Estados interessados (artigo 9º da Lei Complementar 87/96);

b) o Estado de São Paulo não aprovará nenhum termo de acordo do tipo retro referido, nem permitirá, por óbvio, a fiscalização de contribuinte paulista por parte do Fisco de outros Estados em função desses acordos;

c) o contribuinte paulista não está obrigado a cumprir normas oriundas de outros Estados, quando elas não tenham a extraterritorialidade previamente reconhecida pelo Estado de São Paulo mediante convênios ou protocolos ou prevista em lei complementar (CTN, art. 102)."

10. De outra parte, no âmbito da legislação do ICMS, como regra geral, contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, em conformidade com o artigo 9º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91 (Lei Complementar 87/96, art. 4º).

11. Ainda como regra geral, o estabelecimento que pretenda praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades (RICMS/91, art. 20).

12. Feitas essas considerações, passe-se às respostas das indagações formuladas:

a) Para efeito da aplicação do § 3º do artigo 54 do RICMS/91, não contribuinte é a pessoa, natural ou jurídica, que não desenvolve atividade sujeita ao imposto de forma habitual ou em volume que caracterize intuito comercial (vide item 10 acima).

b) Sim, conforme preceitua o artigo 9º do RICMS/91, contribuinte é qualquer pessoa natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações (...) (vide item 10 acima).

c) Sim, à semelhança do que foi respondido no item "b" anterior, as igrejas podem revestir-se da condição de contribuintes do ICMS, quando adquirem mercadorias em volume suficiente para caracterizar o intuito comercial e promovem a sua subseqüente saída, vale dizer, quando praticarem operações relativas à circulação de mercadorias (entradas e saídas) (vide itens 10 e 11 acima).

d) Nas operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo Único do Protocolo ICM 19/85, a Consulente deverá reter antecipadamente o imposto por substituição tributária, quando o destinatário estiver localizado num dos Estados signatários desse Protocolo, exceto os Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, vale dizer, nas remessas para os Estados de Amazonas, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Norte, Paraíba, Pará, Pernambuco, Alagoas, Ceará, Bahia, Sergipe, Distrito Federal, Piauí, Acre, Minas Gerais, Espirito Santo, Paraná, Amapá, Rio Grande do Sul, Rondônia, Tocantins e Roraima (Protocolo ICM 19/85, cláusula segunda).

e) Como já foi salientado acima, em virtude da denúncia do aludido Protocolo, feita pelo Governador deste Estado, as operações dos produtos referidos no item "d" anterior, que se destinem ao Estado do Rio de Janeiro, devem ser normalmente tributadas, sem qualquer retenção antecipada por substituição tributária (vide item 9 acima).

13. Por derradeiro, embora a Consulente nada mencione a respeito, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária abrange também a entrada no estabelecimento do adquirente, destinada a uso ou consumo (Protocolo ICM 19/85, cláusula primeira).

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 982/00 - Saída de mercadorias em operações de vendas
Resposta à Consulta 982/00, de 08-02-01

ICMS. Saída de mercadorias em operações de vendas ou de arrematação em leilão público, em virtude de falência. Tratamento tributário.

1. O Consulente, síndico judicialmente nomeado da Massa Falida ......., com processo n.º ... em trâmite na ... Vara Civil da Comarca de ... - SP, informa que se iniciará, em breve, a liquidação da massa falida com a realização do ativo, que compreende a venda de mercadorias mediante a apresentação de propostas ou mediante arrematação em leilão público.

2. A consulta versa sobre o tratamento tributário aplicável às operações de saída das mercadorias e, especificamente, pergunta-se:

2.1. se as operações de saída das mercadorias estão sujeitas à incidência do ICMS;

2.2. em havendo incidência do ICMS, qual a alíquota aplicável;

2.3. quais os documentos fiscais necessários a serem emitidos para efeito de recolhimento do imposto devido;

2.4. como proceder se o adquirente, sendo contribuinte do imposto, estiver inscrito no Estado de São Paulo ou em outra Unidade da Federação;

2.5. se o imposto apurado poderá ser recolhido ao término da realização do ativo.

3. Inicialmente, cabe lembrar que o artigo 126 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que:

"A capacidade tributária passiva independe:

I - da capacidade civil das pessoas naturais;

II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem a privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; (grifos nossos)

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional."

3.1. Nesse sentido, Aliomar Baleeiro, in Direito Tributário Brasileiro, 9ª edição, 1ª tiragem, Editora Forense, pág. 118, comenta: "Paga o imposto quem estiver sujeito, por sua pessoa ou seus bens, à ação da pessoa de Direito Público, de sorte que ela possa tornar efetiva a arrecadação. Pouco importa, para a condição de contribuinte, ser cidadão ou estrangeiro residente. Pouco importa que o cidadão e o estrangeiro residam no território nacional ou fora dele, e, portanto, pertença ou não ao grupo politicamente organizado. Pouco importa, ainda, a idade, a incapacidade civil, a situação de falência (CTN, art. 126)."

4. Assim, em resposta, informamos:

4.1. o ICMS incide na alienação de bens em falência e será arrecadado mediante Guia de Recolhimentos Especiais, sob responsabilidade do síndico, conforme se depreende do artigo 463, combinado com o artigo 115, inciso V, ambos do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30-11-2000, com efeitos a partir de 1º-01-2001 (artigo 462 combinado com o artigo 102, inciso V, do RICMS/91, aprovado pelo Decreto n.º 33.118/91);

4.2. as alíquotas aplicáveis serão as estabelecidas nos artigos 52 a 56 do RICMS/2000 (artigo 54 do RICMS/91), observando-se sua correspondência com a espécie de mercadoria objeto da alienação, bem como em relação à localização do destinatário, se deste Estado ou de outras Unidades da Federação, configurando-se, respectivamente, operação interna ou operação interestadual. Contudo, cabe lembrar que aplicam-se as alíquotas internas às operações ou prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a pessoa não contribuinte localizada em outro Estado ou no Distrito Federal, conforme dispõe o § 3º do artigo 32 da Lei n.º 6.374/89 (artigo 56 do RICMS/2000);

4.3. em caso de arrematação de mercadorias em leilão público, aqui entendido como leilão oficial, em que é compulsória a interveniência do leiloeiro, o imposto devido será recolhido, também, mediante Guia de Recolhimentos Especiais, sob responsabilidade do leiloeiro (artigo 11, inciso IV, do RICMS/2000), devendo este obter visto fiscal prévio na guia de recolhimento, que conterá a indicação da mercadoria vendida, o valor da venda, os nomes e endereços, do vendedor e do comprador de cada lote ou peça vendida, nos termos do artigo 464, combinado com o artigo 115, inciso V, ambos do RICMS/2000 (artigo 463, combinado com o artigo 102, inciso V, do RICMS/91). Os dados referidos poderão ser discriminados em relação apartada, assinada e datilografada em tantas vias quantas forem as da guia de recolhimento, complemen-tando-a (parágrafo único do citado artigo 464);

4.4. estando o contribuinte do imposto, vale dizer, no caso, o adquirente da mercadoria, inscrito no Estado de São Paulo ou em outra Unidade da Federação, proceder-se-á na forma descrita nos subitens anteriores desta resposta à consulta, sendo o ICMS devido ao Estado de São Paulo, uma vez que, para efeito da cobrança do imposto, o local da operação é o do estabelecimento onde se encontre a mercadoria ou bem, no momento da ocorrência do fato gerador ( artigo 11, inciso I, alínea "a", da Lei Complementar n.º 87/96). Em se tratando de adquirente não contribuinte do imposto, aplicar-se-á a mesma legislação;

4.4.1. em se tratando de adquirente contribuinte do imposto, este deverá emitir Nota Fiscal de entrada da mercadoria em seu estabelecimento, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea "a" ou "g", do RICMS/2000, a qual servirá, também, para acompanhar a mercadoria em seu transporte. No corpo da Nota Fiscal deverá constar a indicação de que o ICMS foi recolhido por meio de Guia Especial de Recolhimentos, podendo o adquirente, contribuinte do imposto, se creditar do valor do imposto recolhido, nas hipóteses permitidas na legislação. Tal entendimento se aplica a contribuinte estabelecido neste ou em outro Estado, pois as disposições contidas no citado artigo 136 têm fundamento no Convênio de 15-12-70 - SINIEF (artigos 54 e 56), na redação do Ajuste SINIEF - 3/94, cláusula primeira, XII, e, portanto, essas normas abrangem todas as Unidades da Federação;

4.5. o imposto não poderá ser recolhido ao término da realização do ativo, mas no momento do início da remessa da mercadoria conforme dispõe o artigo 115, inciso V, do RICMS/2000 (artigo 102, inciso V, do RICMS/91).

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - ??/01 - Crédito em operações com suínos oriundos do Mato Grosso do Sul
Resposta à Consulta ??/01, de 15-08-01

Crédito em operações com suínos oriundos do Mato Grosso do Sul com suporte em incentivo fiscal irregular. Possibilidade de anulação do crédito correspondente

1. O Sr. Delegado da DRT-.. - ... informa que o ..., de ... , pretende obter autorização para a apropriação de crédito acumulado decorrente, em parte, de aquisições de suínos provenientes do Mato Grosso do Sul em operações beneficiadas por um programa de incentivos que consiste na dispensa de pagamento do imposto devido.

2. Junta cópia do Decreto nº 9.988, de 20-7-00 e sustenta que essa legislação afronta a Constituição Federal e a Lei Complementar federal nº 24/75, que exigem a celebração de convênio entre os Estados para a concessão de benefícios fiscais. Submete o seu entendimento à apreciação da Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, que corrobora o entendimento da DRT-... e encaminha o assunto a esta Consultoria.

3. Os documentos juntados ao expediente e as informações apresentadas evidenciam a ilegalidade do benefício fiscal concedido pelo Estado do Mato Grosso do Sul.

4. O § 3º do artigo 36 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989 estabelece que:

"§ 3° - Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal."

5. Com efeito, não é possivel validar um crédito fiscal decorrente de uma operação interestadual lastreada num incentivo fiscal que propicia ao remetente o abatimento integral do imposto devido na operação, sob pena de frustar a aplicação do preceito estabelecido no artigo 155, § 2º, XII, "g" da Constituição Federal. Além disso, a aceitação de um crédito fiscal de 12% decorrente de uma operação interestadual na qual o valor correspondente não foi efetivamente recolhido pelo contribuinte sulmatogrossense representa um ônus financeiro para o Estado de São Paulo, ainda mais se levarmos em conta que nas operações internas a carne de suíno tem uma carga tributária de 7%, gerando, conseqüentemente, créditos acumulados para os frigoríficos, como ocorre neste caso.

6. Trata-se de mais um episódio da famigerada "Guerra Fiscal" cada vez mais escancarada e insidiosa em prejuízo do Estado de São Paulo.

7. Por essas razões, impõe-se a glosa do crédito pretendido pelo contribuinte paulista, neste caso específico e em outros da mesma natureza que porventura possam ser constatados em qualquer região do Estado.

8. Recomendamos, ainda, a extração de uma cópia de todo o expediente para ser posteriormente encaminhado à Procuradoria Geral do Estado, com vistas ao estudo das medidas judiciais cabíveis.

9. Com estas informações, propomos a restituição imediata do presente à DRT..., com trânsito pelo DEAT-G para conhecimento e providências que forem julgadas necessárias.

Ernesto Ricca Filho, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 666/00 - Isenção - Equipamentos ortopédicos
Resposta à Consulta 666/00, de 21-06-01

ICMS - Isenção - Equipamentos ortopédicos destinados a pessoas portadoras de deficiência - Artigos 16 e 17 do Anexo I do RICMS/2000 - Considerações.

1. A Consulente, fabricante e comerciante de equipamentos e materiais médico-hospitalares e odontológicos, reportando-se ao artigo 8º e ao item 53 da Tabela I do Anexo I do RICMS/91, formula as seguintes questões acerca do tratamento tributário dispensado a equipamentos destinados a pessoas portadoras de deficiência:

"1ª) Qual o critério a ser utilizado para o enquadramento dos materiais por nós fabricados destinados a essas pessoas, uma vez que o inciso IV do artigo em questão trata de "Outros Materiais Ortopédicos", dos quais existe uma infinidade ?

2ª) Qual o entendimento do fisco quanto aos materiais que são de uso comum ? (Ex.: cadeira de rodas que pode ser utilizada pelo deficiente, ou por pessoa normal que sofreu um acidente e precisa utilizá-la no período de recuperação)

3ª) No exemplo do item anterior, devemos levar em conta o destino do material ? (Ex.: se o material for destinado à APAE, órgão que cuida exclusivamente de deficientes, aplica-se o benefício da isenção? Ou se o material for destinado a uma pessoa que dele fará apenas uso temporário, devido a um acidente, deve-se tributá-lo normalmente?)

4ª) Da relação dos materiais abaixo, podemos considerar todos ortopédicos, ou seja, fazem gozo do benefício?

a)Muleta; b)Cadeira para banho; c)Andador; d)Maca; e)Banqueta hospitalar; f) Carrinho para deficiente físico; g) Mesa e cadeira especial para deficiente físico; h)Aparelho para posicionamento vertical (para que a pessoa fique em pé); i)Balanço para deficiente."

2. Quanto à primeira questão, entendemos que, ao mencionar o inciso IV do "artigo em questão", a Consulente pretendeu se referir, na verdade, ao inciso IV do subitem 53.1 do item 53 da Tabela I do Anexo I do RICMS/91, dispositivo que previa a isenção por tempo indeterminado para as operações com "outros artigos e aparelhos ortopédicos" classificados no item 9021.19.10 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado (NBM/SH) e que corresponde ao inciso IV do artigo 16 do Anexo I do Regulamento do ICMS, instituído pelo Decreto nº 45.490/2000 (RICMS/2000).

3. Feita essa ressalva, esclarecemos que, ainda que exista "uma infinidade de outros artigos e aparelhos ortopédicos", conforme mencionou a Consulente, o aproveitamento da isenção prevista no dispositivo condiciona-se a que o produto a ser considerado, para fins de aplicação da isenção, efetivamente constitua artigo ou aparelho ortopédico e esteja classificado no item da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado (NBM/SH) indicado no dispositivo.

4. Quanto às duas indagações seguintes, esclarecemos que o aproveitamento da isenção nas operações com as mercadorias relacionadas nos artigos 16 e 17 (internas) do Anexo I do RICMS/2000 (correspondentes aos subitens 53.1 e 53.2 do item 53 da Tabela I do Anexo I do RICMS/91) independe da condição do adquirente, exceto no tocante às mercadorias constantes do inciso I do artigo 17 do Anexo I do RICMS/2000 (correspondente ao inciso I do subitem 53.2 do item 53 da Tabela I do Anexo I do RICMS/91) - acessórios e adaptações especiais para serem instalados em veículo automotor pertencente a pessoa portadora de deficiência física -, as quais somente poderão ser adquiridas com isenção pelo próprio portador de deficiência física proprietário de veículo automotor, mediante o cumprimento dos procedimentos previstos na Portaria CAT-12/2000. É conveniente notar que a própria Portaria CAT-12/2000 determina, em seu artigo 10, que "a fruição do benefício quanto aos demais produtos relacionados nos incisos II a VI do subitem 53.2 do item 53 da Tabela I do Anexo I do RICMS independe do cumprimento de qualquer outra formalidade por parte do adquirente".

5. Quanto à última questão, informamos, conforme exposto no item 3 supra, que, para aferir a aplicabilidade da isenção nas operações com as mercadorias relacionadas na consulta, a Consulente deverá verificar se a descrição e a classificação de cada uma delas na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (NBM/SH) coincide, ou não, com a descrição e a subposição ou item da NBM/SH das mercadorias constantes dos artigos 16 e 17 do Anexo I do RICMS/2000. Também sugerimos o exame do artigo 18 do Anexo I do RICMS/2000 (que disciplina a isenção, nas saídas internas e interestaduais dos produtos que especifica, com destino a instituição pública ou entidade assistencial, para atendimento exclusivo de pessoa portadora de deficiência), ante a possibilidade de sua aplicação às operações realizadas pela Consulente.

6. Por fim, salientamos também que: (i) o enquadramento do produto segundo a NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal, de forma que, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do seu domicílio tributário; e (ii) as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NBM/SH ocorridos em 1º/1/97 não modificaram o tratamento tributário dispensado pela legislação em relação às mercadorias classificadas nos correspondentes códigos (artigo 606 do RICMS/2000).

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 741/00 - Isenção e redução de base de cálculo previstas
Resposta à Consulta 741/00, de 05-10-00

ICMS - Isenção e redução de base de cálculo previstas no subitem 47.6 da Tabela II do Anexo I e o subitem 14.6 da Tabela II do Anexo II do RICMS/91: Inaplicabilidade a subprodutos que deixam de ser resíduos industriais por terem passado por processo de industrialização.

1. A Consulente informa na inicial que adquire soro de leite - que define tecnicamente como "um subproduto do leite obtido durante a produção de leite ou caseína" - para revenda e consumo em processo de industrialização de ração animal. Quanto a esta destinação, explica que "na alimentação animal, o Soro de Leite é utilizado na fabricação de Suscedâneos Lácteos (Substitutos do Leite) para filhotes de mamíferos (bezerros e leitões), além de ser utilizado na fabricação de ração para essas mesmas categorias de animais".

2. A seguir apresenta a Consulente a classificação do soro de leite na Nomenclatura Comum do Mercosul (04.04), da qual julgamos relevante transcrever para fins dessa resposta, o seguinte trecho (referente à Nota Explicativa):

"A presente posição abrange o soro de leite (isto é, os constituintes naturais do leite que ficam depois de as gorduras e a caseína terem sido eliminadas) e o soro de leite modificado (ver a Nota 1 de Subposições do presente capítulo). Estes produtos podem apresentar-se no estado líquido, pastoso ou sólido (incluindo o congelado), mesmo com a lactose parcialmente retirada ou parcialmente desmineralizados, podendo ainda ser concentrados (em pó, por exemplo) ou conservados." (grifos nossos).

3. Além de apresentar as definições de subproduto e resíduo, a Consulente afirma acreditar que são sinônimos os termos "resíduo" e "subproduto" e que entende "tratar-se o Soro de Leite de um subproduto do leite ... passível, pois, de estar incluído no rol de insumos agropecuários, na condição de resíduo industrial, para fins de aplicação do disposto no Convênio ICMS nº 100/97".

4. Isso posto, indaga:

"O Soro de Leite, apesar de não estar nominalmente citado nos termos do Convênio ICMS nº 100/97, pode ser considerado "insumo agropecuário" para efeito do gozo dos benefícios fiscais a ele atribuídos pelo Convênio retro mencionado?"

"Para efeito de um perfeito enquadramento seria correto atribuir-lhe a denominação de "resíduo industrial destinado à alimentação animal ou a emprego na fabricação de ração animal", produto descrito expressamente na Cláusula Primeira, inciso VI, do Convênio ICMS nº 100/97?"

5. Primeiramente, convém transcrever os pontos que nos interessam dos dispositivos legais a serem analisados, isto é, o subitem 47.6 da Tabela II do Anexo I (referente à concessão de isenção por tempo determinado) e o subitem 14.6 da Tabela II do Anexo II (concessão de redução de base de cálculo por tempo determinado), ambos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91 (RICMS/91) :

Item 47 - Operações internas realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados (Convênio ICMS-100/97, cláusulas primeira, segunda, terceira, quinta e sétima): (revigorado pelo inciso II do art. 2º do Decreto nº 42.599, de 08-12-97 - DOE 09-12-97 -; efeitos a partir de 06-11-97):

................................................................

47.6 - alho em pó; feno; milho; sorgo; sal mineralizado; farinha de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue ou de víscera; calcário calcítico; caroço de algodão; farelo ou torta de soja, de canola, de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho, de trigo; farelo de arroz, de girassol, de glúten de milho, de casca ou de semente de uva e de polpa cítrica; glúten de milho; DL Metionina e seus análogos, outros resíduos industriais, desde que se destinem quaisquer desses produtos à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal, em qualquer caso com destinação exclusiva a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura (Convênio ICMS-100/97, cláusula primeira, VI, na redação do Convênio ICMS-97/99);(Redação dada pelo inciso IX do art. 1º do Decreto 44.686 de 1º-02-2000; DOE 02-02-2000; efeitos a partir de 1º-01-2000).

.................................................................

Nota 3 - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista neste item 47.

.................................................................

Nota 5 - O disposto neste item 47 terá aplicação até 30 de abril de 2001 (Convênio ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 29). (Nova redação dada à Nota 5 pelo inciso X do art. 1º do Decreto 44.049 de 30-06-99;- DOE 1º-07-99; efeitos a partir de 1º-05-99)

.................................................................

Item 14 - Fica reduzida em 60% (sessenta por cento) a base de cálculo do imposto incidente nas saídas interestaduais com insumos agrope-cuários adiante indicados (Convênio ICMS-100/97, cláusulas primeira, quinta e sétima):(REVIGORADO com a redação dada pelo inciso III do art. 2º do Decreto 42.599 de 08-12-97 - DOE 09-12-97-; efeitos a partir de 9-12-97):

............................................................ 14.6- alho em pó; feno; sorgo; sal mineralizado; farinha de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue ou de víscera; calcário calcítico; caroço de algodão; farelo ou torta de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho, de trigo; farelo de arroz, de girassol, de glúten de milho, de casca ou de semente de uva e de polpa cítrica; glúten de milho; e outros resíduos industriais, adquiridos por estabelecimento produtor, cooperativa de produtores, indústria de ração animal ou órgão estadual de fomento e desenvolvimento agropecuário para emprego na alimentação animal ou na fabricação de ração animal.

..................................................................

Nota 3 - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste item 14.

..................................................................

Nota 5 - O disposto neste item 14 terá aplicação até 30 de abril de 2001 .

(grifos nossos)

6. Assim, observando os trechos acima grifados, verificamos que são condições neces- sárias para que ambos os benefícios se apliquem às saídas de soro do estabelecimento da Consu-lente:

. que o soro em questão se enquadre no conceito de resíduo industrial;

. que o soro tenha destinação exclusiva à alimentação animal ou fabricação de ração animal (aqui cabe atentar para o fato de que, como se trata de insumo agropecuário, os benefícios não se aplicam se a ração for para animais domésticos), sendo que no caso da redução da base de cálculo nas saídas interestaduais há a exigência adicional de que o destinatário seja produtor, cooperativa de produtores, indústria de ração animal ou órgão estadual de fomento e desenvolvimento agropecuário.

7. Como a segunda condição não exige mais explicações, nos deteremos na conceituação de resíduo industrial. Antes demais nada, convém esclarecer que, diferentemente do que acredita a Consulente, resíduo e subproduto não são sinônimos. Podemos designar por resíduo industrial aquilo que resta de qualquer substância que passou por um processo industrial. No entanto, se esse resto passa por novo processo de industrialização, ao produto que resulta dessa transformação não se aplica mais o termo resíduo e sim subproduto (em relação ao primeiro processo industrial referido). Assim, tomando emprestado os termos da nota explicativa da classificação do Mercosul citada pela Consulente, que reproduzimos no item 2 desta resposta, podemos considerar como resíduo industrial o soro de leite ali inicialmente referido, isto é, simplesmente os constituintes naturais do leite que ficam depois de as gorduras e a caseína terem sido eliminadas, mas não será resíduo industrial o "soro de leite modificado" que tiver passado por processo de industrialização, como ocorre, por exemplo, para a retirada parcial da lactose ou para a desmineralização parcial. Nesse sentido, deverá ser observado o artigo 4° do RICMS/91, que traz os conceitos de industria- lização para a legislação do ICMS.

8. Assim sendo, respondemos afirmati- vamente às duas questões formuladas pela Consulente (apresentadas nos subitens 4.1. e 4.2.) quando se tratar de soro de leite que, de acordo com o explicado no item anterior, possa ser considerado resíduo industrial, supondo, logicamente que tenham sido atendidas as demais condições necessárias a que nos referimos no item 5 desta resposta. Por outro lado, nossa resposta será negativa para ambas as questões, quando o soro de leite em questão não puder mais ser considerado resíduo industrial por ter passado por processo de industrialização.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 349/01 - Saídas internas e interestaduais de polpa congelada de tomate
Resposta à Consulta 349/01, de 01-08-01

ICMS - Saídas internas e interestaduais de polpa congelada de tomate - Tratamento tributário - Inaplicabilidade da isenção conferida a saídas de tomate in natura.

1. A Consulente, para melhor precisar a questão, especifica as várias etapas de processamento que faz uso para obter polpa de tomate, descritas a seguir:

1.1. O tomate é aquecido até a pele rachar;

1.2. É despolpado (tiradas a casca e as sementes);

1.3. É esmagado e peneirado;

1.4. A polpa é resfriada;

1.5. Embalada em saco plástico de 100 gs. e 2 Kg.;

1.6. Congelada.

2. Por entender que aludido procedimento vem ao encontro do disposto no inciso III do artigo 4º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº45.490, de 30.11.2000, solicita pronunciamento desta Consultoria Tributária acerca da aplicabilidade ao caso -em operações de saídas internas e interestaduais, a varejo e consumidor final do benefício fiscal para hortifrutigranjeiros, particularmente: tomate, previsto no inciso XII do artigo 36 do Anexo I do Livro VI do RICMS/2000, que considera cabível.

3. A referência ao dispositivo assentado no inciso III do artigo 4º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30.11.2000, feita pela Consulente, objetivando a aplicação do benefício exteriorizado no inciso XII do artigo 36 do Anexo I do Livro VI do RICMS/2000, merece que se faça breve digressão a respeito. A norma a que a Consulente aludiu, e que mantém ainda a redação original, apesar de hoje se encontrar inserida no inciso III do artigo 4º do RICMS/2000, foi instituída pelo inciso I do artigo 2º do Decreto nº 45.086, de 31.7.2000, resultando o acréscimo do inciso IV ao artigo 4º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14.3.91. A norma em questão, assim se encontra redigida:

"Artigo 4º. Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e do Convênio AE-17/72, parágrafo único):

.................................................................

III - em estado natural, o produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização referido no inciso I, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento;"

4. A outra regra reportada pela Consulente, que traduz o benefício fiscal isentivo previsto no inciso XII do artigo 36 do Anexo I do Livro VI do RICMS/2000, apresenta-se, à sua vez, assim delineada:

"Artigo 36 (HORTIFRUTIGRANJEIROS) - Saída interna ou interestadual dos seguintes produtos em estado natural, exceto quando destinados à industrialização (Convênio ICM-44/75, com alteração dos Convênios ICM-20/76, ICM-7/80, cláusula primeira, ICM-24/85, ICM-30/87, ICMS- 68/90 e ICMS-17/93, e Convênio ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 2):

.................................................................

XII -taioba, tampala, tomate, tomilho e vagem;"

5. Assim, a norma impressa no inciso III do artigo 4º do RICMS/2000 vem conceituar o que seja, a teor da legislação tributária de regência, produto em estado natural, não se admitindo na citada definição sem desvirtuá-la, a ocorrência das modalidades de industrialização previstas no inciso I do mesmo artigo 4º , a não ser as exceções particula-rizadas no próprio inciso III, vale dizer, resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou, ainda, quando o produto necessite de beneficiamento ou acondicionamento, como condição básica de sua comercialização.

6. A análise da outra regra prevista no artigo 36 do Anexo I do Livro VI do RICMS/2000 permite que se conclua que a isenção dos produtos lá elencados, dentre os quais o descrito no inciso XII, contemple apenas os que se apresentem em estado natural, como definido na primeira parte do inciso III do artigo 4º do RICMS/2000 e que não se destinem à industrialização.

7. Observando-se, no caso, o processo a que a Consulente submete o tomate in natura para extrair o produto resultante, ou seja, a polpa, em confronto com a simples leitura de ambos os dispositivos citados, já é suficiente para que se verifique a clara distinção entre tomate fresco e a polpa dele extraída.

8. No intuito de melhor aclarar a questão impende que se faça a reprodução do entendimento exarado por este órgão consultivo na Resposta à Consulta de nº 8.182, publicada na página 144 do Boletim Tributário de nº 62:

"... se de um fruto são separadas casca, polpa e semente, não se tem mais, em sentido estrito, um fruto, mas partes de um fruto.". "O ente" (fruto) "só se considera em estado natural enquanto encontrado na forma como o produziu a natureza." "O objetivo da norma" (isentiva) "é alcançar o produto in natura, admitido o seu congelamento."

9. Assim, resta evidenciado que o benefício fiscal alcance apenas tomate in natura e a hipótese vertente não se subsume nas exceções exteriorizadas na segunda parte da norma prevista no inciso III do artigo 4º do RICMS/2000.

10. Deve-se recordar, ademais, que o instituto da isenção, da forma expressa no artigo 111 do C.T.N., deve ser objeto de interpretação literal.

11. Isso posto, na presente hipótese, por ter perdido a condição de produto em estado natural, não se tratando mais de tomate e sim de outro produto extraído deste, ou seja, polpa de tomate embalada e congelada as respectivas operações de saída interna e interestadual praticadas pela Consulente não estão amparadas pela isenção delineada no artigo 36 do Anexo I ao RICMS/2000, a que se refere o artigo 4º do mesmo texto normativo.

Lucia Amelia Vizoto, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 376/01 - Base de cálculo do ICMS
Resposta à Consulta 376/01, de 25-06-01

ICMS - Base de cálculo do ICMS: Inclusão ou não do valor do IPI em operação de venda de mercadorias realizada por estabelecimento que as importou.

A Consulente expõe que:

1.1. ".... pratica, preponderantemente, a importação e posterior comercialização de produtos industrializados, sendo, pois, seu estabelecimento equiparado a industrial pela legislação federal, daí a dúvida relacionada à interpretação da legislação tributária estadual, relativamente à inclusão do IPI pago por ocasião do desembaraço aduaneiro, na base de cálculo do ICMS por ocasião das vendas de bebidas alcoólicas importadas a contribuintes tanto dentro como fora do Estado";

1.2. "entende que, por força do preceito constante do artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal, em tais situações, tem o direito de excluir o IPI da base de cálculo do ICMS no momento das vendas dos citados produtos a contribuintes do imposto";

1.3. a partir da vigência da Lei federal nº 7.798/89, nas operações abarcando os produtos relacionados em seu Anexo I, especialmente aqueles capitulados nos códigos 2204, 2205, 2208.20, 2208.30, 2208.40, 2208.50 e 2208.90 da NBM/SH, relativos a bebidas alcoólicas, o IPI devido por ocasião do desembaraço aduaneiro é pago por unidade e uma vez pelos importadores;

1.4. "por conseqüência, pago o imposto uma única vez por ocasião do desembaraço aduaneiro, o IPI passa a constituir um elemento do custo da mercadoria, significando que a Consulente suporta em definitivo e para todos os efeitos, inclusive fiscais, o montante recolhido e suporta-o como custo e não mais como imposto e, em termos de conseqüência, ou de efeitos práticos, isso importa em que as futuras operações de saída a contribuintes do ICMS com manutenção do IPI em sua base de cálculo sejam consideradas como derradeiras operações de circulação de mercadoria, relegando-se a Consulente, compulsoriamente à posição de consumidor final, reitere-se, relativamente à parcela do IPI incluído na base de cálculo do ICMS";

1.5. ".... por ocasião das vendas, se não destacar o montante do IPI pago no desembaraço aduaneiro na coluna própria da Nota fiscal pagará o ICMS sobre esse valor, contrariando a norma constitucional que determina a exclusão", sustentando ".... ser legítima a exclusão do valor pago a título de IPI da base de cálculo do ICMS por ocasião das vendas das mercadorias efetuadas a contribuintes sediados dentro ou fora do Estado";

1.6. a Lei estadual nº 6.374/89, em seu artigo 24, § 1º, item 4, estabelece que o montante do IPI deve ser incluído na base de cálculo na operação realizada por estabelecimento simplesmente equiparado a industrial pela legislação relativa ao imposto federal e que, no entanto, esse dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Isso posto, indaga se o seu entendimento de que ".... mesmo tendo seu estabelecimento equiparado a industrial pela legislação federal, tem o direito de excluir o IPI pago por ocasião do desembaraço aduaneiro de bebidas alcoólicas (aludidas no subitem 1.3) da base de cálculo do ICMS por ocasião das posteriores vendas dessas mesmas bebidas alcoólicas importadas a

contribuintes tanto dentro como fora do Estado".

3. Preliminarmente, esclarecemos que o item 4 do § 1º do artigo 24 da Lei 6.374/89, mencionado pela Consulente (subitem 1.6), que comportava regra de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, foi suprimido na nova redação dada a esse artigo pelo inciso XIII do artigo 1º da Lei 10.619, de 20/7/00, harmonizando essa norma com o disposto no § 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, que reproduz, quase com as mesmas palavras, o disposto no inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

4. Assim, para efeito da composição da base de cálculo do ICMS, a Consulente deve pautar-se no disposto no item 3 do § 1º do artigo 24 da Lei 6.374/89, na redação referida no item precedente, segundo o qual o IPI não será incluído na base de cálculo do ICMS se ocorrerem, simultânea e cumulativamente, as seguintes condições:

a) a operação for realizada entre contribuintes (do ICMS);

b)o produto envolvido na operação destinar-se à industrialização ou à comercialização;

c) a operação configurar fato gerador de ambos os impostos (do IPI e do ICMS).

5. Em outras palavras, sujeitando-se a operação de venda ao IPI, a Consulente deve incluir esse IPI na base de cálculo do ICMS se o destinatário for não contribuinte do ICMS ou contribuinte que não vai comercializar ou industrializar a mercadoria.

6. Não se sujeitando a operação de venda ao IPI, como se depreende da exposição feita pela Consulente, não há que se falar em inclusão do valor do IPI na base de cálculo do ICMS dessa operação, muito menos na exclusão do valor do IPI que incidiu na operação anterior, de importação.

7. Observe-se que, no caso aqui focalizado, o valor do IPI a ser incluído ou não na base de cálculo do ICMS, de que trata o inciso XI do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, é o que incidiria na operação de venda que estiver sendo realizada, não o que incidiu na operação anterior, de importação.

8. Assim, nos termos do inciso I do artigo 24 da Lei 6.374/89, na redação da Lei 10.619/00, a base de cálculo do ICMS na operação de venda realizada pela Consulente para contribuintes do imposto localizados neste e em outros Estados, é o valor da operação, nela incluídos os valores referidos no seu § 1º, quando for o caso.

9. Concluindo, salientamos que no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior o valor do IPI que incidiu nessa operação deve integrar a base de cálculo do ICMS (alínea "c" do inciso V do artigo 13 da Lei Complementar 87/96 e inciso IV, do artigo 24 da Lei 6.374/89).

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 380/01 - IPVA - Isenção - Ônibus e microônibus
Resposta à Consulta 380/01, de 25-06-01

IPVA - Isenção - Ônibus e microônibus - Definição estabelecida nas normas de trânsito para fim de reconhecimento do benefício - Considerações.

SINFREVALE - SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE PASSAGEIROS POR FRETAMENTO DA REGIÃO DO VALE DO PARAÍBA

1. A Consulente, sindicato de classe, apresenta consulta a respeito do benefício isentivo do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) previsto para os ônibus empregados exclusivamente no transporte de passageiros sob regime de fretamento contínuo de trabalhadores e estudantes, definidos pela Portaria CAT 49/1998.

1.1 Relata entender como ônibus "todos os veículos com capacidade superior a 20 passageiros sentados e em conformidade com as características definidas pela Resolução do CONTRAN nº 811 de 27.02.96" (cópia anexada à consulta).

1.2 Ressalta que essa mesma resolução também define o que seria microônibus, conforme seu artigo 1º, parágrafo único.

1.3 Continuando, registra entender também que os veículos tipo "Vans, Peruas e similares, hoje existentes no mercado brasileiro" e que atuam no transporte de pessoas, regular ou por fretamento, não possuem características de microônibus, embora o "Detran dos Estados" venha classificando as "Vans importadas e nacionais" como microônibus, "contrariando a própria resolução de seu órgão normalizador, que é o CONTRAN".

1.4 Isso posto, registra que as empresas de transportes de passageiros sob fretamento contínuo da região entraram com pedido de isenção do IPVA referente a seus veículos com capacidade de 24 e 25 lugares sentados e esta Secretaria da Fazenda não aprovou a isenção, alegando serem tais veículos microônibus e, no entanto, de acordo com a Resolução CONTRAN citada, estes veículos são considerados ônibus.

1.5 Tais veículos têm capacidade para 24, 25 ou mais lugares e são utilizados pelas empresas prestadoras de serviço de transportes de trabalhadores da região, mediante contrato celebrado com as empresas empregadoras, tomadoras desse serviço.

1.6 Dessa forma, solicitando a manifestação desta Secretaria no prazo legal, para que possa prestar orientação à suas empresas associadas, indaga:

a) A Secretaria da Fazenda tem conheci-mento da Resolução citada?

b) Para efeito da isenção, os veículos com mais de 20 lugares para passageiros sentados são considerados ônibus?

c) "Em caso afirmativo, por que muitos processos de isenção dos veículos em questão foram indeferidos?"

d) "Em caso negativo, qual a classificação que se dá aos veículos com mais de 20 lugares?"

e) "As Vans e similares importadas ou nacionais, essa Secretaria considera, também, como microônibus, ou como veículos utilitários misto?"

2. O Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela Lei 9503, de 23 de setembro de 1997, vigorando a partir de janeiro de 1998 (posterior à Resolução CONTRAN 811, de 27 de fevereiro de 1996), por seu Anexo I, apresenta os conceitos e definições adotados para efeito da aplicação da legislação de trânsito.

2.1 Entre outros termos, no referido anexo se define microônibus como "o veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para até 20 (vinte) passageiros", e ônibus como "o veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para mais de 20 (vinte) passageiros, ainda que, em virtude de adaptações com vista à maior comodidade destes, transporte número menor".

2.2 Com base nesse mesmo Anexo I, comparando a definição de microônibus com as definições de ônibus e de automóvel - "veículo automotor destinado ao transporte de passageiros, com capacidade para até oito pessoas, exclusive o condutor" - conclui-se que todo veículo automotor destinado ao transporte coletivo de passageiros com capacidade para dez pessoas (inclusive o condutor) e até vinte passageiros estaria caracterizado como microônibus. Microônibus seria, assim, um tipo de veículo da espécie "passageiros" com capacidade intermediária, situado entre o tipo automóvel e o tipo ônibus (itens 7 a 9 do inciso II do artigo 96 do Código de Trânsito Brasileiro).

3. No que se refere ao Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA, tais conceitos são importantes para fins de definição de alíquotas e para concessão de eventuais benefícios isentivos (artigos 7º e 9º da Lei 6606/1989). Os veículos da espécie "microônibus", e como tal registrados junto ao órgão de trânsito, estão sujeitos à alíquota prevista no inciso IV do artigo 7º da Lei 6606/1989: "2,0% (dois por cento) para qualquer outro veículo inclusive motocicletas e ciclomotores". Mesma alíquota, por sinal, aplicável aos veículos da espécie passageiros tipo ônibus, enquanto os automóveis estão sujeitos às alíquotas de 4% ou 3%, conforme o combustível que utilizam (artigo 7º, inciso II e III, da Lei 6606/1989).

4. A legislação do IPVA não define, para os seus efeitos, quais as características do veículo ônibus, motivo pelo qual se pode valer das definições encontradas na própria norma de trânsito. Desse modo, o veículo que preencha características suficientes para ser identificado como ônibus, tendo em vista a capacidade de passageiros que comporta e segundo a legislação de trânsito, registrado como ônibus junto ao órgão de trânsito, deve ser reconhecido como ônibus, mesmo porque, o Cadastro de Contribuintes do IPVA, para veículos terrestres sujeitos ao registro, é o mesmo do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN, ainda que com a adaptação dos controles existentes às necessidades da Secretaria da Fazenda (artigo 16 da Lei 6606/1989).

5. Respondendo às indagações apresentadas, relatadas no subitem 1.6 desta resposta, temos que:

questão a:

Quando a legislação tributária não apresentar conceito específico para os termos que utiliza, o intérprete, aplicador da norma, poderá se socorrer das definições técnicas ou convencionadas estabelecidas em outras normas, ainda que não tributárias, observada a disciplina prevista no artigo 107 e seguintes do Código Tributário Nacional. Incluem-se, aí, as disposições pertinentes às normas de trânsito.

questões b e c:

Os veículos ônibus são aqueles definidos nessa qualidade na legislação de trânsito e assim registrados. Para fazerem jus ao benefício isentivo, no entanto, precisam preencher os requisitos previstos na Portaria CAT 56/1996, com suas alterações, e terem esse direito concedido pela respectiva Equipe de Julgamento, vinculada à Delegacia Regional Tributária do local da situação do interessado.

questões d e e:

Veículos da espécie "passageiros" (artigo 96, inciso II, alínea "a", do Código de Trânsito Brasileiro), não registrados perante o órgão de trânsito como do tipo automóvel ou do tipo ônibus, enquadram-se para os fins de interesse do IPVA como "qualquer outro veículo" e sujeitam-se à alíquota de 2%. Veículos registrados, perante o órgão de trânsito, como da espécie "misto" (artigo 96, inciso II, alínea "c", do Código de Trânsito Brasileiro), caracterizados pela versatilidade de uso podendo se destinar, inclusive, ao transporte tanto de pessoas como de cargas (tipo: "camioneta"; "utilitário"; ou "outros"), para efeito do IPVA estão sujeitos às alíquotas previstas para automóveis ou "para qualquer outro veículo" conforme a sua capacidade de passageiros (Lei 6606/1989, artigo 7º, incisos II, III e IV).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 381/01 - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE
Resposta à Consulta 381/01, de 03-07-01

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE - CONDIÇÕES PARA A INCIDÊNCIA DO ISS OU DO ICMS - LOCAL DE INÍCIO DA PRESTAÇÃO.

1. São os seguintes os principais tópicos da consulta:

"1 - a Consulente realiza, além de venda direta ao cliente, operações de venda fora do estabelecimento, por meio de veículo";

"2 - hoje, essa operação atende na íntegra o disposto no artigo 434, Livro III do Decreto n° 45.490/00 - RICMS/SP, ou seja:

a) a Consulente emite Nota Fiscal, modelo 1, para acompanhar as mercadorias no seu transporte, calculando-se o imposto mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total das mercadorias. Essa Nota Fiscal contém indicação dos números e respectivas séries dos impressos das Notas Fiscais a serem emitidas por sistema eletrônico de processamento de dados por ocasião da efetiva entrega das mercadorias;

b) os veículos que transportam as mercadorias da Consulente, para realização da efetiva entrega nos clientes, operam por intermédio de prepostos, contratados pela empresa prestadora dos serviços de transporte";

................................................................

d) a Consulente além da operação descrita no item 1, realiza, também entrega direta ao consumidor, sempre que este solicitar";

.................................................................

"4 - a Consulente mantém Contrato de Prestação de Serviços de Transporte com

a) a Empresa Transportadora, sendo operado da seguinte forma:

a prestação de serviço é exclusiva;

b) o transportador emite Nota Fiscal, entrega a mercadoria, recebe o valor das vendas efetuadas à vista (dinheiro ou cheque), em nome da Consulente";

c) o transportador obedece uma rota pré- determinada pela Consulente;

d) os veículos possuem logotipos/marca da Consulente e a indicação a serviço da .............

e) não é cobrado do cliente (aquele que recebe a mercadoria) nenhum valor a título de frete pela empresa transportadora".

2. À vista do artigo 11 da Lei Complementar n° 87/96, que em seu inciso II, trata do local do fato gerador do ICMS quando se trata de prestação de serviço de transporte, definindo-o como o local onde tenha início a prestação, pergunta a Consulente:

"a Consulente considerará como local da prestação de serviço de transporte o do estabelecimento tomador?

. em caso positivo, estando a transportadora inscrita em município distinto do tomador, para efeitos de incidência de imposto, ocorrerá ICMS ou ISS?"

3. Primeiramente cabe lembrar que transportar é conduzir, pessoas ou coisas, de um lugar para outro. O que define o transporte, como de caráter municipal, intermunicipal, interestadual ou internacional é, primeiramente, a situação dos pontos de início e de fim do percurso realizado, o primeiro correspondendo ao local onde se encontra a pessoa ou a coisa a ser transportada e o segundo o seu destino final. Portanto, a obrigação do transportador no contrato de transporte de carga, é, primariamente trasladar coisas, seja, mercadorias, de um ponto para outro, até seu lugar de destino. Essa é a prestação de serviços sobre a qual incide o ICMS, quando o transporte for intermunicipal ou interestadual:

. intermunicipal: quando os pontos inicial, intermediário e final do trajeto ou itinerário, estão situados dentro do território de mais de um Município;

. interestadual, quando os pontos inicial, intermediário e final do trajeto ou itinerário, estão situados dentro do território de mais de um Estado.

3.1. Já, a prestação de serviço de transporte sujeita ao imposto sobre serviços de competência do município é aquela de caráter estritamente municipal, em que o transporte ocorre "dentro do território do município" (item 59 da Lista de Serviços a que se refere o artigo 8° do Decreto-lei n° 406/68, na nova redação dada pela Lei Complementar n° 56/87).

3.2. Sendo assim, além dos pontos inicial e final do transporte, há que se considerar o percurso ou itinerário percorrido. 	Embora emitida em ocasião anterior à CF/88, quando o imposto sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal era ainda de competência da União, é inteiramente válida, mutatis mutandis, a opinião de Bernardo Ribeiro de Morais contida em seu livro "Doutrina e Prática do ISS" (Revista dos Tribunais, S. Paulo, 1978, p. 273):

"O entendimento do que seja transporte de natureza estritamente municipal, à evidência, está vinculado à existência de um itinerário, percurso ou linha. Inexistindo trajeto, torna-se impossível qualificar a natureza do transporte (internacional, nacional, interestadual, intermunicipal, estadual, municipal ou urbano) quanto à sua especialidade. ... É na figura desenhada pelo itinerário percorrido, em toda sua extensão, que iremos examinar a incidência do imposto sobre serviços federal: se o itinerário não se contém integralmente dentro do território de um único município, o imposto federal será devido. No dizer de Aliomar Baleeiro, o campo de incidência do imposto federal é vasto, bastando uma condição única: transpor os limites do Município, entrando noutros ..."

4. Portanto, entendemos que no caso de vendas fora do estabelecimento em que o veículo da transportadora transpuser os limites do município onde está situado o ponto inicial do transporte, incide sobre a prestação o imposto de competência dos Estados - ICMS.

5. Por outro lado, tendo em vista as características das operações efetuadas pela Consulente para a realização das quais toma os serviços de transportadora rodoviária de cargas - vendas fora do estabelecimento e vendas com entrega direta ao consumidor -, entendemos que a prestação de serviço de transporte, quer a transportadora esteja situada no mesmo município onde está situada a Consulente, quer em outro município, tem início no local do estabelecimento do tomador do transporte, exceto se as mercadorias a serem transportadas se encontrarem em outro local.

6. Partindo-se da premissa que o início da prestação de serviço, ocorre no local da situação do tomador do serviço, há que se verificar se o transportador transpõe ou não os limites do município de Bauru, onde está situada a Consulente: no primeiro caso (transposição) o imposto incidente sobre a prestação é o ICMS; no segundo, se a prestação ocorrer dentro do município incidirá sobre a mesma o imposto de competência do município - ISS.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 392/01 - ITBI - "Inter vivos" - Carta de Compromisso
Resposta à Consulta 392/01, de 28-06-01

ITBI - "Inter vivos" - Carta de Compromisso - Carta Compromisso assinada com cooperativa habitacional em 11 de outubro de 1967 para aquisição de imóvel (Plano Habitacional) - O tributo incide sobre a transmissão e não sobre o compromisso - Competência - Decadência - Considerações.

1. O Consulente apresenta consulta visando saber se ocorreu ou não a decadência em relação ao ITBI "devido na transmissão de um imóvel (documentação anexa), ocorrida em 11 de outubro de 1967, nos termos da Lei Estadual n. 9591/66, de 30/12/1966". Esclarece que sua solicitação "se prende à necessidade de regularização do citado imóvel, que só pode ser feita pelo cartório mediante a comprovação de pagamento do referido imposto da época que não foi feito a contento".

Foram anexados à consulta, entre outros documentos, cópia do Demonstrativo de Lançamento referente ao IPTU, exercício de 2000, indicando a Cooperativa Habitacional como proprietária do imóvel e o interessado como compromissário, e cópia da "Carta Compromisso", assinada em 1967, com objetivo de aquisição do imóvel (unidade habitacional) por cooperado, construído por Cooperativa de trabalhadores sindicalizados, autorizada pelo então Banco Nacional da Habitação, mediante poupança e posterior financiamento do saldo devedor, em 20 anos, mediante pagamento de 240 prestações mensais.

2. Registre-se que a presente consulta não revela se o referido compromisso de compra e venda foi ou não registrado no competente Cartório do Registro de Imóveis, nem quando ou como o promitente comprador, quitando a dívida compromissada, recebeu do promitente vendedor a escritura ou documento equivalente correspondente a efetiva transmissão do imóvel.

3. No que se refere à questão apresentada, a Lei 9591/1966, dispõe:

"Artigo 1º - O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a Eles Relativos incide:

I - sobre a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

...

Artigo 2º - Estão compreendidos na incidência do imposto:

...

III - a compra e venda;

...

XI - a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;

...

Artigo 12 - São contribuintes do imposto:

I - nas transmissões 'causa mortis' os herdeiros ou legatários, conforme o caso;

II - nas transmissões 'inter vivos' exceto a hipótese prevista na alínea seguinte - os adquirentes dos bens ou direitos transmitidos;

III - nas cessões de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda - os cedentes." (grifos nossos)

4. Nesse ponto, é de se registrar as Instruções GR 8/67, de 20.02.1967 (DOE de 21.02.1967) - publicadas em "O ICM no Estado de São Paulo e Demais Tributos Estaduais", volume 2, Coletânea da Legislação Atualizada, página 1330, IMESP,1984, onde, entre outros pontos referentes à aplicação das disposições da Lei 9591, de 30 de dezembro de 1966, no que se refere ao recolhimento do imposto sobre determinados atos "inter vivos" foi esclarecido que não incide o imposto (inciso I):

"1 - sobre a promessa ou compromisso de compra e venda;

2 - sobre a promessa de cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;

3 - sobre a cessão de direitos de promessa de cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda." (grifos nossos)

E que incide o imposto (inciso II):

"1 - sobre a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;

2 - sobre a cessão que ocorrer, a partir de 1º de janeiro de 1967, em decorrência de promessa de cessão, mesmo que a promessa tenha sido celebrada anteriormente a 1º de janeiro de 1967.

Notas:

a) Na cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda, o imposto é devido pelo cedente.

b) Se ao lado da cessão, houver lavratura da escritura definitiva, o cedente pagará o imposto pela cessão e o cessionário recolherá, também, o imposto pela aquisição do imóvel."

Esclarecendo-se ainda que (inciso III):

"Se nos terrenos prometidos à venda, houver benfeitorias ou construções, que não estejam compreendidas na promessa ou compromisso de compra e venda, será observado o seguinte:

1ª hipótese: compromissário-comprador de terreno que construiu um prédio.

Se houver cessão dos direitos do compromisso de compra e venda e dos direitos relativos à construção, o imposto será devido na seguinte conformidade:

a) o cedente pagará o imposto sobre a cessão dos direitos decorrentes do compromisso de compra e venda;

b) o cessionário recolherá o imposto relativo à cessão das benfeitorias, como adquirente;

c) se no ato, for também lavrada a escritura definitiva, o cessionário pagará ainda o imposto relativo à aquisição do terreno.

..."

5. O compromisso de compra e venda, celebrado entre a Cooperativa Habitacional e o interessado, por meio da "Carta Compromisso" firmada em 1967, por não se caracterizar como transmissão de bem imóvel ou de direito a ele relativo, não foi fato gerador do ITBI, na forma prevista pela Lei 9591/1966, não tendo ocorrido a incidência desse imposto sobre esse fato jurídico não tributário.

6. Cabe verificar, no entanto, quando ocorreu a transmissão do imóvel ao interessado, ou seja, quando o compromisso se efetivou na alienação/aquisição do bem compromissado.

7. O imposto sobre a "transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição", com a Constituição Federal de 1988, passou para a competência dos Municípios (CF - artigo 156, inciso II).

7.1 No presente caso, se a transmissão do imóvel ocorreu após a promulgação da atual Constituição Federal o imposto "inter vivos" estará sob a competência tributária do município.

8. Por outro lado, se a efetiva transmissão ocorreu sob a vigência da Lei 9591/1966, esse fato jurídico tributário estará entre as hipóteses de incidência do imposto estadual.

8.1 Se a transmissão se deu por meio de contrato particular ou escritura pública, durante a vigência daquela lei, no que se refere aos atos onerosos "inter vivos", sem que tenha sido providenciada sua devida averbação no Cartório de Registro do Imóvel, independentemente de quando tenham sidos celebrados, o imposto será devido ao Estado, não se podendo falar em decadência. Só a partir da averbação no competente registro imobiliário, o fato jurídico tributário, efetivado em tempo anterior, torna-se transparente e se põe ao alcance da atividade administrativa fiscalizadora do tributo.

8.2 De acordo com a Lei paulista 9591/1966, nas transmissões "inter vivos" (hipótese de incidência do ITBI), o imposto deveria ser arrecadado antes da efetivação do ato, se por instrumento público, ou, quando efetivadas por meio de instrumento particular, o imposto deveria ser arrecadado no prazo de 30 dias contado da data da celebração do negócio - artigo 22.

8.3 Não tendo o contribuinte efetuado qualquer pagamento a título de tributo e não tendo registrado eventual transmissão (escritura ou contrato de compra e venda), vale, em favor do Estado, a máxima latina "agere non valenti non currit praescriptio" (a prescrição não corre contra quem não pode agir), uma vez que o fisco estava impossibilitado de tomar conhecimento do fato jurídico tributário.

9. Dessa forma, no caso apresentado, deve-se verificar quando ocorreu o ato de transmissão do imóvel ao Consulente, conforme previsto no item 22 (Outorga do Contrato), e seus subitens, da "Carta Compromisso" anexada à presente consulta:

se esse instrumento de transmissão - "contrato definitivo" - foi celebrado sob a vigência da Lei 9591/1966 para a transmissão onerosa "inter vivos", o imposto será devido ao Estado, não havendo que se falar em decadência, conforme assinalado no item 8 desta resposta.

se o "contrato definitivo" foi celebrado após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o imposto estará, então, sob a competência do Município (item 7 desta resposta).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu Do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 408/01 - O direito ao crédito pela repetição do indébito de 1% de ICMS
Resposta à Consulta 408/01, de 07-08-01

ICMS - O direito ao crédito pela repetição do indébito de 1% de ICMS destinado à habilitação depende de declaração de inconstitucionalidade pelo STF das leis que o estabeleceram, de prova do efetivo recolhimento, do não repasse do ônus e do cumprimento da portaria CAT 83/91.

1. A Consulente, pessoa jurídica de direito privado constituída na forma de Sociedade Anônima, e que tem por objeto a indústria e comércio, a importação e exportação de bens que descreve, sujeitando-se à incidência do ICMS, como contribuinte de direito do mesmo, apresenta suas considerações acerca de matéria tributária e ao final formula consulta tributária.

2. Alega que "diante da manifesta inconstitucionalidade das Leis do Estado de São Paulo que, desde 01/90, estabeleceram, perpetuaram e, ainda, mantém, a majoração da alíquota de ICMS de 17% para 18%,(da Lei nº 6.556/89 até a Lei nº 10.477/99), já declarada, inclusive, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, objetiva a confirmação de seu entendimento acerca de seu direito de creditar-se em seus livros fiscais de todos os valores indevidamente pagos de ICMS, desde 01/1990, decorrentes do referido aumento de alíquota devidamente corrigidos monetariamente".

3. Apresenta argumentação acerca da referida inconstitucionalidade, colando súmulas do STF em Recursos Extraordinários sobre o direito ao Crédito.

4. Argumenta ser inaplicável o Artigo 166 do CTN - Código Tributário Nacional, vez que, como diz: "A prova de não transferência do encargo financeiro" aplica-se somente aos casos em que se visa à restituição de tributos indiretos. Inaplicável, pois, aos casos em que, como o da Consulente, se busca o direito ao crédito do imposto "indevidamente pago", colando súmula que trata, especificamente do direito ao crédito e não do direito à restituição.

5. Formula sua consulta, ao final, pretendendo que a Consultoria Tributária confirme, por meio desta resposta, "seu direito de creditar-se em seus livros fiscais de todos os valores indevidamente pagos de ICMS sob a alíquota de 18%, majorada inconsti-tucionalmente desde 06/1991, lançando-os como créditos nos termos do artigo 60 do RICMS/91, em atenção ao Princípio da Não-Cumulatividade, consagrado na Constituição Federal de 1988.

6. Resumidas as ponderações e formulada a consulta tributária, passemos à análise dos argumentos e à resposta propriamente dita.

7. A inconstitucionalidade é matéria de foro judicial, mas a sua alegação em foro administrativo apresenta a seguinte indagação:

A Declaração de Inconstitucionalidade alegada pela Consulente, cujas Súmulas cola em sua argumentação foi de efeito Difuso ou Concentrado?

Sobre o controle concentrado e abstrato das normas jurídicas por Sacha Calmon Navarro Coêlho, em seu livro "O Controle da Constitu-cionalidade das Leis e o Poder de Tributar na Constituição de 1988", Livraria Del Rey Editora Ltda, 3ª Edição, 1999, págs. 193 - 195, temos o seguinte:

"No controle de constitucionalidade concentrado da lei, a decisão da Suprema Corte vale ex nunc e erga omnes. Independe do Senado a expulsão da lei ou ato normativo do ordo juris. Todos os casos em cruso são afetados pela decisão. Não se trata de stare decisis. É mais do que isso. Significa que a Corte apaga do quadro legal a lei impugnada, que deixa de existir, ou melhor, que nunca existiu com validade material."

Este controle, estabelecido pelo Artigo 102, I, a, da CF/88, compete ao Supremo Tribunal Federal, que processará e julgará originariamente ação direta de insconstitucionalidade

(ADIN) de lei ou ato normativo federal ou estadual, sendo que somente podem propor a ADIN os órgãos qualificados no Artigo 103 da mesma Constituição Federal de 1988, quais sejam:

I. Presidente da República;

II. A Mesa do Senado Federal;

III. A Mesa da Câmara dos Deputados;

IV. A Mesa da Assembléia Legislativa de Estado-Membro;

V. Governador de Estado;

VI. Procurador-Geral da República;

VII. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII. Os partidos políticos com represen- tação no Congresso Nacional;

IX. As Confederações sindicais de âmbito nacional;

X. As entidades de classe de âmbito nacional.

Ainda segundo o mesmo autor e em mesmo livro e páginas, sobre o controle difuso e concreto das normas, temos:

"Em princípio, todos os juízes incidenter tantum, ao decidirem os casos que lhes são afeitos, podem declarar, mas não em caráter definitivo, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, exatamente como nos EUA e parcialmente em Portugal. Por isso mesmo, compete ao STF, nos termos do art. 102, III, julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

I - contrariar dispositivo da Constituição;

II - declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato de Governo local contestado em face da Constituição;

III - declarar a inconstitucionalidade de lei ou tratado federal.

Aqui a decisão da Suprema Corte tem efeitos ex tunc e inter partes. O efeito erga omnes fica a depender do Senado Federal, ao qual, a teor do art. 52, X, compete suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF."

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em seu livro "Curso de Direito Constitucional", Editora Saraiva, 25ª Edição, de 1999, págs. 36 e 37, ao tratar da mesma matéria escreveu:

"7. Controle Judiciário Difuso e Concentrado

O controle judiciário pode ser difuso ou concentrado. Há controle difuso quando a qualquer juiz é dado apreciar a alegação de inconstitucio-nalidade. É o que se dá nos Estados Unidos. Este sistema se coaduna com a idéia, difundida por Marshall, de que o juiz resolve a questão de constitucionalidade como se tratasse de um mero caso de conflito de leis, ou seja, de determinação de qual a lei aplicável a um caso concreto. Entretanto, enseja por muito tempo a dúvida sobre a constitucionalidade, visto como diversos juízes são chamados a apreciar a mesma questão constitucional e podem ter opinião divergente, o que acarretará decisões que se contradizem entre si. De qualquer forma, apenas após a manifestação do mais alto Tribunal ficará definida a questão de constitucionalidade.

É concentrado o controle toda vez que a competência para julgar a questão de constitucio-nalidade é reservada a um único órgão.

...

Esta concentração num só órgão da apreciação dos problemas de constitucionalidade tem a inegável vantagem de dar uma só e última palavra sobre a validade do ato, o que não ocorre quando a sua invalidade é declarada por órgão sujeito ao controle, por via de recurso, por parte do Tribunal mais alto." (grifos em negrito, nossos)

Continuando sua análise sobre o controle da constitucionalidade, no mesmo livro às págs. 37 e 38, Manoel Gonçalves Ferreira Filho escreve:

" 8. Controle Judiciário Principal e Incidental

... exigida a satisfação de obrigação imposta por lei suspeita de inconstitucionalidade, o devedor dessa obrigação, ao se defender em Juízo, alega a inexistência da obrigação, por não ser válida a lei que a fundamenta.Tal exceção é apreciada como preliminar, ou incidente da ação, pelo juiz que, após resolvê-la, julga o pedido (aplicando a lei se a entender constitucional ou aplicando a Consti-tuição se considerar inconstitucional a lei). Essa modalidade de controle é chamada de incidental, pois, embora o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei decorra da decisão judicial, esta não tem por objeto senão a existência ou não de uma obrigação. Tal sutileza preserva a suscetibilidade do legislador e não fere, nem na aparência, a separação de poderes, como ocorreria se o juiz julgasse a lei.

....

Hoje tende a generalizar-se a chamada ação direta, na qual o objeto da lide é a inconstitucionalidade. Tal ação é proposta perante o Tribunal especializado ou o Tribunal Supremo e nela se aprecia de uma vez essa questão, eliminando o período de incerteza que o sistema tradicional acarretava. Este controle por ação direta é dito controle principal."

E arremata o autor no tópico seguinte:

" 9. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade

Convém observar que o controle incidental tem efeito apenas para as partes litigantes. A decisão que afasta o ato inconstitucional não beneficia a quem não for parte na demanda em que se reconhecer a inconstitucionalidade. É o chamado efeito particular, ou inter partes.

O controle principal tem efeito geral, erga omnes, eliminando para o futuro e de vez qualquer possibilidade de aplicação do ato reconhecido como inconstitucional."

O STF na ADIN 1434/SP, publicada no DJ em 22/11/96, pp 45684, Ementa Vol 01851, pp 00141, de efeito erga omnes, manifesta-se claramente acerca dessa diferenciação propota pela doutrina:

"controle abstrato de constitucionalidade - processo de caráter objetivo - impossibilidade de discussão de situações individuais e concretas"

O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade.

A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via de controle difuso de constitucionalidade, que supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade."

8. Os julgados referentes a Recursos Extraordinários, são de efeitos simplesmente difusos, incidentalmente produzidos e de validade exclusivamente inter partes. Não produzem qualquer efeito automático e imediato para as pretensões da Consulente ou de qualquer outro interessado que não tenha participado da lide onde foi conseguida a Declaração de Inconstitu-cionalidade incidental.

9. Os julgados apresentados tratam apenas do Direito ao Crédito, postulado individualmente pelos interessados e mesmo que se referissem ao direito à Restituição, como em outros julgados já apresentados a essa Consultoria Tributária, os efeitos de sua validade seriam e serão o mesmo, ou seja, valem apenas para os que fizeram parte do polo ativo e passivo das referidas ações em que foram proferidos.

10. O Recurso Extraordinário é instrumento jurídico que somente cabe contra decisão de órgão controlado, e somente é admitido em questões onde a inconstitucionalidade foi questão incidental, posto que se esta for questão principal somente através de ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, nos casos previstos, poderá ser invocada e somente pelos órgãos definidos constitucionalmente.

11. A Consulente afirma que a legislação paulista foi declarada inconstitucional, apesar de não constar nenhuma ação direta de inconstitucionalidade contra essa lei, o que por si só nos remeteria aos aspectos firmados nos tópicos anteriores, quer seja, de que tal inconsti-tucionalidade declarada teria efeitos apenas difusos, e validade inter partes. Resta verdadeiro, que o legislador, para evitar maiores demandas, editou a partir de 1997, as Leis 9.903/97, a 10.136/98 e a 10.477/99 que trataram de fixar a alíquota do ICMS sem qualquer destinação específica, vez que foram os únicos óbices questionados e aceitos nas súmulas dos RE´s emanados do STF. Portanto, após a edição dessas leis os argumentos para a proposição de ação de inconstitucionalidade, deixaram de existir e a exigência da alíquota a 18% tornou-se incontestável.

12. A Consulente apresenta conflito em sua formulação, quando diz ser caso de direito ao crédito do imposto pago indevidamente e não de restituição. Na verdade, somente se poderá repor o que fora pago indevidamente por meio de restituição, cujo modo poderá ser em espécie ou em crédito autorizado.

13. Para elucidar o assunto, resumidamente, abordaremos as definições acerca de crédito tributário e restituição de indébito tributário.

a) O Crédito Tributário

A óptica do Crédito Tributário depende da posição do observador, para o Estado o crédito tributário corresponde ao direito de lançar valores a serem cobrados do Contribuinte, para quem efetivamente o Crédito da Fazenda corresponderá a um débito do Contribuinte.

No entanto, no caso dos Tributos cujo princípio é a cobrança em cada etapa de circulação da mercadoria ou serviços, para evitar a cumulatividade, criou-se um mecanismo que permite aos intermediários da cadeia de circulação o lançamento do Crédito Escritural pelas operações antecedentes, e somente na última comercialização o Crédito Tributário, propriamente dito, estaria definitivamente estabelecido.

O Crédito Escritural recebido pelo intermediário é uma característica especial dos tributos não cumulativos. De maneira simplificada, podemos dizer que na sistemática de Tributo não-cumulativo, no caso em análise - o ICMS, o Crédito Tributário é dividido em partes, cabendo a cada um dos participantes da cadeia produtiva e comercial o pagamento do tributo relativamente à sua etapa de comercialização e o repasse, ao subseqüente, de Crédito Escritural que deverá ser contabilmente encontrado com os débitos de suas próprias comercializações.

Quando seus débitos próprios forem maiores, restará como crédito tributário do Estado, a ser recolhido aos cofres fazendários.

Assim, se os créditos escriturais forem superiores aos seus débitos próprios restará um crédito escritural a favor do contribuinte e este saldo positivo será levado contabilmente aos créditos escriturais do mês subseqüente.

Alcides Jorge Costa, em "ICM na Constituição e na Lei Complementar" , Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1978, págs.155-156, define claramente o aspecto relativo à diferença entre o crédito escritural e o crédito tributário:

"Para completar a análise que a relação estabelecida entre quem realiza a operação relativa à circulação de mercadorias e o Estado é uma típica relação jurídica tributária que tem uma obrigação tributária como núcleo.

Aquele que recebe a mercadoria tem com aquele que lh'a remete uma relação de direito privado.

O contribuinte não cede ao adquirente da mercadoria crédito algum contra o Estado; numa relação onerosa, qualquer débito de quem recebe para quem remete a mercadoria, será regido pelo direito privado, em certos casos, como o de transferência de um para outro estabelecimento da mesma empresa, nem mesmo relação jurídica aparece.

Por fim, quem recebe a mercadoria não adquire, por isso, qualquer direito de crédito contra o Estado. Adquire, isto sim, o direito de levar em conta, no cálculo do imposto que vier a dever, o montante do ICM relativo às operações anteriores.

A inexistência de qualquer direito de crédito contra o Estado fica bem claro se atentarmos para o fato de existirem dois métodos de apuração do valor acrescido, que é o valor tributável: o método base sobre base e o método imposto sobre imposto. Se usado aquele, ninguém falaria em crédito do adquirente contra o Estado.

Não há razão para que as cousas não se passem do mesmo modo, pelo fato de se empregar outro método para apuração do valor acrescido."

b) O Pagamento Indevido de Tributos (Indébito Tributário)

O conceito do Indébito é antes civil que tributário e está consagrado no Artigo 964 do Código Civil de 1916:

" Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir"

O direito tributário, através do próprio CTN, então em 1966, adotou o conceito do indébito, vez que em seus artigos 165 a 169 tratou da matéria garantindo ao sujeito passivo o direito à restituição do quantum indevidamente pago.

O crédito tributário uma vez recolhido e posteriormente comprovado indevido haverá de ser restituído, nos termos da lei, àquele que legitimamente tiver desembolsado o valor.

Conclui-se que o crédito é decorrência de uma operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços, no caso do ICMS.

Valores efetivamente pagos somente podem ser repostos, devolvidos, nos termos do Código Civil e adotados pelo CTN, mediante procedimento administrativo descrito em norma específica, ou por meio de processo judicial.

14. Para facilitar e agilizar a restituição, o legislador permitiu ao interessado a opção pela restituição via crédito compensável escrituralmente, conforme descrito no Artigo 170 e seguintes do CTN.

Caso não se interessasse por esta moda-lidade teria ainda à sua disposição o instituto da restituição, propriamente dito.

15. O Legislador paulista adotou o critério de agilização ao inserir a sistemática prevista no Artigo 63, item V, do RICMS/2000, não abrindo mão do pedido de restituição administrativamente.

16. Assim, após estas considerações preliminares e independentemente da nomenclatura adotada pela Consulente, vamos atender à consulta formulada sob o aspecto único e exclusivo da restituição do indébito.

O instituto da Restituição do Indébito repousa em três premissas básicas consagrados pelo direito positivo pátrio:-

I. De que se trate de pagamento de imposto efetuado indevidamente(Art.165 do CTN);

II. De que não esteja decaído o direito de ser pleiteada a restituição (Art.168 do CTN); e

III. De que aquele que pede a restituição tenha legítimo interesse econômico para pleitear a restituição pretendida (Art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF).

Analisando respectivamente cada um dos itens acima, teremos que:

I. Caberá à Consulente a prova do pagamento de imposto efetuado indevidamente, observando-se ainda, que a modalidade pretendida pela Consulente está prevista no Artigo 63, item V, do RICMS/2000.

Destarte, conclui-se que além da apresentação de comprovantes do recolhimento ou pagamento, deve ainda, a Consulente, prová-lo ser indevido.

A prova de ter sido tal pagamento efetuado indevidamente, uma vez cogitado o efeito "erga omnes" das decisões do STF acerca da inconstitucionalidade dos artigos 3º a 9º da Lei 6.566, de 30.09.1989, do Estado de São Paulo, tornar-se-ia desnecessária. No entanto, conforme se verificou pela exposição desta Consultoria Tributária pelo item 7 acima, os efeitos dos julgados foram apenas inter partes, cabendo à Consulente ter a titularidade da sentença definitiva sobre a inconstituionalidade alegada, sem o que esta tem poder apenas elucidativo, didático e argumentativo.

Além da prova acima restaria a necessidade da prova de ter sido efetivamente efetuado o pagamento do valor indevido.

Sendo necessária esta prova, tratou o legislador estadual, em inserir no item V, do artigo 63, do RICMS/2000, a necessidade de requerimento administrativo, observadas as demais disposições legais acerca da matéria, inclusive as contidas na Portaria CAT - 83/91 de 28/11/91 que dispôs acerca, dentre outras coisas, dos pedidos de restituição do ICMS.

II. O direito de ser pleiteada a restituição decai, nos termos do inciso I, do artigo 168 do CTN, em 5 anos da data da extinção do crédito tributário, sendo o pagamento um dos meios de extinção.

III. Aquele que pede a restituição deve provar o legítimo interesse econômico para pleitear a restituição pretendida sob o risco da ocorrência do locupletamento sem causa.

Pois, segundo José Morschbacher, em seu livro "Repetição do Indébito Tributário Indireto", Editora Revista dos Tribunais, 1983, p. 70,

"Decorrendo o dever jurídico de restituir o indébito da condenação dos sistemas jurídicos ao enriquecimento ilícito ou sem causa jurídica, é natural que diversas leis de imposto ordenem a restituição automática, para que se processe independentemente de requerimento do credor. Semelhante procedimento de ofício é, todavia, ao menos como regra, inviável nos casos de impostos de incidência indireta, nos quais o credor da restituição poderá ser qualquer das partes intervenientes no relacionamento econômico indevidamente gravado, e o pagamento da restituição porventura efetuado a quem não haja comprovadamente assumido o prejuízo não obstará a que o Estado deva restituir novamente a quem venha posteriormente pleiteá-la, produ-zindo mencionada prova"

Artigo 166 do CTN seguiu este diapasão quando definiu:

"A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"

O STF através de sua Súmula 546 , decidida em 03/10/69, publicada no DJ em 12/10/69, pág. 05935, decidiu que:-

"Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do Contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo. "

Assim, caberá à Consulente a prova da não transferência do encargo para haver para si a restituição do pagamento indevido.

17. Em resposta à presente consulta tributária, temos que somente poderá a Consulente efetuar os créditos pleiteados, observando-se, cumulativamente, o que segue:

a) Mediante prova de que tenha sido indevido o pagamento, nos termos da legislação vigente;

b) Mediante prova do efetivo recolhimento dos créditos pleiteados, nos termos da legislação vigente;

c) Mediante prova de que os créditos pleiteados se refiram a período que não esteja decaído, ou prescrito nos termos da legislação vigente;

d) Mediante prova de que não transferiu o ônus do imposto, relativamente aos créditos pleiteados, nos termos do Artigo 166 do CTN e legislação pertinente; e

e) Mediante o atendimento dos requisitos constantes na legislação, em especial os constantes do Art. 63, V, e à Portaria CAT 83/91.

18. Por derradeiro, cabe o esclarecimento de que a formulação de consulta tributária não se inscreve no rol de atitudes, previstas no artigo 138 do CTN, capazes de produzir a exclusão de responsabilidade por infrações denunciadas espontaneamente.

Adolfo Carlos Rúbio Prosdócimi, Consultor Tributário. De Acordo. Odair Paiva, Diretor Substituto da Consultoria Tributária.


RCT - 447/01 - Ração animal e respectivas matérias-primas
Resposta à Consulta 447/01, de 17-08-01

Ração animal e respectivas matérias-primas - Isenção - Incisos V e VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 - Considerações.

1. A Consulente, registrada no Ministério da Agricultura e do Abastecimento, informa industrializar e importar matérias-primas para a fabricação de rações para animais (bois, porcos, aves, peixes e cavalos), acrescentando que "a ração animal como produto final é vendida para produtores rurais, comércio de rações, tais como pets (pet shops) e lojas agropecuárias, supermercados e outras casas do ramo; e várias matérias-primas são vendidas ou revendidas a indústrias de rações".

2. Em seguida, reporta-se aos incisos V e VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000, que tratam da isenção nas operações internas com rações animais e suas matérias-primas, quando as primeiras destinarem-se a uso exclusivo na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura, a fim de expor seu entendimento de que "todas as operações (p. ex.: venda, compra, transferência dentro do Estado) efetuadas entre as pessoas comentadas no item (...) retro estão amparadas pela isenção, mesmo porque a principal caracte-rística desses produtos é a destinação exclusiva, que não se perderá na cadeia dessas operações", e concluir que o primeiro dispositivo aplicar-se-ia aos "casos de venda ou importação de rações", e o segundo, aos "casos de venda de insumos, compra interna e importação de insumos que serão utilizados na fabricação de ração animal".

3. De início, no tocante à aplicação dos dispositivos sob exame às operações de importação, observamos que, conquanto o caput do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 refira-se a operações internas, este órgão tem entendido que o termo "operações" abrange tanto saídas quanto entradas, incluindo aquelas decorrentes de importação, e o termo qualificativo "internas" indica as situações em que, cumulativamente, o fato gerador ocorre nos limites deste Estado, seja por contingência geográfica ou por atribuição legal, e o destinatário da mercadoria se localiza em território paulista. E, em se tratando de importação, o local da operação, para efeito de cobrança do imposto e definição do responsável, é "o da situação do estabelecimento onde ocorra a entrada física da mercadoria ou bem, importados do exterior e desembaraçados", conforme o disposto na alínea "f" do inciso I do artigo 23 da Lei 6.374/89, na redação dada pela Lei 10.619/2000, não obstante tratar-se de operação iniciada no exterior, sendo indiferente o local do desembaraço aduaneiro. Nessa hipótese, pois, a localização do destinatário da mercadoria determina o local da operação.

4. Estabelecida essa ressalva, esclarecemos que a isenção prevista no inciso V do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 aplica-se a operações internas com ração animal, definida conforme o disposto na alínea "a" do item "1" do § 1º do referido artigo, sendo o fabricante ou o importador registrado no Ministério da Agricultura e do Abastecimento, e desde que os referidos produtos sejam destinados exclusivamente a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura e observem as condições das alíneas "a" e "b" do dispositivo.

5. Entretanto, com relação à isenção prevista no inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000, ao contrário do que afirma a Consulente, no sentido de que tal benefício aplicar-se-ia às operações internas com quaisquer insumos agropecuários utilizados na fabricação de ração animal, esclarecemos que ele se aplica exclusivamente às operações internas com os produtos especifica-mente mencionados nesse dispositivo - alho em pó; feno; milho; sorgo; sal mineralizado; farinha de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue ou de víscera; calcário calcítico; caroço de algodão; farelo ou torta de soja, de canola, de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho, de trigo; farelo de arroz, de girassol, de glúten de milho, de casca ou de semente de uva e de polpa cítrica; glúten de milho; DL Metionina e seus análogos - e a outros resíduos industriais, desde que se destinem quaisquer desses produtos à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal, destinada exclusivamente a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura.

6. Conforme devidamente esclarecido no item 6 da resposta à consulta nº 741/2000, formulada pela própria Consulente, para efeitos de aproveitamento do benefício sob exame nas operações internas com resíduos industriais, somente "podemos designar por resíduo industrial aquilo que resta de qualquer substância que passou por um processo industrial. No entanto, se esse resto passa por novo processo de industrialização, ao produto que resulta dessa transformação não se aplica mais o termo resíduo, e sim subproduto", concluindo que, se determinado resíduo industrial passa a constituir subproduto, as respectivas operações não serão beneficiadas pela isenção do inciso VIII do artigo 41 do RICMS/2000. Por outro lado, às operações internas com ingredientes destinados a emprego na composição ou fabricação de ração animal com destinação exclusiva a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura, porém não relacionados no referido dispositivo, ou que não constituam resíduo industrial, aplica-se o diferimento, nos termos do artigo 360, § 1º, 5, do RICMS/2000.

7. Por fim, ante a possibilidade - não-esclarecida no relato - de as rações fabricadas com os produtos comercializados pela Consulente destinarem-se a animais domésticos (como, por exemplo, peixes ornamentais ou aves canoras), destacamos que a isenção prevista nos incisos V e VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000 não se aplica às operações com rações animais e suas matérias-primas, quando forem destinadas a esse gênero de animal, tendo em vista que o caput do dispositivo menciona especificamente as operações internas realizadas com "insumos agropecuários", abrangendo, portanto, somente os insumos destinados à produção agropecuária.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 566/00 - Adoção de procedimentos na emissão
Resposta à Consulta 566/00, de 18-06-01

ICMS - Adoção de procedimentos na emissão de documentos fiscais nas operações de saída de flores dos estabelecimentos produtores com destino a estabelecimentos comerciais.

SINDICATO RURAL DE SÃO PAULO

1 - Diz a Consulente, entidade que congrega produtores rurais distribuídos nos 28 municípios que integram a sua base territorial, que determinado associado, cuja atividade é o cultivo e a comercialização de flores de corte, ao promover a saída de sua produção para comerciantes estabelecidos no Estado de São Paulo, a cada saída emite Nota Fiscal de Produtor. Entretanto, o adquirente não emite a correspondente Nota Fiscal na Entrada para cada remessa, emitindo-a no final do mês, totalizando o universo daquelas operações.

2 - Valendo-se destas considerações, pergunta a Consulente:

2.1 - está correto o entendimento do associado quanto à emissão da Nota Fiscal de Produtor para acobertar o transporte das flores na saída do estabelecimento produtor para o estabelecimento adquirente?

2.2 - caso a emissão da Nota Fiscal de Produtor, conforme noticiado, atenda aos reclamos da legislação, qual seria a forma mais correta de seu preenchimento?

2.3 - por derradeiro, caso o documento fiscal exigido para acobertar o transporte seja o "Romaneio", solicita desta CT - Consultoria Tributária o fornecimento do respectivo modelo e o procedimento para confecção e preenchimento.

3 - Antes do exame das questões postas pela Consulente, entendemos oportuno anotar algumas recomendações:

3.1 - O Art. 139 do RICMS/00 (Art. 130 do RICMS/91), prevê que:

"Art. 139 - O estabelecimento rural de produtor emitirá Nota Fiscal de Produtor, modelo 4(...):

I - sempre que promover a saída de mercadoria;

II - na transmissão da propriedade de mercadoria;

III - sempre que, no estabelecimento, entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente, nas hipóteses previstas no Art. 136 do RICMS/00 (Art. 127, I, do RICMS/91); e,

IV - em outras hipóteses previstas na legislação."

3.2 - entretanto, há de se ressaltar que, relativamente ao transporte manual de produto da agricultura ou da criação ou seus derivados, excluída a condução de rebanho, não há exigibilidade da emissão da Nota Fiscal de Produtor(Art. 139, § 1º, do RICMS/00 - Art. 130, § 1º, do RICMS/91).

3.3 - outro aspecto: a dispensa da emissão da Nota Fiscal de Produtor poderá se estender a outras hipóteses, mediante autorização da Secretaria da Fazenda, em Regime Especial (Art. 139, § 2º, do RICMS/00 - Art. 130, § 2º, do RICMS/91).

3.4 - quanto ao "Romaneio" podemos defini-lo como uma listagem de mercadorias vendidas ou embarcadas, contendo a quantidade, o atributo e o peso delas. O "Romaneio", de per si, não se constitui em documento hábil para acobertar o transporte de mercadorias e, quando adotado pelo contribuinte, deverá trazer a mesma série da Nota Fiscal da qual é parte inseparável(Art. 196, Parágrafo único do RICMS/00 - Art. 188, § 1º, do RICMS/91) e será objeto de Autorização para Impressão de Documento Fiscal - AIDF(Arts. 236 e seguintes do RICMS/00).

4. - Tecidas essas considerações preliminares, passamos ao exame dos quesitos postos pela Consulente:

4.1 - respondendo à questão posta no subitem 2.1, não cabe qualquer reparo no entendimento do associado quanto à emissão da Nota Fiscal de Produtor para acobertar o transporte das flores na saída do estabelecimento produtor para o estabelecimento adquirente - a nossa explanação contida no subitem 3.1 avaliza o tratamento observado pela Consulente. Por outro lado, considerando a relevância do tema, aproveitamos do ensejo para tecer outras considerações sobre o cumprimento de obrigações acessórias a cargo do produtor, conforme explanação contida nos subitens 3.2 e 3.3;

4.2 - relativamente ao subitem 2.2, a Consulente deve, preliminarmente, ler com atenção o contido no Art. 140 do RICMS/00 (Art. 131 do RICMS/91), e, com certeza, encontrará a forma mais correta de preenchimento da Nota Fiscal de Produtor. Caso persistam dúvidas, o associado deverá ser instruído pela Consulente a procurar o Posto Fiscal de sua vinculação para saná-las;

4.3 - respondendo ao subitem 2.3, esclarecemos que a emissão do "Romaneio" não tem caráter compulsório, trata-se de uma espécie de aditamento à Nota Fiscal, inclusive a de Produtor, onde se poderá descrever as mercadorias, a unidade de medida utilizada para a quantificação, a quantidade, o valor unitário, o valor total etc. - o tema foi objeto de algumas considerações exaradas no subitem 3.4.

5 - Finalmente, há de se ressaltar que a preocupação da Consulente é salutar. Com efeito, o contribuinte adquirente das mercadorias (flores) deverá emitir Nota Fiscal, no momento em que elas entrarem no estabelecimento, mesmo que simbolicamente - a legislação determina a obrigatoriedade sempre que a saída das mercadorias for promovida por produtor, não importando a que título, conforme leciona o Art. 136, I,"a", do RICMS/00(Art. 127, I, "a", do RICMS/91). Todavia, cabe-nos revelar que não socorre à CT - Consultoria Tributária, discorrer sobre a conduta do adquirente - emissão da Nota Fiscal na entrada ao final de cada mês -, entretanto, a prática anunciada não será descabida se a ela sobrevir, eventual-mente, autorização por Regime Especial nesse sentido a ser solicitado nos termos dos 479 e seguintes do RICMS/00 e Portaria CAT nº 39/91.

Severino de Freitas Oliveira, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária


RCT - 830/00 - Simples Paulista
Resposta à Consulta 830/00, de 27-03-01

ICMS - "Simples Paulista"- Microempresa a EPP Classe B - Excesso de faturamento - Regime Periódico de Apuração (RPA) - Levantamento de estoque e respectivo crédito do ICMS - Procedimentos (Lei 10086/1998).

1. A Consulente relata que iniciou suas atividades em junho de 1999 como microempresa, nos termos da Lei 10086/1998 (Simples Paulista). Devido ao aumento do seu faturamento, passou para a condição de empresa de pequeno porte (EPP) Classe A, e terminou esse mesmo ano (1999) como EPP Classe B. Durante o ano de 2000 permaneceu na condição de EPP-B até agosto quando atingiu o limite de faturamento de R$ 720.000,00, passando, então, para o Regime Periódico de Apuração, a partir de setembro/2000.

1.1 Salientando que a empresa iniciou suas atividades já sob o regime tributário simplificado disciplinado pela Lei 10086/1998 e, por isso, nunca se creditou de valor algum no seu livro de entradas, a Consulente registra que, passando ao Regime Periódico de Apuração, tem o direito de efetuar o levantamento do estoque, na data da perda da condição de EPP, para efeito de escrituração do seu respectivo crédito. Alega, no entanto, não estar "bem esclarecido de que forma a empresa deverá fazer este crédito", pois o inciso II do artigo 7º do Decreto 43738/1998 "pede para escriturar as Notas Fiscais de aquisição referente as quantidades proporcionais ao estoque existente na data da perda da condição".

1.2	Isso posto indaga qual o procedimento correto para se fazer o crédito do estoque existente na data da perda da condição de EPP. E, lembrando que as respectivas notas já foram escrituradas quando da entrada da mercadoria no estabelecimento sem o creditamento do ICMS, pergunta se terá que escriturar, novamente, a mesma nota.

1.3 Indaga, ainda, como deve proceder com relação à GIA de 09/2000 que está sendo entregue em 10/2000 e ao recolhimento do respectivo imposto uma vez que esse crédito não foi utilizado.

2. O artigo 7º do Anexo XX do Livro VI do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000 (artigo 7º do Decreto 43738/1998 e suas alterações), dispõe:

"Artigo 7º - Na hipótese de perda da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, o contribuinte (Lei 6.374/89, art. 67):

I - deverá efetuar levantamento do estoque das mercadorias existentes à data da exclusão do regime e registrá-lo no livro Registro de Inventário, na forma da legislação;

II - deverá efetuar a escrituração das Notas Fiscais de aquisição das mercadorias e dos serviços tomados no livro Registro de Entradas, indicando na coluna "Valor Contábil" e nas colunas reunidas sob o título "ICMS - Valores Fiscais" os valores proporcionais às quantidades de mercadorias existentes no estoque, adotando-se o critério PEPS (primeiro a entrar - primeiro a sair);

III - deduzido o valor eventualmente aproveitado nos termos do artigo 6º, poderá efetuar o crédito do imposto incidente nas aquisições de mercadorias e nos serviços tomados, na proporção do estoque apurado na forma do inciso I, mediante registro no livro Registro de Entradas, nos termos da legislação."

3. Dessa forma, para efeito do creditamento referente às mercadorias que permaneciam em seu estoque à data em que deixou o regime tributário simplificado, conforme levantamento realizado e registrado no livro "Registro de Inventário", a Consulente deverá apurar proporcionalmente o ICMS referente à aquisição dessas mercadorias remanescentes (ICMS referente à aquisição de cada unidade x quantidade de mercadoria). Para isso deverá considerar que as mercadorias existentes são referentes às suas últimas aquisições: Notas Fiscais em ordem cronológica de data (critério PEPS).

4. Não obstante já tenha procedido à escrituração das notas fiscais referentes às aquisições de mercadorias, enquanto beneficiária do regime tributário simplificado (artigo 13 do Anexo XX do Livro VI do RICMS/2000; artigo 18 do Decreto 43738/1998 e suas alterações), a Consulente, para atender às disposições pertinentes ao desenquadramento do referido regime e poder creditar-se do imposto, deverá:

. Consignar no livro "Registro de Entradas" que se trata de procedimento de escrituração conforme previsto no artigo 7º do Anexo XX do Livro VI do RICMS/2000 (artigo 7º do Decreto 43738/1998 e suas alterações);

. E lançar, nesse livro, apenas as Notas Fiscais referentes à aquisição das mercadorias em estoque na data da exclusão do regime, de forma simplificada, indicando na coluna "Valor Contábil" e nas colunas reunidas sob o título "ICMS - Valores Fiscais" o valor do ICMS proporcional à quantidade das mercadorias remanescentes, adotando o critério PEPS (primeiro a entrar - primeiro a sair). O valor do ICMS será encontrado aplicando-se a alíquota apropriada sobre o montante apurado relativamente a cada mercadoria em estoque na data da referida exclusão (valor unitário da mercadoria x mercadoria em estoque x alíquota aplicável).

5. Quanto à escrituração do crédito, é de se lembrar que, regra geral (artigo 64 do RICMS/2000; artigo 62 do RICMS/1991), deve ser efetuada no período em que ocorreu a entrada física da mercadoria no estabelecimento ou, na hipótese sob a análise, no momento previsto pela legislação (perda da condição de empresa de pequeno porte).

5.1	Não efetuado o crédito no momento previsto pela legislação, seu lançamento é considerado extemporâneo e sua escrituração fica sujeita à observância do disposto no artigo 65 do RICMS/2000 (artigo 62 do RICMS/1991).

5.2	Na hipótese sob análise, a Consulente somente poderá creditar-se extemporaneamente do imposto referente às mercadorias existentes no estoque à data em que deixou o regime tributário simplificado, se anotar as causas determinantes da escrituração extemporânea no quadro "Observações" do livro Registro de Apuração do ICMS (artigo 65, inciso I, alínea "b", RICMS/2000; ).

5.3 O crédito extemporâneo comporá a apuração do ICMS no mês de sua efetiva escrituração. Nos moldes previstos no artigo 87 do RICMS/2000 - Regime Periódico de Apuração (artigo 84 do RICMS/1991), a Consulente deverá apresentar a Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA) no mês subseqüente ao da apuração do ICMS, conforme os dias indicados para o algarismo final de sua inscrição estadual, na forma prevista pelos artigos 253 a 258 do RICMS/2000 (artigos 226 a 231 do RICMS/1991).

5.4 Apurado o imposto devido e apresentada a respectiva GIA, eventuais alterações dos dados informados somente serão admitidas com a observância de critérios, condições e prazos fixados pela Secretaria da Fazenda (artigo 256 do RICMS/2000; artigo 229 do RICMS/1991).

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 987/00 - Empresa Funerária
Resposta à Consulta 987/00, de 08-02-01

ICMS/ISS - Empresa Funerária - Fornecimento de materiais na prestação de serviço de funerais - Sujeição ao ISS - Vedação do aproveitamento como crédito do ICMS incidente nas aquisições dos materiais nele empregados.

1. Expõe a Consulente:

A empresa acima atua na área de prestação de serviços de funerais, os quais abordam o transporte do corpo, acomodação do corpo na urna funerária, que é fornecida pela mesma empresa, juntamente com os arranjos de flores, véu e coroas de flores naturais e artificiais.

Esse material fornecido na prestação de serviço é adquirido regularmente em nome da própria empresa, através de Notas Fiscais, que são regularmente escrituradas nos livros fiscais de Entradas e Saídas de mercadorias com o devido crédito ou débito do ICMS quando de direito, tributando como serviço somente a mão de obra correspondente.

Quer saber se de fato essa mercadoria empregada no serviço de funeral é tributada pelo ICMS, como vem adotando desde a abertura da empresa, ou se a matéria em foco é única e exclusivamente tributada pelo ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza), uma vez que a lista de serviços a que se refere o artigo 8º do Decreto-lei nº 406, de 31/12/1968, no seu item 80 alude apenas a "funerais", sem mencionar o que se incluem em funerais.

2. Preliminarmente, registre-se que, embora não faça qualquer menção neste sentido, a Consulente está enquadrada no código 5249-3/07 - Comércio varejista de plantas e flores naturais e artificiais e frutos ornamentais, da Classificação Nacional das Atividades Econômicas e Fiscais - CNAE-fiscal, o que leva à conclusão de que essa é sua atividade principal pois, se a prestação de serviço de funerais fosse preponderante, deveria estar classificada no código 9303-3/04 - Serviços de funerárias.

3. Segundo a lição do insigne mestre Bernardo Ribeiro de Morais, "a empresa funerária presta serviços de pompas fúnebres, dedicando-se ao adorno e preparação de câmaras mortuárias, bem como ao transporte do cadáver. Em geral, já observou Paulo Brossard de Souza Pinto, a empresa funerária pratica operações de natureza industrial (fabrico de ataúdes, coroas, velas, fitas e demais ornamentos), comercial (venda de mercadorias adquiridas e produtos fabricados, 'v.g.', velas, peças de vestuário, etc.) e prestadora de serviços (ornamentação da câmara funerária, ação junto às repartições competentes para a autorização da prática de certos atos, promoção da propaganda do fato, o transporte do morto desde o velório até o cemitério onde se lhe dará sepultura, etc.). Todavia, o essencial é a exploração da atividade das empresas funerárias ("serviços de empresas funerárias", dispõe a lista de serviços), recaindo o ISS sobre o todo." (in Doutrina e Prática do ISS, R.T., 1984).

4. Esse era o serviço constante no item 65 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, que dizia textualmente "empresas funerárias". Em razão da generalidade da expressão utilizada, e das operações inerentes a essa atividade, não era incomum surgirem controvérsias envolvendo a matéria.

5. Bem por isso, a Lista de Serviços aprovada pela Lei Complementar nº 56/87, ao inserir serviço dessa natureza, alterou-lhe a anterior designação para fazer constar apenas: "80 - Funerais".

6. Funeral, segundo Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira, designa "(Do latim funerale): 1. fúnebre. 2. Pompas fúnebres; préstito fúnebre; cerimônias de enterramento; enterramento, enterro, inumação, mortório, mortuório, mortualha, saimento: (Também. usado no plural)".

7. Assim, a prestação de serviço de "funerais", como definido, está sujeita apenas ao ISS, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, em virtude de não haver previsão expressa na lei complementar aplicável, sujeitando-as à incidência do ICMS. (alínea b do inciso III do artigo 2º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000), verbis:

"Artigo 2 - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

(...)

b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual;

(...)"

A lei complementar aludida no dispositivo acima é o Decreto-lei 406/68, artigo 8º, Lista de Serviços, item 80 (na redação dada pela Lei Complementar 56/87), citado pela Consulente. Nesse item 80, não há qualquer referência à incidência do imposto estadual nessa modalidade de prestação de serviço, verbis:

"Art. 8° O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.

§ 1° Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 2° O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias."

"Lista de Serviços:

(...)

80 - Funerais.

(...)"

8. Dessa maneira, em resposta, informe-se que não ocorre a incidência do ICMS nos materiais aplicados pela Consulente na prestação de serviço de funeral que executa e, por conseguinte, não há como falar em aproveitamento do valor do imposto incidente na aquisição desses materiais como crédito, conforme dispõe o inciso I do artigo 60 do Regulamento do ICMS/2000.

9. Por outro lado, considerando-se que a Consulente desenvolve também a atividade de comércio varejista de plantas e flores naturais e artificiais e frutos ornamentais, deverá manter controles, em separado, de todo o estoque, bem como cumprir todas as obrigações, principal e acessórias, previstas na legislação de cada um dos tributos envolvidos (ISS e ICMS).

10. Por fim, recomenda-se à Consulente o seu comparecimento ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, a fim de regularizar eventuais lançamentos tributários incorretos e assim beneficiar-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1058/00 - Inaplicabilidade da não-incidência
Resposta à Consulta 1058/00, de 14-02-01

ICMS - Inaplicabilidade da não-incidência prevista para a saída realizada com o fim específico de exportação quando a mercadoria não estiver plenamente industrializada (pronta e acabada).

1. A Consulente expõe que:

1.1. tem como atividade o frigorífico de abate de animais de pequeno, médio e grande porte; industrialização e comercialização dos animais abatidos;

1.2. mantém, no município de ....., um entreposto no qual não efetua abates, dedicando-se à compra e venda de carnes no mercado interno e no externo (exportação), depois de providenciar o devido preparo (desossa, limpeza, embalagem, etiquetagem, etc.);

1.3. adquire a carne, em estado bruto, neste e em outros Estados e, não raro, remete, preliminarmente, para outro estabelecimento seu, na cidade de ...., também para desossa, extração de excesso de sebo, gordura e acondicionamento em embalagem adequada.

2. Expondo, ainda, que as remessas para ....... são, eventualmente, necessárias por razões físicas, por não comportar, em dado momento, o estabelecimento de ... o preparo exclusivo das quantidades de carne manipuladas e por razões econômicas, uma vez que no Estado destinatário a empresa mantém, além de abatedouro próprio, também estabelecimento que explora materiais graxos, indaga:

2.1. as remessas de carne para ..., à vista do disposto no § 4° do artigo 402 e do § 1° do artigo 4° do RICMS/00, quando a carne deva retornar a ..., são tributadas ou podem ser feitas com suspensão do pagamento do imposto, por se tratar de remessa para industrialização?

2.2. as remessas de carne para ..., para ultimação do preparo, iniciado mas não finalizado em ..., quando a carne já tenha adrede o específico fim de exportação, podem ser feitas sem incidência do imposto, nos termos do artigo 3° e seu parágrafo único, I, parte final, da Lei Complementar 87/96?

2.3. no caso do subitem precedente, pode manter o crédito correspondente à aquisição de carne, ainda que esta, após a industrialização em ..., não retorne ao estabelecimento paulista, devendo seguir diretamente para o exterior?

2.4. ainda na hipótese do subitem anterior, qual é o CFOP a ser lançado na Nota fiscal de remessa?

3. Preliminarmente, esclarecemos que o boi em pé é produto primário, ao passo que a carne resultante do seu abate é produto industrializado, ainda que semi-elaborado, como era considerada antes da vigência da Lei Complementar n° 87/96.

4. Desse modo, o lançamento do imposto incidente na saída de carne com destino ao estabelecimento da Consulente em ..., para realizar totalmente ou complementar o processo de industrialização iniciado no estabelecimento paulista, desde que essa mercadoria retorne fisicamente ao estabelecimento autor da encomenda em ..., no prazo previsto no artigo 409 do RICMS/00, fica suspenso (artigo 402 do RICMS/00).

5. Segundo o inciso I do parágrafo único do artigo 3° da Lei Complementar n° 87/96, (alínea "c" do item 1 do § 1° do artigo 7° do RICMS/00), o ICMS não incide na saída de mercadoria, realizada com o fim específico de exportação, com destino a outro estabelecimento da mesma empresa.

6. Essa não-incidência é aplicável quando a mercadoria estiver plenamente industrializada (pronta e acabada) para exportação, não se admitindo que o estabelecimento destinatário proceda a qualquer processo de industrialização, nem mesmo o seu mero acondicionamento.

7. Por outro lado, não há previsão legal, no Convênio SINIEF, de 1970, que permita que o industrializador, estabelecido em outro Estado, remeta a mercadoria, diretamente a terceiro adquirente, inclusive localizado no exterior, por conta e ordem do autor da encomenda paulista.

8. Assim, a carne que a Consulente exportará deve ser remetida ao seu estabelecimento situado no ... com o seguinte tratamento tributário:

8.1. se, efetivamente, essa carne for retornar fisicamente ao seu estabelecimento: ao abrigo da suspensão prevista no artigo 402 do RICMS/00;

8.2. se optar a Consulente pelo não retorno da carne ao seu estabelecimento: está descaracterizada a aplicação das normas de industrialização previstas nos artigos 402 e seguintes do RICMS/00, considerando-se a operação como de transferência de mercadorias (inciso V do artigo 4° do RICMS/00), devendo o ICMS ser destacado no documento fiscal respectivo com aplicação da alíquota interestadual.

9. Em qualquer das duas hipóteses acima, o crédito relativo à aquisição da carne é legítimo. Na primeira, porque a carne retorna fisicamente ao estabelecimento da Consulente, de onde é exportada e, na segunda hipótese, porque na transferência de mercadorias ocorre o fato gerador do imposto (inciso I do artigo 2° do RICMS/00).

10. O Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) a ser informado nas hipóteses dos subitens 8.1. e 8.2. é o 6.93 e o 6.21 ou 6.22, respectivamente.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 14/01 - Café cru, em grão
Resposta à Consulta 14/01, de 20-02-01

ICMS - Café cru, em grão - Aquisição interestadual - Demonstrativo de Crédito de ICMS-Café Cru - Obrigatoriedade de elaboração - Portaria CAT-74/00 - Crédito Acumulado.

1. A Consulente informa adquirir café cru, em grão, de outros Estados, por meio de sua filial, localizada em ... , onde ele é "preparado" para torração e moagem, e posteriormente transferido para a sua matriz, em ... , onde o café é torrado e moído.

2. Em seguida, descreve detalhadamente os procedimentos fiscais que executava até 31/10/2000, relacionados ao preenchimento e registro do Certificado de Crédito do ICMS-Café Cru, relativo ao crédito decorrente da aquisição interestadual de café cru, pela filial, em ....., e à sua posterior transmissão para a matriz, em ......., por ocasião da transferência do café "preparado" para torração e moagem, e expõe seu entendimento de que, com o advento da Portaria CAT-74/2000, passou a ser obrigatório o preenchimento de Demonstrativos de Crédito de ICMS-Café Cru, pelos seus dois estabelecimentos, remetente e destinatário do café "preparado" para torração e moagem, localizados em território paulista, para viabilizar a transferência de crédito entre eles, em substituição à sistemática de emissão de Certificados de Crédito do ICMS-Café Cru, adotada anteriormente à vigência da aludida Portaria.

3. A Consulente também apresentou um resumo dos quadros dos Demonstrativos de Crédito de ICMS-Café Cru elaborados por sua filial e pela matriz, no período de novembro de 2000, a fim de evidenciar o seu entendimento sobre o preenchimento desses documentos.

4. Em face do exposto, a Consulente solicita ratificação do seu entendimento quanto à obrigatoriedade da elaboração do Demonstrativo de Crédito do ICMS-Café Cru previsto na Portaria CAT-74/2000, por seus dois estabelecimentos, em substituição à sistemática anterior de emissão dos Certificados de Crédito do ICMS-Café Cru, e quanto ao preenchimento dos quadros dos Demonstrativos apresentados na consulta.

5. Indaga, ainda, alternativamente ao procedimento descrito, se a Nota Fiscal referente à aquisição interestadual poderia indicar a matriz, em ..., como destinatária do café cru, em grão, e a filial, em ....., como o local de entrega, de modo que o crédito decorrente dessa aquisição pudesse ser diretamente efetuado na matriz, suprimindo-se, assim, a obrigatoriedade de elaboração do Demonstrativo de Crédito de ICMS-Café Cru na filial, em ..., e o procedimento de transferência do crédito da filial para a matriz.

6. De início, ressalvamos que, como a Consulente não explicou no que consiste exatamente a "preparação" para torração e moagem a que é submetido o café cru, em grão, realizada na sua filial, em ....., a presente consulta será respondida sob os pressupostos de que tal processo não altera o estado do café por ela adquirido, de modo que ele seja transferido na condição de café cru, em grão, para a matriz, em ..., e a essa saída se aplique o diferimento, conforme a previsão do artigo 333 do RICMS/2000.

7. Feita essa ressalva, esclarecemos que estão obrigados ao cumprimento das obrigações previstas no Capítulo I da Portaria CAT-74/2000 (entre as quais se destaca a elaboração do Demonstrativo de Crédito de ICMS-Café Cru, prevista no seu artigo 1º) somente os estabelecimentos que recebam o café cru diretamente de fornecedor localizado em outros Estados. Dessa forma, considerando que somente a filial da Consulente em ... recebe o café cru diretamente de outros Estados, entendemos que somente ela está obrigada à elaboração do Demonstrativo de Crédito de ICMS-Café Cru.

8. Convém notar, por outro lado, que o crédito decorrente da operação interestadual com o café cru, adquirido pela filial e posteriormente remetido com diferimento para a matriz, constitui crédito acumulado do ICMS, nos termos do artigo 71, III, do RICMS/2000.

9. Dessa forma, por constituir hipótese de utilização de crédito acumulado, conforme a previsão do artigo 73, I, do RICMS/2000, a transferência do crédito acumulado gerado pela filial, para a matriz da Consulente, condiciona-se à sua prévia apropriação, segundo o disposto no artigo 72 do RICMS/2000 e nos artigos correlatos da Portaria CAT-53/96, e deve ser efetuada mediante a emissão de Nota Fiscal de transferência de crédito acumulado, nos termos do artigo 74 do RICMS/2000. Por sua vez, a matriz da Consulente, destinatária do crédito acumulado transferido pela filial, deverá escriturar a referida Nota Fiscal de transferência do crédito, segundo o artigo 76, II, do mesmo Regulamento.

10. Nos termos do artigo 517, V, do RICMS/2000, declaramos que a consulta não produzirá efeitos no tocante à solicitação da análise dos quadros dos Demonstrativos de Crédito de ICMS-Café Cru, resumidamente transcritos, tendo em vista que a competência deste órgão restringe-se ao saneamento de dúvidas concernentes à interpretação e aplicação da legislação tributária, em tese, conforme se depreende do artigo 510 do RICMS/2000. A Consulente deverá solicitar o exame do referido documento ao Posto Fiscal da circunscrição do seu estabelecimento filial, mediante a apresentação da documentação que subsidiou a sua elaboração, sendo conveniente ressaltar, mais uma vez, que a matriz da Consulente não está obrigada à elaboração de Demonstrativos de Crédito de ICMS-Café Cru, por não receber café cru diretamente de outros Estados.

11. Por fim, esclarecemos também que o estabelecimento indicado como destinatário na Nota Fiscal relativa à operação interestadual com o café cru deve ser rigorosamente aquele que o receber diretamente do fornecedor, e que a ele caberá o crédito decorrente da aquisição, não sendo possível, portanto, o procedimento alternativo proposto pela Consulente, mencionado no item 5 supra.

12. A presente resposta estende-se, excepcionalmente, ao estabelecimento filial da Consulente, citado nominalmente na consulta, situado na ...... , no município de ...., neste Estado, com inscrição no CNPJ sob nº .......... Inscrição Estadual nº ...... e CNAE ... .

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT -25/01 - Pão caseiro
Resposta à Consulta 25/01, de 14-02-01

ICMS. Pão caseiro. Inaplicabilidade da alíquota de 7% (sete por cento) prevista no artigo 53, inciso I, do RICMS/2000.

1. A Consulente, dedicada à atividade de fabricação de produtos de padaria, informa que fabrica o "popularmente denominado pão caseiro", cujos ingredientes são: farinha de trigo, fermento biológico, água e sal.

2. Transcrevendo o artigo 34, § 1º, item 3, alínea "a", da Lei n.º 6.374/89, na redação dada pelo inciso XVII do artigo 1º da Lei n.º 10.619/2000, que estabelece a alíquota de 7% (sete por cento) para as operações com pão francês ou de sal, bem como reproduzindo o § 8º do mesmo artigo 34, que, objetivamente, define as locuções "pão francês ou (pão) de sal" para efeito da aplicação da referida alíquota, a Consulente expõe seu entendimento de que, não obstante o produto em apreço (pão caseiro) não se denominar pão francês, é pão de sal cujas saídas, a partir de 1º de janeiro de 2.001, continuarão sujeitas à alíquota de 7% (sete por cento).

3. Isso posto, a consulta é para saber se está correto o entendimento exposto no item anterior desta resposta à consulta.

4. Em resposta, informamos que não procede o entendimento exposto pela Consulente. Com efeito, as locuções "pão francês ou (pão) de sal", contidas na alínea "a" do item 3 do § 1º do artigo 34 da Lei n.º 6.374/89 (§1º do artigo 53 do Decreto n.º 45.490, de 30-11-2000), não se referem a duas espécies distintas de pão, mas, apenas, a uma espécie denominada, sinonimamente, pão francês ou pão de sal.

5. Diferente significado tem a denominação pão caseiro que tanto pode representar, genericamente, o pão feito em casa, como, também, uma espécie de pão com ingredientes e características próprias, que não se confunde com o denominado pão francês ou de sal , este de consumo popular diário, integrante da chamada cesta básica cujos produtos são contemplados pela legislação com carga tributária reduzida.

6. Por outro lado, em consulta à literatura dedicada a receitas culinárias disponível na rede Internet, a exemplo dos "sites" http://www.terra.com.br e http://www.culinária.uai.com.br, constatamos que as receitas de pão caseiro apresentam uma composição de ingredientes que inclui, além de farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, outros ingredientes tais como leite, açúcar, manteiga ou margarina, e ovos.

7. Assim sendo, em que pese a afirmação da Consulente de que o produto de sua fabricação, denominado pão caseiro, não contenha outros ingredientes além de farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, a legislação tributária, no caso, não contempla outras espécies de pão que não se enquadrem no conceito de pão francês ou de sal .

8. Concluindo, as operações internas com o produto denominado pão caseiro, desde que classificado nas subposições 1905.10 ou 1905.20, ou no código 1905.90.90, da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, serão tributadas à alíquota de 12% (doze por cento) conforme dispõe o inciso XVI do artigo 54 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30-11-2000, com efeitos a partir de 1º-01-2001, acrescentado pelo artigo 2º, inciso I, do Decreto n.º 45.644, de 26-01-2001 - DOE de 27-01-2001, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 2001 ("caput" do artigo 7º).

8.1. Cabe lembrar que a classificação de mercadorias na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH é de competência da Receita Federal e de responsabilidade do contribuinte.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 29/01 - Faixas, "banners" e cartazes
Resposta à Consulta 029/01, de 20-02-01

ICMS - Faixas, "banners" e cartazes, de caráter publicitário - Incidência, em face do disposto na Lei Complementar 56/87.

1. Expõe a Consulente:

1. A Consulente confecciona sob encomenda faixas, "banners" e cartazes, utilizando-se da técnica de plotagem.

2. Estas faixas, "banners" e cartazes são encomendados por determinada empresa onde a finalidade é exclusivamente a sua divulgação.

3. Já no que diz respeito à confecção de painéis, trata-se de realizar sob encomenda a montagem do painel (pé direito, ou seja, base de sustentação, mais os acessórios agregados ao mesmo, caixa luminosa, "banners" (lona) onde são descritos os dados dos clientes).

4. Com base no exposto, a Consulente indaga qual o tipo de tributação a ser dada às operações acima, uma vez que o entendimento é o que segue:

a) No caso de faixas, "banners" e cartazes, são tributados pelo ISS, pois tratam de impressos personalizados.

b) No caso de painéis luminosos confeccionados sob solicitação do encomendante, devem ser tributados pelo ICMS e IPI, uma vez que reúnem partes, peças e acessórios, dando origem a um novo produto.

Tal entendimento baseia-se nas respostas às consultas 847/81, de 02/12/1981 e 109/82, de 26/03/82.

2. Preliminarmente, registre-se que este órgão consultivo desde sempre entendeu que os denominados "impressos personalizados" são produtos industrializados e, portanto, em tese, sujeitos à incidência do ICMS.

Ocorre que, devido a inúmeras decisões dos Tribunais Estaduais e do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, considerando os impressos que contenham o nome do autor do encomenda, confeccionados para seu uso exclusivo, sujeitos apenas ao ISS, a partir da edição da Portaria CAT 54/81, de 16/10/1981, deixou-se de exigir o imposto incidente nas saídas de "impressos personalizados".

3. Apesar da edição da aludida Portaria 54/81, restaram ainda dúvidas sobre a questão, sobretudo no que se refere aos impressos de caráter publicitário, o que provocou a edição da Decisão Normativa CAT 02/85, de 22/07/85, em que ficou estabelecido: "5.3. os impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas consideram-se personalizados, aplicando-se o artigo 1º da Portaria CAT 54/81;".

Este era também o entendimento exarado nas respostas às consultas citadas pela Consulente, em que eram considerados personalizados os impressos encomendados para fins de propaganda e publicidade, objeto de saídas isoladas.

4. Entretanto, a questão dos impressos de caráter publicitário restou totalmente superada com a edição da Lei Complementar 56/87, dando nova redação à Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, dispondo, in casu, no item 85, verbis:

Item 85 - Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução e fabricação).

A expressa menção do texto legislativo excepcionando a impressão, reprodução e fabricação de materiais de propaganda e publicidade exclui a incidência do Imposto sobre Serviços - ISS nessas atividades.

Com efeito, o texto legal impõe clara distinção entre os serviços de caráter abstrato (principalmente criação e planejamento) e a materialização do resultado desses serviços por meio da impressão, reprodução ou fabricação do meio físico.

5. É de ter-se presente que o produto decorrente da impressão, reprodução ou fabricação caracteriza industrialização e, por conseguinte, está sujeito à incidência do ICMS e IPI, consoante legislação constitucional e infraconstitucional sobre a matéria.

6. Assim, em resposta às indagações da Consulente, depreende-se que, no presente caso e em vista das razões acima expostas, o ICMS incide na operação de saída de faixas, banners e cartazes publicitários de seu estabelecimento, bem como dos painéis luminosos, como a própria Consulente admite.

Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 033/01 - Vieiras (moluscos) em estado natural
Resposta à Consulta 033/01, de 05-03-01

ICMS - Vieiras (moluscos) em estado natural, resfriado ou congelado - Importação - Isenção prevista para as saídas internas - Inaplicabilidade.

1. A Consulente informa importar vieiras (moluscos) procedentes do Chile, em estado natural, resfriado ou congelado, com a incidência do ICMS sob alíquota de 18%, e promover a sua comercialização no mercado nacional.

2. Em seguida, reporta-se ao artigo 49 do Anexo I do Regulamento do ICMS introduzido pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000 (o qual prevê a isenção do ICMS, por tempo determinado, nas saídas internas de alguns moluscos, incluindo a vieira, em estado natural, resfriado ou congelado), a fim de indagar se esse benefício estender-se-ia às importações referidas no item anterior.

3. Considerando o disposto na Súmula 575 do STF ("à mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC (ALADI), estende-se a isenção do ICM concedida a similar nacional"), temos entendido que a pedra angular do tratamento tributário convencionado pelos países integrantes do GATT e ALADI é a aplicação, a um produto oriundo desses países, de tratamento não menos favorável que aquele dispensado ao seu similar nacional, em termos de sujeição aos tributos internos, como é o caso do ICMS.

4. Entretanto, a isenção de que ora tratamos é prevista somente em relação a um subconjunto das operações com as mercadorias similares nacionais, isto é, às saídas internas de alguns moluscos em estado natural, resfriado ou congelado, verificando-se a tributação normal das operações interestaduais com tais mercadorias. Se fosse admitida a aplicação extensiva da isenção às referidas importações de vieiras, verificar-se-ia tratamento tributário mais favorável à mercadoria estrangeira do que aquele dispensado às aquisições interestaduais das similares nacionais, cujas operações não se encontram amparadas pelo benefício.

5. Pelas razões expostas, concluímos que o benefício da isenção, previsto no artigo 49 do Anexo I do RICMS/2000, não se aplica às operações de importação de vieiras procedentes do Chile, em estado natural, resfriado ou congelado.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 038/01 - Serviço de provimento de acesso à Internet
Resposta à Consulta 038/01, de 02-03-01

ICMS - Serviço de provimento de acesso à Internet - Incidência

1. Informa a Consulente, empresa que tem por objeto, entre outros, "prestação de serviços e fornecimento de informações digitalizadas na forma de dados, áudio e vídeo e distribuição através de redes de computadores 'on line' e serviços correlatos" (Cláusula 3ª do Contrato Social), que está oferecendo ao público assinatura de seus serviços consistente em "acesso e uso individual e ilimitado de horas ao acervo de conteúdo ..., em forma de informações, dados, texto, imagens, áudio, vídeo, e banco de dados, bem como o acesso em alta velocidade à rede mundial Internet [...]", e, "como parte do serviço, a ... disponibilizará cinco endereços de Correio Eletrônico ('e-mail') e espaço para 'webpage' pessoal de 1Mb para o Assinante" (item 2 do "Contrato de Prestação de Serviço ... ". Na Consulta questiona a incidência de ICMS sobre o serviço de provimento de acesso à internet, com a seguinte argumentação.

2. Segundo definição do art. 61 da Lei n.º 9.472/97, também usada pela ANATEL, na Resolução n.º 190/99, que regulamenta o uso de redes de serviço de comunicação de massa por assinatura para provimento de serviços de valor adicionado:

"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º. É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações."

3. A Consulente, argumentando que, "por disposição expressa legal, pode-se afirmar, sem erro, que os serviços de valor adicionado não são considerados serviços de telecomunicação pela legislação aplicável", entende que "não há nenhuma prestação onerosa de serviços de telecomunicação que decorra, diretamente, da prestação de tais serviços ... na medida em que apenas proporciona aos assinantes os meios de 'ingresso' na rede mundial", que "a atividade de determinado assinante na Internet em nada depende da atividade da Consulente, esta apenas lhe possibilita o acesso à Internet", que por estarem "claramente enquadrados na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, em seu item 22, que trata dos serviços de organização, programação, planejamento, assessoria e processamento de dados", tais serviços estariam sujeitos ao ISS, de competência municipal.

4. Assim, ainda com a apresentação da doutrina de João Vicente Lavieri em seu artigo intitulado "Internet: incidência do ICMS ou do ISS?", publicado na Revista Jurídica Consulex, v. 1, n.º 13, de 31/01/98, e de trecho da decisão do julgamento da Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 89.231-5, da 1ª Câmara Cível do TJ do Paraná, justifica a Consulente o questionamento da incidência de ICMS sobre o serviço de provimento de acesso à internet, e pede confirmação desta Consultoria Tributária.

5. O entendimento da Consulente está incorreto. Há incidência de ICMS sobre o serviço de provimento de acesso à internet. Será a seguir resumidamente esclarecido, em resposta a seus argumentos, que: (1) a Lei Geral de Telecomunicações não determina a competência tributária dos Estados, porque (1.i) não tem competência para isso, e (1.ii) ainda que tivesse competência para determinar a competência tributária dos Estados, sua matéria é restrita apenas aos serviços de telecomunicação, sem a abrangência maior dos serviços de comunicação, e (2) o provimento de acesso à internet é serviço de comunicação.

6. Compete à União, segundo o art. 21, inc. XI, da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 8, de 15/08/95:

"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;"

7. Compete-lhe, também, legislar privativamente sobre "águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão" (art. 22, IV, da CF/88).

8. A União exerceu suas competências acima, relativamente às telecomunicações, com a edição da Lei n.º 9.472/97 e demais normas complementares. Essa Lei Geral de Telecomunicações, esclarece sua ementa, "dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.º 8, de 1995". Segundo seu art. 1º:

"Art. 1º. Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências."

9. Em contrapartida, dispõe o art. 146 da Constituição Federal que:

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas."

10. Ora, se "organizar a exploração dos serviços de telecomunicações", matéria administrativa de competência privativa da União, pudesse refletir em "dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios", modificando as competências constitucionalmente estabelecidas, quando à própria lei complementar cabe nada mais que esclarecer a Constituição, estaria ameaçado o próprio regime federativo, que se funda na autonomia dos Estados-membros.

11. Ademais, a Lei Geral de Telecomunicações, por ser lei ordinária, carece das formalidades legislativas pelas quais são editadas normas gerais em matéria tributária, segundo as quais podem se resolver os eventuais conflitos de competência entre ICMS e ISS, tal como o que suscita a Consulente, e não pode determinar conseqüências reservadas pelo art. 146 da Constituição Federal à lei complementar.

12. É de se observar, também, que a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o ICMS alcança todas as prestações de serviços de comunicação, ainda que iniciadas no exterior (art. 155, inc. II, da Constituição Federal). Assim, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado na ADIn n.º 1.467-6 - DF, "... a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar n.º 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais" (item 5 da Ementa). Ora, uma lei de telecomunicações, que trata dos serviços de telecomunicações, não é abrangente o suficiente para esgotar o assunto "comunicações", que é o objeto, bem mais amplo, da incidência tributária em questão.

13. Assim é que o Ministério das Comunicações, que é o órgão do poder Executivo Federal encarregado da elaboração e do cumprimento das políticas públicas do setor de comunicações, tem participação, quando não é o único responsável, na elaboração das principais normas administrativas sobre a internet no Brasil.

14. Vejamos como se compõe parte da legislação sobre o assunto. A Portaria Interministerial 147, de 31/05/95, dos Ministérios das Comunicações e da Ciência e da Tecnologia criou o Comitê Gestor da Internet do Brasil. A Portaria 148, de 31/05/98, do Ministério das Comunicações, aprovou a Norma 4/95, que trata dos meios da rede pública de telecomunicações para acesso à internet. A Portaria Interministerial 166, de 29/04/96, dos Ministérios da Educação e do Desporto, da Comunicação e da Ciência e da Tecnologia, tratou de benefício de tarifa especial para aplicação aos serviços de linha dedicada, nos acessos à internet, com vistas à utilização estritamente acadêmica, prevista no Decreto n.º 1.589/95.

15. Os provedores de acesso à internet oferecem, para empresas e para particulares, os seguintes serviços: acesso à internet, correio eletrônico ("e-mail"), hospedagem de páginas pessoais ("home-page") e outros serviços, tais como "extranets". Para que estes serviços sejam executados, é necessária "uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações" (Norma 4/95, aprovada pela Portaria 148, do MC), razão pela qual o acesso à internet é considerado pela lei administrativa um acréscimo "a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde" (art. 61 da Lei 9.472/97). Ou seja, uma vez que a atividade do provedor de acesso à internet não exige que ele próprio instale sua rede de comunicação de cabos e de ondas de rádio, os serviços praticados são considerados "novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações" (art. 61 da Lei 9.472/97), praticados sobre a rede de comunicação preexistente. Daí a classificação dada ao "serviço de valor adicionado". Trata-se apenas de definição com fins de classificação, que não encontra, por exemplo, equivalente no " Telecommunications Act" norte-americano, de 1996, embora esta defina "internet" e outros termos relacionados. Outros serviços de valor adicionado são realizados pelas concessionárias de serviço telefônico, como o disque-despertador, etc., e também por terceiros, como pelos disque-0900, e, como o provimento de acesso à internet, também são serviços de comunicação, tributados pelo ICMS.

16. Em razão do que foi colocado acima, não se pode concordar, com a devida vênia, com a decisão da Egrégia 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, se, conforme informa a Consulente (pág. 9 da Consulta), justificou a não-incidência do serviço prestado pelo provedor de acesso dizendo com as palavras do Des. J. Vidal Coelho, segundo as quais "sabidamente, o serviço de conexão à Internet é um serviço de valor adicionado que possibilita o acesso dos usuários e provedores de informações à rede (Portaria n.º 148/95 do Ministério das Comunicações), viabilizando como intermediário, o provedor, o ingresso do usuário à rede, pelo que não se constitui em serviço de telecomunicação ou de comunicação."

17. A cópia reprográfica do "Contrato de Prestação de Serviços ...", juntado pela Consulente à petição de Consulta, tem por objeto as seguintes atividades, mediante pagamento do assinante, cujas conseqüências jurídico-tributárias passamos a examinar a seguir. A Consulente oferece: "acesso e uso individual e ilimitado de horas ao acervo de conteúdo '...', em forma de informações, dados, texto, imagens, áudio, vídeo, e banco de dados", "acesso em alta velocidade à rede mundial Internet", "cinco endereços de Correio Eletrônico ('e-mail'), e "espaço para 'webpage' pessoal de 1Mb para o Assinante". A utilidade do seu serviço é o de, em linhas gerais, fazer as trocas de pacotes de dados entre redes de computadores, transmitindo-os, emitindo-os, recepcionando-os.

18. A Constituição Federal de 1988 prescreveu que o ICMS incide sobre toda e qualquer prestação de serviço de comunicação. O legislador exemplificou as situações em que pode ocorrer o fato gerador do ICMS, quando disse que o imposto incide sobre "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza" (art. 2º, inc. III, da LC n.º 87/96).

19. O acesso à rede mundial e as trocas de correio eletrônico constituem as principais atividades dos provedores de acesso. O que os consumidores mais desejam do provedor de acesso é trocar mensagens eletrônicas e acessar a WWW (rede mundial).

20. Antes de 1995, ou seja, antes do aparecimento da WWW e dos navegadores, o uso da internet e o envio de correio eletrônico exigia do usuário conhecimento de comandos de comunicação entre computadores e de protocolos de transferência. Os provedores de acesso apareceram como facilitadores do processo comunicativo, como também apareceram anteriormente como facilitadores do processo comunicativo as empresas telefônicas e as empresas de correio. Antes delas, era possível passar um fio entre dois pontos e falar por telefone, como também já era possível usar um empregado particular para mandar uma carta.

21. Atualmente, a evolução tecnológica trouxe a interface gráfica e a multimídia, e as pessoas não precisam mais conhecer protocolos de comunicação entre computadores, que viabilizam a conexão. Não precisam nem mesmo saber que "http", pelo que o usuário do serviço de acesso à internet pede a conexão com algum site, digitando-o na barra de endereço do navegador, significa "hypertext transfer protocol" (protocolo de transferência de hipertexto). O conjunto de protocolos da internet, que permitem a comunicação das máquinas, o TCP/IP, corresponde às funções das camadas 3 e 4 da arquitetura OSI (Open System Interconnection), desenvolvida pela ISO (International Standards Organizations). Ora, o usuário do serviço, graças ao provedor de acesso, não precisa saber disso, como tampouco precisa saber que sua ligação telefônica depende de centrais comutadoras, ou que seu telefone celular depende de estações radiobase para funcionar, ou da estrutura administrativa necessária para fazer uma carta simples chegar ao destinatário.

22. A facilidade oferecida pelos provedores de acesso à internet é serviço de comunicação. Envolve recepcionar, armazenar temporariamente, retransmitir, e eventualmente filtrar e reorganizar, pacotes de dados entre usuários das redes interligadas.

23. Assim, não falta razão a João Vicente Lavieri, no artigo "Internet: incidência do ICMS ou do ISS?", quando diz que "ao examinarmos as atividades dos Provedores de Acesso Internet, concluímos que tais atividades não são necessárias e muito menos suficientes para possibilitar e efetivamente realizar a transmissão de sinais de telecomunicações" (pág. 7 da Consulta), como também não lhe faltaria razão se dissesse que as atividades de uma transportadora não são necessárias e muito menos suficientes para possibilitar e efetivamente realizar um transporte. Falta-lhe razão, com o devido respeito, ao concluir que "os Provedores de Serviços Internet não realizam ou participam de qualquer serviço de comunicação ou telecomunicação, senão como meros usuários, e, portanto, de modo insofismável, não estão sujeitos ao recolhimento do ICMS", pois efetivamente prestam serviços, proporcionam comunicação e, como qualquer outro prestador de serviço de comunicação, ainda que se necessite de outro serviço de comunicação para prestar o seu, ou que o utilize como insumo, também está sujeito ao ICMS, que não é imposto monofásico.

24. De fato, a doutrina tem se inclinado pela incidência de ICMS sobre o serviço de provimento de acesso à internet. O Prof. Dr. Marco Aurélio Greco, em seu livro "Internet e Direito" (ed. Dialética), analisou, com profundidade teórica, vários aspectos relativos à internet e ao comércio eletrônico, considerando toda a nova realidade econômica e jurídica, e afirmou que "Entendo que o serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet configura um serviço de comunicação, estando abrangido pelo âmbito de incidência do ICMS de competência estadual" (obra citada, item 4.9).

25. Com isso, proporcionar endereços eletrônicos é uma atividade-meio do provedor, tal como cada usuário do sistema de telefonia precisa de um número para ser encontrado. Também o espaço para "webpage" pessoal de 1Mb para o assinante não visa a outro resultado que proporcionar ao mesmo a possibilidade de comunicar-se com os demais usuários da rede, sem necessidade de estar conectado todo o tempo. São serviços básicos e auxiliares de comunicação que se estabelecem sobre o provimento de acesso à internet.

26. Para que haja o acesso ao acervo de conteúdo oferecido aos assinantes do serviço, a Consulente, por suas máquinas, recebe o pedido, filtra o acesso à área de armazenamento e emite os dados para o assinante. A Consulente se obriga contratualmente a comunicar o conteúdo que estiver disponível numa determinada área de armazenamento, e quando o faz, presta serviço de comunicação. A atividade de organizar e processar os dados, que supostamente causaria o enquadramento de todo o serviço prestado no item 22 da Lista de Serviços do ISS, é apenas atividade-meio, sem a qual não ocorre a atividade-fim, a comunicação, que é o que interessa ao assinante. Note-se que, para o usuário do serviço, seu computador, neste momento, está lhe proporcionando um resultado muito semelhante a que proporcionaria se fosse um aparelho de televisão, com o acréscimo da possibilidade de interagir com o servidor, para escolher o que ele deve ser emitir.

27. O acesso do assinante em alta velocidade à rede mundial é apenas um acréscimo comercial, possibilitado em parte pela velocidade de modems e computadores da Consulente.

28. Por fim, em reforço ao entendimento exarado nesta Resposta, leia-se o Parecer PGFN/CAT/ Nº 2.042, de 05 de dezembro de 1997, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, emitido mediante provocação da COTEPE/ICMS. O Parecer examina detalhadamente a infra-estrutura física que suporta o acesso à internet, compara detalhadamente a relação comunicativa abstrata com a atividade feita pelo usuário dos serviços viabilizados pelos provedores de acesso e a própria atividade deste provedores, e termina por concluir que "Diante de todo o exposto é forçoso concluir que o serviço prestado pelos provedores de acesso ou informações, desde que tenham caráter oneroso (negocial/comercial), estão incluídos na hipótese descrita no inciso III do art. 2º da Lei Complementar n.º 87, de 13 de setembro de 1996, na modalidade de serviço de comunicação."

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 046/01 - Esquadrias de alumínio
Resposta à Consulta 046/01, de 28-02-01

ICMS - EPP - Esquadrias de alumínio - Portas e janelas - Execução de serviço (mão de obra) sob encomenda de construtora - Emissão de documento fiscal - Incidência do imposto estadual e não do ISS.

1. A Consulente, enquadrada nesta Secretaria da Fazenda como empresa de pequeno porte (EPP), informa que, sob encomenda de construtora de imóvel, elabora "portas" e "janelas" de alumínio.

1.1	Pelo que se depreende da consulta apresentada, a construtora compra alumínio (matéria prima) que é encaminhado, pela própria empresa vendedora, diretamente para estabelecimento industrial que realiza sua anodização. Depois desse processo é remetido, também diretamente, para o estabelecimento da Consulente que, segundo informa, o transforma em portas e janelas aplicando exclusivamente a mão-de-obra. "Completado esse serviço a mercadoria é remetida à 'Construtora' para o seu uso final".

1.2	Assim exposto, indaga (a) "qual o procedimento correto na emissão da 'Nota fiscal' e (b) "se está sujeita ao ICMS, ou ISS, pelos serviços executados".

2. Tendo em vista estar a Consulente enquadrada no regime tributário simplificado da Lei 10086/98 (e suas alterações), como empresa de pequeno porte (EPP), e que esse regime é direcionado a estabelecimentos que destinem mercadorias exclusivamente a consumidor final, ou seja, a não contribuintes do ICMS ou que não devam ser objeto de comercialização ou industrialização posterior - ressalvadas as operações ou prestações realizadas com outros contribuintes enquadrados sob o mesmo regime - há que se considerar o seguinte:

- no que se refere à aquisição de materiais de construção, conforme já entendido por este órgão consultivo, as construtoras que executam obras sob a sua responsabilidade são consumidoras finais desde que os materiais sejam adquiridos de terceiros e empregados, na sua totalidade, nas unidades imobiliárias construídas e não produzam mercadoria fora do canteiro de obras - artigo 1º, inciso IV, alínea "b", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000 (artigo 2º, inciso IV, alínea "b", do RICMS/1991);

- equipara-se a estabelecimento industrial aquele que, efetuando a remessa dos insumos necessários, manda industrializar produtos em outro estabelecimento da mesma empresa ou de terceiro, para depois comercializá-los;

- produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida no artigo 4º do RICMS/2000 como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária.

3. Logo, o fornecimento de mercadorias (portas e janelas) produzidas pelo prestador do serviço (construtora) para emprego nas obras que executa sob a sua responsabilidade, desde que produzidas ou mandadas industrializar fora do local da obra, está sujeito à incidência do ICMS. É a exceção prevista nos itens 32 e 34 da Lista de Serviços a que se refere o artigo 8 do Decreto-Lei 406/1968 - na redação da Lei Complementar 56/87, e artigo 1º, inciso IV, alínea "b", do RICMS/2000 (artigo 2º, IV, "b", RICMS/1991).

4. A construtora, como empresa de construção civil que produz, mesmo que sob encomenda, mercadorias fora do canteiro de obras (fato gerador do ICMS), é contribuinte do ICMS. O produto encomendado se destina a ser repassado a terceiro por meio da aplicação na obra de construção civil que executa, por administração, empreitada ou subempreitada, e não ao consumo ou uso final da adquirente (empresa de construção civil).

5. Por essa razão, a Consulente como empresa de pequeno porte (EPP) não pode realizar operações de industrialização para essa empresa de construção civil, sob pena de infringir as disposições da Lei 10086/1998, tornando inviável a sua permanência no regime tributário simplificado previsto naquele ordenamento.

6. Isso observado, assinale-se que o ICMS incide na operação de remessa de matéria-prima, efetuada pela empresa de construção civil, mas o lançamento do imposto fica suspenso, devendo ser efetivado no momento em que, após o retorno das esquadrias ao estabelecimento autor da encomenda (empresa de construção civil), este promover sua subsequente saída (fornecimento à obra), conforme dispõe o artigo 402 do RICMS/2000 (382 do RICMS/1991). Ressalvado o lançamento do imposto sobre o valor acrescido (artigo 402, §2º do RICMS/2000; artigo 46 do RICMS/1991), a referida suspensão compreende a saída promovida pelo estabelecimento industrializador em retorno ao autor da encomenda (artigo 402, §1º, RICMS/2000).

6.1 Desse modo, na saída das esquadrias promovida pela Consulente (estabelecimento industrializador) em retorno ao estabelecimento da empresa de construção civil, o ICMS incide sobre o valor total cobrado - valor acrescido, nele incluídos o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas no processo de industrialização (artigo 402, §§2º e 3º, do RICMS/2000; artigos 46 e 47 do RICMS/1991).

6.2	Na hipótese agora analisada, estando o estabelecimento autor da encomenda e o industrializador localizados neste Estado, o lançamento do imposto incidente sobre o valor dos serviços prestados (mão-de-obra) fica diferido para o momento em que a empresa de construção civil (encomendante contribuinte do imposto) promover a subseqüente saída da mercadoria remetendo-a para a obra. A Consulente deverá, assim, debitar-se do ICMS correspondente aos insumos que empregou no respectivo processo de industrialização (artigo 402, §§2º e 3º, combinado com o artigo 403, ambos do RICMS/2000; artigo 383 do RICMS/1991).

6.3	Neste ponto, é de se lembrar que a empresa de construção civil, ao efetuar a respectiva remessa dessas mercadorias (fornecimento de portas e janelas) - sujeita à incidência do ICMS - deverá aplicar a alíquota correspondente à operação interna ou interestadual, conforme se tratar de obra localizada nesta ou em outra unidade da Federação.

7. Cabe assinalar, ainda, que, na prestação de serviço de industrialização executada sobre mercadoria recebida do encomendante, raramente o industrializador, executante da encomenda, deixará de aplicar alguma espécie de mercadoria (insumo) de sua propriedade, quer seja parafuso, dobradiça, puxador, fechadura, peça emborrachada ou plástica, produto adesivo ou lubrificante, quer seja a energia elétrica consumida durante a produção.

8. Respondendo às indagações apresentadas (subitem 1.2 desta resposta), é de se esclarecer que, na realização de serviço de industrialização sob encomenda, a Consulente está sujeita ao ICMS e não ao imposto municipal sobre serviços (ISS) - artigos 2º, inciso III, "a", e 4º, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000.

8.1	Na saída do produto industrializado, em retorno ao encomendante, a Consulente deverá observar o procedimento fiscal relativo à emissão de documentos fiscais, de incumbência do estabelecimento industrializador, previsto no artigo 404 do RICMS/2000:

"Artigo 404 - Na saída de mercadoria em retorno ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, que a tiver remetido nas condições previstas no artigo 402, o estabelecimento industrializador deverá (Lei 6.374/89, art. 67, §1º):

I - emitir Nota Fiscal que terá como destinatário o estabelecimento de origem, autor da encomenda, na qual, além dos demais requisitos, constarão:

a) o número , a série e a data da emissão, o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do emitente da Nota Fiscal que acompanhou a mercadoria recebida em seu estabelecimento;

b) o valor da mercadoria recebida para industrialização, o valor das mercadorias empregadas e o valor total cobrado do autor da encomenda;

II - efetuar, na Nota Fiscal que emitir, relativamente ao valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do valor do imposto, ressalvada a aplicação do disposto no artigo 403."

8.2 No presente caso, como a matéria-prima transita por mais de um estabelecimento industrial, e a Consulente não a recebe diretamente do estabelecimento encomendante, deverão ser observadas, também, as obrigações acessórias previstas nos artigos 405 a 407 do RICMS/2000.

9. A Consulente, enquadrada no regime tributário simplificado como empresa de pequeno porte - Lei 10086/98, efetuando serviço de industrialização para empresa prestadora de serviço de construção civil, nos moldes examinados nesta resposta, deve procurar o Posto Fiscal a que está vinculada para promover a devida regularização.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 047/01 - Comércio de pisos cerâmicos
Resposta à Consulta 047/01, de 19-02-01

ICMS - Comércio de pisos cerâmicos - Aquisição por construtoras - Alíquota e base de cálculo - Inclusão do IPI - Considerações.

1. A Consulente informa ter por objeto social a exploração do ramo de cerâmica de pisos e outros produtos cerâmicos, exploração e aproveitamento de jazidas minerais, transportes rodoviários de cargas e serviços de máquinas, importação e exportação. Relata que vende pisos para construtoras localizadas no Estado de São Paulo e em outros Estados, todas possuidoras de inscrição estadual e CNPJ, para serem utilizados em obras realizadas pelas mesmas. A seguir, consulta:

. se, excetuadas "as situações elencadas no artigo 54, §2º, item 1 a 18, cuja alíquota interna empregada deve cingir-se à 12%", nas vendas efetuadas dentro do Estado a alíquota utilizada deverá ser sempre 18%;

. se, a teor do que preceitua o artigo 24 da Lei 6374/1989, a base de cálculo deverá ser sempre, nos casos de venda para construtoras localizadas neste Estado ou outro, incluir o montante do IPI na composição da base de cálculo, "ainda que isso possa configurar a incidência de tributo sobre tributo".

2. Regra geral, as empresas dedicadas à atividade de construção civil não são contribuintes do ICMS. Na construção civil somente ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação do serviço.

Excetuada essa hipótese, e desde que a empresa de construção civil ou de engenharia civil se limite, tão-somente, à consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada, com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, a referida atividade encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISS, de competência municipal, por tratar-se de serviço previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 (itens 32 e 34).

O fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado, para efeito de cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta, por si só, para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS das empresas aludidas.

3. Isso posto, no tocante à aplicação da alíquota, é de se entender que, desde que as construtoras, clientes da Consulente, se dediquem exclusivamente à atividade de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de obras de engenharia civil, com fornecimento de material adquirido de terceiros para aplicação na obra, as mesmas não se enquadram na qualidade de contribuinte do ICMS. Neste caso, a Consulente, deverá aplicar a alíquota reservada às operações internas, independentemente do Estado em que se localizarem essas empresas de construção civil, uma vez que a mercadoria não se destina à comercialização, consoante se extrai do disposto no artigo 155, inciso II, e §2º, inciso VII, "b" da Constituição Federal de 1988, e no Convênio ICMS-71/1989.

4. Ressalve-se que, entretanto, se a empresa de construção civil praticar, ainda que excepcionalmente, operação que a sujeita à hipótese de incidência do ICMS (exemplo: fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa construtora fora do local da obra), revestir-se-á da condição de contribuinte do imposto e, estando localizada em outro Estado ou no Distrito Federal, na remessa da mercadoria vendida, a Consulente deverá aplicar a alíquota interestadual (artigo 155, inciso II, e §2º, VII, "a" da CF/88, e Convênio ICMS 71/1989). Neste caso específico, a Consulente solicitará, da empresa de construção compradora, declaração de que é efetivamente contribuinte do ICMS.

Assim, de modo geral, nas vendas interestaduais que realizar para empresas construtoras, inscritas ou não inscritas no Cadastro de Contribuintes das suas respectivas Unidades Federativas, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas (artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000).

5. Quanto à inclusão ou não do IPI na base de cálculo do ICMS, deve-se assinalar que a Constituição Federal, ao tratar da competência tributária dos entes federados, por seu artigo 155, inciso II, e §2º, inciso XI, estabelece que:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...

§2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

...

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

..."

Observe-se que, embora a Constituição tenha outorgado competência à lei complementar para definir a base de cálculo dos impostos nela previstos, relativamente ao ICMS antecipou a regra que foi reproduzida, quase com as mesmas palavras, pelo §2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

...

§2º - Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

..."

O IPI só não será incluído na base de cálculo do ICMS quando a operação atender aos três pressupostos indicados nos dispositivos citados (inciso XI do §2º do artigo 155 da Constituição Federal, e §2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996).

Ou seja, o IPI não integrará a base de cálculo do ICMS (1) se a operação for realizada entre contribuintes, (2) se a mercadoria for destinada a subseqüente operação relativa à circulação de mercadoria (comercialização ou industrialização) e (3) se a operação configurar fato gerador dos dois impostos.

Esclareça-se, nesse ponto, que a saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte com destino a outro contribuinte do ICMS que adquira essa mercadoria com o fim de comercializá-la ou industrializá-la constitui fato gerador de ambos os impostos (IPI e ICMS), conforme o que se depreende da análise sistemática da legislação que regula a matéria.

Não é o que ocorre neste caso, tendo em vista que a empresa de construção civil, ainda que contribuinte do ICMS por praticar operação expressamente indicada na Lei Complementar 87/1996 como sujeita ao imposto estadual, não destina as mercadorias adquiridas da Consulente a posterior saída, uma vez que as emprega na execução de obras a seu cargo.

6. Isso posto, passa-se à resposta das questões apresentadas pela Consulente (item 1 desta resposta):

. no caso apresentado, nas vendas efetuadas dentro do Estado de São Paulo a alíquota será 18%;

. nas vendas para empresas de construção civil (contribuintes ou não do ICMS), estabelecidas neste ou em outro Estado, que adquirem as mercadorias para emprego direto nas obras que executam, a Consulente deverá incluir sempre o IPI na base de cálculo do ICMS, uma vez que as mercadorias não se destinam a posterior comercialização ou industrialização.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 048/01 - Comércio de pisos cerâmicos
Resposta à Consulta 048/01, de 19-02-01

ICMS - Comércio de pisos cerâmicos - Venda a construtoras e a órgãos públicos localizados em outras unidades da federação - Alíquotas aplicáveis - Considerações.

1. A Consulente informa ter por objeto social a exploração do ramo de cerâmica de pisos e outros produtos cerâmicos, exploração e aproveitamento de jazidas minerais, transportes rodoviários de cargas e serviços de máquinas, importação e exportação. Relata que vende pisos para construtoras localizadas no Estado de São Paulo e em outros Estados, todas possuidoras de inscrição estadual e CNPJ, para serem utilizados em obras realizadas pelas mesmas.

Citando e transcrevendo o artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, onde, por seu "caput", se define como contribuinte do ICMS "qualquer pessoa, física ou jurídica , que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as prestações se iniciem no exterior", pergunta:

. Nas vendas efetuadas para construtoras localizadas em outros Estados da Federação, onde as referidas empresas possuem inscrição estadual naqueles Estados, portanto se caracterizam como contribuintes do ICMS, a alíquota interestadual aplicável deverá ser a prevista no artigo 52, incisos II e III, do Decreto 45490/2000, ou seja 7% ou 12%?

. Na contratação/venda para órgãos públicos estabelecidos em outros Estados da Federação, as alíquotas empregadas serão àquelas previstas no artigo 52, incisos II e III?

2. Registre-se, de início, quanto a primeira indagação apresentada pela Consulente nesta consulta, que em atenção a sua consulta 047/2001, cuidando de questão semelhante, este órgão consultivo já fundamentou o seguinte entendimento:

2.1 as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não são contribuintes do ICMS. No entanto, quando existe fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação do serviço ocorre o fato gerador do ICMS;

2.2	o fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado, para efeito de cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta, por si só, para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS das empresas aludidas, uma vez que a atividade de consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada, com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISS, de competência municipal, por tratar-se de serviço previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 (itens 32 e 34);

2.3 dessa forma, desde que as construtoras, clientes da Consulente, se dediquem exclusivamente à atividade de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de obras de engenharia civil, com fornecimento de material adquirido de terceiros para aplicação na obra, as mesmas não se enquadram na qualidade de contribuinte do ICMS. Neste caso, a Consulente, deverá aplicar a alíquota reservada às operações internas, independentemente do Estado em que se localizarem essas empresas de construção civil, uma vez que a mercadoria não se destina à comercialização, consoante se extrai do disposto no artigo 155, inciso II, e §2º, inciso VII, "b" da Constituição Federal de 1988, e no Convênio ICMS-71/1989;

2.4 a alíquota interestadual só será aplicada se a empresa de construção civil, localizada em outro Estado ou no Distrito Federal, praticar, ainda que excepcionalmente, operação que a sujeite à hipótese de incidência do ICMS (exemplo: fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa construtora fora do local da obra), revestindo-se, pois, da condição de contribuinte do imposto (artigo 155, inciso II, e §2º, VII, "a" da CF/88, e Convênio ICMS 71/1989). Neste caso específico, a Consulente solicitará, da empresa de construção compradora, declaração de que é efetivamente contribuinte do ICMS;

2.5	assim, de modo geral, nas vendas interesta-duais que realizar para empresas construtoras, inscritas ou não inscritas no Cadastro de Contri-buintes das suas respectivas Unidades Federativas, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas (artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000) - observadas as considerações expostas no subitem anterior.

3. Quanto a segunda questão apresentada, nas vendas para órgãos públicos localizados em outra unidades da Federação, possuidores ou não de número de inscrição estadual, a Consulente, para determinação da alíquota aplicável, deverá observar se o destinatário (órgão público) é efetivamente contribuinte do ICMS ou não (artigo 155, inciso II, §2º, incisos VII, alíneas "a" e "b", e VIII, da Constituição Federal).

4. O órgão ou entidade pública só será contribuinte do ICMS se realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, conforme disposto no artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, bem como nas situações previstas no seu parágrafo único (transcritos, pela Consulente, na consulta apresentada).

4.1 A mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, como tem sido assinalado por este órgão consultivo, é "elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto", uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

4.2 Assim, tendo em vista que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada, antes de mais nada, à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual, em regra, os órgãos públicos, mesmo possuidores de inscrição estadual, não se qualificam como contribuintes desse imposto. A Consulente só deverá aplicar a alíquota interestadual, nas saídas de mercadorias destinadas a outras unidades da Federação, mediante a declaração do órgão público comprador de que é efetivamente contribuinte do imposto estadual.

4.3 Regra geral, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para órgãos ou entidades públicas, independentemente de estarem ou não inscritos no Cadastro de Contribuintes dos seus respectivos Estados ou do Distrito Federal, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas - 18% (artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000) - observadas as considerações expostas no subitem anterior.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 050/01 - Medicamentos - Amostra Gratuita
Resposta à Consulta 050/01, de 28-02-01

ICMS - Medicamentos - Amostra Gratuita - Isenção - Condições.

1. A Consulente, fabricante e comerciante de medicamentos, informa distribuir, a médicos e hospitais, amostras gratuitas de medicamentos classificados nas posições 3001 a 3006 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH).

2. Em seguida, reporta-se à alínea "a" do item 1 do parágrafo único do artigo 3º do Anexo I do Regulamento do ICMS introduzido pelo Decreto nº 45.490/2000, a fim de solicitar ratificação de seu entendimento de que estaria autorizada a distribuir amostras gratuitas de medicamentos, em quantidade não excedente a 80% (oitenta por cento) do conteúdo ou do número de unidades da menor embalagem de apresentação comercial do mesmo produto, adotada pelo fabricante ou importador e especificada em suas listas de preços.

3. Em resposta, esclarecemos inicialmente que a aplicação da isenção prevista no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000 às saídas internas e interestaduais de amostras gratuitas de medicamentos deve necessariamente levar em conta a definição de amostra gratuita constante de seu "caput" ("amostras de diminuto ou nenhum valor comercial, desde que em quantidade estritamente necessária para dar a conhecer a natureza, espécie e qualidade da mercadoria"), bem como o preenchimento cumulativo de todas as condições previstas nas alíneas "a" a "e" do referido item 1, e não somente da condição prevista na alínea "a", isoladamente suscitada pela Consulente.

4. Por outro lado, analisando-se estritamente a questão do conteúdo da amostra gratuita, notamos que a interpretação exposta na consulta é insuficiente, pois deixou de considerar o disposto em ambas as alíneas "a" e "b" do item 1 do parágrafo único do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000; isto é, que a amostra gratuita deve necessariamente consistir em embalagem especial (ou seja, embalagem própria de amostra gratuita), cujo conteúdo (ou número de unidades do produto) seja, ao menos, 20% inferior ao da menor embalagem comercial do produto, e que o conteúdo da embalagem que corresponder à menor apresentação comercial do produto (e servir de parâmetro à composição da amostra gratuita) deverá constituir a dose terapêutica mínima do medicamento.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 126/01 - CNAE - fiscal
Resposta à Consulta 126/01, de 30-03-01

Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE - fiscal) - Considerações acerca do enquadramento das empresas de refeições coletivas.

1. A Consulente, entidade representativa das empresas de refeições coletivas, primeiramente, valendo-se de definição já anteriormente utilizada na inicial da Consulta Tributária nº 294/93, feita pela mesma entidade, esclarece que a atividade das empresas filiadas é desenvolvida de três formas distintas:

"1. pelo sistema de mandato

O cliente contrata a empresa do setor, para obter o fornecimento de alimentos a seus empregados, diretores e/ou clientes, mediante a prestação de serviços de administração, consistentes em compra dos gêneros alimentícios em nome do tomador dos serviços, controle de fornecimento e pagamento, elaboração diária das refeições e sua distribuição aos comensais. O pagamento é a remuneração dos serviços prestados.

Esta modalidade está vinculada ao ISS e não interessa a esta consulta.

2. pelo sistema de transporte

O cliente contrata a empresa do setor, para obter o fornecimento de alimentos a seus empregados, diretores e/ou clientes. A filiada da ABERC dispõe de uma cozinha central, estabelecimento este que adquire os gêneros alimentícios, cozinha-os e, prontos, faz o seu transporte até o estabelecimento do cliente, onde os alimentos são, finalmente, fornecidos aos comensais.

Esta modalidade conhecida como sendo de "cozinha industrial", atividade tributada por ICM/ICMS, ... , confunde-se com o fato gerador previsto no inciso I, do art. 1º, do Regulamento do ICM, e no inciso I, do art. 2º, do Regulamento do ICMS.

3. pelo fornecimento no estabelecimento

O cliente contrata a empresa do setor , para obter o fornecimento de alimentos a seus empregados, diretores e/ou clientes. A empresa de refeições coletivas providencia, para atender e executar o contrato, a abertura de uma filial-estabelecimento em local cedido pelo cliente; obtida a autorização fazendária de abertura de estabelecimento vinculado ao ICM/ICMS passa a comprar os gêneros em seu próprio nome, cozinha-os e serve as refeições dentro do seu estabelecimento, emitindo a nota fiscal competente à empresa contratante. O local de entrada de mercadorias, do seu preparo, do seu fornecimento aos comensais, é o estabelecimento tributário da empresa de refeições coletivas. A alimentação é consumida pelo comensal dentro do estabelecimento do restaurante de refeições coletivas".

2. Acrescenta, ainda, a Consulente, que uma parcela de seus associados tem execução mista, pois tanto prepara as refeições em sua sede para transportá-las diretamente aos clientes/compradores ("sistema de transporte"), como também executa a feitura e fornecimento das refeições nos estabelecimentos contratantes ("sistema de fornecimento").

3. Isso posto, passa a Consulente a expor dúvidas e problemas decorrentes da extinção do Código de Atividade Econômica 56.000 - Empresas de Refeições Coletivas (a que se referia o Anexo VII do anterior Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91), por ocasião da publicação do Decreto 44.918, de 19 de maio de 2000, que substituiu o sistema de atribuição de Códigos de Atividade Econômica - CAE - pelo sistema de atribuição dos códigos que compõem a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal - CNAE - fiscal, aprovada por meio de resolução do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE e da Comissão Nacional de Classificação - CONCLA.

4. Observa a Consulente que a maior parte de seus associados foi enquadrada no Código 5524-7/01 - Fornecimento de alimentos preparados. No entanto, parte das empresas foi enquadrada nos códigos 5521-2/01 - Restaurante e 5521-2/02 - Choperia, Whiskeria e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sendo que, segundo a Consulente essas classificações "fogem totalmente da finalidade específica preconizada pela nova CNAE - FISCAL, pois nossa atividade é tipicamente atacadista" e esses códigos referem-se a "estabelecimentos tradicionalmente voltados para as operações com consumidores finais, portanto VAREJISTAS".

5. Além disso, outra parte de associados foi enquadrada no Código 7415-2/00 - Sedes de Empresas e Unidades Administrativas Locais, sendo que essa classificação "deixou de considerar vasta gama de empresa do ramo de fornecimento refeições coletivas que gozam do beneplácito fiscal do chamado Regime Especial de Inscrição Única ou Regime Especial de Inscrição Centralizada (artigo 479 do RICMS)", operando "com um escritório administrativo e mais 10, 20, 40, 100, 300 ou mais restaurantes/clientes" e "uma só inscrição, a do escritório (por força do regime especial), sendo dispensadas de inscrever cada local de suas atividades ...".

6. Assim sendo, pergunta a Consulente do "exato enquadramento de seus associados, todos contribuintes do Estado de São Paulo, para as seguintes atividades:

a) Associado com sede administrativa e cozinha central, num só local ou em dois locais distintos, uma inscrição para a sede e uma inscrição para a cozinha, para entrega e distribuição de refeições a empresas clientes/compradoras:

CNAE - FISCAL presumido: 5524-7/01 para as duas inscrições

(Condição: somente venda de refeições preparadas)

Obs.: Em `Notas Introdutórias´ da Classificação Nacional das Atividades Econômicas -Fiscal, item 2.5, encontramos:

`A unidade local apenas com atividades auxiliares (como sedes de empresas, por exemplo) pode ser classificada tanto acompanhando a atividade exercida pela unidade a que serve, como em função da natureza de atividade auxiliar exercida´.

b) Associado com sede administrativa - escritório - e várias filiais com cozinhas ..., inscritas no Estado, dentro dos estabelecimentos das empresas clientes/compradoras, com fornecimento de refeições na própria empresa:

CNAE - FISCAL presumido: 5524-7/01 (Para todos os estabelecimentos)

(Condição: venda de diversos alimentos com preponderância para os valores das refeições preparadas)

c) Associado com sede administrativa - escritório - e várias filiais com cozinhas ..., sem inscrição estadual na S.F. (por estarem sob o beneplácito do Regime Especial de Inscrição Estadual Centralizada), dentro dos estabelecimentos das empresas clientes/compradoras, com fornecimento de refeições na própria empresa:

CNAE - FISCAL presumido: 5524-7/01 (Para o estabelecimento centralizador)

(Condição: o estabelecimento sede, pelo regime especial, engloba todas as operações dos locais onde a empresa estiver operando)

d) Associado com sede administrativa - escritório - e várias filiais com cozinhas ..., lanchonetes e/ou cantinas exploradas pelos associados, com inscrições estaduais distintas dentro dos estabelecimentos/filiais das empresas clientes/compradoras, com fornecimento de refeições na própria empresa:

CNAE - FISCAL presumido: 5524-7/01 (Para todos os estabelecimentos/filiais que promovam a venda de refeições)

(Condição: preponderância dos valores das vendas de refeições preparadas)

OBS.: neste caso, as lanchonetes e/ou cantinas, com inscrições estaduais distintas, por prestarem o ´serviço de alimentação em caráter privativo para grupos de pessoas em fábricas, universidades, colégios, associações, etc...´ (Notas explicativas da CONCLA) e serem exploradas por nossos associados, parece-nos devam ser incluídas no CNAE - FISCAL 5523-9/02 - Cantina - (serviço de alimentação privativo) - exploração por terceiros."

7. De início, observamos que o correto enquadramento de cada estabelecimento na CNAE - fiscal será definido pelo Chefe do Posto Fiscal a que estiver vinculado, nos termos do § 2º do artigo 6º da Portaria CAT - 40/2000. Assim sendo, esta resposta poderá ser anexada como complemento a cada solicitação de alteração de CNAE - fiscal, mas caberá à autoridade local referida a análise de cada caso concreto, levando em conta, também, as normas da CONCLA, o relato e os documentos comprobatórios anexados à petição de cada associado.

8. Cumpre esclarecer que, devido à ampla abrangência do CNAE, torna-se obrigatória a consideração da atividade econômica desenvolvida para o adequado enquadramento de qualquer estabelecimento no respectivo código, independentemente de sua natureza jurídica. Em se tratando de estabelecimento que desenvolve mais de uma atividade econômica, será considerada aquela de maior preponderância econômica para o seu enquadramento, assim entendida aquela que apresente o maior faturamento, respeitado para esse fim, o nível de classificação mais agregado na seguinte ordem hierárquica: Seção, Divisão, Grupo, Classe e Subclasse.

9. Assim sendo, considerando também o disposto no item 2.5, das Regras Gerais de Classificação das Notas Introdutórias da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal, citado pela Consulente, estamos de acordo com o CNAE - fiscal sugerido para as duas inscrições e com o entendimento exposto na questão "a", na condição ali referida. Convém lembrar, aqui, a seguinte observação que acompanha a descrição do CNAE - fiscal 5524-7/01 - Fornecimento de Alimentos Preparados:

"Esta subclasse compreende:

. A preparação de refeições em cozinha central por conta de terceiros para fornecimento a :

- empresas de linhas aéreas e outras empresas de transporte

- cantinas, restaurantes de empresa e outros serviços de alimentação privativos."

10. Quanto à questão "b" , também estamos de acordo com o CNAE - fiscal sugerido para todos os estabelecimentos, na condição ali referida, ressaltando a necessidade de preponderância dos valores da alimentação preparada e também o fato de que procede a argumentação da Consulente no sentido de que as filiais dentro dos estabelecimentos das clientes/contratantes não podem permanecer enquadradas nos códigos 5521-2/01 - (Restaurante) e 5521-2/02 - (Choperia, Whiskeria e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas), referentes a estabelecimentos varejistas. Aliás, estendemos este entendimento a qualquer empresa cuja atividade seja exercida nas formas descritas pela Consulente como "sistema de transporte" e "sistema de fornecimento no estabelecimento" (reproduzidas no item 1 acima) que, convém lembrar, são o objeto desta consulta, pois temos como premissa geral, isto é, para todos os pontos desta resposta, que estamos nos referindo a empresas que assim executam suas atividades.

11. Quanto à questão "c", novamente estamos de acordo com o CNAE - fiscal sugerido pela Consulente para o "estabelecimento centralizador", na condição ali referida. Observamos que esse estabelecimento deverá anexar à solicitação de alteração de CNAE - fiscal, cópia do regime especial concedido, nos termos do artigo 479 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000 - RICMS/2000.

12. Já quanto à questão "d", embora concordemos com os dois CNAE - fiscais sugeridos, na condição ali referida, ressalvamos que, caso as lanchonetes ou cantinas, exploradas por seus associados, vendam alimentos por eles preparados, como por exemplo sanduíches e salgadinhos não industrializados, e o faturamento referente a esses alimentos prepondere em relação ao faturamento decorrente de alimentos já adquiridos prontos (chocolates, bolachas e salgadinhos industrializados etc), deverão ser enquadradas também no CNAE - fiscal 5524-7/01 - Fornecimento de alimentos preparados.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 135/01 - Serviço de Comunicação, tributado pelo ICMS
Resposta à Consulta 135/01, de 26-03-01

ICMS - "Site" oneroso, na Internet, para realização de formas diversas de comunicação de profissionais da área médica - Serviço de Comunicação, tributado pelo ICMS.

1. A Consulente é empresa cujo objeto social é "a participação em outras sociedades como sócia, quotista ou acionista, prestação de serviços relacionados à transmissão de dados por meio eletrônico e a comercialização, importação e exportação de computadores e de programas de computadores" (art. 2º do Contrato Social), que, nesta situação, informa que "se dedica, entre outras atividades, à transmissão de dados por meio eletrônico ... disponibilizando através de seu 'Site' dados técnicos, informações recentes, descobertas e posicionamento técnico de diversos profissionais da área médica, entre outras informações e serviços nesta área", pelo que "cobrará de seus assinantes um valor mensal a ser definido". Esclarece que "não executa o acesso à Internet, mas somente disponibiliza informações no seu site para que sejam estas consultadas pelos visitantes".

2. Questiona sobre a incidência de ICMS sobre seus serviços de disponibilização de informação pela internet, após citar o art. 155, II, da CF/88, a Portaria n.º 148/95, do Ministério das Comunicações e posições doutrinárias em torno da questão em foco.

3. A pesquisa no "Site" da Consulente oferece subsídios adicionais para a Resposta. A rede da Consulente, segundo anunciado pela internet, "foi elaborada para propiciar mecanismos de colaboração e comunicação através da Internet, entre os membros da comunidade da área da Saúde, individuais ou institucionais". Ela "possibilita aos profissionais da área da saúde que residam em zonas de horários diferentes, a se comunicar, sem perturbar a sua rotina". Esclarece o "Site" da Consulente que "os associados ... poderão criar um conteúdo multimídia a ser distribuído na Internet", com o que "cada associado, individual ou institucional, poderá prover ou contratar serviços", os quais "serão pagos aos provedores destes serviços pelos associados que os contratarem". Os associados poderão também "usar esta infra-estrutura para prover serviços médicos remotos", pois a Consulente anuncia que "... os Médicos, Hospitais, Laboratórios, Escolas, Fornecedores de Produtos e Serviços para a área da saúde, poderão se comunicar e colaborar com facilidade e segurança, além de oferecer e receber serviços especializados". A Consulente oferece, também, indiretamente, em seu "Site", "Educação Continuada", pois seus associados, ao se utilizarem da sua tecnologia, "poderão criar um conteúdo multimídia a ser distribuído na Internet", de maneira que "cada associado, individual ou institucional, poderá prover ou contratar serviços" e permitirá aos associados "usar esta infra-estrutura para prover serviços médicos remotos", sendo que assim "os Médicos, Hospitais, Laboratórios, Escolas, Fornecedores de Produtos e Serviços para a área da saúde, poderão se comunicar e colaborar com facilidade e segurança, além de oferecer e receber serviços especializados".

4. Do exposto, compreende-se que a Consulente oferece um ligame que permite a comunicação coletiva da sociedade da área médica, possibilitando-a agregar-se em torno de seu "Site". De fato, a Consulente, em resumo, oferece infra-estrutura comunicacional. Seu diferencial é sua tecnologia, que possibilita e favorece novas formas de comunicação.

5. As utilidades oferecidas contratualmente aos assinantes do seu serviço têm natureza predominantemente, se não exclusivamente, comunicacional. Os motivos individuais dos clientes que se conectam ao seu "site" podem ser os mais diversos possíveis, e a Consulente poderá atender a todos os interesses, desde que estes possam ser supridos pelo ambiente que criou. O interesse dos clientes no serviço é o de realizar a comunicação, o que a Consulente executa onerosamente, recepcionando, eventualmente guardando e retransmitindo o que lhe for enviado. Por estas razões, o serviço que presta tem a natureza de serviço de comunicação, tributado pelo ICMS, segundo instituído pelo art. 1º, inc. III, da Lei n.º 6.374/89, devendo, portanto, cumprir as obrigações principal e acessórias previstas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490/00.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo.Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 155/01 - Art. 10 do Anexo XX do RICMS
Resposta à Consulta 155/01, de 28-03-01

ICMS - Art. 10 do Anexo XX do RICMS - As aquisições de mercadorias e os recebimentos de serviços de empresas beneficiárias de regimes jurídico-tributários especiais e/ou simplificados, localizadas em outras unidades da Federação, estão sujeitos ao Regime Especial de Apuração do Imposto.

1. O Consulente é comerciante varejista de vidros, espelhos, vitrais e molduras, optante do regime tributário simplificado de que trata a Lei n.º 10.086/98 e encontra-se enquadrado como Empresa de Pequeno Porte, classe "A". Informa que "adquiriu mercadoria para revenda, cujo fornecedor é localizado na cidade de ....., Estado de ......", sendo que, no documento fiscal, "que não tem destaque de ICMS, consta grafado o seguinte termo: 'Documento emitido por Microempresa Optante pelo Simples - ....".

2. Considerando o art. 10, incs. I e II e § 2º, item 5, do Anexo XX do RICMS/00, pergunta se "está, essa aquisição de mercadorias, excluída da incidência do imposto", e, caso contrário, como ocorreria o recolhimento.

3. A aquisição em questão está sujeita à apuração do Regime Especial de que trata o art. 10 do Anexo XX do RICMS/00, conforme se explica a seguir.

4. Como somente podem optar pelo "Simples paulista" os contribuintes localizados neste Estado, quaisquer entradas interestaduais de mercadorias ou serviços tomados de contribuintes de outros Estados se sujeitam ao Regime Especial de Apuração do ICMS. Todos esses valores, sem exceção, devem ser insertos na apuração do Regime Especial de que trata o art. 10 do Anexo XX do RICMS/00.

5. Portanto, a cada aquisição da mercadoria ou recebimento de serviço, inclusive das Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte sujeitas a regimes jurídico-tributários especiais ou simplificados, desde que originários de outros Estados, o Consulente deve proceder à apuração de que trata o art. 10 do Anexo XX e recolher o ICMS, conforme ali descrito, aplicando a alíquota prevista no inciso I ou no § 1º do artigo 34 da Lei n.º 6.374/89, para a correspondente mercadoria ou serviço tomado, consideradas as eventuais reduções de base de cálculo vigentes na legislação paulista para as operações e prestações internas - observado o disposto no inciso II desse artigo 10, que trata da dedução do valor destacado no documento fiscal relativo à aquisição da mercadoria ou do serviço tomado no período, se houver.

6. Por fim, saliente-se que a norma em apreço visa, tão-somente, a anular qualquer desvantagem concorrencial decorrente de possíveis diferenças de tributação entre as diversas unidades federadas, em obediência ao Princípio da Isonomia Tributária, insculpido no art. 152 da Constituição Federal de 1988, e não se trata, como pensam alguns, de recolhimento de "diferencial de alíquotas" devido em operações ou prestações interestaduais, cuja disciplina regulamentar está fundada no art. 155, § 2º, VII, "a", e VIII, da CF/88.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 717/00 - Aplicação, em vista do Comunicado CAT n.º 74/94
Resposta à Consulta 717/00, de 28-02-01

ICMS - Pauta Fiscal - Características - Aplicação, em vista do Comunicado CAT n.º 74/94.

1. Informa o Consulente que é produtor rural, pecuarista, em dois estabelecimentos, localizados nos Estados de Goiás, onde é criador, e de São Paulo, onde recria e engorda o gado, e que, em vista desta atividade, habitualmente transfere bezerros machos, com até 12 meses, daquele Estado para este, contratando serviços de transporte.

2. Relativamente ao crédito do imposto pelas entradas dos semoventes no seu estabelecimento paulista, demonstra-se inconformado com os efeitos da disciplina decorrente das Portarias CAT n.ºs 14/82, 38/86 e do Comunicado CAT n.º 74/94, por considerar que "esse procedimento, decididamente irregular, consiste basicamente em ignorar a base de cálculo da operação e o ICMS anteriores, destacados em documentação regular, oriunda da outra UF, no caso do Estado de Goiás, para limitá-los a valores ou parâmetros locais, constantes de uma 'pauta fiscal', fixados genericamente, sem, portanto, correspondência ou fundamento em fatos reais ou bases efetivas como os de uma operação, implicando em glosa sumária e indevida de crédito do imposto assegurado constitucionalmente".

3. Após referir-se à doutrina e à jurisprudência para argüir a ilegalidade do Comunicado CAT n.º 74/94 diante da Lei Complementar n.º 87/96, pergunta:

. "Pode o Chefe do Posto Fiscal, sem oferecer oportunidade de avaliação contraditória, administrativa ou judicial (art. 18 da LC 87/96) glosar créditos de ICMS - Gado e, também, negar-se a registrar ou reconhecer o crédito de ICMS oriundo de serviços de transporte de bovinos objetivando futura compensação?"

. "O Comunicado CAT 74/94, mesmo se tivesse amparado legalmente e, também, revestisse a condição de Norma Complementar de Legislação Tributária (CTN, art. 100), não estaria derrogado por força da legislação hierarquicamente superior, mais especificamente pela Lei Complementar n.º 87/96, editada para atender exigência da própria Constituição Federal - art. 155, § 2º, inciso XIII?"

. "Há outras normas e determinações legais aplicáveis à espécie que o Consulente ignore e que amparam a restrição de crédito manifestada?"

4. Inicialmente, cabe esclarecer, pelas razões postas nos itens seguintes, que a "fixação" da base de cálculo por pauta fiscal num caso concreto é provisória. Os valores nela consignados são apenas presumidos, podendo tal presunção ser revertida por prova apresentada pelo contribuinte ou por verificação fiscal. Portanto, não ocorre glosa de crédito de ICMS, mas uma avaliação fiscal transitória, que permanece enquanto não se produzir prova incontestável e idônea em contrário, embora possa tornar-se definitiva após o decurso do prazo prescricional para a reclamação. Nada impede o contribuinte de exercer a ampla defesa e o contraditório, através de petição dirigida à autoridade administrativa que praticou o ato, recurso à autoridade superior e, obviamente, também por ação judicial.

5. O Estado tem faculdades juridicamente sustentáveis para agir em prol da defesa de sua receita, porque corresponde ao interesse coletivo de sua população. Pode fazê-lo através das normas mencionadas na Consulta, as quais, se tivessem sido declaradas ilegais pela Justiça, certamente não estariam sendo aplicadas.

6. Pelo Comunicado CAT n.º 74, de 05/08/94, ficaram os contribuintes orientados de que, em razão de alguns Estados, notadamente no que concerne a grãos em geral e gado bovino, estarem elevando artificialmente os valores mínimos de operações interestaduais em sua pauta fiscal, fixando-os em níveis notadamente superiores aos preços reais, de mercado, a fim de não causar prejuízo ao Estado de São Paulo, o que poderia ocorrer na medida em que o excesso de crédito neutraliza os débitos pelas operações locais, cabe ao fisco paulista, em reação, diante de tais evidências, nestes casos em que o imposto tenha sido pago por pauta fiscal no Estado de origem, proceder à glosa do crédito excedente ao correspondente ao preço corrente de mercado e/ou pauta paulista.

7. Deve-se interpretar o Comunicado CAT n.º 74/94 sabendo-se que a "pauta fiscal" paulista não estipula definitivamente, num caso concreto, a base de cálculo do imposto. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de saída da mercadoria ou o preço da prestação de transporte, conforme determina a Lei Complementar n.º 87/96. Mas não pode se tomar por "base de cálculo" um valor irrealístico e improvável, atribuído a uma operação ou prestação. Apenas ao valor real da operação e o preço real da prestação atribui-se a condição de servir de base para calcular um imposto.

8. A pauta fiscal paulista, ao ser aplicada em razão do Comunicado CAT n.º 74/94 busca o efeito preventivo de coibir o superfaturamento em operações e prestações interestaduais que têm por destino o Estado de São Paulo. Tem o seguinte fundamento.

 9. O fato de a legislação tributária goiana, ou de outro Estado, fixar pauta para valorar determinadas operações e prestações não obriga o Estado de São Paulo a aceitar o aproveitamento, por contribuinte estabelecido em seu território, de valor de crédito irreal, maior do que o legalmente permitido. Nesse passo, convém lembrar que o Código Tributário Nacional, ao tratar da competência tributária, deixa estabelecido no "caput" do art. 6º que "a competência tributária compreende a competência tributária plena", com as limitações da lei. Dessa forma, a política tributária, a legislação e sua aplicação compete a cada Estado, que as estabelece segundo seus próprios critérios, obedecidas as limitações constitucionais e os preceitos de lei complementar.

10. Na falta do valor real, a Lei Complementar n.º 87/96 estipula, em seus arts. 15 e 16, a base de cálculo do imposto que deve ser atribuída à operação e à prestação. Atribui-se à base de cálculo o preço corrente da mercadoria, ou de seu similar, no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor. Nas prestações sem preço determinado, a base de cálculo do imposto é o valor corrente do serviço, no local da prestação.

11. Dispõe também a Lei Complementar, em seu art. 18, que é dever da autoridade fiscal, diante de declarações sobre o valor ou o preço de mercadorias, bens ou serviços que não mereçam fé, arbitrá-los, admitindo a contestação pela avaliação contraditória.

12. E a lei paulista n.º 6.374/89, no art. 30, caput, combinado com seu § 4º, condiciona a aceitação, pelo fisco paulista, de valores mínimos em operações ou prestações interestaduais, à celebração de acordo entre este Estado e os demais Estados envolvidos, para estabelecimento dos critérios de fixação dos valores. Na sua falta, o valor de operações ou prestações interestaduais, se fixado unilateralmente por outro Estado, deve ser recusado pela autoridade administrativa, podendo a base de cálculo da operação ou prestação atender à pauta expedida pela Secretaria da Fazenda. No § 3º do mesmo dispositivo legal está expressa a garantia da avaliação contraditória.

13. Dada a impossibilidade prática de se apurar a cada momento a aceitabilidade dos valores de operações e prestações, e mesmo de formar valores referenciais a partir de todos dos mercados atacadistas de todas as mercadorias, as pautas paulistas são restritas a algumas mercadorias mais comuns e, na medida do possível, são formadas a partir da pesquisa e coleta de preços mais favoráveis ao contribuinte. No caso trazido pelo Consulente, os valores possivelmente refletem os maiores preços encontrados nos mercados atacadistas de gado, consideradas as variações regionais. Este fato confere legitimidade à pauta fiscal paulista.

14. A Receita Estadual goiana, pela Instrução Normativa n.º 107/00 - SRE, de 20 de julho de 2000, adotou unilateralmente, para operações internas e interestaduais, "como pauta de valores para efeito de base de cálculo do ICMS, o preço corrente da mercadoria e do serviço constantes dos Anexos I e II, respectivamente, desta instrução" (art. 1º da IN 107/00). Seu Anexo I traz, no item 15924, que o valor atribuído ao bezerro de até 12 meses (no campo "Gado Bovino de Criar) é de R$ 280,00, o mesmo consignado nas Notas Fiscais Avulsas de n.ºs 96741 e 96742. Seu Anexo II indica, no item 22763, que o valor atribuído ao transporte de gado vivo, por quilômetro, é de R$ 0,75, para distâncias acima de 251 Km, o mesmo consignado nas Notas Fiscais supra.

15. Tais Notas Fiscais foram emitidas em 28/04/00, na vigência de Instrução Normativa anterior, que possivelmente tenham tido os mesmos valores, relativamente aos bens em questão.

16. Assim, cabe ao Consulente, na defesa de seus interesses, contestar não apenas os valores estabelecidos nas pautas paulistas, mas também os das pautas goianas às quais as normas paulistas apenas oferecem reação automática. Pode, também, contestar, perante a administração ou a justiça goiana, a validade do arbitramento unilateral de valores de operações e prestações que, se aceitas incontestes, teriam o efeito de obrigar a Fazenda paulista a suportar créditos de ICMS decorrentes de valores irreais de operações e prestações, ofendendo-lhe a autonomia estadual.

17. Para finalizar, conclui-se, em razão do exposto, que: (1) o Estado de São Paulo não pode aceitar crédito de ICMS acima do legalmente apropriável; (2) em operação onde há indício de irrealidade, pelo emprego de valores acima dos de mercado, é lícito, num caso concreto, estabelecer valor provisório de base de cálculo que, sujeito ao contraditório, sucumbe diante de prova do valor real da operação ou prestação, ou do valor de mercado; (3) o Comunicado CAT 74/94 está em vigor, e (4) cabe ao Consulente não apenas o direito de produzir, junto ao fisco paulista, as provas para exercer o contraditório, mas também o de exigir, segundo o seu arbítrio, perante o Estado de Goiás, a possível diferença do imposto pago a maior.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 212/97 - Crédito Fiscal
Resposta à Consulta 212/97, de 07-10-97

ICMS - Crédito Fiscal - Aquisição de materiais necessários à construção de um BEM IMÓVEL : Impossibilidade - Aquisição de Ativo Permanente (equipamento de escritório) utilizado no processo de industrialização ou comercialização : Possibilidade.

1. Lê-se na inicial :

"1 - A consulente adquiriu, a partir de novembro de 1996, materiais de construção, equipamento de escritório, tais como computadores, mesas, cadeiras e calculadoras. Todos foram lançados como bens do Ativo Imobilizado, Código 1.91, e não efetuou os créditos do ICMS,...

2 - Com a promulgação da Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 20, ficou assegurado ao sujeito passivo o direito de se creditar de mercadorias adquiridas para integrar o seu Ativo Permanente.

3 - Porém, os §§1º e 2º do referido artigo deixam dúvidas sobre a possibilidade de poder o sujeito passivo creditar-se de bens adquiridos para integrarem o seu Ativo Permanente, quando estes bens forem alheios à atividade do estabelecimento.

4 - Assim sendo, indaga : a) a consulente poderá creditar-se do ICMS destacado nas Notas Fiscais de aquisição de bens adquiridos para integrar o seu Ativo Permanente, a partir de 1º/11/96, e sendo estes bens materiais de construção (estrutura metálica para cobertura de galpão industrial, ferro, cimento, porta, tinta, etc ...) ; b) como também do imposto referente a aquisição de equipamentos de escritório (computadores, mesas, cadeiras, calculadoras, armários), e ainda aparelhos de ar-condicionado, que ficarão instalados em sua empresa ?".

2. Para uma melhor apreensão da primeira parte ("a) da questão apresentada (crédito de "materiais de construção"), inicialmente, devemos deixar consignado que há diversos termos sendo empregados, na linguagem comum, para conceituar o que venha a ser as dicções "Ativo Permanente" referidas em diversas passagens pela Lei Complementar nº 87/96.

3. E, considerando que a legislação tributária deste Estado não estabeleceu nenhum conceito de tais termos, mesmo porque há disposição expressa no artigo 110 do Código Tributário Nacional em sentido contrário -" a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado" - devemos buscá-lo nos artigos 178 e 179 da Lei nº 6.404/76 (conceito contábil).

4. Assim, o Ativo Permanente está "dividido em investimentos, ativo imobilizado e ativo diferido" (artigo 178, §1º, alínea "c").

5. E, no Ativo Imobilizado, ao que aqui nos interessa, serão classificados os "direitos que tenham por objeto bens destinados à manutenção da atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial" (artigo 179, inciso IV).

6. "Desta definição, subentende-se que neste grupo de contas do balanço são incluídos todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e do seu empreendimento, assim como os direitos exercidos com essa finalidade" ("in" Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações - FIPECAFI - Editora Atlas, 1985, página 198).

7. Por sua vez, no Ativo Imobilizado estão os Bens Fixos, que "são aqueles que representam capitais aplicados pela empresa em caráter permanente ou quase permanente e destinados a constituir os meios de produção, com os quais as empresas atingem seu fim", conforme nos ensina Hilário Franco ("in" Contabilidade Industrial - Editora Atlas).

8. Não obstante esses diversos termos possuam significados distintos, em termos contábeis, no cotidiano e em diversas legislações, e até em decisões emanados do Poder Judiciário, costuma-se empregá-los como se fossem sinônimos.

9. Podemos citar, como exemplo, o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n º 1.041, de 11 de janeiro de 1994), que em seus artigos 242 e seguintes (cuidam dos "Custos, Despesas Operacionais e Encargos" que podem ser deduzidos para fins de cálculo do Imposto de Renda), ora emprega os termos Ativo Permanente, ora utiliza os termos Ativo Imobilizado, os quais, s.m.j., têm a mesmas dicções para a citada norma regulamentar.

10. Feitas essas considerações preliminares, passamos a expor nosso entendimento a respeito da primeira questão aventada pela peticionária ("a").

11. O dispositivo da Lei Complementar nº 87/96 que cuida do princípio constitucional da não-cumulatividade, insculpido no inciso I do §2º do artigo 155 da Lei Maior, diz expressamente:

"Artigo 19 - O imposto é não-cumulativo compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado" (g.n.).

12. No artigo seguinte (20), aquela mesma lei disciplina a aplicação de tal princípio neste sentido :

"Artigo 20 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao Ativo Permanente, ou recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação" (g.n.).

13. Na Carta Magna temos, no que tange à tributação de competência dos Estados, mercadorias, serviços e imóveis, os quais possuem tributações específicas e com regras também próprias.

14. Ora, o princípio da não-cumulatividade há de ser entendido somente em relação às operações com mercadorias e prestações de serviços, e nunca nas operações com imóveis, uma vez que estas sujeitam-se ao ITBI. O que existe, na verdade, é a venda de um bem, que não se confunde com o conceito de mercadoria, conforme se verá mais adiante. Então, aquele princípio só pode estar inserido no contexto das perações e prestações sujeitas ao ICMS. E as operações com imóveis jamais terão tal tributação, porque, como dito, estão jungidos a outro tributo. A mesma assertiva vale também para os bens imóveis construídos por meio de pré-moldados. Sempre serão bens imóveis qualquer que seja a forma de construí-los (por administração, por empreitada ou subempreitada, por incorporação, por empreitada mista, etc).

15. Ou seja, aquele princípio não deve ser interpretado de forma global envolvendo diversos tributos, mas sim, e tão-somente, no âmbito das operações sujeitas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

16. E não há dúvidas de que a construção de uma unidade industrial (galpão industrial) diz respeito a um BEM IMÓVEL, pois assim estabelece o artigo 43 do Código Civil :

"Artigo 43 - São Bens imóveis :

I - O solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo;

II - Tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura, ou dano;

III - Tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade." (g.n.).

17. Nesse sentido, vale ressaltar as palavras de Maria Helena Diniz ao comentar o citado artigo do Código Civil ("in" Código Civil Anotado - Editora Saraiva - 1995 - página 58) :

"II - Bens Imóveis. Os bens imóveis são aqueles que não se podem transportar, sem destruição, de um lugar para outro, ou seja, são os que não podem ser removidos sem alteração de sua substância.

Convém lembrar que a divisão dos bens imóveis e móveis atualmente estendeu-se aos direitos, que podem ser divididos em imobiliários e mobiliários, conforme a natureza da coisa, objeto do direito, ou o critério do legislador. Por exemplo, são direitos imobiliários porque só podem recair sobre imóveis : os direitos reais de servidão, uso, habitação e enfiteuse; o usufruto será mobiliário ou imobiliário segundo a natureza dos bens gravados".

18. Portanto, ao se construir determinado BEM IMÓVEL este sempre será tido como uma não-mercadoria.

19. E o termo "mercadorias" utilizado em várias passagens pela LC nº 87/96, para fins de lançamento na escrita fiscal do valor do crédito a que tem direito o contribuinte quando de sua aquisição ou entrada, diz respeito à circulação daquelas mercadorias que redundam em operações sujeitas ao tributo de competência dos Estados (ICMS), como nos ensinam os mestres do Direito Tributário, os comercialistas e o Supremo Tribunal Federal em seus julgados, quando declinam seus entendimentos a respeito do fato gerador do imposto :

"... série de operações que levam as mercadorias da fonte de produção até o consumo final, de acordo com a sua natureza e finalidades" ("in" ICM na Constituição e na Lei Complementar - Professor Alcides Jorge Costa - São Paulo, 1978, Edição Resenha Tributária, páginas 86,87 e 94).

"A coisa, enquanto se acha na disponibilidade do industrial que a produz, chama-se produto manufato ou artefato, passa a ser mercadoria logo que é objeto de comércio do produtor ou do comerciante por grosso ou a retalho, que a adquire para revender a outro comerciante ou ao consumidor, deixa de ser mercadoria logo que sai da circulação comercial e se acha no poder ou propriedade do consumidor"("in" Tratado de Direito Comercial - Carvalho de Mendonça - Vol. V, Parte 1, nº 5).

"..., é a que configura etapa do processo de circulação da mercadoria, integrando o complexo de sucessivas transferências desta, desde o produtor até o consumidor" (decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal - RTJ 64/232).

20. Concluindo, em relação a questão "a" objeto da inicial, temos que a pretensão da peticionária não pode prevalecer, posto que, como ficou demonstrado nos itens precedentes, BEM IMÓVEL é uma não-mercadoria, não obstante fazer parte do Ativo Permanente. O direito ao crédito aludido no artigo 20 da LC nº 87/96, é legítimo quando decorrente de aquisição ou entrada de mercadoria "destinada ... ao Ativo Permanente", observadas, logicamente, as demais regras previstas nesta lei.

21. No tocante à segunda indagação ("b"), observadas a regras de lançamento e estorno do imposto previstas nos artigos 20 e 21 da LC nº 87/96, vale frisar que o próprio artigo 21, quando determina que se faça o estorno do valor do imposto de que se creditou o sujeito passivo, deixa explícito que o procedimento de estorno, no que diz respeito ao Ativo Permanente, só será realizado em relação aos ativos

" ... utilizados para produção de mercadorias cuja saída resulte de operação isentas ou não tributadas ou ... ".

22. Com essa assertiva, podemos concluir que os ditos bens ("equipamentos de escritório"), citados na inicial, não obstante possam até ser conceituados contabilmente como Ativo Permanente, na forma atrás exposta, em nada, em termos de ICMS, à vista do princípio da não-cumulatividade, de que trata o artigo 19 da LC nº 87/96, colaboram na industrialização e/ou comercialização de mercadorias com saídas tributadas, como condição indispensável para fins de lançamento do imposto a quem tem direito o contribuinte.

23. Nesse sentido, respondemos também pela negativa à segunda ("b") indagação da peticionária, tendo em vista que os bens do Ativo Permanente usados exclusivamente na área administrativa não geram, por suas entradas ou aquisições, direito ao crédito do ICMS.

24. No entanto, se aqueles bens do Ativo Permanente forem usados na área industrial propriamente dita ou nas áreas de vendas e compras (suprimentos) - ainda que estas duas últimas áreas estejam localizadas na administração da empresa - portanto, ligados que estão aos processos de industrialização e/ou comercialização, tais aquisições ou entradas dão direito de lançar, como crédito, na escrita fiscal, o imposto destacado nos documentos fiscais correspondentes. Sempre levando-se em consideração, obviamente, as demais regras, de lançamento e estorno, estatuídas nos artigos 20 e 21 da LC nº 87/96.

25. Em face do exposto, não propiciam direito ao crédito, por exemplo, os Ativos Permanentes ligados aos departamentos, setores ou seções do estabelecimento onde não se realizam os processos de industrialização ou de comercialização.

OSVALDO BISPO DE BEIJA, Consultor Tributário. De acordo. CIRINEU DO NASCIMENTO RODRIGUES, Diretor da Consultoria Tributária - Substituto.


RCT - 849/00 - Reposição, em virtude de garantia
Resposta à Consulta 849/00, de 12-03-01

Reposição, em virtude de garantia, de mercadoria exportada por coligada da consulente, situada no exterior - procedimentos fiscais.

1. A Consulente, que atua na área farmacêutica, tem por objeto social o comércio (incluindo o de importação e exportação) e a fabricação de drogas e medicamentos de uso hospitalar, farmacêutico e veterinário e de equipamentos e aparelhos, geralmente vendidos a clínicas e hospitais. Relata que outras empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial e sediadas no exterior também exportam, sem a intermediação da Consulente, essas mesmas mercadorias a clínicas situadas no Brasil. Esclarece que esses clientes, embora não-contribuintes do ICMS, possuem inscrição estadual e talonário de Notas Fiscais.

2. Segundo informa, eventualmente, os produtos exportados pelas mencionadas empresas situadas no exterior apresentam defeitos técnicos que inviabilizam sua utilização. Nessa situação, o comprador, localizado no Brasil, recorre à Consulente para efetuar a correspondente troca por mercadorias novas, sendo que as mercadorias defeituosas, devolvidas, devem, necessariamente, ser destruídas no estabelecimento da Consulente.

3. Em relação aos próximos fatos geradores, em face da ausência de previsão no RICMS/91, pretende a Consulente adotar o seguinte procedimento:

"a) o adquirente das mercadorias defeituosas as remete à Consulente, mediante a emissão de Nota Fiscal, cuja natureza de operação seja "Outras Saídas - 5.99", sem destaque do ICMS, mencionando em seu campo "Informações Complementares" o número da Nota Fiscal de importação que deu origem à sua aquisição, bem como o nome do fornecedor (coligada da Consulente) no exterior;

a1) anexa, ainda, a esta Nota Fiscal, declaração de que se trata de remessa de mercadoria adquirida no exterior para troca e destruição, pois a utilização está prejudicada devido a defeitos de fabricação;

a2) a Consulente registra esta entrada, evidentemente sem crédito do ICMS, e guarda a documentação supracitada pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 193, do RICMS/SP;

b) a Consulente remete as novas mercadorias aos referidos adquirentes mediante emissão de Nota Fiscal cuja natureza da operação também seja "Outras Saídas - 5.99" com destaque do ICMS, pelo valor de custo, mencionado em seu campo "Informações Complementares" a informação de que se trata de mercadoria enviada a título de troca e o número da Nota Fiscal emitida pelo adquirente."

b1) o número da Nota Fiscal de remessa da mercadoria para troca emitida pelo respectivo adquirente deve ser indicado na coluna "observações" do Livro Registro de Saídas , na mesma linha onde for escriturada a Nota Fiscal emitida nos termos acima descritos."

4. Pergunta, por fim, a Consulente, se o procedimento exposto está correto.

5. Preliminarmente, embora a Consulente tenha se utilizado do termo "troca", entendemos que para a situação exposta se aplica melhor a expressão "reposição em virtude de garantia" (ou outra similar), sendo "garantia" a obrigação assumida pelo grupo empresarial da Consulente de substituir ou consertar a mercadoria que apresentar defeito.

Já, "a troca ou permuta", conforme ensina De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, "resulta num contrato de compra e venda, em que os trocantes, ou permutantes, mostram-se reciprocamente compradores e vendedores, em contrato de venda, em que não há dinheiro nem preço, porquanto cada coisa entregue, em permuta, eqüivale ao próprio preço da recíproca aquisição. Na troca, há o pressuposto de que as duas coisas se eqüivalem, isto é, de que têm elas (o mesmo) valor, pelo menos no sentir dos permutantes.".

Como a mercadoria que a Consulente recebe dos clientes de empresas de seu grupo empresarial sediadas no exterior, em virtude de garantia, não tem mais valor comercial, tanto que deve ser destruída, não se pode falar em "troca".

A rigor, não se pode falar também em "devolução'', visto que a mercadoria, na situação exposta foi adquirida em outro estabelecimento, situado no exterior. Daí não caber também a disciplina do artigo 452 do RICMS/2000.

6. Segue-se que a reposição de mercadoria, em virtude de garantia, é uma nova operação, regularmente tributada. Quanto ao procedimento fiscal pretendido pela Consulente, ressalvado o acima exposto e em operações realizadas com clínicas e hospitais não-contribuintes do ICMS, nada temos a observar, exceto no tocante à base de cálculo.

7. A base de cálculo do imposto, exceto nos casos expressamente previstos, está disciplinada nos artigos 37 a 51 do RICMS. Não havendo, na saída de mercadoria do estabelecimento da Consulente, em virtude de reposição por garantia, um "valor da operação", aplica-se o disposto no inciso III do artigo 38 do RICMS/2000 e no seu § 1º ,presumindo-se que essa reposição seja efetuada com mercadoria por ela adquirida para revenda.

Sendo assim, a Consulente deverá adotar como base de cálculo, o preço FOB estabelecimento comercial à vista, nas vendas a outros estabelecimentos que estejam na mesma categoria do destinatário da mercadoria (no caso, clínicas e hospitais). Para tanto, deverá adotar o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente, na operação mais recente (§1º, item 1).

8. A presente resposta estende-se excepcionalmente aos seguintes estabelecimentos da Consulente: ......

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 044/02 - Carta de correção
Resposta à Consulta 044/02, de 18-02-02

- Carta de correção -

Inexistência de previsão legal para o seu uso na legislação do ICMS - É documento comercial que pode ser utilizado quando se tratar de irregularidades formais, referentes a erros secundários, que não tragam prejuízo ao erário, desde que o contribuinte comunique o ocorrido ao Posto Fiscal de sua circunscrição (artigos 529 e 530 do RICMS/2000) - Já nos casos descritos no artigo 182 do RICMS/2000, deverá ser emitida Nota Fiscal Complementar. - Se o erro resultar em imposto pago a maior, deverão ser observados o artigo 63, VII, do RICMS/2000 e a Portaria CAT-83/91

1. A Consulente, observando "a ausência de normas que regulamentem a aceitação/emissão de cartas de correção, no recebimento/emissão de Notas Fiscais", indaga "em quais hipóteses a carta de correção pode ser aceita sem prejuízos ao fisco estadual bem como ao contribuinte do imposto".

2. Efetivamente, a chamada "Carta de Correção" ou "Comunicação de Irregularidades em Notas Fiscais" não está prevista na legislação tributária paulista. Constitui, no entanto, documento comercial comumente elaborado pelos contribuintes, com ou sem o auxílio de impressos prontos, que tem sido admitido, informal e complementarmente, pelo fisco, para a correção de irregularidades formais, que não tragam prejuízo ao erário. Assim sendo, quando for emitida Nota Fiscal contendo erros relativos a alguns dados secundários acerca do estabelecimento destinatário, por exemplo, o contribuinte poderá utilizar a troca de correspondência para sanar a irregularidade, cabendo ressaltar, porém, que, mesmo em casos como este, deverá comunicar o Posto Fiscal de sua circunscrição, valendo-se do disposto nos artigos 529 e 530 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 - RICMS/2000.

3. Por outro lado, quando o erro cometido envolver valores e corresponder a um dos casos descritos no artigo 182 do RICMS/2000, deverá ser emitida Nota Fiscal Complementar. Se o erro resultou em pagamento de valor de imposto maior do que o devido, deverão ser observados o artigo 63, VII, do RICMS/2000, e a Portaria CAT-83/91. Os demais casos, que envolvam valores ou não constituam meras irregularidades formais, deverão ser submetidos à avaliação do Posto Fiscal da circunscrição da Consulente, que levará em conta os já citados artigos 529 e 530 do RICMS/2000. Por fim, convém lembrar que, caso seja necessária a reconstituição de escrita fiscal, a Consulente deverá observar o disposto no artigo 226 do mesmo regulamento.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 1190/99 - Cartões Telefônicos
Resposta à Consulta 1190/99, de 01-12-99

Cartões Telefônicos - Distribuição de Cartões Telefônicos - Atividade não sujeita ao imposto - Consignação - Inaplicabilidade.

1. A Consulente, ... empresa ..., inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS como prestadora de serviços de comunicação, ... informa que adquire "... para revenda e também em consignação das empresas de telecomunicações, fichas e cartões telefônicos", que "as empresas fornecedoras emitem Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicações ou de remessa em consignação, com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário, conforme o artigo 509 do RICMS/91 e cláusula sétima do Convênio ICMS nº 126/98, e o item I, letras "a" e "b" do art. 463-A do RICMS/91".

2. Expõe sua dúvida na seguinte frase:

"Devemos efetuar o crédito do imposto pela entrada do serviço (fichas/cartões) e o débito pela saída, ou devemos continuar considerando a modalidade de serviço com imposto pré-pago, uma vez que recebemos comissão pelo serviço prestado?"

3. Em resposta, entendemos que, no que se refere à atividade em pauta, a Consulente apenas intermedia a prestação de serviços de telecomunicação, aproximando, através da rede de distribuição de fichas e cartões telefônicos, empresa de telecomunicação e usuário do sistema de telefonia.

4. As empresas de telecomunicação obrigam-se para com o público consumidor e os órgãos reguladores estatais a prestarem serviços telefônicos públicos e de telefonia móvel celular, executando-os por seus próprios meios. Podem ser necessários fichas ou cartões telefônicos ou podem existir outros instrumentos. Apenas entre empresa de telecomunicação e consumidor há contrato de prestação de serviços nessa condição. Mas a distribuição dos instrumentos liberatórios pode ser feita por terceiros, que aproximam o prestador dos tomadores dos serviços.

5. Assim, a atividade da Consulente reflete-se, no caso em exame, apenas na obrigação, não de executar serviços de telecomunicação (modalidade de serviço de comunicação), mas de intermediar os serviços, pela distribuição de fichas e cartões telefônicos. Pela atividade, recebe do usuário o preço já estabelecido pela operadora ou pelas autarquias federais, de onde retira sua remuneração, na forma de percentual sobre o preço, nada podendo acrescer, nem diminuir.

6. A incidência do ICMS, quando o serviço em questão é prestado mediante ficha ou cartão telefônico, se concretiza no momento do fornecimento destes instrumentos pela prestadora dos serviços ao seu usuário ou quem a ele deva entregar. (Arts. 172 e 509 do RICMS/91). O contribuinte do imposto é aquele que presta o serviço de comunicação, a empresa de telecomunicação.

7. Portanto, na hipótese da atividade em exame, intermediação de fichas ou cartões telefônicos entre prestadoras de serviço telefônico público ou serviço móvel celular (pré-pago) e o público usuário, a Consulente não pratica fatos geradores do ICMS.

Por ocasião da remessa dos cartões, a empresa de telecomunicações emitirá:

a) Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicações com o ICMS pago sobre o valor oficial (de tabela ou de face), que é também o valor comercial dos cartões, devendo a Consulente fazer chegar ao consumidor do serviço tal instrumento liberatório pelo mesmo valor; no corpo desse documento fiscal serão mencionados os dados da consulente, bem como o fato de tratar-se de remessa para futura distribuição de cartões telefônicos; a NFST será emitida apenas para efeito de lançamento do ICMS incidente sobre o serviço de telecomunicação e não deverá ser entregue à consulente;

b) Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para acobertar os cartões telefônicos até o estabelecimento da Consulente, sem destaque do imposto, onde fará constar os dados da Consulente no quadro "Destinatário" e, no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais", a seguinte expressão ou similar: "Simples remessa para intermediação de cartões telefônicos - O ICMS foi recolhido pela NFST nº xxx.xxx, de xx/xx/xxxx".

8. Em decorrência do exposto, não deve a Consulente efetuar crédito do imposto, pois não é tomadora, no caso, desses serviços, e tampouco deve efetuar débito nas transações com os instrumentos liberatórios, pois tais saídas não correspondem a prestações de serviços de telecomunicação.

9. Assim, relativamente a essa atividade da Consulente, e desde que emitida a documentação referida no item 7 pela empresa de telecomunicações para dar respaldo à distribuição dos cartões, para os usuários dos serviços, não há que se falar em emissão de qualquer outro documento fiscal ou registro em livros fiscais, tampouco em apuração posterior de ICMS. Cabe à Consulente verificar se está sujeita a obrigações tributárias decorrentes da legislação municipal do ISS pela execução de serviço de intermediação, aconselhando-se, ainda, a utilização de documentos internos para o transporte dos cartões por conta própria.

10. Quanto à consignação mercantil, trata-se de operação de remessa de mercadoria para revenda por conta de terceiros (Resposta à Consulta nº ..., que conceitua detalhadamente o instituto). O art. 463-A do RICMS/91, atendendo ao Ajuste SINIEF-2/93, cláusula primeira, regula as obrigações decorrentes da saída de mercadoria a título de consignação mercantil. Como instrumentos que viabilizam a cobrança da obrigação de prestar serviço de telecomunicação, fichas e cartões telefônicos conferem "direito de crédito" - o direito de natureza obrigacional à prestação do serviço de comunicação. Não são, portanto, mercadorias, e nem títulos que as representem. Além disso, conforme visto no item 6 desta Resposta, a ocorrência do fato gerador do imposto na saída de fichas e cartões telefônicos do estabelecimento da empresa de telecomunicações não se altera pela circulação posterior dos instrumentos liberatórios. Inaplicável, pois, o instituto da consignação mercantil na atividade de intermediação desenvolvida pela Consulente com a empresa de telecomunicações.

11. Finalmente, lembramos que, por sua participação no processo de intermediação do serviço, a Consulente é solidariamente responsável com a empresa de telecomunicação pelo imposto que se provar devido (art. 9º, inc. IX, da Lei 6.374/89 ), de maneira que os documentos fiscais recebidos da empresa de telecomunicações devem ser mantidos em arquivo, sob posse e guarda da Consulente, durante o prazo prescricional da cobrança do imposto.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De Acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 561/01 - Transmissão de propriedade de bens e mercadorias
Resposta à Consulta 561/01, de 10-10-01

Transmissão de propriedade de bens e mercadorias - Integralização de capital em outra sociedade – Versão parcial do patrimônio do estabelecimento - Empresa nova situada no mesmo prédio - Incidência do ICMS – Necessidade da emissão de Notas Fiscais.

1. A Consulente, indústria química e farmacêutica, informa que também “importa e comercializa mercadorias e aparelhos da linha diagnostica, utilizadas em laboratórios clínicos e hospitalares para exames laboratoriais”, e que, atualmente, no seu estabelecimento são desenvolvidas três atividades distintas: “Vitaminas, Diagnostica e Farmacêutica”.

1.1 Registra que em 13.06.2001, a atividade de “Vitaminas” constituiu uma nova empresa, conforme contrato social registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo anexado à consulta. “As atividades dessa nova empresa, com início previsto para 01/10/01, continuarão sendo exercidas na mesma planta da Consulente, com inscrições próprias emitidas pelos respectivos órgãos públicos.” O capital social dessa nova empresa é formado pela participação da Consulente e de uma outra empresa do mesmo grupo.

1.2 Informa, ainda, que brevemente “efetuará uma capitalização, mediante aumento no Capital Social dessa nova empresa, através de acervo líquido referente às operações da atividade de Vitaminas, com base em valores contábeis, constituído pela diferença entre os Direitos (Estoque de Mercadorias + Ativo Imobilizado) e as Obrigações (Passivo Circulante)”.

1.3 Entende que, com relação aos “Direitos mencionados”, por ocasião da transferência de mercadorias e de bens do ativo imobilizado para integralização no Capital Social dessa nova empresa “não haverá a ocorrência do fato gerador do ICMS, uma vez que não ocorrerá circulação de mercadorias em decorrência de alteração meramente escritural, com base em contrato escrito”.

1.4 Cita a Resposta à Consulta 280/1994 transcrevendo trechos que embasam o direcionamento de seu entendimento e, a respeito da transferência de titularidade em exame, assinala:

“artigo 204, do RICMS-SP, veda a emissão de nota fiscal que não corresponda a saída ou entrada de mercadoria.”

“artigo 2º, inciso I, desse mesmo diploma legal, estabelece que ocorrerá o fato gerador do ICMS, ‘na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’.”

1.5 Por fim, com base nessas disposições, pergunta:

a) Está correto o entendimento de que não haverá necessidade de emissão de nota fiscal e nem incidência do ICMS na referida transferência, uma vez que não ocorrerá circulação física de mercadorias e de bens do ativo imobilizado, pois essa transferência “se processará simplesmente por contrato escrito, fato esse não previsto no RICMS”?

b) Em caso contrário, havendo necessidade de emissão de nota fiscal, poderá “emitir uma única nota fiscal com base em listagem, onde estarão relacionadas todas as mercadorias e bens do ativo imobilizado a serem transferidos para a nova empresa? Qual o preço que deverá ser destacado? Qual será a base de cálculo do imposto, código fiscal e natureza da operação?”

2. Em princípio os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Por se tratar, contudo, de livre acordo de vontades entre os pactuantes, que dispõem do patrimônio social conforme seu melhor interesse, embora dentro dos limites que a lei lhes permita, não se pode ter assegurado que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do imposto estadual sobre circulação de mercadorias.

3. Dessa forma, tendo em vista a complexidade que envolve o assunto e dada a objetividade que deve orientar a análise da presente consulta, a resposta se deterá apenas nos aspectos que envolvem a transmissão de parcela do patrimônio da Consulente para nova empresa.

4. As boas técnicas contábeis e administrativas lecionam que, ao se desmembrar determinada área de atividade de uma empresa, dando origem a outra, o melhor critério é “alocar à nova empresa os ativos e passivos ligados à operação que está sendo transferida, de forma que cada uma permaneça, após a cisão, com os ativos e passivos correspondentes, como se já existisse uma contabilidade divisional, segregando tais ativos e passivos, bem como os resultados e a posição patrimonial por operação”. No entanto, esse procedimento está sujeito à conveniência dos acionistas e às negociações entre eles, nada impedindo que os elementos do ativo e do passivo sejam atribuídos de maneira diversa (Sérgio de Iudícibus e outros, in Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações – Aplicável Também às Demais Sociedades, Editora Atlas, 1992, 3ª ed., páginas 755 e 756).

5. Desmembrado parte de um estabelecimento para criação e destinação à empresa nova, esta deverá proceder, de direito e de fato, como quem inicia a atividade econômica, inclusive quanto à inscrição junto aos órgãos competentes e à escrituração dos livros pertinentes (vide a Portaria CAT 92/1998, artigos 6º, §1º, e 15 do Anexo III, acrescentado pela Portaria CAT 38/2000).

5.1 Conforme relatado pela Consulente, a nova empresa já se encontra constituída, registrada na JUCESP, e deverá ter inscrições próprias emitidas pelos órgãos públicos competentes (subitens 1.1 e 1.2 desta resposta).

5.2 Trata-se, portanto, de hipótese característica da chamada falsa cisão, “também chamada de cisão parcial ou fusão parcial, em que uma sociedade transfere uma parcela do seu ativo ou patrimônio para outra, permanecendo com uma parcela do patrimônio que não foi vertido” (Paulo G. Bandeira da Cruz, in Cisão de Sociedades no Direito Tributário – Edição Saraiva, 1981, pág. 2).

5.3 Vale registrar, ainda, que não se trata da hipótese prevista no inciso VI do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, pois não ocorre a transferência de um estabelecimento completo, como leciona Heleno Tôrres no livro Direito Tributário Internacional – Planejamento Tributário e Operações Transnacionais (Editora Revista dos Tribunais – São Paulo, 2001, páginas 496 a 498).

6. Se a alocação dos bens, direitos e deveres entre os pactuantes é um negócio jurídico, em regra, com objetivos estritamente econômicos, e que, necessariamente, não precisa obedecer esta ou aquela forma predeterminada, resultando apenas do acordo de vontade entre as partes, as escritas fiscais das sociedades cindida e novel devem revestir-se de necessária transparência tributária permitindo a identificação, principalmente, das mercadorias saídas de um e entradas no outro estabelecimento, bem como para apuração dos respectivos saldos do ICMS (débitos e créditos).

7. Não existe impedimento nas regras civis e comerciais para que, em decorrência do acordo de vontades entre os sócios das respectivas empresas, o estabelecimento original, que tenha parte de seu patrimônio desmembrado, mantenha toda ou boa parcela dos créditos do imposto referentes à atividade cindida ou que, ao contrário, transfira maior parcela de tais créditos do que o proporcional ao patrimônio transferido. O mesmo raciocínio vale para os débitos do imposto já contabilizados. Para isso, basta que haja compensação com outras contas do passivo ou do ativo, conforme for o caso, para que o balanço patrimonial se mantenha equilibrado.

8. Frise-se que esta hipótese só é aplicável quando há o desmembramento de parcela do estabelecimento, por cisão parcial ou total, porque quando o estabelecimento é transferido na sua integridade não há, em tese, possibilidade de se realocar créditos e débitos do imposto nesta ou naquela empresa conforme acordo de vontades entre as partes, pois a escrita contábil e fiscal do estabelecimento também se mantêm integralmente (histórico).

9. No caso relatado pela Consulente, embora não ocorra o deslocamento físico, haverá a saída das mercadorias e bens do ativo imobilizado que serão apartados (saídos, retirados) do estabelecimento original para ingressarem (serem admitidos) no novo estabelecimento.

10. Vale lembrar que o ICMS tem como um dos critérios temporais de sua hipótese de incidência a “saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (artigo 2º, inciso I, da Lei 6374/1989 e suas alterações). O verbo sair, entre outras inúmeras acepções, significa “cessar de fazer parte” e “mudar de estado ou posição” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 1ª ed., 1975).

11. No caso analisado, típico da chamada “falsa cisão”, ocorre o deslocamento do estabelecimento original que, embora recue para que novo estabelecimento possa surgir, não desaparece sob outro ou na composição de um terceiro estabelecimento. Assim, de fato e de direito ocorre a movimentação de mercadorias e bens que deixam de se abrigar sob o estabelecimento original e passam ao abrigo do novo estabelecimento.

12. Esse movimento necessário, fotografado pelos balanços patrimoniais de ambos os estabelecimentos (velho e novo), têm implicações tributárias, não apenas quanto à incidência do imposto, mas, também, no que se refere à correta escrituração dos livros fiscais.

13. Nesse sentido, registre-se, ainda, não ser aplicável à situação ora tratada, “falsa cisão”, as disposições do artigo 232 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000. Não é possível ao titular do novo estabelecimento transferir para o seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento original, cabendo a este último fazer os lançamentos nos respectivos livros, referentes às mercadorias e demais bens apartados, conservando-os pelo período legal.

14. Vale ressaltar que os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, não têm o condão de transmitir direitos ou obrigações tributárias, pois estes devem ser apurados por meio de escrituração fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/2000.

15. Assim, no caso específico relatado pela Consulente, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados do patrimônio de seu estabelecimento em favor da nova empresa, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída, com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) – artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

16. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do novo estabelecimento, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

17. Respondendo objetivamente às questões apresentadas (subitem 1.5 desta resposta), tem-se que:

a) O entendimento exposto pela Consulente não está correto. A transmissão de propriedade de mercadorias e bens do ativo para a empresa nova caracteriza fato gerador do ICMS e deve ser efetuada mediante emissão das respectivas Notas Fiscais.

b) A Consulente poderá emitir uma única Nota Fiscal referente à transmissão das mercadorias desde que observe às disposições do artigo 127, em especial quanto as indicações exigidas pelo seu inciso IV (quadro “Dados do Produto”) que, contudo, podem ser dispensadas se constarem de romaneio emitido na forma do §9º do citado artigo (RICMS/2000).

b.1) As saídas dos bens do ativo imobilizado deverão ser objeto de emissão de Notas Fiscais próprias, nas quais se consignará tratar-se de operações não sujeitas à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000), cabendo à Consulente, ainda, observar as regras de vedação e estorno de crédito pertinentes (artigos 66 e 67 do RICMS/2000).

b.2) Em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação – valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/2000). Na eventual falta desse valor, a Consulente deverá observar as disposições do artigo 38 do RICMS/2000.

b.3) Os Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOPs) a serem adotados para essas transmissões serão: o 5.11 ou 5.12 para as mercadorias e o 5.91 para os bens do ativo permanente (Tabela I do Anexo V do Livro VI do RICMS/2000). Como natureza das operações a Consulente poderá consignar que se trata de saída em decorrência de transmissão de propriedade de mercadorias / ativo permanente (integralização de capital), ou outro termo que entenda adequado à descrição da situação.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 756/97 - ICMS - Blindagem de veículos
Resposta à Consulta 756/97, de 29-01-98

ICMS - Blindagem de veículos - Incidência do ICMS na operação de venda com colocação do "kit" de segurança.

1. A Consultante, estabelecimento comercial atacadista de material de transporte motorizados, importador e exportador (CAE n° 50.350), formula consulta nos seguintes termos:

 "II - DA QUESTÃO A SER DIRIMIDA

2.1 A Requerente tem como atividade a operação de blindagem em veículos, a qual é realizada sob encomenda de pessoa física ou jurídica.

Em ambos os casos, o procedimento da empresa tem sido a venda dos `kit's' de segurança, compostos por vidros, aramidas, fixação para montagem (parafusos, rebites, cola, etc) e suporte de pneus. Para a instalação dos `kit's' a Requerente desmonta a parte interna do veículo e substitui os vidros originais por vidros a prova de bala, os quais são importados. A empresa efetua ainda a forração interna de todo o veículo com tecido emborrachado (aramida), aplica em conjunto com o `kit' de montagem (suporte), bem como procede à instalação do suporte de pneus... .

2.2 A Requerente considera a entrada do veículo para ser industrializado, acompanhado da Nota Fiscal de remessa para industrialização, CFOP 5.93/6.93, emitida pelo encomendante Pessoa Jurídica. Emite Nota Fiscal de entrada para industrialização, CFOP 1.93/2.93, quando o encomendante for Pessoa Física. Por ocasião do regresso desses veículos aos encomendantes emite a Nota Fiscal de retorno de industrialização com CFOP 5.99/699, a industrialização, que são os produtos vendidos, é tributada pelo ICMS e IPl e o serviço tributado pelo ISS."

2. A Consulente, em aditamento à presente consulta, informa que "... os veículos são destinados ao ativo fixo das empresas encomendantes ... e os encomendados por pessoas físicas são destinados aos proprietários" e finaliza com as seguintes questões

"Ill - DA CONSULTA

3.1...........................................................................................................

a) Esta operação carateriza-se como de industrialização?

b) Está correto o procedimento adotado, sendo que a requerente no retorno vem considerando como base de cálculo do ICMS o valor dos produtos vendidos mais o IPI?

c) Está correto o procedimento quanto ao serviço executado ser tributado pelo ISS?

d) Como deve ser o procedimento em relação a remessa do veículo à requerente, considerando que alguns são de pessoas físicas e outros de pessoas jurídicas?

e)Quanto aos vidros originais e peças que serão inutilizados após o processo de industrialização, como proceder a entrada deste material que poderá ser posteriormente vendido."

3. O artigo 4°, inciso I, alíneas "a" a "e", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 33.118, de 14/3/91, reproduz o conceito sobre industrialização contido no art.  3° do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto n° 87.981, de 23/12/82, nesses termos:

"Artigo 4° - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se:

1 - industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) a que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento); "

4. Diante do conceito acima reproduzido, depreende-se que a blindagem de veículos, realizada pela Consulente, não preenche os pressupostos que a tipifiquem como sendo uma operação de industrialização.

5. O caso ora em análise é típico de operação de venda com instalação do "kit" de segurança sujeita à incidência do ICMS (artigo 2° da Lei n° 6.374, de 01/3/89). Pois, o produto vendido pela Consultante é material novo, que se acrescenta ao veículo e não se incorpora ao material de produção original, sendo removível para outro veículo sem alterar a sua utilização caso ocorra a troca do carro por outro do mesmo modelo.

6. Portanto, a operação blindagem de veículos não se enquadra como de industrialização na definição do artigo 4°, inciso I, do RICMS/91 acima transcrito, bem como no rol dos serviços de que trata o artigo 8° do Decreto-lei n° 406, de 31/12/68, e sim, como operação de vendas com colocação dos acessórios de segurança, sujeita integralmente à tributação pelo ICMS, com a emissão do documento fiscal pertinente, cuja base de cálculo será o valor total cobrado, compreensivo do "kit" de segurança adquirido pelo cliente, somado ao das despesas com colocação e incluído o valor do IPI, se este for exigido pela legislação tributária federal. São exemplos de operações iguais à praticada pela Consulente: a colocação de equipamentos de som, teto solar, console, faróis auxiliares, frisos, capotas para "pick ups", turbo compressores, alarmes e outros dispositivos de proteção.

7. Um outro ponto a ser abordado na presente resposta é o relativo à remessa do veículo automotor para blindagem e o retorno para encomendante. Nesse caso, o veículo automotor remetido para blindagem deverá estar acompanhado da Nota Fiscal emitida pelo encomendante, sem o destaque do imposto, com a indicação da nãoincidência do ICMS, conforme artigo 7°, inciso X, do RICMS/91, e o CFOP 5.99 ou 6.99. Caso o autor da encomenda seja pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de Nota Fiscal, deverá a Consultante suprir essa falta mediante emissão do documento fiscal correspondente ao recebimento do automóvel, sem o destaque do imposto, com a indicação da não-incidência do ICMS, conforme artigo 7°, inciso X, do RICMS/91, e o CFOP 1.99 ou 2.99.

8. Por ocasião do retorno do veículo ao encomendante, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, sem o destaque do imposto, com a indicação da não-incidência do ICMS, conforme artigo 7°, inciso XI, do RICMS/91, e o CFOP 5.99 ou 6.99.

9. Finalmente, em relação à questão relativa às peças originais retiradas dos veículos recebidos pela Consultante para serem blindados, não sendo estas devolvidas aos encomendantes e forem objeto de comercialização, a Consulente deverá, apenas, emitir a Nota Fiscal com o lançamento do imposto com base na legislação vigente do ICMS.

Carlos Roque Gomes. Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 154/02 - Transporte intermunicipal de cargas
Resposta à Consulta 154/02, de 17-06-02

Transporte intermunicipal de cargas, tendo por tomadora a Empresa  Brasileira de Correios e Telégrafos - Caracterização do redespacho - Não incide a regra de substituição tributária, pois a ECT não é nem remetente nem destinatária dos serviços.

1. Relata a inicial:

"a. A Consulente presta serviços de transporte de cargas para a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, transportando malotes de correspondências de São Paulo para São José dos Campos e vice-versa.

b. De acordo com o artigo 317 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto  45.490/00, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento ao tomador do serviço, desde que seja remetente ou destinatário e contribuinte do imposto, deste Estado.

c. Nos serviços prestados à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o tomador, destinatário e remetente são a mesma pessoa.

d. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos entende que, por estar inscrita no Estado e ser contribuinte do Estado, por prestar eventuais serviços de telégrafos, não se aplicam as exceções do art. 318 do Regulamento do ICMS.

e. Entende ainda que o valor do imposto que deve ser pago por substituição tributária deve ser subtraído do preço pago pelo serviço, para que possa efetuar o recolhimento.

f. Entende a Consulente que, embora a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos esteja inscrita no Estado, não é contribuinte, conforme descreve o art. 9º do Regulamento do ICMS ..., pois se trata de transporte de correspondências e malotes.

g. Entende ainda que o imposto incidente na operação de serviço de transporte deve ser recolhido pelo prestador, e não pelo tomador (remetente e destinatário) dos serviços, destacando o ICMS quando da emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas.

Pergunta-se:

1. qual dos procedimentos descritos é o correto?

2. é a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos contribuinte do imposto?

3. Se a  responsabilidade do recolhimento do imposto for da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pode deduzir o valor do ICMS, a título de retenção por substituição tributária?"

2. Para o desenvolvimento dos assuntos, em razão da sua conexão, convém inverter a ordem de resposta aos quesitos. Será tratado antes do segundo, para então responder ao primeiro e ao terceiro.

3. Segundo o art. 4º da Lei Complementar nº. 87/96 (art. 7º da Lei nº. 6.374/89), é contribuinte do ICMS qualquer pessoa que realiza, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, entre outras atividades, "prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal", ainda que iniciadas no exterior.

4. Em decorrência da prática habitual de fatos geradores do ICMS, devem os contribuintes do imposto inscrever-se no Cadastro, antes de iniciarem suas atividades (art. 16, I, da Lei nº. 6.374/89).

5. Conforme exarado na Resposta à Consulta 240/91, publicada no Boletim Tributário n.º 451, transportador é a "pessoa que assume a responsabilidade de coletar as encomendas e entregá-las ao destinatário, por sua conta, risco e ordem, mesmo que utilize transporte de terceiros, no trecho todo ou em parte. O essencial é a pessoa ser o responsável pelo transporte".

6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), além de prestadora de serviços de comunicação, tais como telegramas, fax-post e serviços online, é também prestadora habitual de serviços de transporte de bens, tais como cartas, impressos, sedex e pela execução do serviço especial de entrega de documentos. Há incidência do imposto sobre todas as prestações de serviço da empresa em que ocorrer transporte interestadual ou intermunicipal, razão pela qual ela é contribuinte do imposto, obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes.

7. Reafirma esse entendimento o disposto no § 2º do art. 173 da Constituição Federal de 1988: "As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado."

8. A resposta ao segundo quesito é, portanto, afirmativa: a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é contribuinte do ICMS e deve pagar o imposto pelo serviço de transporte intermunicipal entre São Paulo e São José dos Campos.

9. Como, segundo a Consulente, "nos serviços prestados à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o tomador, destinatário e remetente são a mesma pessoa", isso significa que a ECT, contratada para prestar o serviço pelo usuário, decide repassar parte dele à transportadora. Ou seja,  a ECT é tomadora dos serviços da Consulente, mas como forma de execução de parte dos seus próprios serviços. Ocorre, então, o redespacho do serviço.

10. Explicitando a situação em exame, há um serviço prestado pela ECT, para os seus usuários;  há outro serviço prestado pela Consulente, para a ECT. Ocorrem dois fatos geradores do ICMS. Um deles é praticado pela ECT e outro pela Consulente, pela prestação de dois serviços distintos, embora materialmente eles sejam parcialmente coincidentes.

11. No redespacho, tanto a transportadora que repassa parte do trajeto a outra transportadora, quanto essa, emite cada uma o seu próprio Conhecimento de Transporte. Ou seja, a ECT deve, a princípio, emitir documento fiscal pelos valores relativos ao total do transporte, enquanto que a Consulente deve emitir Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas pelo valor correspondente ao trecho de sua responsabilidade, fazendo nele constar os dados do redespacho, indicando inclusive a base de cálculo, correspondente ao valor desse serviço que pratica (ICMS incluso), alíquota e o valor do ICMS devido. Os procedimentos relativos ao redespacho estão regrados no art. 206 do RICMS/00. Isso responde o primeiro quesito.

12. Diante da previsão de substituição tributária do art. 317 do RICMS/00, tratando-se de serviço de transporte de carga, com início em território paulista, devem ser feitas duas considerações sobre as implicações da legislação do ICMS na exploração dos serviços de transporte a cargo da ECT, sobretudo na coleta de mercadorias ou bens contidos em encomendas e a respectiva entrega ao destinatário, por meio próprio ou por terceiros.

13. Primeira, a ECT jamais pode ser considerada remetente da encomenda que está sendo enviada por pessoa física ou jurídica para fins do citado artigo 317 do RICMS/00, porque remetente é exatamente aquele que a incumbe de prestar seus serviços de transporte. Portanto, nessa relação jurídica a ECT tem o objetivo primordial de transportar a encomenda até o respectivo destinatário.

14. Segunda, considerando que o tomador do serviço pode ser pessoa física ou jurídica, temos que, se o tomador dos serviços da ECT for pessoa jurídica e contribuinte do imposto deste Estado, não importa se na condição de remetente ou destinatário da encomenda, na hipótese de utilização de transporte rodoviário, a ele (tomador) incumbe a responsabilidade pelo pagamento do imposto. Entretanto, o CTRC será emitido sem destaque do imposto pela contratada (ECT) com a expressão "Substituição Tributária – Art. 317 do RICMS/00". Se o tomador dos serviços da ECT for pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto deste Estado, não importa se na condição de remetente ou destinatário da encomenda, na hipótese de utilização de transporte rodoviário, a responsabilidade pelo pagamento do imposto será da contratada (ECT), cuja escrituração será efetuada em conta gráfica e o CTRC emitido com destaque do imposto.

15. Portanto, há situações em que a ECT será substituída tributária e outras em que não será, conforme os esclarecimentos acima. Mas a condição de substituída ou não da ECT não é relevante para a Consulente.

16. Como o art. 317 do RICMS/00 dispõe que, a responsabilidade pelo pagamento do imposto é conferida ao tomador do serviço apenas quando este for "remetente ou destinatário", e uma vez que a ECT, nas suas prestações de serviço não é nem remetente, nem destinatária, não incide a regra de substituição tributária nas relações entre a ECT e a Consulente.

17. Assim sendo, a Consulente, ao prestar serviços para a ECT, deverá lançar e recolher normalmente o ICMS incidente nas suas prestações de serviço, cujo valor integra a sua própria base de cálculo (artigo 33 da Lei nº. 6.374/89), emitindo os CTRCs com destaque de ICMS, para que a tomadora dos serviços possa tomar o crédito gerado. Ou seja, o valor do ICMS devido na prestação de serviço de transporte há de estar incluso no valor do frete a ser consignado no CTRC emitido pela Consulente.

Fernando Batlouni Mendroni. Consultor Tributário.De acordo. Osvaldo Bispo De Beija.Consultor Tributário Chefe – 2ª ACT. Cirineu Do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 320/02 - Arrematação em leilão da Receita Federal
Resposta à Consulta 320/02, de 12-08-02

Arrematação em leilão da Receita Federal – Mercadorias nacionais e importadas – Insumos agropecuários, máquinas, equipamentos e veículos usados, e máquinas industriais e implementos agrícolas – Aplicação de redução de base de cálculo nas hipóteses previstas no Anexo II, artigos 9º, 11 e 12, do RICMS/2000 - Considerações.

1. A consulente, contribuinte inscrita no Estado do Paraná, relata ser compradora habitual em leilões realizados pela Secretaria da Receita Federal em todo o território nacional e, em especial, no Estado de São Paulo, de mercadorias apreendidas, abandonadas ou dadas em pagamento em virtude de acordos judiciais, nacionais ou importadas, normalmente não identificadas quanto à procedência.

1.1 Registra que o artigo 2º, inciso V, do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, prevê a incidência do ICMS “nas mercadorias importadas e adquiridas em licitação”, enquanto o artigo 36, inciso I, alínea “h”, do mesmo regulamento, define o local da operação para fim de recolhimento do imposto, ficando claro caber ao Estado de São Paulo o imposto incidente sobre essas operações.

1.2 Contudo, assinala que não encontrou na legislação paulista, claramente, qual a alíquota aplicável à hipótese. No seu entendimento, a alíquota a ser aplicada é a de 12%, pois, como a mercadoria segue diretamente para o Estado do Paraná, trata-se de operação interestadual (artigo 52, inciso III, do RICMS/SP).

1.3 Indaga ainda qual a posição desta Consultoria Tributária a respeito da aplicabilidade, nas operações questionadas, das reduções de base de cálculo previstas nos artigos que cita do Anexo II do RICMS/SP, para insumos agropecuários (artigo 9º), para máquinas, aparelhos e veículos usados (artigo 11), e para máquinas industriais e implementos agrícolas (artigo 12).

1.4 A consulente informa que as mercadorias previstas nos artigos mencionados são, eventualmente, as que arremata em leilão, e assinala seu entendimento de que essas reduções, estabelecidas no RICMS, respeitadas as condições dos referidos dispositivos, devam ser aplicadas às operações que realiza.

2. Pelo que se depreende da consulta apresentada, a consulente, empresa paranaense, pretende esclarecer se está ou não correto seu entendimento quanto à aplicação da alíquota interestadual e das reduções de base de cálculo previstas nos artigos 9º, 11 e 12 do Anexo II do Livro VI do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, para insumos agropecuários, máquinas, aparelhos e veículos usados, e máquinas industriais e implementos agrícolas, adquiridos por meio de arrematação em leilão promovido pelo poder público no Estado de São Paulo (Receita Federal).

3. No caso de mercadorias nacionais ou já nacionalizadas que se encontram no território paulista, o Estado de São Paulo se reveste da condição de sujeito ativo no que se refere ao ICMS incidente na operação realizada pela consulente, operação interestadual, uma vez que o estabelecimento destinatário da mercadoria arrematada está situado no Estado do Paraná (alíquota de 12% - artigo 52, inciso III, do RICMS/2000).

3.1Assim, em relação ao valor do imposto devido a São Paulo, tanto às operações com mercadorias nacionais ou nacionalizadas, quanto às com mercadorias importadas (artigo 11, inciso I, alínea “f”, da Lei Complementar 87/1996), deve-se aplicar a alíquota interestadual, uma vez que as operações ocorrem no território paulista mas as mercadorias arrematadas seguem diretamente para o estabelecimento da consulente no Paraná.

4. Para a aplicação das reduções da base de cálculo, no entanto, tratando-se de operações interestaduais, a consulente deverá observar se as mercadorias adquiridas, bem como sua destinação específica, preenchem os requisitos previstos nos respectivos dispositivos do Anexo II do RICMS/2000.

5. Na importação de máquinas, aparelhos ou veículos usados não é aplicável a redução da base de cálculo prevista no artigo 11 do Anexo II do Livro VI do RICMS/2000, que prevê a redução da base de cálculos na “saída de máquinas, aparelhos ou veículos ...” (grifo da transcrição).

5.1No entanto, quando se tratar de bem ou mercadoria nacional ou nacionalizada (máquina, aparelho ou veículo), arrematada em leilão promovido pela Receita Federal, é possível aplicar-se a redução de base de cálculo do imposto incidente sobre a operação, conforme os percentuais estabelecidos no artigo 11 do Anexo II do Livro VI do RICMS/2000, desde que o bem ou a mercadoria já tenha sido objeto de anterior saída para consumidor ou usuário final (bem usado), dentro do território nacional.

5.2Importante ressaltar que se considera usado o bem (mercadoria) que já tenha sido objeto de saída para o consumidor ou usuário final e que, por esse motivo, tenha perdido o “status” de coisa nova.

6. Já a redução de base de cálculo do imposto de um dos percentuais previstos no artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, só pode ser aplicada nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, se os respectivos produtos remetidos estiverem expressamente arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91 e suas alterações.

6.1Vale lembrar que os Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91 têm natureza taxativa, comportando somente os produtos que discriminam quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH que indicam.

7. Por fim, tendo em vista os diversos fatores que envolvem a aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 9º do Anexo II do RICMS, e observando que a Classificação Nacional de Atividade Econômica - Fiscal (CNAE-Fiscal) da consulente, conforme informado na consulta, é de “comércio atacadista especializado em mercadorias não especificadas anteriormente” - 5192-6/00, ou seja, não especificamente de artigos para uso agropecuário (CNAE-Fiscal 5191-8/02), entende-se que a possibilidade de utilização desse benefício, na hipótese apresentada, é bastante restrita e não pode ser analisada de forma genérica.

7.1Dessa forma, não tendo a consulta informado quais os produtos que se pretende ao alcance do benefício e quais as suas destinações específicas (destinatário e finalidade), se entende prejudicada a questão referente à aplicabilidade da redução de base de cálculo do imposto, estabelecida no artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000.

Elaise Ellen Leopoldi. Consultora Tributária. Osvaldo Bispo De Beija. Consultor Tributário Chefe – 2ª Act. De Acordo.  Cirineu Do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 398/02 - Base De Cálculo Na Importação
Resposta à Consulta 398/02, de 30-07-02

Base De Cálculo Na Importação

1. Trata-se de consulta sobre a composição da base de cálculo do ICMS na importação, cuja disciplina foi alterada pela Lei 11.001, de 21/12/2001, que deu nova redação ao inciso IV do artigo 24 da Lei 6.374/89.  Diz a Consulente:

"Tal fato tornou mais confusa a questão do que deverá ser incluído na base de cálculo, sendo certo que muitos entendem que se enquadram neste entendimento: a Taxa do Siscomex, a do frete, bem como despesas advindas após efetivado o desembaraço aduaneiro, temos um caso em que o contador emitiu nota complementar de gastos ocorridos com  .... mercadoria, quando esta já estava regularmente desembaraçada.

.........................................................................................................................................

Outro ponto a ser consultado é se o próprio ICMS será incluso na sua base de cálculo, já que a Lei fala de 'outros impostos', fato que, data vênia, não parece ser aceitável já que o ICMS não é cumulativo.".

2. Pergunta:

"a que tipo de taxas e/ou despesas aduaneiras a lei se refere e até que momento elas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS?

quando a lei se refere a outros impostos, deve o ICMS ser cumulado a sua própria base de cálculo?"

3. Dispõe o artigo 37 do RICMS/2000:

Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

......................................................................................................................................................

IV - quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, observado o disposto nos §§ 5º e 6º (Lei 6.374/89, art. 24, IV, na redação da Lei 11.001/01, art. 1º, X); (Redação dada ao inciso IV pelo inciso V do art. 1º do  Decreto  46.529 de  04-02-2002; DOE 05-02-2002;  efeitos a partir de 22-12-2001)

......................................................................................................................................................

§ 5° - Na hipótese do inciso IV, o valor de importação expresso em moeda estrangeira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do Imposto de Importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço, observando-se o seguinte:

1 - o valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do Imposto de Importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o valor declarado;

2 - não sendo devido o Imposto de Importação, utilizar-se-á a taxa de câmbio empregada para cálculo do Imposto de Importação no dia do início do despacho aduaneiro.

§ 6º - Para o fim previsto no inciso IV, entendem-se como demais despesas aduaneiras aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações.

....................................................................................................................................................."

4. Portanto, conforme texto do artigo 37, acima transcrito, na importação, compõem a base de cálculo do imposto quaisquer impostos, taxas ou contribuições dela decorrentes. Quanto às taxas, observar que o termo  está sendo utilizado de forma  própria ou seja, como o  tributo a que se refere o artigo  145, inciso II, da Constituição Federal, e artigo 77 do CTN, e, nesse sentido, aplica-se plenamente à Taxa do Siscomex, criada pela Lei n° 9.716/98. Quanto aos impostos e contribuições são exemplos o Imposto de importação, o IPI, o IOF, bem como, quando  for o caso, as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico tal como a Cide-Combustíveis, instituída pela Lei 10.336, de 19/12/2001. No que se refere às "despesas aduaneiras", deve ser observado o disposto no § 6° do artigo 37 do RICMS/2000, e, sendo assim, não compreende esse item as despesas com armazenagem, capatazia  ou outros valores  não pagos à repartição alfandegária.

5. Vale lembrar que os impostos, taxas e contribuições decorrentes da importação e as despesas aduaneiras incorridas até o momento do desembaraço compõem a base de cálculo do ICMS,  ainda que conhecidos ou pagos posteriormente àquele evento.

6. No que se refere à segunda questão, esclarecemos que o ICMS integra sua própria base de cálculo (artigo 49 do RICMS/2000)  e também integram a base de cálculo do ICMS na importação outros impostos, taxas e contribuições (inciso IV do artigo 37 do mesmo regulamento), conforme explicado acima. Para maior facilidade da Consulente fornecemos abaixo o método para cálculo do ICMS devido na importação:

sendo:

valor CIF da mercadoria em reais

valor do II

valor do IPI

valor do IOF

valor das taxas

valor das contribuições

valor das despesas aduaneiras

18% - alíquota do ICMS na importação

temos:

1) a + b + c+ d + e + f + g = T (valor da mercadoria importada mais impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras incidentes na importação)

2) T / 0,82 = B (base de cálculo do ICMS)

3) B x 0,18 = V (valor do ICMS)

4) T + V = TN (valor total da Nota Fiscal a que se referem os artigos 136 e 137 do RICMS/2000).

Olga Corte Bacaycoa. Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu Do Nascimento Rodrigues. Diretor Da Consultoria Tributária.


RCT - 653/01 - Subempreitada em obra de construção civil com fornecimento de mercadorias
Resposta à Consulta 653/01, de 05-09-02

Subempreitada em obra de construção civil com fornecimento de mercadorias – fabricação colocação e montagem efetuadas por terceiros dentro do canteiro de obras - preenchidos os requisitos legais é caso de ISS e não de ICMS.

1. A consulente expõe situações diversas sobre os diferentes tipos de industrialização de esquadrias de alumínio, especialmente à fabricação, colocação e montagem efetuadas por terceiros dentro do canteiro de obras de construção civil.

2. Apresenta como modelo para análise e discussão a questão da possibilidade e tratamento tributário, pela óptica do ICMS, quando da realização dessa industrialização dentro do canteiro de obras de uma empreiteira, sob o regime de subempreitada.

3. Para cada tipo, seja ela parcial, total, com fornecimento ou não de matéria prima a questão central se resume ao seguinte: a industrialização das esquadrias pode caracterizar o contrato de subempreitada e enquadrar-se sob o regime do ICMS ou do ISS?

4. Assim, é imperativo a análise da legislação, combinada com a conceituação legal acerca do contrato de empreitada, bem como de subempreitada.

5. Empreitada é um contrato bilateral, sem vinculação empregatícia, em que uma das partes assume a responsabilidade pela execução de obra ou trabalho, com ou sem fornecimento de materiais, mediante pagamento determinado ou proporcional ao trabalho executado, que não se confunde com o serviço prestado por meio de pagamento diário ou mensal.

5.1.Tem ainda, como característica, a direção do serviço pelo executor do mesmo e não pelo dono do serviço.

5.2.A empreitada que também é denominada “encomenda”, uma vez que o serviço será executado por incumbência de outrem, pode ser parcial ou total, com ou sem o fornecimento de material para a concretização do serviço encomendado, e mesmo que o dono do trabalho, da obra ou serviço, coloque à disposição do empreiteiro, executor do serviço, materiais fundamentais para a sua realização, não será caso de locação de mão-de-obra, uma vez que a remuneração, nestes casos se faz pelo tempo trabalhado, mas sim de empreitada cuja remuneração se faz por serviço concluído, seja ele parcial ou total.

5.3.Mesmo no caso de fornecimento de material, apesar da tentativa de caracterizá-la como de compra e venda, não é o fornecimento fato que desvirtue a essência da empreitada, pois seria contrário à lógica e princípio do direito que o empreiteiro vendesse ao dono da obra sua própria obra, sendo o material fornecido, mero insumo da obra a final.

5.4.A finalidade da empreitada é a produção de obra certa a um certo preço, independentemente do empreiteiro consumir menor ou maior tempo para dar pronto o trabalho.

5.5.O contrato de empreitada é bilateral sem forma especial, desde que seja de forma lícita, podendo ser até mesmo verbal.

5.6.Ao empreiteiro cabe:

5.6.1. realizar o trabalho observando as determinações contidas no contrato, nos projetos e na lei, corrigindo, se necessário, as imperfeições verificadas, não acrescentando ou diminuindo nada à obra, salvo se anuído pelo dono da mesma,

5.6.2. entregar o trabalho concluído, sólido e seguro, responsabilizando-se por danos ou prejuízos causados ou supervenientes nos termos do Código Civil e do contrato celebrado, ao dono da obra ou a terceiros;

5.6.3. verificar a qualidade do solo, dos materiais utilizados e se o contrato prever o fornecimento, dos materiais por ele fornecidos; e

5.6.4.pagar os salários e encargos sociais dos seus empregados.

5.7.Dentre seus direitos, além do recebimento do preço acordado e da possibilidade de reter a obra para garantia do recebimento do pagamento ajustado, poderá sempre que a empreitada não for revestida do caráter personalíssimo, ou seja que não contenha a cláusula de “intuiutu personae”, ceder o contrato de empreitada em subempreitada.

6. A partir desse ponto, encontrado o elo jurídico entre o empreiteiro e o subempreiteiro, passemos a analisar a situação do serviço prestado pelo subempreiteiro em regime de subempreitada.

7. A subempreitada de construção civil se caracteriza pela cessão, do empreiteiro ao subempreiteiro, através de um contrato, das responsabilidades que o empreiteiro assumiu diante do dono da obra sem descaracterização do serviço contratado originalmente. Ou seja, o subempreiteiro terá as mesmas obrigações que o empreiteiro teria.

7.1.Tratando-se de empreitada ou subempreitada de execução com fornecimento de materiais, denominada como de empreitada mista, o preço dos materiais já deverá estar incluído no valor acordado entre o dono da obra e o empreiteiro, devendo este preço estar expresso em contrato, sem direito a acréscimo nos termos do artigo 1246 do Código Civil.

7.2..A subempreitada deriva da empreitada, respondendo o empreiteiro original diante do dono da obra, sendo que ao empreiteiro caberá o direito de regresso contra o subempreiteiro.

8. Podemos ainda, finalizadas as considerações acerca do contrato de empreitada e da sua cessão em subempreitada, verificarmos que a caracterização do serviço é comum em ambos, assim, não há como diferenciá-los se observados os seguintes critérios objetivos:-

1º Existência de obra de construção civil;

2º Contrato de empreitada entre o dono da obra e um empreiteiro, sem cláusula restritiva quanto à sua cessão em subempreitada;

3º Contrato de cessão de empreitada em subempreitada.

9. A empreiteira pode ceder parcial ou totalmente a empreitada à qual se obrigou, no entanto, só se caracterizará como realizada a empreitada, ainda que parcial, se o subempreiteiro entregar já como produto final incorporado à obra, o serviço que caberia à empreiteira, com ou sem o fornecimento de material.

10. A Lista de Serviços tem a seguinte disposição em seu item 32:

“32 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

11. Uma vez estabelecida a igualdade entre a empreiteira e a subempreiteira, no que diz respeito à função de prestar o serviço, estabelece-se também a igualdade de tratamento tributário já vislumbrada pela norma acima citada.

12. Desta feita, se a subempreiteira se sub-rogar em todos os direitos e obrigações que caberiam à empreiteira, relativamente à prestação de serviços, no limite legal ou contratual, desde que não desfigurada ou descaracterizada a realização de obra de construção civil não há como aplicar tratamento diferenciado por existir expressa disposição legal que reconhece essa igualdade.

13. A partir do reconhecimento dessa igualdade estabelece-se à subempreiteira a obrigação de cumprir todas as obrigações principais e acessórias aplicáveis à empreiteira, estabelecidas na legislação tributária e específica.

14. Uma vez preenchidos esses requisitos legais, na qualidade de subempreiteira, se produzir fora do canteiro de obras, ao dar a saída para a obra estará sujeita à incidência do ICMS, porém se prestado o serviço diretamente no canteiro de obras, o fornecimento do material, se constante do custo inicial da obra, e empregado diretamente à obra será caso de ISS.

15. É necessária a ocorrência cumulativa de quatro requisitos para a caracterização como obra de construção civil, para afastar a incidência do ICMS:

a) o fornecimento de mercadoria deve decorrer de contrato de empreitada ou de subempreitada;

b) o serviço executado deve caracterizar-se como de engenharia civil;

c)que a mercadoria fornecida tenha sido produzida no canteiro de obras; e

d) a manutenção, junto a cada um dos serviços, de um profissional devidamente habilitado pelo CREA.

16. Como exemplo podemos citar definição dada no “Saiba mais Sobre” no site no site do Posto Fiscal Eletrônico (http://www.pfe.fazenda.gov.br)que se encaixa ao modelo de fornecimento de esquadrias.

“ Estruturas Metálicas

Quando empresa é contratada para construir a cobertura de determinada obra e assume total responsabilidade por isso, caracteriza-se o serviço de engenharia civil; no caso, incide o ISS, exceto sobre o material que a empresa produzir fora do canteiro de obra.

Se uma empresa, porém, apenas fornecer a estrutura para a empresa responsável pela construção, incidirá o ICMS.

Para distinguir entre as duas situações, convém perguntar se há obra de engenharia civil em execução pela empresa. Se a resposta for positiva, trata-se do campo de competência do ISS; se negativa, incidirá ICMS”

17. Quanto a inscrição estadual no mesmo site encontramos a seguinte exposição de argumentos:

“ Construção Civil - Inscrição Estadual

A construtora, apesar de não ser contribuinte do ICMS, é obrigada a inscrever-se no Estado, para fins formais. Porém, o simples fato de possuir inscrição não a transforma em contribuinte. Se a empresa de construção civil tem contrato de empreitada ou de subempreitada para executar uma obra e adquire mercadoria de terceiros: portas, janelas, cimento, esquadrias, lambris, tijolos, o fornecedor de material recolherá o ICMS. Já quando a construtora aplicar essa mercadoria em obra de construção civil, mesmo que produza mercadoria, desde que no próprio local da obra, estará sujeita apenas ao ISS. Poderá até mesmo montar maquinário para produção de pré-moldados ou de qualquer outra mercadoria; se isso ocorrer dentro do canteiro de obra, haverá incidência somente do ISS”

18. Na legislação específica que regulamenta o exercício da profissão e da atividade de construção civil encontramos a  Lei 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e as resoluções e decisões normativas expedidas pelo Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura ou da Agronomia, CONFEA,  órgão responsável pela regulamentação e controle e fiscalização federal desse setor.

19. Diz a Lei 5.194, de 24 de dezembro de 1966 que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, e dá outras providências, em seu artigo 15:

“São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da Engenharia, Arquitetura ou da Agronomia, inclusive a elaboração de projeto, direção ou execução de obras, quando firmados por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos termos desta Lei”

20. Estabelece essa mesma lei a necessidade de registro das empresas que pratiquem obra de construção civil:

“ CAPÍTULO II

Do registro de firmas e entidades

Art. 59 - As firmas, sociedades, associações, companhias, cooperativas e empresas em geral, que se organizem para executar obras ou serviços relacionados na forma estabelecida nesta Lei, só poderão iniciar suas atividades depois de promoverem o competente registro nos Conselhos Regionais, bem como o dos profissionais do seu quadro técnico.

§ 1º - O registro de firmas, sociedades, associações, companhias, cooperativas e empresas em geral só será concedido se sua denominação for realmente condizente com sua finalidade e qualificação de seus componentes.(grifos nossos)

Art. 60 - Toda e qualquer firma ou organização que, embora não enquadrada no artigo anterior, tenha alguma seção ligada ao exercício profissional da Engenharia, Arquitetura e Agronomia, na forma estabelecida nesta Lei, é obrigada a requerer o seu registro e a anotação dos profissionais, legalmente habilitados, delas encarregados.

Art. 61 - Quando os serviços forem executados em lugares distantes da sede, da entidade, deverá esta manter junto a cada um dos serviços um profissional devidamente habilitado naquela jurisdição.

Art. 76 - As pessoas não habilitadas que exercerem as profissões reguladas nesta Lei, independentemente da multa estabelecida, estão sujeitas às penalidades previstas na Lei de Contravenções Penais.”

21. Desta forma, qualquer empresa que pretenda realizar prestações de serviço previstas no item 32 da Lista de Serviços deverá estar legalizada no Conselho Regional, bem como precisará observar os dispositivos do RICMS quanto à necessidade de inscrição no Cadastro de Contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e às demais obrigações principal e acessórias.

22. Para excluir da dúvida a questão da subempreitada parcial, vejamos a Resolução nº 336 do CONFEA, de 27 de Outubro de 1989, que já nos considerandos deixa claro a abrangência e alcance da obrigatoriedade contida na Lei.

“CONSIDERANDO que, face ao disposto nos artigos 59 e 60 da citada Lei, a pessoa jurídica que se organize para prestar ou executar serviços ou obras de Engenharia, Arquitetura ou Agronomia, ou que mantenha seção ligada ao exercício de uma dessas profissões, está sujeita à fiscalização profissional pelos Conselhos Regionais;(grifos nossos)

....

RESOLVE:

Art. 1º - A pessoa jurídica que se constitua para prestar ou executar serviços e/ou obras ou que exerça qualquer atividade ligada ao exercício profissional da Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia enquadra-se, para efeito de registro, em uma das seguintes classes:

CLASSE A - De prestação de serviços, execução de obras ou serviços ou desenvolvimento de atividades reservadas aos profissionais da Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia;

CLASSE B - De produção técnica especializada, industrial ou agropecuária, cuja atividade básica ou preponderante necessite do conhecimento técnico inerente aos profissionais da Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia;

CLASSE C - De qualquer outra atividade que mantenha seção, que preste ou execute para si ou para terceiros serviços, obras ou desenvolva atividades ligadas às áreas de Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Geologia, Geografia ou Meteorologia.”.

23. Assim, ainda que parcial a subempreitada, a empresa interessada em prestar esse tipo de serviço deverá se inscrever no CREA correspondente e no Cadastro de Contribuintes da Secretaria da Fazenda, nos moldes estabelecidos pela legislação em cada caso.

24. Uma vez constituída legalmente, existindo o contrato de empreitada repassado ao de subempreitada, o ICMS incidirá somente sobre as mercadorias que tiverem procedência externa ao canteiro de obras, aquelas que nele forem transformadas em bem imóvel não são objeto de ato de comércio e estão fora do campo de incidência do ICMS.

25. O nascimento do material já como incorporado ao produto final o faz imóvel por acessão física, a compra e venda de imóveis não é campo de incidência do ICMS mas do ITBI e, a doação ou transmissão causa-mortis, do ITCMD, conforme o caso.

26. A prestação de serviços uma vez contida na Lista de Serviços de forma expressa, se preenchidos todos requisitos legais do tipo jurídico estabelecido pela legislação pertinente e abordados no corpo desta resposta, estará no campo de incidência do ISS, registre-se que o legislador só excluiu da incidência do ISS a mercadoria fornecida se produzida fora do canteiro de obras, não o serviço.

27. Conclui-se que para caracterizar-se a subempreitada como sujeita ao ISS e não ao ICMS, deverá:

a) existir contrato de empreitada e de subempreitada;

b) a obra executada caracterizar-se como de engenharia civil;

c) a mercadoria fornecida ser produzida no canteiro de obra e colocada ou montada diretamente na obra, pelo subempreiteiro; e

d) existir um profissional devidamente habilitado pelo CREA, responsável pela obra subempreitada.

28. Isso posto, é caracterizador do ISS, constituir-se a empresa legalmente, nos termos da legislação tributária e especial, para que se considere plena a obra de construção civil, sem o que estaremos diante de um mero fornecedor de materiais que oferece a montagem do mesmo ao consumidor final, ainda que produzido dentro do canteiro de obras, caso que incidirá ICMS.

29. Alertamos que todas as obrigações acessórias, ainda que o fato não seja gerador de ICMS, deverão ser cumpridas, inclusive para que se apure a perfeita natureza da obrigação tributária.

Adolfo Carlos Rubio Prosdócimi. Consultor Tributário. De acordo.  Cirineu Do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 468/02 - O imposto incide sobre o total dos bens e direitos transmitidos
Resposta à Consulta 468/02, de 23-08-02

Transmissão “causa mortis” – O imposto incide sobre o total dos bens e direitos transmitidos – Para efeito de isenção, cada bem ou direito deve ser considerado individualmente, na sua integridade, na forma prevista pelo artigo 6º, inciso I, da Lei 10705/2000 (alterada pela Lei 10922/2001).

1. O consulente relata que com o falecimento de sua genitora, em 02.04.2002, apresentou ao Posto Fiscal de sua localidade “a declaração de arrolamento e o demonstrativo de cálculos do ITCMD”.

1.1Com base no §1º do artigo 1º do Decreto 46655, registra que classificou “o bem imóvel como ‘Bem não tributado’” e deixou de relacionar “os saldos bancários e as ações, cuja alienação fora requerida judicialmente para cobertura de gastos com funeral e custas processuais”. “Ato contínuo”, por meio de notificação anexada à consulta, foi orientado “a refazer a documentação, incluindo tudo (imóvel, ações e saldos bancários) como bens tributados”.

1.2“Atendendo ao pedido”, refez a documentação e a apresentou ao Posto Fiscal, “com correspondência de 20.05.02, (...), encarecendo a revisão da orientação” (anexa à consulta).

1.3“Diante, então, da divergência de entendimentos”, consulta:

“a) a tributação ou não dos bens e direitos deve ser definida em função do  quinhão de cada um dos herdeiros, determinando fatos geradores distintos, tal como definido no parágrafo 1º do Decreto 46.655?

b) ou a tributação ou não dos bens e direitos deve ser definida pelo valor efetivo dos bens e direitos (Art. 6º, b)?

c) nessa hipótese, o valor do bem, superior a 2.500 UFESPs, mas cujo quinhão ficasse muito aquém daquele valor, se sobreporia  ao ditame do parágrafo 1º do Art. 1º?

d) no caso concreto em discussão, se tributados os herdeiros pelo valor total dos bens ou direitos, cujo valor ultrapassa o limite de isenção (Art. 6º, b), ocorreriam fatos geradores distintos para valores abaixo daquele limite (Art. 1º, parágrafo 1º), consumando tributação sobre bens isentos?”

1.4O consulente destaca, por fim, ter juntado à consulta jurisprudência sobre a matéria que poderá “contribuir para a elucidação da dúvida”.

2. Registre-se, de início, que o consulente já apresentou consulta anterior, protocolizada sob o n.º 343/2002, considerada ineficaz por este órgão consultivo por não conter declaração quanto à existência ou não de procedimento fiscal contra o consulente (inciso III do artigo 513 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000, combinado com os artigos 31-A da Lei 10705/2000, e 47 do Decreto 46655/2002), deficiência sanada na presente consulta.

3. Assinale-se, ainda, que a questão apresentada pelo consulente é referente à transmissão “causa mortis”, enquanto que o material referente à jurisprudência anexado trata somente de doação, ato “inter vivos” e, portanto, não aplicável à hipótese sob análise.

4. É necessário esclarecer que, para fins da incidência do imposto sobre a transmissão “causa mortis”, por herança, se entende a parte dos bens do falecido que é transmitida aos sucessores legítimos ou testamentários, compreendendo todos os bens (móveis e imóveis) ou direitos transmitidos em razão da morte do titular.

4.1Dessa forma, na hipótese de haver cônjuge ou companheiro sobrevivente, com direito à meação, em virtude do regime de bens no casamento ou união estável, essa parcela do patrimônio não estará sujeita à incidência do ITCMD, pois não se configura como herança - transmissão por via hereditária ou testamentária.

5. Na base de cálculo deverá ser computado o valor total dos bens e direitos transmitidos pelo falecido (herança), devendo cada bem ou direito ser considerado na data da abertura da sucessão e atualizado segundo a variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo – UFESP, até a data prevista na legislação para recolhimento do imposto (artigo 13 do Decreto 46655/2002).

6. Para efeito de determinar a base de cálculo tributável não se incluem os bens e direitos que, considerados individualmente, se configurem isentos do ITCMD conforme estabelecido no inciso I do artigo 6º da Lei 10705/2000:

“Artigo 6º - Fica isenta do imposto: (Redação dada ao artigo 6º pelo inciso I do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002)

I – a transmissão ‘causa mortis’:

a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;

b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido;

c) de ferramenta e equipamento agrícola de uso manual, roupas, aparelhos de uso doméstico e demais bens móveis de pequeno valor que guarneçam os imóveis referidos nas alíneas anteriores, cujo valor total não ultrapassar 1.500 (mil e quinhentas) UFESPs;

d) de depósitos bancários e aplicações financeiras, cujo valor total não ultrapassar 1.000 (mil) UFESPs;

e) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados, verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participações PIS-PASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular;

f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor;

II - ...”

6.1Tem-se, assim, que, para efeito da isenção do ITCMD, deve ser considerado o valor e as características de cada bem ou direito transmitido e não a parcela correspondente ao quinhão de cada herdeiro ou legatário.

6.2Isso significa que, na hipótese de imóvel de residência a que se refere a alínea “a” do inciso I do artigo 6º, por exemplo, se o valor total do imóvel corresponder a 5.001 UFESPs, a isenção não é cabível e, neste caso, a parcela transmitida desse imóvel fará parte da base de cálculo do ITCMD, sofrendo a incidência do imposto à alíquota de 4%, que será devido pelos herdeiros e/ou legatários, na proporção que lhes couber.

6.3Nesse ponto, deve-se salientar que para fins de informação, apuração da base de cálculo e, se for o caso, reconhecimento de isenção, na transmissão “causa mortis”, o contribuinte deverá preencher a Declaração do ITCMD, com os dados referentes às primeiras declarações prestadas em juízo, disponibilizada na página do Posto Fiscal Eletrônico – HYPERLINK http://pfe.fazenda.sp.gov.br http://pfe.fazenda.sp.gov.br.

6.3.1A partir daí, o sistema informatizado da Secretaria da Fazenda disponibilizará ao interessado o Demonstrativo de Cálculo, o Resumo do ITCMD, conforme o caso, calculará o imposto, se devido, e emitirá a respectiva Guia de Recolhimento que, juntamente com os demais documentos previstos no artigo 9º da Portaria CAT 72/2001, deverão ser entregues ao Posto Fiscal competente (artigo 21 do Decreto 46655/2002).

7. Por fim, vale registrar a correção do entendimento adotado pela fiscalização, na presente questão, ao determinar a inclusão na base de cálculo do imposto dos saldos bancários e ações transmitidas pelo titular falecido juntamente com os demais bens e direitos transmitidos.

Elaise Ellen Leopoldi. Consultora Tributária. Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 319/02 - Prestação de serviços de transporte intermunicipal
Resposta à Consulta 319/02, de 30-08-02

Prestação de serviços de transporte intermunicipal entre pontos da zona primária do porto de Santos: incidência.

1. A Consulente, que explora uma instalação portuária de uso público localizada na zona primária do porto organizado de Santos, para bem exercer suas atividades presta serviços de armazenagem e de transporte de carga. Segundo informa "na condição de terminal alfandegado", suas operações "implicam na retirada e no transporte de contêineres ou carga solta, descarregados dos navios que atracam em diversos pontos do cais do Porto de Santos até as suas instalações portuárias." "Referidos pontos de atracação se localizam tanto na margem direita do Porto, que corresponde ao município de Santos, como na margem esquerda, no município do Guarujá, e, também, no cais privativo da Usiminas (antiga Cosipa), no município de Cubatão. Todas essas instalações estão compreendidas dentro da zona primária do porto."

2. Explica, a Consulente, que efetua o transporte da carga acobertado pela Guia de Movimentação de Contêiner - Importação (GMCI) ou pela Guia de Movimentação de Volumes - Importação (GMVI). Após relatar outros detalhes de seu modus operandi, pergunta:

a) "apesar de que as transferências de contêineres ou volumes de uma margem para outra ocorrem em um momento em que o serviço prestado está sob o controle aduaneiro e acobertado por autorização  da Receita Federal, há necessidade da emissão de conhecimento rodoviário?

b) havendo necessidade de emissão de conhecimento rodoviário, como fazê-lo, tendo em vista que até o registro da Declaração de importação, além de não se conhecer o valor da mercadoria, muitas vezes se desconhece o importador, tomador do serviço?

c) considerando que para essa prestação de serviço a Consulente recolhe ISS, mesmo assim incide o ICMS?

d) considerando, ainda, que a mercadoria objeto do transporte entre margens, portanto, de zona primária para zona primária do porto organizado, ainda não está nacionalizada, há um fato gerador (em) que possa incidir o ICMS?"

Termina justificando a consulta  por "tratar-se de uma operação atípica com particularidades que dificultam a aplicação da legislação tributária.".

3. Em 27/08/02, a Consulente compareceu a este órgão consultivo, a nosso pedido, para melhor expor seu modus operandi e suas indagações.  Esclareceu, nessa ocasião, que algumas vezes por injunção própria de sua atividade, deve retirar do navio contêiner não reclamado  por importador (que o fará posteriormente), o que dificulta a emissão do Conhecimento de Transporte correspondente. Em 29/08/02, forneceu cópia de um "Contrato de prestação de Serviços de Terminal Alfandegado".

4. A Consulente tem, com seus clientes, pelo que se depreende  de suas informações, um contrato misto, em que se destacam, expressamente, as prestações de serviço de armazenagem e  de serviço de transporte de carga. A prestação de serviço de transporte de carga comporta duas disciplinas conforme o   transporte seja intramunicipal - dentro dos limites do município de Santos - ou intermunicipal - entre o município de Santos e os municípios de Cubatão ou Guarujá. No primeiro caso, tal prestação é fato gerador do ISS, conforme disposto pelo artigo 8° do Decreto-lei 406/68, c.c. com  item 97 da lista anexa a esse Decreto-lei e legislação municipal própria. No segundo caso,  a prestação de serviço de transporte intermunicipal é fato gerador do ICMS, conforme dispõem  o inciso II do artigo 2° da Lei Complementar 87/96 e o artigo 1° da Lei paulista 6.374/89.

5. É sabido que a liberdade contratual encontra seus limites nas disposições de ordem pública, tais como as normas tributárias. Portanto, ainda que o contrato seja único e uno, pela prestação de serviços de transporte intermunicipal a Consulente deverá cumprir as obrigações principal e acessórias cabíveis. Deve emitir o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas de que trata o artigo 152 do RICMS/2000.

6. Quanto  à jurisdição da Receita Federal na zona primária, bem como em todo o território aduaneiro, deve-se esclarecer que, enquanto exercendo  sua função administrativa e policial de controle da entrada e saída de pessoas, bens  e mercadorias e de prevenção e repressão de ilícitos aduaneiros, ela tem autoridade total e inquestionável, conforme disposto nos artigos 9° e seguintes do Regulamento Aduaneiro.  Porém, relativamente às questões tributárias, a situação é diferente. A Receita Federal acumula, com suas outras funções, competência para tratar apenas dos tributos federais, como o Imposto de Importação e o IPI. No que  se refere aos tributos  estaduais,  existe autonomia dos Estados e  do Distrito Federal, o que é da essência do federalismo (artigo 18 da CF/88). Assim sendo, a formulação, aplicação e fiscalização da legislação tributária estadual não ficam inibidas pelo exercício da autoridade aduaneira, como não poderia deixar de ser. A autoridade aduaneira da Receita Federal tem sua fonte no Decreto-lei 37/66, com suas alterações, e a legislação estadual do ICMS tem sua fonte na Lei Complementar 87/96. Ambas as legislações se harmonizam na Constituição Federal. É como se deve interpretar, à luz da CF/88, o disposto no inciso II do §2 ° do artigo 10 do Regulamento Aduaneiro:

"Art. 10 - Em tudo o que interessar à fiscalização aduaneira na zona primária, a autoridade aduaneira tem precedência sobre as demais que ali exerçam suas  atribuições.

§1° -..................................................................................................................................

§ 2° - A precedência de que trata este artigo implica, igualmente:

I) ............................................................................................................................

II) que, no que interessar à Fazenda Nacional, a disciplina da entrada, permanência, movimentação e saída de pessoas, veículos, unidades de carga e mercadorias, na zona primária, é de competência da autoridade aduaneira, sem prejuízo das atribuições de outros órgãos."(G.N.).

7. Da mesma forma, existe independência entre o regime aduaneiro  pelo qual as mercadorias ingressam em território nacional e a legislação do ICMS aplicável. A prestação de serviços transporte intermunicipal entre pontos da zona primária do porto de Santos, estando a carga (contêiner) submetida a trânsito aduaneiro, implica em fato gerador do ICMS e conseqüente cumprimento de obrigações  principal e acessórias (perguntas a e d).

8. A emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas não depende do conhecimento do valor das mercadorias. É necessário apenas obter-se o valor da prestação do serviço de transporte, sendo tomador do serviço o agente que contratou a Consulente para o serviço, conforme deduzimos de esclarecimento telefônico e do subitem 2.3. da consulta, in verbis:

"Para a realização dessa operação de transporte, a Consulente ao ser informada por seu cliente/importador a respeito das mercadorias que deverão ser transferidas e armazenadas...".

8.1. Portanto, cremos que a Consulente dispõe de elementos suficientes para a emissão do documento fiscal de que trata  o artigo 152 do RICMS/2000. Para  contornar a dificuldade de mencionada no item 3 desta resposta (contêiner não direcionado pelo importador) poderá a Consulente,  nos termos dos artigos 479 e seguintes do RICMS/2000 e da Portaria CAT n° 39/91, solicitar a concessão de um Regime Especial - instituto que comporta a adoção de rotinas e procedimentos não previstos no Regulamento do ICMS, com o objetivo de facilitar o cumprimento de obrigações fiscais acessórias. O requerimento, a ser apresentado no Posto Fiscal de sua vinculação, deverá ser endereçado à Diretoria Executiva da Administração Tributária, órgão que detém a competência para analisar e decidir a respeito dos pedidos da espécie (pergunta b).

9. Como já foi explicado nos itens 3 e 4 acima, o ICMS incide apenas sobre  a prestação de serviços de transporte intermunicipal; sua base de cálculo é o valor da prestação (pergunta c).

10. Outrossim, quando a Consulente realizar a "subcontratação de serviço de transporte" (artigo 4°, inciso II do RICMS/2000), deverá seguir as regras insertas no artigo 205 do mesmo regulamento.

11. Por fim, deve a Consulente procurar a Repartição Fiscal estadual a que se acha vinculada, a fim de regularizar sua situação tributária perante este Estado, com fundamento no artigo 529 do RICMS/2000, uma vez que  vem recolhendo  ISS nas prestações de serviços de transportes sujeitas ao ICMS.

Olga Corte Bacaycoa. Consultora Tributária.De acordo. Osvaldo Bispo de Beija. Consultor Tributário Chefe - 2ª ACT. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 543/02 - Contribuinte prestador de serviço de telecomunicação
Resposta à Consulta 543/02, de 11-10-02

Contribuinte prestador de serviço de telecomunicação que exerce simultaneamente, com os mesmos bens integrados ao ativo imobilizado, uma atividade pela qual há direito ao crédito e outra onde não há esse direito - Exercício do direito mediante critério de proporcionalidade - Crédito fiscal de energia elétrica: impossibilidade.

1. A Consulente é empresa prestadora de serviços de comunicação, relativos às atividades de TV por assinatura (transmissão de sinais de vídeo e áudio para assinantes), optante do regime de tributação com redução de base de cálculo, de que trata o art. 18 do Anexo II do RICMS/00.

2. Em atendimento ao disposto na Resolução n.º 190/99, da ANATEL, concede “o uso de redes de serviço de comunicação de massa por assinatura para provimento de serviço de valor adicionado unidirecional ou bidirecional ...” (art. 1º do Anexo à Resolução), possibilitando, em outras palavras, a conexão em alta velocidade entre provedores de acesso à internet e seus usuários, também seus assinantes, prestando-lhes dessa forma serviço de comunicação que não se sujeita ao tratamento do art. 18 do Anexo II do RICMS/00, mas ao regime normal de tributação, conforme já lhe foi respondido em Consulta que formulou anteriormente (Consulta nº. 236/2002).

3. Informa a Consulente que, para a prática de ambos os serviços, "necessita instalar ao longo de sua rede de cabos, aparelhos denominados de 'amplificadores/regeneradores de sinal' que têm como função principal tornar os sinais de TV a cabo e conexão à internet adequados e o de também amplificá-los para distribuição às residências subseqüentes", e também de "fontes de alimentação de energia elétrica", "que têm como finalidade principal 'administrar' e ' estabilizar' a demanda de energia elétrica provinda da rede das concessionárias".

4. Portanto, dado que num dos serviços que pratica, o de TV a cabo, deve apurar, por sua opção, o imposto devido com redução de base de cálculo, porém sem aproveitamento de quaisquer créditos, e que no outro serviço, que se materializa pela cessão de uso de redes para os fins da Resolução n.º 190/99, da ANATEL, deve apurar o imposto devido com abatimento de créditos legítimos, e considerando que se utiliza de equipamentos conforme descrito acima, refere-se a Consulente sobre a realização do exercício do direito ao crédito do imposto nesses casos.

5. Pergunta, finalmente, sobre a existência do direito ao crédito relativo à energia elétrica consumida pelas fontes de alimentação, instaladas ao longo de suas redes de cabos.

6. Muito embora o Convênio ICMS nº. 57/99, implementado na legislação estadual no art. 18 do Anexo II do RICMS/00, vede o aproveitamento "de quaisquer créditos" mediante a opção do contribuinte pelo benefício nele previsto, esta Consultoria Tributária tem reiteradamente compreendido, em situações similares, que não se pode estender essa vedação à compensação com o imposto devido por fatos geradores estranhos aos que dêem causa ao respectivo benefício fiscal, sob pena de mutilação do Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade do ICMS, contido no § 2º, I, do art. 155 da CF/88.

7. É nesse sentido que a Lei Complementar nº. 87/96, ao dispor sobre a questão, assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadorias em seu estabelecimento, inclusive as destinadas ao ativo permanente, como é o caso em questão.

8. Pois, considerando que, para os efeitos do imposto, considera-se estabelecimento qualquer local onde o contribuinte exerça atividades conexas aos fatos geradores do imposto (§ 3º do art. 11 da Lei Complementar nº. 87/96), é claro que as redes de comunicação, havendo ali atividades que concorrem para as prestações de serviço de comunicação, também são considerados "estabelecimentos", de modo que amplificadores/regeneradores de sinal e fontes de alimentação são equipamentos que, a princípio, instalados nas redes, trazem consigo o direito ao crédito, como qualquer bem integrado ao ativo imobilizado.

9. Quanto ao direito ao crédito do imposto específico pela entrada de mercadoria integrada ao ativo permanente, a Lei Complementar nº. 87/96 instituiu, no art. 20, § 5º, o critério de pro-rata (proporcionalidade), para o caso de haver operações ou prestações onde o creditamento não é admitido, aplicando-se o mesmo critério ao caso trazido pela Consulente, onde o uso de alguns equipamento é acompanhado do direito ao crédito para uma finalidade, mas não para outra.

10. Esse mesmo critério está de acordo com o que diz a Nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT nº. 1, de 25/04/2001, que dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente a aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, combustível e mercadoria para uso ou consumo, entre outras mercadorias.

11. O cálculo da proporcionalidade deve ser feito da seguinte forma. Supondo que a Consulente exerça exclusivamente as duas atividades conforme descritas no início dessa Resposta, e que "A" seja igual a 1/48 do imposto anteriormente cobrado na operação de que tenha resultado a entrada de um desses equipamentos (amplificadores/regeneradores de sinal e fontes de alimentação) integrados ao ativo permanente, então a Consulente poderá creditar-se, ao final do mês, para compensar com o imposto debitado pelas prestações realizadas no mesmo mês, do valor correspondente a "C", sendo "C" = "A" multiplicado pelo fator [X/(X+Y)], onde "X" = receita bruta decorrente das prestações daquele mês relativas à cessão das suas redes para o provimento de acesso à internet, e "Y" = receita bruta referente a prestações relativas ao serviço de TV a cabo.

12. Quanto à energia elétrica consumida nos serviços de comunicação prestados por contribuintes do imposto, há uma vedação temporária ao seu creditamento, no art. 33 da Lei Complementar nº. 87/96, conforme a redação dada pela Lei Complementar nº. 102/00. (Vide subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT nº. 01/2001).

Fernando Batlouni Mendroni. Consultor Tributário. De acordo. Osvaldo Bispo de Beija.Consultor Tributário Chefe – 2ª ACT. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 574/01 - Importação de Mercadorias sob regime Aduaneiro Especial
Resposta à Consulta 574/01, de 13-12-01

Importação de Mercadorias sob regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob controle informatizado - RECOF - Incidência.

1. A Consulente, que  é permissionária do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado - RECOF, formula consulta sobre a incidência do ICMS na importação de mercadorias sob o referido regime aduaneiro.

2. Segundo seu entendimento, não existe a incidência do ICMS nas citadas importações pelos seguintes motivos:

. "uma vez admitidas no Regime, as mercadorias  em questão permanecem sob o controle aduaneiro e não se encontram incorporadas à economia nacional, uma vez que ainda não são consideradas nacionalizadas";

. "nos regimes aduaneiros especiais ... , como por exemplo, o RECOF, muito embora ocorra, a um primeiro momento, o desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas (i. é. : a entrega das mesmas ao importador), não se processa à nacionalização dessas mercadorias, assim entendida, "a seqüência de atos que transferem a mercadoria da economia estrangeira para a economia nacional";

. "nessas hipóteses, não há que se falar em ocorrência do fato gerador do ICMS no desembaraço aduaneiro das mercadorias admitidas nos citados regimes aduaneiros especiais, que ocorrerá, se e quando, tais mercadorias forem efetivamente nacionalizadas."

3. Considera que confirmam seu entendimento as respostas deste órgão às consultas 169/89 e 239/96, bem como a própria redação da alínea "a" do inciso I do artigo 102 do antigo RICMS/91, na redação dada pelo Decreto 38.894/94.

4. A Consulente esclarece que,  "a grande maioria das mercadorias por ela importadas ao amparo do regime especial de entreposto industrial (atual RECOF) encontra-se relacionada na Resolução SF n° 28/97, de forma que, nos termos do atual artigo 396, inciso I, do RICMS/2000, o lançamento do ICMS incidente  nessas importações fica diferido para o momento "em que ocorrer a subseqüente saída do estabelecimento importador da mesma ou de outra mercadoria resultante de sua industrialização".

5. Em face de suas dúvidas no tocante à ocorrência (ou não) do fato gerador do ICMS na importação de mercadorias sob o Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado - RECOF, bem como no que diz respeito  ao momento e forma de recolhimento do imposto, pergunta  a Consulente:

. "relativamente aos produtos arrolados na Resolução SF n° 28/97, deve a Consulente continuar a efetuar o lançamento do ICMS em conta gráfica na mesma época em que se promove o recolhimento do Imposto de Importação e do IPI? Em caso negativo, considerar-se-á cumprida essa obrigação tributária com o destaque do ICMS na notas fiscais de venda dos produtos no mercado interno e respectivos lançamentos a débito no livro Registro de Saídas?

. no que tange aos produtos não relacionados na Resolução SF 28/97, deve a Consulente continuar a efetuar o lançamento do ICMS em conta gráfica, na mesma época em que se promove o recolhimento do Imposto de Importação e do IPI? Em caso negativo, como deve proceder quanto à forma e prazo de recolhimento?"

6. Inicialmente, cumpre observar que, se nos limitarmos apenas ao campo das mercadorias, o fato gerador do ICMS ocorre na presença de operações de circulação econômica  dessas mercadorias, ou seja, aquelas operações que impulsionam a mercadoria em direção ao consumo.  E estamos com Alcides Jorge Costa (O ICM na Constituição e na Lei Complementar, p. 106 e ss.) quando assume  que na importação, também, há uma operação relativa à circulação de mercadorias, conquanto, neste caso, a operação completa ocorra em dois diferentes países: alteram-se também o aspecto temporal do fato gerador, deslocado para a entrada, e o sujeito passivo, que passará a ser,  não quem  envia a mercadoria, mas sim, quem a recebe. Portanto, sempre que houver uma importação que possa classificar-se como uma "operação relativa à circulação de mercadorias" sobre ela incidirá o ICMS e isso independentemente de sua natureza jurídica que, diga-se de passagem, em grande parte determina o tipo de regime aduaneiro utilizado e  o conseqüente regime de tributação do Imposto de Importação.

7. Na verdade, na importação, observamos que três são os impostos que incidem sobre a entrada de mercadorias importadas: o Imposto de Importação, o IPI e o ICMS. O Imposto de Importação tem caráter eminentemente extrafiscal, atendendo a um complexo controle das contas externas do país; complexo, pois, na maior parte das vezes, a desoneração na importação visa ao incremento das exportações (exemplo, drawback e outros regimes aduaneiros  com  suspensão do Imposto de Importação). Quanto ao IPI, por ser também um imposto federal, acaba muitas vezes acompanhando o Imposto de Importação em seus fins extrafiscais.

8. No que diz respeito ao ICMS, seu fato gerador na importação (artigo 2°, § 1°, inciso I da Lei Complementar 87/96)  é a "entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento". Em outras palavras, pratica o fato gerador a pessoa, física ou jurídica, que promover a entrada  de mercadoria importada do exterior.

9. A função do ICMS ao incidir sobre mercadorias importadas é, também, equalizadora, colocando-as na mesma situação tributária das mercadorias produzidas no país. Visto por um outro ângulo,  a incidência do ICMS na importação tem também função compensatória já que, vigorando na tributação do comércio internacional o princípio de destino, normalmente as mercadorias são desoneradas no país de origem.  Nessa lógica, é absolutamente correto que o ICMS incida sobre a importação de bens destinados ao consumo ou ao ativo permanente pois, exatamente para esses bens, não há uma etapa posterior de circulação em que pudessem ser alcançados pelo tributo.

10. Portanto, devemos ter presente todos esses aspectos quando falamos do fato gerador do ICMS, não perdendo de vista, que seja nas operações de mercado interno, seja na importação, ele ocorre em função da circulação econômica das mercadorias no país, exceto previsão legal de  não-incidência.

11. Por outro lado, várias situações de direito e de fato, atinentes à entrada de mercadorias importadas do exterior, alteraram-se desde a data de alguns dos documentos citados pela Consulente: de um lado a própria característica dos  fluxos internacionais de bens e serviços; de outro a multiplicação de regimes aduaneiros com suspensão dos impostos federais na importação, impossibilitando, atualmente, que a avaliação da incidência ou não do ICMS na importação tenha como parâmetro o regime aduaneiro sob o qual as mercadorias são importadas. Finalmente, podemos citar o próprio advento da Lei Complementar 87/96 que trouxe maior certeza e segurança jurídicas no campo do ICMS. Sendo assim, podemos dizer que ela nos fornece, hoje, elementos suficientes para a determinação do fato gerador do ICMS na importação independentemente  da consideração sobre  regimes aduaneiros desenhados pela Receita Federal. E assim deve ser, à vista da autonomia dos entes federativos.

12. Todos esses fatos e reflexões levaram a uma revisão da posição desta Secretaria da Fazenda, conforme  espelhado nos considerandos da Decisão Normativa CAT 4/2001.

13. Quanto ao conceito de nacionalização, permitimo-nos citar  o trecho abaixo, extraído do livro de José Lence Carluci, Uma Introdução ao Direto Aduaneiro (São Paulo, Aduaneiras, p. 40):

"No entendimento da administração aduaneira, ao editar as normas citadas, é suficiente que a mercadoria seja importada a título definitivo, tenha ou não cobertura cambial e, tenha sido ou não submetida a despacho para consumo, para que ela seja considerada nacionalizada. Esse entendimento desloca a objetividade da satisfação dos tributos para a subjetividade da intenção do sujeito passivo (importar a título definitivo).

A Administração Pública considera nacionalização de mercadoria a seqüência de atos que transferem a mercadoria da economia estrangeira para a economia nacional....

Por aí se vê que a nacionalização da mercadoria nada tem a ver, independe mesmo, de seu despacho para consumo, que para os mesmos atos normativos, é o conjunto de atos que tem por objeto, satisfeitas todas as exigências legais, colocar a mercadoria nacionalizada à disposição do adquirente, estabelecido no país, para seu uso ou consumo.

......................................................................................................................................................

O conceito aduaneiro de nacionalização, que é o estabelecido na legislação aduaneira, distinguindo-o do despacho para consumo, nos parece o mais consentâneo com a realidade dos fatos. Assim, uma mercadoria estrangeira, importada a título definitivo, e em depósito nos recintos alfandegados de zona primária ou secundária, se não for despachada para consumo, com ou sem tributação dentro do prazo legal, será considerada abandonada e declarada em perdimento a favor da fazenda nacional. Jamais reverterá ao patrimônio de seu país de origem ou procedência. Já se encontra, portanto nacionalizada sem contudo ser despachada para consumo ou ser objeto de tributação.".

14. Por aí se vê que certos conceitos relacionados ao fenômeno da importação envolvem discussões doutrinárias para as quais a consulta tributária não é o foro apropriado. A Lei Complementar 87/96 é bastante clara, em seu artigo 2°, § 1°, inciso I, quando diz que o imposto  incide também sobre a  "entrada de mercadoria importada do exterior". Sendo assim, o  aspecto material do fato gerador do ICMS na importação configura-se por essa  "entrada de mercadoria importada", no território nacional, independentemente de ter sido ou não despachada para consumo. E, no que diz respeito ao aspecto temporal do fato gerador, ele está satisfeito sempre que houver o desembaraço aduaneiro (sem qualificações), conforme  artigo 12, inciso IX da Lei Complementar 87/96.

15. O Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado - RECOF cujas disposições encontram-se atualmente na Instrução Normativa SRF 80, de 11/10/2001 "permite importar, com suspensão do pagamento do Imposto de Importação - II e do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, mercadorias a serem submetidas a operações de industrialização de produtos destinados a exportação ou a venda no mercado interno" (artigo 2°). A autorização para operar no RECOF é concedida a título precário, por ato do Secretário da Receita Federal e poderá ser cancelada ou suspensa nas hipóteses que especifica o artigo 8°, § 1°,  da referida  Instrução Normativa.

16. As mercadorias importadas sob o Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado - RECOF ingressam na economia do país de modo definitivo, como matéria-prima ou insumo, a serem utilizadas na industrialização de produtos destinados ao mercado externo ou interno. Essas mercadorias, portanto, são destinadas a consumo, embora despachadas em regime aduaneiro especial. Sobre o fato, assim se expressa Roosevelt Baldomir Sosa (Comentários à lei aduaneira - Decreto n° 91.030/85 - Regulamento Aduaneiro, São Paulo, Aduaneiras, p. 293):

"Vimos que o cerne do regime de entreposto industrial é, exatamente, o ingresso de mercadoria estrangeira que será submetida à operação de industrialização. Esse é o exato sentido do artigo 356 do RA.

A 'industrialização', por sua vez, pressupõe que o ingresso da mercadoria deu-se a título definitivo, ou seja 'a consumo'.

Não se concebe, de fato, que uma mercadoria possa ser industrializada sem ser consumida pelo aparelho produtivo nacional, seja pela obtenção de espécie nova, beneficiamento etc.

....................................................................................................................................................

O conceito de 'mercado interno' já inclui o estabelecimento onde se realizará a industrialização. A operação de industrialização já é operação de mercado interno, sujeita, inclusive aos tributos internos, como o IPI e o ICMS."

17. Portanto, a pessoa jurídica que promove a entrada de mercadoria importada do exterior  sob o aludido regime aduaneiro especial  está praticando o fato gerador do ICMS pois está promovendo a circulação econômica da mercadoria, ou seja, impulsionando essa mercadoria em direção ao consumo final. Nada, nas características das operações de importação realizadas sob o RECOF nos autorizaria a dizer que sobre elas não  incida o ICMS. Tratam-se de mercadorias que participam na economia nacional lado a lado com as mercadorias aqui fabricadas.

18. Evidentemente, se as mercadorias importadas pela Consulente constarem no Anexo I (Relação dos Insumos) da Resolução SF 28/97 e alterações, elas terão o tratamento tributário consignado no artigo 396, inciso I, do RICMS/2000, qual seja, diferimento do lançamento do imposto  incidente na  operação de importação para  o momento em que ocorrer a subseqüente saída do estabelecimento importador, da mesma ou de outra mercadoria resultante de sua industrialização, desde que atendidas as condições constantes no referido artigo.

19. Para conhecimento da  forma e prazo do recolhimento do imposto incidente na importação de mercadorias não amparadas pelo diferimento previsto no artigo 396, inciso I, do RICMS/2000, sugerimos à Consulente a leitura do artigo 115, inciso I do RICMS/2000.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 808/01 - Bobinas de madeira
Resposta à Consulta 808/01, de 14-02-02

Bobinas de madeira - Acondicionando mercadorias adquiridas - Revenda por meio de leilão (licitação) - Operação sujeita à tributação normal do imposto, o qual será pago pelo estabelecimento que promover a saída (Consulente) - Conceito de sucata inaplicável ao caso - CFOP da operação - Ativo Permanente não caracterizado.

1. A Consulente é empresa de economia mista, concessionária de serviços públicos de eletricidade e informa, na inicial, que adquire para suas atividades essenciais grande quantidade de fios elétricos, que vêm acondicionados em bobinas de madeira, as quais, após a utilização dos fios, não são aproveitáveis para a empresa, mas têm valor econômico no mercado. Assim sendo, a empresa promove a venda dessas bobinas através de leilão, conforme lhe obriga a Lei 8.666/93 (Licitações).

2. Isso posto, indaga a Consulente o seguinte:

2.1. "A venda dessas bobinas de madeira, na modalidade de sucata em regime de leilão, está sujeita à tributação do ICMS?"

2.2. "Em sendo tributável, quem deve recolher o tributo, ... ou o adquirente?"

2.3. "Esses materiais, ainda que inservíveis e remanescentes, visto tratar-se de embalagens, são considerados como Ativo Permanente ou Imobilizado?"

2.4. "Em sendo tributável, qual o código da operação e a capitulação legal?"

3. Preliminarmente, esclarecemos que desperdícios, resíduos e sucatas são aqueles provenientes da fabricação ou do acabamento do produto e apresentam-se geralmente em forma de aparas, limalhas e pedaços (restos ou desperdícios), como também as obras (mercadorias ou bens) inservíveis que não possam mais exercer as finalidades para que foram feitos (obsolescência), cujo valor econômico reside na quantidade do material nelas contido e não em sua forma ou finalidade de utilização. Assim sendo, uma vez que, pelo exposto na inicial, depreende-se que as referidas bobinas de madeira ainda irão exercer as finalidades para as quais foram feitas, não são consideradas como sucata para fins da aplicação da legislação tributária paulista.

4. Não constituem, tampouco, Ativo Permanente (e vale esclarecer aqui que, diferentemente do que supõe a Consulente, Ativo Imobilizado é espécie do gênero Ativo Permanente), pois não se trata de bens que a empresa adquire com ânimo de retenção, mas sim de revenda após o uso. Ainda que este não seja o objetivo principal da aquisição, posto que as bobinas se prestam à função de acondicionamento dos fios elétricos necessários ao desenvolvimento das atividades essenciais da empresa, o que ocorre efetivamente é que a revenda dessas bobinas é uma fonte de renda regular da Consulente, como a venda de qualquer mercadoria. Ademais, há que se considerar que o valor das bobinas integrou o preço dos fios adquiridos pela Consulente. Enfim, as referidas bobinas constituem mercadoria e integram, portanto, o Ativo Circulante.

5. Assim, sendo, por força do disposto nos artigos 2º, I, e 9º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 - RICMS/2000, a venda das bobinas está sujeita à tributação, sendo que cabe à Consulente o recolhimento do imposto relativo à saída das bobinas de seu estabelecimento. Convém esclarecer aqui, que os artigos 11, IV, e 115, V, do RICMS/2000 não se referem ao leilão em questão, que nada mais é que uma modalidade de licitação, mas sim aos leilões judiciais, nos quais os bens leiloados não estão mais sob o poder de seu possuidor original. Ademais, releva notar que o disposto no inciso III do artigo 10 do mesmo regulamento aplica-se apenas a mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados. Já quanto ao Código Fiscal de Operações e Prestações, a que se refere o artigo 597 do RICMS/2000 (Tabela I do Anexo V do Livro VI do RICMS/2000), deverá ser, no caso em tela, 5.12 - "Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro".

6. Por fim, observamos que o diferimento do lançamento do imposto previsto no artigo 398 do RICMS/2000, não se aplica à saída das referidas bobinas, que, conforme exposto, estará sujeita à tributação normal, por não se tratar da primeira saída de estabelecimento de fabricante.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 024/02 - ESCLARECIMENTO À RESPOSTA À CONSULTA nº 459/98.
Resposta à Consulta 024/02, de 26-02-02

ESCLARECIMENTO À RESPOSTA À CONSULTA nº 459/98.

1. A Consulente ingressa com pedido de esclarecimentos a respeito do item 6 da Resposta à Consulta nº 459/98, assim redigido: " na hipótese de a Consulente não estar apurando e recolhendo corretamente o imposto, o que aparentemente está ocorrendo, deve dirigir-se ao Posto Fiscal da sua área de atuação, para, nos termos do artigo 529 do RICMS/00, proceder às regularizações que se fizerem necessárias".

2. Informa que, até o recebimento dessa resposta, "vinha procedendo ao cálculo e ao recolhimento do ICMS segundo a orientação dada pela Resposta à Consulta nº 124/98, de 11/5/98".

3. Entende a Consulente que somente após a resposta recebida (459/98), passou a "ter o dever de calcular o ICMS segundo o procedimento modificativo da consulta anterior" e que, "todavia conforme está disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional, a alteração de critério jurídico anteriormente adotado pela autoridade administrativa somente produzirá efeitos a partir da data em que ela venha a ocorrer. não atingindo fatos anteriores, sob pena de violação dos princípios constitucionais da anterioridade e da moralidade administrativa, por isso que ninguém pode ser penalizado ou ter exigido tributo anteriormente entendido como indevido de tal ou qual forma".

4. Considerando que a resposta mencionada no item 2 acima não foi dada à Consulente, e que o artigo 106 da Lei 6.374/89 estabelece que a "resposta aproveita exclusivamente ao consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta", não há que falar na aplicação do disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional (CTNN).

5. Uma vez que as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, como declaram os artigos 96 e 100 do CTN, são normas complementares à legislação tributária e que a Consulente, conforme informa, vinha calculando o imposto em conformidade com o entendimento desta Consultoria expresso na Resposta à Consulta de nº 124/98, repetimos, dada a outro contribuinte, à qual foi dada publicidade, é aplicável o disposto no parágrafo único do artigo 100 do CTN, estando a Consulente livre de imposição de penalidades, de cobrança de juros de mora e da atualização do valor monetário da base de cálculo, mas não do recolhimento do valor original da diferença do imposto devido.

6. Por oportuno, esclarecemos que Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi - Rio de Janeiro, Forense, 2001, Página 812) distingue o artigo 146 do artigo 100, ambos do CTN, da seguinte forma: " é que o primeiro (146) proíbe a retroação do ato, por mudança de critério jurídico, em relação ao mesmo fato gerador e contribuinte, enquanto o artigo 100 é genérico e independente de ter havido lançamento. As conseqüências também são diferentes. O artigo 146 proíbe que se edite outro ato administrativo individual, como o lançamento, relativamente ao mesmo fator gerador, uma vez aperfeiçoado e cientificado o contribuinte. Se a mudança de critério jurídico levaria à cobrança de tributo ou à sua majoração, em relação àquele mesmo fato jurídico, novo lançamento não poderá ser efetuado, nem mesmo para cobrar o singelo valor do tributo (como autoriza o artigo 100, em se tratando de ato normativo)".

7. Concluindo, a Consulente, relativamente ao período em que seguiu a orientação expendida na Resposta à Consulta nº 124/98 (ou seja, até a data da notificação da Resposta à Consulta nº 459/98), deverá recolher o imposto que ainda deve (diferença de imposto) pelo seu valor nominal, nos termos do parágrafo único do artigo 100 do CTN, e proceder às demais regularizações que se fizerem necessárias.

8. Esclarecemos, ainda, que o contribuinte que, antes de qualquer procedimento do fisco, procura a repartição fiscal para sanar irregularidade relacionada com o cumprimento de obrigação pertinente ao imposto fica salvo das penalidades explicitadas no artigo 527 do RICMS/00, obedecida a condição de a irregularidade ser sanada no prazo combinado, conforme previsão do artigo 529 desse regulamento.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 035/02 - Desobrigatoriedade de adoção
Resposta à Consulta 035/02, de 21-02-02

Desobrigatoriedade de adoção – Receita bruta anual de todos os estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular – Conceito – Emissão de Nota Fiscal de Venda a Consumidor – Possibilidade.

1. A Consulente, microempresa em âmbito estadual com atividade de gráfica, cita os artigos 251 e 252, ambos do RICMS/2000, e expõe que, pela leitura desses artigos, lhe parece claro estarem as MEs desobrigadas ao uso do ECF, por auferirem receita bruta anual inferior a R$120.000,00, ao contrário das EPPs; mas quanto às RPAs, persiste dúvida a respeito da qual indaga se caso uma empresa RPA comprovar ter tido faturamento inferior a R$ 120.000,00, poderá deixar de adotar o ECF e continuar a emitir Nota Fiscal de Venda a Consumidor.

2. Outra dúvida que lhe ocorre é quanto à interpretação do § 1º do aludido artigo 252, que explica que a receita bruta para os fins daquele artigo é o “somatório da receita bruta anual de todos os estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular”. A Consulente deseja saber se esse somatório é referente às filiais, por pertencerem aos mesmos sócios, às firmas individuais, por pertencerem ao mesmo titular ou a qualquer sócio que participe em duas ou mais pessoas jurídicas distintas.

3. Por último, pede “a interpretação dos artigos 251 e 252  do Decreto nº 46.027/2001 do RICMS”, para que sejam esclarecidas suas dúvidas, pois, segundo alega, alguns postos fiscais não estão autorizando a confecção de Notas fiscais de Venda a Consumidor por entenderem que todas as RPAs estão obrigadas à emissão do Cupom Fiscal.

4. Inicialmente, cabe esclarecer que se mostra equivocada a menção do Decreto 46.027/2001 citado pela Consulente ao fundamentar sua dúvida, o qual não é aplicável à hipótese consultada.

4.1.Com efeito, o Decreto 46.027, de 22/08/2001 introduziu diversas alterações no RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000, não se prestando, assim, para dar embasamento à interpretação solicitada pela Consulente , que será efetuada com fundamento nos artigos 132 a 135, 251 e 252 do RICMS/2000.

5. Regra geral, a adoção do ECF é obrigatória para o estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador dos serviços seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto ( caput do artigo 251 do RICMS/2000 ), devendo ser emitido o Cupom Fiscal na circunstância em que a mercadoria é retirada ou consumida no próprio local da venda pelo adquirente ( caput do artigo 135 do RICMS/2000 ).

6. Entretanto, existem hipóteses previstas na legislação nas quais essa obrigatoriedade não se aplica, entre elas está o caso do contribuinte que tenha auferido receita bruta igual ou inferior a R$ 120.000,00 no exercício imediatamente anterior, somadas as receitas de todos os estabelecimentos do mesmo titular (item 2, § 3º do artigo 251 c/c os §§ 1º e 2º do artigo 252, ambos do RICMS/2000).

6.1.Outrossim, o caput do artigo 252 do RICMS/2000 prega que “o estabelecimento com expectativa de receita bruta anual superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) deverá adotar o Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF a partir do início de suas atividades”.

6.2.Como bem se vê, a não-obrigatoriedade de adoção do ECF está diretamente ligada à receita bruta anual da empresa, que deverá ser tomada em relação àquela auferida no exercício anterior ou, na hipótese de abertura de empresa, a expectativa assumida, não podendo exceder o valor de R$ 120.000,00, nada havendo que imponha a sua utilização em razão do regime de apuração do imposto a que estiver sujeito o contribuinte.

7. Cabe definir, agora, o que se entende por receita bruta anual de todos os estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, para o fim de se estabelecer a obrigatoriedade ou não de adoção do ECF.

7.1.Receita bruta é o “produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente” (§ 2º do artigo 252 do RICMS/2000).

7.1.1 No caso da Consulente, deverão ser incluídas, ainda, para aferir tal limite, se houver, as receitas da prestação de serviços sujeitas ao ISS.

7.2.O termo mesmo titular  ( § 1º do artigo 252 do RICMS/2000) se refere a todos os estabelecimentos de mesmo número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - C.N.P.J., ou seja, de uma mesma empresa.

7.3.A definição de empresa, na melhor doutrina, compreende a coletiva, que apresenta forma societária, e a individual (firma mercantil individual), do empresário individual – pessoa natural.

7.3.1.Assim, a empresa coletiva que possuir diversos estabelecimentos – matriz e filiais, deverá observar, para fins de adoção do ECF, a soma da receita bruta de todos esses estabelecimentos, cujo CNPJ básico é o mesmo para todos eles.

7.3.2.No caso de empresa individual (firma individual), se o seu titular possuir mais de uma firma, a análise deverá ser feita em relação a cada uma delas isoladamente, pois cada qual terá o seu próprio CNPJ.

8. Quanto à Nota Fiscal de Venda a Consumidor – mod. 2, a sua emissão é permitida quando não há a obrigatoriedade de uso do ECF pelo estabelecimento conforme prega o artigo 133 do RICMS/2000, abaixo transcrito:

“Artigo 133 - Ressalvado o disposto no artigo anterior, nas demais hipóteses previstas na legislação, tais como não-obrigatoriedade de uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou na impossibilidade de seu uso, a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, poderá ser emitida, em substituição à Nota Fiscal, nas vendas à vista a pessoa natural ou jurídica não-contribuinte do imposto, em que a mercadoria for retirada pelo comprador ou por este consumida no próprio estabelecimento, por qualquer outro meio, inclusive o manual, com as seguintes indicações:

9. Por derradeiro, lembre-se à Consulente, optante do Regime Tributário Simplificado, como “ME”, que o artigo 2º, I, do Anexo XX, do RICMS/2000, veda o enquadramento nesse regime, entre outros, da empresa que possua mais de um estabelecimento ou cujo titular ou sócio participe do capital de outra empresa.

Denise Maria de Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 038/02 - Importação de Aeronaves em Regime Aduaneiro de Admissão Temporária
Resposta à Consulta 038/02, de 08-03-02

Importação de Aeronaves em Regime Aduaneiro de Admissão Temporária a Título de Arrendamento Mercantil Operacional - Incidência.

1. Na inicial, a Consulente, que tem como atividade o transporte aéreo de passageiros, relata que "importou, sob o regime aduaneiro de admissão temporária (leasing operacional), três aeronaves ... para serem utilizadas no transporte aéreo de passageiros". Após referir-se  a um dos considerandos da Decisão  Normativa CAT-4, de 10/9/2001,  qual seja o de que "a incidência do ICMS na importação tem a função  essencial de submeter os bens importados ao mesmo tributo que onera os bens fabricados no país, sob pena de tratamento privilegiado aos primeiros", expõe seu ponto de vista em três considerandos, para ao final, formular sua  pergunta:

1. "considerando que o bem, objeto do leasing, não possui similar fabricado no país, sendo então a Consulente obrigada a importá-lo para manter sua atividade-fim, desconfigurando então a função essencial em pauta;

2. considerando o artigo 3°, inciso VIII da Lei Complementar 87/96 'o imposto não incide sobre: operações de arrendamento mercantil, não compreendida a  venda do bem arrendado ao arrendatário'; e

3. considerando que o arrendamento mercantil realizado pela Consulente possui cláusula expressa de não-opção de compra do bem ao final do contrato ... não configurando em momento algum a transferência de titularidade, logo, não constituindo fato gerador do imposto ....";

PERGUNTA:

1. "há incidência de ICMS no momento do desembaraço aduaneiro da aeronave, objeto do leasing operacional firmado entre a arrendatária, então Consulente, e a arrendadora - ... , mesmo não existindo produtos similares fabricados no Brasil, não havendo então que se falar em função essencial de proteção aos bens fabricados neste país e, ainda,  tendo em vista cláusula expressa no contrato, que veda à arrendatária o direito de compra do bem, inexistindo assim qualquer possibilidade de transferência de titularidade, logo, sem probabilidade de ocorrência do fato gerador, mesmo ao término do arrendamento?"

2. Analisando primeiramente o terceiro "considerando", esclarecemos que, no que tange a mercadorias, o ICMS tem como objeto as "operações relativas à circulação de mercadorias". Apoiamo-nos no pensamento de tributaristas como Edvaldo Brito, Alcides Jorge Costa e Hamilton Dias de Souza ("Caderno de pesquisas tributárias" n° 3, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1978), para ressaltar  que na expressão acima, o vocábulo "operação", como muito bem explicado por Hamilton Dias de Souza,  tem o significado singelo de atividade, ato do contribuinte. Ato que não se confunde com o  negócio jurídico propriamente dito, embora possa ser deste decorrente. E mais, atos que põem em curso  (relativos à circulação), da produção até o consumo, mercadorias.  Segundo o autor (op. cit. p.  247), "a expressão 'operações' não tem sentido jurídico definido, sendo utilizada não só para designar transações mercantis como outros atos que não implicam em transferência de propriedade ou posse.". Quanto à palavra  circulação, ela pode apresentar três conotações:

. circulação física: deslocação física da mercadoria de um lugar para outro, independentemente de um substrato econômico (como na compra e venda);

. circulação jurídica: circulação decorrente necessariamente de  um negócio jurídico, havendo uma corrente doutrinária que defende ser necessário que o negócio jurídico seja de compra e venda e outra postulando possa ser qualquer negócio jurídico de que irradie a circulação;

. circulação econômica: "circulação econômica da mercadoria vem a ser a série de fenômenos de ordem econômica, que tem por escopo distribuir as riquezas produzidas, no sentido de serem levadas a consumo. Para se dar a circulação econômica, a mercadoria deve mudar de estágio econômico, dentro das fases produção-circulação-consumo, estando pois, sempre ligada a uma das etapas do processo econômico, desde o produtor originário, até o consumidor final. É a movimentação das riquezas ou valores, independentemente da deslocação material do bem ou do negócio jurídico realizado." (Bernardo Ribeiro de Moraes, "operação relativa à circulação de mercadorias" op. cit.  pg. 78).

3. Segundo Edvaldo Brito ( op. cit.,  pg.160):

"Se a norma constitucional não restringiu a expressão circulação de mercadorias à significação jurídica, justo não é entender que somente porque é uma palavra inserida numa norma legal  passe a ter o significado exclusivo de circulação jurídica. A amplitude  do termo será o admissível.

Logo, ... circulação traduz o ciclo que a mercadoria desenvolve da fonte de produção até o consumo."

4. Com a Constituição Federal de 1988 e a mudança do ICM para ICMS, mutatis mutandi, a situação continua a mesma. Nada na legislação atual do ICMS nos autoriza a afirmar que,  em não havendo  transferência de titularidade da mercadoria, não se configura o fato gerador do imposto. Para entendermos os tipos de circulação previstos na Lei Complementar  87/96 (ceteris paribus) deveremos ir ao seu artigo 12,  em que estão consignados os fatos que exteriorizam o fato gerador do imposto,  fazendo com que nasça a obrigação principal. Tratam-se de hipóteses de "circulação" onde comparecem as três modalidades de circulação supracitadas (física, jurídica e econômica).

5. No caso da "entrada de mercadoria importada do exterior" dá-se uma situação sui generis. As  operações internacionais relativas à circulação de mercadorias são oneradas pelo ICMS não pela "atividade" de quem envia a mercadoria  mas pela de quem promove a sua entrada em território nacional,  importada do exterior. Alteram-se o sujeito passivo e o  aspecto temporal  do fato gerador. Uma outra distinção é que, se no plano interno temos que considerar a competência dos três entes tributantes - União, Estados e Municípios - no plano do comércio exterior (latu sensu) atuam apenas  a União e os Estados.

6. Se analisarmos os contratos de leasing efetuados, de um lado, com bens aqui fabricados e entre contratantes aqui estabelecidos, e de outro, entre arrendatário estabelecido no Brasil e arrendador estabelecido no exterior (e bens de procedência  estrangeira) verificamos que na primeira situação:  a) há a incidência do IPI na fabricação do produto; b) há a incidência do ICMS na compra do bem pelo arrendador (ou na compra dos insumos, se o arrendador é o fabricante do bem); c) há a incidência do ISS no ato de arrendamento (item 79 da Lista  de Serviços anexa ao Decreto-lei n° 406/68). Já na segunda situação (bem estrangeiro e arrendador situado no exterior) incidem: a) o  Imposto de Importação e, quanto aos tributos internos, incidem apenas o IPI e o ICMS. Não é necessário esclarecer que todos esses impostos, tanto na primeira quanto na segunda situação,  refletem-se no valor pago pelo arrendatário.  O valor do arrendamento quando efetuado no mercado interno suporta, ainda que indiretamente, o ICMS e, por uma questão de isonomia, assim deve ser no leasing internacional.

7. É interessante lembrarmos  que enquanto o artigo  155, inciso II, da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93, dispõe que "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre...  operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior ", esclarecendo o § 2º , inciso IX , alínea "a", na redação dada pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001, que o ICMS  incidirá também  "sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade ..." (g.n.), o artigo 156, inciso III, afirma que compete aos Municípios instituir impostos sobre "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar" (g.n.). Portanto, vê-se que, por um lado, o  imposto sobre serviços de qualquer natureza tem caráter residual relativamente ao ICMS, e, de outro, é da competência dos Estados (e do Distrito Federal) tributar a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior "qualquer que seja a sua finalidade". Da mesma forma o IVA europeu, que incide sobre o valor agregado de mercadorias e serviços, incide também na entrada de mercadorias importadas do exterior. No Brasil, em respeito à repartição da competência tributária estabelecida pela CF/88, temos a não-incidência  do ICMS  estabelecida pelo artigo 3°, inciso VIII, da Lei Complementar n° 87/96, mas ela só tem aplicação  no âmbito das operações realizadas no país.

8. Note-se que antes, pelo artigo 313 do Regulamento Aduaneiro, os bens importados a título de leasing, em qualquer modalidade, eram despachados a consumo e hoje, com exceção de leasing financeiro, podem ingressar em Regime Aduaneiro de Admissão Temporária (artigo 79 da Lei n° 9.430/96, Decreto n° 2.889/98 e Instrução Normativa 150/99). Mas, como é de conhecimento da Consulente, por meio da Decisão Normativa CAT-4, de 10/9/2001, esta Secretaria  se manifestou pela incidência do ICMS nas operações de importação de bens para utilização econômica sob o regime aduaneiro de Admissão Temporária. De fato, tais operações subsumem-se plenamente ao fato gerador do imposto.

9. Com relação  à argumentação  de que o produto, objeto da importação não possui similar nacional (considerando primeiro), trata-se, ainda que de forma indireta, de solicitação de um benefício, tal qual a isenção. A matéria foge à competência da Consultoria Tributária. Conforme disciplina da Lei Complementar n° 24/75, a concessão de benefícios fiscais depende, para sua efetivação, de convênio celebrado e ratificado por todos os Estados da federação.

10. Concluindo, respondemos que existe a incidência do ICMS na entrada de aeronaves importadas do exterior em decorrência de contrato de leasing operacional firmado entre a Consulente e arrendadora situada no exterior.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 059/02 - A substituição de peças em virtude de garantia
Resposta à Consulta 059/02, de 21-02-02

A substituição de peças em virtude de garantia, realizada pelas concessionárias de veículos é operação na qual incide o ICMS. Tratamento tributário e fiscal.

1. A Consulente, concessionária de veículos, informa que vende caminhões e presta serviços de manutenção e conserto, efetuando a substituição de peças em virtude de garantia inclusive em veículos que não foram comercializados por ela.

2. Expõe que, na entrada da peça defeituosa, cujo valor é de 10% (dez por cento) do preço de venda da peça nova (conforme lista de preços fornecida pela fábrica):

2.1emite Nota Fiscal, discriminando a peça e mencionando o número da ordem de serviço e os dados do certificado de garantia do veículo;

2.2 a Nota Fiscal é escriturada no Livro Registro de Entradas, nas colunas "operações ou prestações sem crédito do imposto".

3. A peça defeituosa, após ser retirada do veículo, é remetida para a fábrica, sendo:

3.1 emitida Nota Fiscal, com a descrição do produto, o valor a ele atribuído (item 2) e o destaque do ICMS;

3.2 lançada, tal Nota Fiscal, no Livro Registro de Saídas, na coluna "operações com débito do imposto".

4. Em relação à peça nova, a Consulente descreve os seguintes procedimentos, praticados na vigência do Regulamento do ICMS, RICMS/91, aprovado pelo Decreto 33.118/91 (artigos 479 e 480):

4.1 emissão de Nota Fiscal, cuja base de cálculo corresponde ao preço pago à fábrica pela peça, sem destaque do imposto;

4.2 escrituração da Nota Fiscal no Livro Registro de Saídas, na coluna "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto", sendo o ICMS lançado diretamente no Livro Registro de Apuração do ICMS, na coluna "outros débitos".

5. A Consulente assim descreve o procedimento adotado após a publicação do Decreto 45.490/2000, que aprovou o Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (artigos 11 e 12 do Anexo XII):

5.1 emissão de Nota Fiscal cuja base de cálculo corresponde ao preço pago à fábrica pela peça, sem destaque do imposto;

5.2 escrituração da Nota Fiscal acima no Livro Registro de Saídas, na coluna "Operações ou Prestações com Débito do Imposto".

6. Com a publicação do Decreto 46.027/2001, que alterou o item 1 do parágrafo único do artigo 12 do Anexo XII e cujos efeitos são retroativos a 01/01/2001, a Consulente adotou os seguintes procedimentos:

6.1 emissão de Nota Fiscal cuja base de cálculo corresponde ao preço pago à fábrica pela peça, sem destaque do imposto;

6.2 lançamento da Nota Fiscal no Livro Registro de Saídas, na coluna "Operações ou Prestações sem Débito do Imposto" e do ICMS diretamente no Livro Registro de Apuração do ICMS, na coluna "outros débitos".

7. Finalmente, após a publicação do Decreto 46.295/2001, que alterou o artigo 11 do Anexo XII e revogou o artigo 12 do mesmo Anexo, passou a Consulente a proceder da seguinte forma:

7.1 emite a Nota Fiscal, cuja base de cálculo corresponde ao preço pago à fábrica pela peça, com destaque do imposto;

7.2 lança aquele documento fiscal no Livro Registro de Saídas, na coluna "operações ou prestações com débito do imposto".

8. Em complementação às informações prestadas, a Consulente aduz que é emitida um única Nota Fiscal, em nome da fabrica,  para acobertar a saída da peça nova para reposição da defeituosa, não ocorrendo a emissão de outra Nota Fiscal em nome do cliente (proprietário do veículo).

9. Tecendo considerações acerca do tratamento tributário e fiscal aplicável à base de cálculo de peça nova em substituição à peça defeituosa na vigência do RICMS/91, aprovado pelo Decreto 33.118/91, e após a edição do atual regulamento do ICMS (Decreto 45.490/2000) e das alterações procedidas pelos Decretos 46.027/2001 e 46.295/2001, INDAGA:

9.1 "Na vigência do Decreto 33.118/91 era devido o imposto?

9.2 Caso positivo, está correta a forma de pagamento do imposto, lançado diretamente no Livro de Apuração, na coluna "Outros Débitos"?

9.3 Caso negativo, de que forma podemos nos ressarcir do ICMS pago indevidamente?

9.4 No período relativo à vigência do Decreto 46.027/2001, de 23/08/2001, com efeitos retroativos a 01/01/2001, era devido o imposto?

9.5 Caso positivo, está correta a forma de pagamento do imposto lançado diretamente no Livro Registro de Apuração, coluna "outros débitos"?

9.6 Caso negativo, de que forma podemos nos ressarcir do ICMS que debitamos nesse período?"

10. Em resposta às questões acima, informamos que, tanto na vigência do Decreto 33.118/91, quanto na do Decreto 46.027/2001 e até o presente momento, a saída de peça nova em substituição à peça defeituosa, sempre foi operação normalmente tributada pelo ICMS, conforme o disposto no artigo 479 do RICMS/91 e no artigo 11 do Anexo XII do Livro VI do RICMS/2000, que tratam da base de cálculo aplicável nessa situação, ou seja, que identificam elementos necessários à quantificação da obrigação tributária principal.

10.1 Corrobora esse entendimento a norma da alínea “b” do inciso IV do artigo 2º do RICMS/91 (artigo 2º, inciso III, alínea "b" do RICMS/2000), cumulado com o disposto no item 69 da Lista de Serviços a que se refere o artigo 8º do Decreto-lei nº 406, de 31/12/68, na redação da Lei Complementar nº 56, de 15/12/87, assim redigidos, respectivamente:

"Artigo 2 - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º):

...

IV - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviço:

...

b) compreendido na competência tributária do município, mas que, por indicação expressa de lei complementar, se sujeitar à incidência do imposto de competência estadual;"

" LISTA DE SERVIÇOS (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.87)

...

69 - Conserto, restauração, manutenção e conservação de máquinas, veículos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto o fornecimento de peças e partes, que fica sujeito ao ICM).".

10.2 A peça nova destina-se ao proprietário do veículo no qual foi efetuada a troca do produto e, portanto, é em nome desse que deve ser emitido o documento fiscal, com destaque do ICMS, conforme a regra geral do artigo 125 do RICMS/2000:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, §§ 1º e 3º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 6°, I, e 20, IV, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusulas primeira, III, e segunda, III; art. 7º, § 3º, na redação do Ajuste SINIEF-4/87, cláusula primeira, e art. 18, com alteração do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula segunda, II, arts. 20 e 21, I e V, e § 1º):

I - antes de iniciada a saída da mercadoria;".

10.3 Essa Nota Fiscal emitida por ocasião da saída da peça nova em substituição à defeituosa, em nome do proprietário do veículo, observadas as normas da legislação, deve ser lançada no Livro Registro de Saídas, com débito do imposto.

11. Por outro lado, o dispositivo regulamentar que se refere à emissão de Nota Fiscal sem o destaque do ICMS (artigo 480 do RICMS/91 ou artigo 12 do Anexo XII do Livro VI do RICMS/2000) diz respeito, especificamente, ao documento fiscal emitido pelo revendedor ou pela oficina para fins de ressarcimento, junto ao fabricante, do valor da peça colocada. E justamente por se tratar de utilização excepcional de documento fiscal é que sua emissão e, posteriormente, sua escrituração (artigo 12 do Anexo XII do RICMS/2000) foram tratados especificamente pela legislação.

11.1 Nesse caso, por óbvio, a Nota Fiscal deveria ser emitida sem o destaque do ICMS e ser escriturada no Livro Registro de Saídas, na coluna "Operações sem Débito do Imposto".

11.2 Tal Nota Fiscal pretendia somente facilitar o acerto financeiro entre o fabricante do veículo e o estabelecimento que efetuara a substituição de peça em virtude de garantia.

12. Por conseguinte, deveriam, até a vigência do Decreto 46.295/2001, ter sido emitidas duas Notas Fiscais: uma em nome do fabricante, sem destaque do ICMS e que, assim, não conferia direito ao crédito, utilizada para mero acerto financeiro entre os estabelecimentos, e outra em nome do proprietário do veículo, com destaque do imposto, para acobertar a operação de saída da peça nova do estabelecimento da oficina ou do revendedor.

13. Essa afirmativa acha-se confirmada na exposição de motivos do Decreto 46.295, de 23 de novembro de 2001, referente aos comentários ao seu artigo 1º, inciso XVI, e artigo 6º, inciso III, que, respectivamente, alterou o artigo 11 e revogou o artigo 12, ambos do Anexo XII do RICMS/2000:

" OFÍCIO GS-CAT Nº 723/2001

...

O artigo 1º introduz alterações em diversos dispositivos do Regulamento do ICMS, a saber:

...

15 - o inciso XVI altera o artigo 11 do Anexo XII que dispõe sobre a emissão de Nota Fiscal para documentar a saída de peça de veículo substituída em decorrência de garantia de fábrica com o objetivo de adaptar essa disciplina aos procedimentos efetivamente praticados por parte das concessionárias ou oficinas, conforme constatado pela fiscalização. Concomitante com esta modificação, está sendo proposta no artigo 6º, inciso III, a revogação do artigo 12 do referido anexo que tratava da emissão, para essa mesma operação, de uma segunda Nota Fiscal, destinada a ressarcimento da concessionária ou oficina junto ao fabricante. A eliminação dessa segunda Nota Fiscal está sendo suprida pela permissão da utilização de uma cópia ou via adicional da Nota emitida em favor do proprietário do veículo que teve a peça substituída em garantia.

...

O artigo 6º revoga os dispositivos do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços - RICMS, como segue:

...

3 - o inciso III revoga o artigo 12 do Anexo XII, que previa a emissão de uma Nota Fiscal adicional para fins de ressarcimento do imposto pelas concessionárias ou oficinas junto ao fabricante de veículos quando da substituição de peças em garantia. A eliminação dessa Nota Fiscal justifica-se pelo fato de contemplar apenas uma relação de cunho comercial e não ter implicação com o imposto devido pela instalação da peça nova no veículo, conforme previsto no artigo 11 do mesmo anexo, que está sendo alterado pelo inciso XVI do artigo 1º desta minuta." (grifos nossos).

14. Conclui-se, em resumo, que:

14.1 há incidência do ICMS na saída de peça nova em substituição à defeituosa, decorrente de garantia de fábrica;

14.2 o imposto deve ser apurado e recolhido em conformidade com o regime em que a Consulente estiver enquadrada;

14.3 no presente caso, em que há efetivamente a incidência do ICMS na operação em tela, não há que se falar em imposto indevido a ser ressarcido;

14.4 o "ressarcimento", a que se refere o parágrafo único do artigo 11 do Anexo XII do Livro VI do RICMS/2000 (na redação do Decreto 46.295/2001) e que era previsto, anteriormente, no artigo 480 do RICMS/91 e também no artigo 12 do Anexo XII do Livro VI do RICMS/2000 (revogado pelo Decreto 46.295/2001), é o mero acerto financeiro entre o fabricante e o estabelecimento que realizou a operação com a peça nova;

14.5 atualmente, deve ser emitida uma única Nota Fiscal, em favor do proprietário do veículo que teve a peça substituída em virtude de garantia de fábrica, facultando-se a utilização de uma cópia ou via adicional dessa Nota para acerto financeiro junto ao fabricante (artigo 11 do Anexo XII do Livro VI do RICMS/2000).

15. Ante o exposto, percebe-se que os procedimentos noticiados pela Consulente, nos itens 4 a 6, não estão totalmente corretos, eis que a emissão de uma única Nota Fiscal e a forma como sua escrituração foi efetuada acomoda-se apenas parcialmente à legislação vigente à época de seu cumprimento, situação que se deve, em parte, à dificuldade de interpretação das normas em questão.

16. Por sua vez, a conduta da Consulente, que efetuou o lançamento da Nota Fiscal ora no Livro de Apuração do ICMS, na coluna "Outros Débitos", ora no Livro de Saídas, na coluna "Operações ou Prestações com Débito do Imposto", parece não ter causado prejuízo ao Erário, não tendo havido falta de pagamento do ICMS.

17. Dessa forma, a Consulente deve, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000, dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vincula, o qual convalidará os procedimentos adotados após verificar a regularidade do pagamento do imposto devido pela saída da peça nova.

Glaucia Corrêa Sandoval Moreira, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 655/96 - SAÍDAS DE ÔNIBUS FABRICADOS SOB ENCOMENDA
Resposta à Consulta 655/96, de 10-12-96

SAÍDAS DE ÔNIBUS FABRICADOS SOB ENCOMENDA COM CHASSI ENVIADO PELO ENCOMENDANTE. FABUS - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FABRICANTES DE CARROCERIAS PARA ÔNIBUS.

1. A Consulente, entidade nacional que congrega os fabricantes de carrocerias de ônibus, põe em destaque os Convênios ICMS 37/92 e 52/95, juntamente com o artigo 54, §1º, item 12, §6º, do Regulamento do ICMS (Lei 8.991/94, artigo 2º, II e Decreto 39.932, artigo 3º, inciso I), conjunto de normas este do qual tem resultado tributação dos ônibus - MBM-SN: 87702.10.0100 e 8702.10.0200 e 8702.10.9900 - com uma carga situada no patamar dos 12%.

2. Explica que seus associados, como regra, produzem ônibus por encomenda de seus clientes, dos quais recebem o chassi ao qual integram a carroceria, que fabricam, promovendo a saída do ônibus em retorno de industrialização ao encomendante.

3. Objeto da consulta é, em resumo, saber se ao assim procederem, seus associados estão promovendo saídas de ônibus (classificado num dos códigos acima citados) ou de carrocerias, que se classificam noutros códigos e às quais não se aplica a tributação reduzida.

4. Em resposta, podemos esclarecer que perante a legislação do ICMS, a operação, tal como descrita, envolve processo de industrialização, que não se caracteriza pelo fato de ser executado por encomenda de terceiro, como também não lhe altera a natureza a quantidade, proporção ou forma dos materiais empregados pelo industrializador, sendo, ainda, indiferente se estes materiais são ou não de sua fabricação. Em síntese, o industrializador, no caso presente, recebe um chassi para, exercendo sobre ele um processo de industrialização - qualquer um dos arrolados no artigo 4º do RICMS que seja cabível e adicionando outras mercadorias (a carrocerias e outras), dele fazer um ônibus. (RICMS, artigos 382 a 390).

5. Assim sendo, é ônibus e não carroceria o objeto da saída em retorno promovida pelo industrializador, sem prejuízo do fato de a base de cálculo dessa saída ter parcelas passíveis de suspensão do imposto, (RICMS, artigos 46, 47 e 383). Nestas condições, às operações da espécie realizadas pelos associados da Consulente aplica-se a legislação de situa a tributação pelo ICMS no nível dos 12%.

Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 179/02 - Saídas internas de Borracha Natural
Resposta à Consulta 179/02, de 25-03-02

Saídas internas de Borracha Natural de produção paulista e matérias-primas provenientes de sua extração - Diferimento - Considerações (artigo 350, inciso XI, do RICMS/00).

1. A Consulente, com a atividade de "Comércio, Indústria, Importação, Exportação e Representação de Borrachas Naturais e Sintéticas, ...", promove a coleta de Látex, Coágulo Virgem Prensado (CVP) e Cernambi de produtores do Estado, "desenvolvendo em seu estabelecimento o processamento daquele produto natural, obtendo matérias-primas comercialmente denominadas" de GEB (matéria-prima para a fabricação de pneumáticos), CCB e GCB (estes dois últimos utilizados como matérias-primas para a fabricação de artefatos de borracha, inclusive solado para calçados), as quais são fornecidas às indústrias de pneumáticos ou mesmo a outras processadoras paulistas.

2. Com o advento do Decreto nº 46.588/02, que acrescentou o inciso XI ao artigo 350 do RICMS/00, informa a Consulente que  foi concedido o diferimento às saídas internas de borracha natural de produção paulista e de matérias-primas dela decorrentes até o momento da saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

3. Em face dessa regulamentação, entende a Consulente que as comercializações de seus produtos (GEB; CCB e GCB) a partir de 1º de abril de 2002 devem ajustar-se à nova sistemática quanto ao diferimento do ICMS, conforme assim pode-se concluir ao se analisar a exposição de motivos (Ofício GS-CAT nº 191/2002) referente àquele decreto regulamentar, cujo entendimento tem sido refutado por alguns clientes/destinatários seus.

4. Diante disso, apresenta a presente petição de consulta a fim de saber "quanto ao efetivo direito de aplicar o princípio do DIFERIMENTO  DO  ICMS em sua operações com as matérias-primas decorrentes do processamento em seu estabelecimento de borracha natural".

5. De fato, dispõe o artigo 350, inciso XI, do Regulamento do ICMS - RICMS/00, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, acrescentado pelo Decreto nº 46.588/02, com vigência a partir de 1º de abril de 2002, o seguinte :

"Artigo 350 - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas dos produtos a seguir indicados fica diferido para o momento em que ocorrer (...) :

......................;

15.XI - borracha natural de produção paulista e matérias-primas provenientes de sua extração :

a) sua saída para outro Estado;

b) sua saída para o exterior;

c) a saída dos produtos resultantes de sua industrialização."

6. Vê-se, claramente, que a norma regulamentar em apreço, ao estabelecer o instituto do diferimento (que é a postergação do lançamento do imposto para uma etapa posterior definida na legislação), tem o sentido de alcançar as saídas internas de borracha natural de produção paulista e de matérias-primas provenientes de sua extração, o que, no caso, atinge também os produtos citados pela Consulente de sua produção denominados como GEB, CCB e GCB, provenientes do processamento de borracha natural.

7. Sendo, portanto, correta a interpretação dada pela Consulente, não merecendo qualquer reparo de nossa parte.

Osvaldo Bispo de Beija, Consultor Tributário Chefe – 2ª ACT. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 697/02 - ITCMD - Transmissão "Causa Mortis" de imóvel de residência - Isenção - condições.
Resposta à Consulta 697/02, de 18-11-02

ITCMD - Transmissão "Causa Mortis" de imóvel de residência - Isenção - condições.

1. A Consulente, viúva meeira, é inventariante dos bens e direitos de seu marido, cujo arrolamento tramita no Foro competente.

2. Declara, por seu advogado, que a partilha contempla um imóvel rural, avaliado em R$ 38.853,60, onde residem ela e três de seus filhos, todos solteiros. Os outros três filhos, casados, não residem na propriedade.

3. Entende que os herdeiros  citados na consulta têm direito à isenção do imposto sobre a transmissão “causa mortis” da citada propriedade, nos termos do artigo 6o, inciso I, alínea “a” da Lei n° 10.992, uma vez que nela residem e que  a mesma não atinge o valor de 5.000 UFESPs.

4. Em primeiro lugar, alerte-se que na situação trazida para exame, conforme se observa na petição inicial de arrolamento e partilha, sob o título “pagamentos” e subtítulo “primeiro pagamento” (cópia inclusa à consulta), a viúva meeira renunciou à sua meação em favor do monte-mor, com reserva de usufruto dos imóveis para si. Este ato configura hipótese de doação, cujo fato gerador é distinto do da transmissão “causa mortis”. Nesse caso, os contribuintes do imposto são os filhos (donatários).

5. Ao mesmo tempo, os respectivos filhos instituíram em favor da viúva meeira o usufruto dos imóveis inventariados. Também, neste caso, ocorre nova hipótese de doação,  tendo como contribuinte do imposto incidente a viúva meeira (donatária).

6. No que se refere à questão específica do benefício previsto no artigo 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei 10.705/2000, cabe esclarecer que a isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão (artigo 6º, §1º, da Lei 10.705/2000, combinado com os artigos 8º, §1º, e 21 a 28, do Decreto 46.655/2002).

7. O reconhecimento da isenção referente ao ITCMD, bem como, a verificação da correção dos valores informados e do cálculo referente ao imposto devido, não se inserem na competência deste órgão consultivo (artigo 104 da Lei 6.374/89 combinado com o artigo 31 do Decreto 44.566/99). Por esse motivo, a presente resposta irá se ater à análise dos critérios estabelecidos na legislação para que determinada transmissão possa ou não ser considerada isenta do referido imposto.

8. Isso considerado, diz a citada norma legal:

“Artigo 6º - Fica isenta do imposto: (Redação dada ao artigo 6º pelo inciso I do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002)

I - a transmissão ‘causa mortis’:

a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;

..........................................................................................................................”

9. Assim, a isenção prevista nesta norma legal é condicionada aos seguintes requisitos:

a)o imóvel deve ser utilizado para residência da entidade familiar, podendo ser urbano ou rural;

b)o seu valor não pode ultrapassar a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs;

c)os beneficiados devem residir no imóvel;

d)os beneficiados não podem possuir outro imóvel.

10. A lei estabelece, portanto, requisitos relativos ao imóvel e relativos aos beneficiários para que a transmissão seja considerada isenta. Sobre esses requisitos, cabem as seguintes considerações:

a)o limite de 5.000 UFESPs estabelecido refere-se ao valor integral do imóvel;

b)somente o imóvel  próprio que é utilizado para a residência da entidade familiar pode gozar da isenção;

c)cumpridos os requisitos acima, para se aferir se a transmissão é isenta ou tributada deve ser analisada a situação individual de cada herdeiro: a transmissão é isenta para os que residirem no imóvel e é tributada normalmente para aqueles que nele não residirem;

d)finalmente é necessário, ainda,  que os herdeiros que residam no imóvel em questão não sejam proprietários ou possuidores de outro imóvel ou de parte ideal de outro imóvel;

e)mas a isenção não deixa de ser aplicada pelo fato de estarem sendo transmitidos outros imóveis no arrolamento ou no inventário, uma vez a Lei 10.705 não impõe tal requisito na alínea “a” do inciso I do artigo 6o, como o faz logo em seguida na alínea “b”.

Elaise Ellen Leopoldi. Consultora Tributária.De acordo. Célia Barcia Paiva Da Silva. Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Cirineu Do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 663/02 - ICMS - Isenção - Fertilizantes
Resposta à Consulta 663/02, de 03-01-03

ICMS – Isenção – Fertilizantes para uso na atividade de silvicultura - Aplicabilidade.

1. A Consulente, dedicada à atividade de silvicultura, solicita a ratificação de seu entendimento de que a expressão “produção agrícola”, constante do inciso XIII do art. 41 do Anexo I do RICMS/2000, abrange a silvicultura, para fins de aplicação da isenção prevista nesse dispositivo às operações internas com fertilizantes destinados à utilização nessa atividade, ressaltando que os seus fornecedores de fertilizantes já têm aplicado o benefício às respectivas saídas internas.

2. A fim de expor seu entendimento, menciona que como a atividade de silvicultura está classificada, na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE-Fiscal), na Divisão 02 (“Silvicultura, Exploração Florestal e Serviços Relacionados com estas Atividades”) da Seção A (“Agricultura, Pecuária, Silvicultura e Exploração Florestal”), a silvicultura pode ser entendida como espécie da qual a agricultura é gênero.

3. Menciona também resposta à consulta exarada por esta Consultoria Tributária, na qual a agricultura é conceituada como “a arte de cultivar, de dar condições para o nascimento e desenvolvimento de ser vivo do reino vegetal” e é admitida a aplicação da isenção às operações internas com adubos e fertilizantes destinados à produção de pastagens, tendo em vista que “o cultivo de erva para alimento do gado, ou seja, de pasto, é atividade agrícola e, conseqüentemente, as operações internas com adubo simples ou composto, ou fertilizante, destinados à utilização nessa produção, devem ser efetuadas ao abrigo da isenção prevista no inciso inciso XIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00”.

4. Ao final, a Consulente afirma ainda que, sendo a silvicultura definida como “cultura de árvores florestais”, conforme o Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, está, portanto, compreendida na atividade de agricultura, nos termos do conceito transcrito acima.

5. Inicialmente, quanto à classificação da atividade de silvicultura na CNAE-Fiscal, observamos que a mera inclusão da silvicultura na Divisão 02 da Seção A não implica, por si mesma, a identificação da silvicultura como compreendida na atividade agrícola. A Seção A traz apenas um título genérico, composto de várias categorias, das quais a silvicultura é uma subdivisão e a agricultura é outra subdivisão paralela, conforme se observa abaixo:

Hierarquia CNAE:

Seção: A- AGRICULTURA, PECUÁRIA, SILVICULTURA E EXPLORAÇÃO FLORESTAL

          Divisão: 01 agricultura, pecuária e serviços relacionados com essas atividades

           Divisão: 02 silvicultura, exploração florestal e serviços relacionados com estas atividades

6. Desta forma, notamos que, conforme a CNAE-Fiscal, a atividade de silvicultura encontra-se numa classificação paralela à de agricultura, e não subordinada a ela. De qualquer modo, as classificações de atividades econômicas são construídas primordialmente para organizar as informações das unidades produtivas e institucionais, com o objetivo de produzir estatísticas dos fenômenos derivados da sua participação no processo econômico. Utilizar-se pura e simplesmente da CNAE-Fiscal para definir a natureza e o alcance de uma atividade pode, por vezes, levar a certos desvirtuamentos. Assim, deve-se tomar em conta outros indicadores, para formar um conceito mais preciso das atividades de agricultura e de silvicultura e verificar se esta está compreendida naquela.

7. Por oportuno, mencionaremos algumas acepções do termo “agricultura”:

7.1.Arte de cultivar a terra, de a fertilizar, de a fazer produzir. No sentido mais geral, o conjunto das operações e dos cuidados por meio dos quais o homem tira da terra as produções que satisfazem às suas necessidades. Neste sentido, compreende a cultura campestre ou agricultura propriamente dita, a horticultura, a viticultura, a arboricultura, a silvicultura, a zootecnia e a economia rural – (AULETE, Caldas. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. 2.ª ed. brasileira. Rio de Janeiro, 1964).

7.2.Cultivo de plantas para a obtenção de alimentos, roupas e outros produtos úteis ao homem. - A palavra vem do latim agricultura (agri, que significa do campo, e cultura ), e se manteve inalterada no português. (..) (Enciclopédia e Dicionário Koogan-Houaiss Digital. Editora Delta, 2002)

7.3.A) Arte de cultivar os campos; cultivo da terra; lavoura; cultura.  B) Conjunto de operações que transformam o solo natural para produção de vegetais úteis ao homem (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2.ª ed. e 23.ª imp. - Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1986).

8. Depreende-se daí que a silvicultura, entendida como a cultura de árvores florestais, merece acolhida como espécie do gênero “agricultura”, posto que encerra atividade destinada a produzir vegetais úteis ao homem.

9. Concluímos, assim, que as operações internas realizadas com fertilizantes, quando destinados à utilização na atividade de silvicultura, gozam do benefício fiscal da isenção, respeitados todos os ditames do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00.

Flávia Ansaldi Vieira. Consultora Tributária. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco.Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT.  Cirineu Do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 208/02 - Comercialização de veículos recebidos em consignação
Resposta à Consulta 208/02, de 15-04-02

Comercialização de veículos recebidos em consignação de particulares para venda mediante comissão - Incidência do ICMS.

1. Expõe o Consulente que pretende constituir uma empresa com o ramo de “comércio varejista  e intermediação na venda de veículos”. Como existe uma oferta muito grande de pessoas físicas interessadas em colocarem os seus veículos usados em consignação para que  sejam vendidos, mediante comissão, diz que a operação será formalizada por meio de Instrumento Particular de Contrato de Consignação de Veículos entre as partes, estipulando prazo para  venda, valor de venda, comissão pela venda, dados do veículo etc., bem como pela emissão de Nota Fiscal na entrada em consignação, de Nota Fiscal de devolução em consignação, em nome do consignante, e de Nota Fiscal de Serviços pela comissão recebida. Isso colocado, indaga:

O procedimento descrito está correto? Caso não esteja qual o procedimento correto?

Caso haja a incidência de ICMS, qual o fundamento legal?

Qual a alíquota  do ICMS para veículos com carga máxima superior a 20 toneladas?

2. De início, deixamos assentado que esta Consultoria Tributária já manifestou o seu entendimento a respeito do assunto em tela, razão pela qual transcreve-se, a seguir, a parte necessária ao deslinde das questões apresentadas pelo Consulente:

 “Intermediação, sabe-se, é a atividade consistente em aproximar duas ou mais pessoas que desejam negociar, mediante remuneração conhecida como corretagem. O vendedor quer vender mas geralmente não tem o comprador, enquanto este não sabe onde está o vendedor. Ao intermediário que está no negócio e é conhecido como tal, cabe aproximá-los. Esse tipo de atividade, parece-nos fora de dúvida, está compreendida no citado item 31 (atual item 50), de sorte que a pessoa que o exerce sujeita-se ao tributo municipal, e não ao ICMS.

Todavia, parece que a situação reportada na consulta não é exatamente essa. Na verdade, a Consulente não está apenas exercendo a intermediação, porquanto está praticando atos que vão além da mera aproximação de comprador e vendedor. Ainda que não se possa afirmar que esteja fazendo gestões de vendedor  (que é atividade completamente diversa da simples aproximação), é fora de dúvida, pelo menos, por quanto declarado, que estoca em seu estabelecimento os veículos entregues pelos vendedores potenciais. ‘Ora, afigura-se incompatível com a prática da intermediação a manutenção de estoques, como aliás, reconheceu unanimemente a Segunda Câmara do  Tribunal de Impostos e Taxas no Processo DRT - 4 -  6658/76, em 24 de  outubro de 1977. Configurada a existência de estoques  formados pelos objetos colocados à venda, desaparece a figura da intermediação. Nestes termos, devemos considerar incorreto o procedimento adotado pela Consulente. Ao dar saída, com destino ao comprador, ao veículo deixado em seu estabelecimento pelo vendedor, ocorre o fato gerador do ICMS, que deve ser pago, mediante  a emissão de Nota Fiscal....”.

3. Diante do acima exposto, e desde que o Consulente mantenha estoque em seu estabelecimento dos veículos recebidos em consignação dos particulares, a operação subseqüente está submetida à hipótese de incidência  do ICMS (artigo 2º, I do RICMS/2000). O procedimento fiscal a ser adotado na operação é o seguinte:

- Pela entrada do veículo recebido de particular (pessoa física):

- Emitir Nota Fiscal pela entrada do veículo no estabelecimento e escriturá-la no livro Registro de Entradas sem direito a crédito, tendo em vista não haver incidência do ICMS nesta operação;

- Por ocasião da venda  do veículo:

- Emitir Nota Fiscal, com destaque do imposto, observado, no que couber, a redução de base de cálculo prevista no artigo 11 do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

- A alíquota do ICMS a  ser aplicada nas operações internas é de 18% (dezoito por cento). Entretanto, se a classificação fiscal do veículo estiver elencada entre aquelas discriminadas no item XI do artigo 54 do RICMS, a alíquota aplicável será de 12% (doze por cento).

Sérgio Bezerra de Melo. Consultor Tributário. De acordo. Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 830/02 - Mercadoria depositada em Armazém Geral
Resposta à Consulta 830/02, de 03-02-03

Mercadoria depositada em Armazém Geral deste Estado por depositante de outro Estado e vendida em seguida para adquirente paulista. O local da operação para efeito da incidência do imposto, cujo pagamento é de responsabilidade do Armazém Geral, é o Estado de São Paulo e a alíquota aplicável é a prevista para as operações internas, de 18% (dezoito por cento) nos termos do artigo 52, inciso I, do RICMS/2000. (Armazém Geral)

1. Na inicial, a Consulente informa que “sua atividade principal é  (a de) armazém geral, na figura de operador logístico, ou seja, prestação de serviços que têm como finalidade o recebimento, armazenamento, separação, expedição e administração de transportes da mercadoria de terceiros  (...)”,  e que “possui clientes situados no Município de Manaus  (...)”.

2. Informa, também, ser contribuinte substituído do ICMS nas prestações de serviço de transporte rodoviário de cargas, tendo em vista que, nos termos do artigo 317 do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30-11-2000,  “na prestação de serviço de transporte rodoviário de bem, mercadoria ou valor, realizada por empresa transportadora estabelecida em território paulista, exceto microempresa ou empresa de pequeno porte, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao tomador do serviço, desde que seja remetente ou destinatário e contribuinte do imposto deste Estado (Lei 6.374/89, art. 8º, XXII, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, IV)”.

3. Entende a Consulente que os referidos serviços de logística que presta são tributados pelo ISS municipal, exceto a prestação de serviço de transporte sujeita à incidência do ICMS; que, portanto, na operação  de venda da mercadoria depositada – aqui entendida a mercadoria depositada pelo cliente de outro Estado – o ICMS incide somente sobre o valor da mercadoria, excluídos os valores correspondentes aos serviços de logística, e que, nessa operação, a alíquota aplicável é a interestadual de 12% (doze por cento) e não a alíquota interna de 18% (dezoito por cento), uma vez que, em seu entendimento,  “a operação comercial deu-se no estabelecimento do proprietário da mercadoria (...)”, e conclui, aduzindo, que seu entendimento se baseia na resposta à consulta n.º 427/89 que dispõe sobre matéria correlata.

4. Isso posto,  a Consulente relata que sua dúvida principal se refere à “diferença de alíquotas de 6% (seis por cento) gerada entre a recebida de seu cliente situado em Manaus, de 12% (doze por cento), e a alíquota interna a ser utilizada nas saídas dentro do Estado de São Paulo, de 18% (dezoito por cento)”.

5. Inicialmente, cumpre ressaltar que a Consulente, em  exercendo como atividade principal, como informou, a  de  Armazéns Gerais, deverá providenciar a alteração de seu código CNAE-Fiscal para 6312-6/01 (Armazéns Gerais (emissão de warrants),  conforme dispõe o artigo 4º da Portaria CAT n.º 40/2000, de 5-06-2000.

5.1.Além disso, somente guardando conformidade com os termos do Decreto  n.º 1.102, de 21-11-1903:  “(...) armazéns gerais, empresas que têm por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem”, e devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP,   o estabelecimento  estará sujeito à disciplina prevista no Capítulo II (artigos 6º a 20) do Anexo VII do Livro VI do RICMS/2000.

5.2. Desse modo, estando a Consulente inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS como empresa de “transporte rodoviário de cargas em geral, intermunicipal, interestadual e internacional”  (CNAE-Fiscal 6026-7/02), mas exercendo como atividade preponderante a de armazéns gerais, sem que o estabelecimento esteja registrado como tal na JUCESP,  não poderá, bem como seus clientes, se beneficiar da não incidência prevista no artigo 7º, incisos I e III, do RICMS/2000.

6. Feitas essas considerações iniciais, passa-se à análise da questão posta na consulta, cabendo, de pronto, lembrar que o artigo 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar n.º 87/96, estabelece como local da operação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem, o local do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador. Desse modo, na saída de mercadoria depositada em armazém geral deste Estado por depositante de outro Estado, o fato gerador aqui ocorre, submetendo-se a operação à legislação do Estado de São Paulo.

7. Assim sendo, no caso descrito na consulta, a operação  com  saída do estabelecimento da Consulente com destino a adquirente estabelecido neste Estado, configura-se como operação interna cuja alíquota, salvo disposição legal em contrário, é de 18% (dezoito por cento) conforme dispõe o artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, não estando correto, portanto, o entendimento da Consulente   descrito no item 3 acima.

7.1. Tampouco está correto seu entendimento de que as despesas de logística (recebimento, armazenamento, separação, expedição e administração de transporte de terceiros) debitadas ao cliente depositante não se incluem na base de cálculo do imposto, uma vez que  o § 1º do artigo 37 do RICMS/2000 dispõe:

 “Incluem-se na base de cálculo do imposto:

1-  seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação;

2-  frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem.

Omissis”

7.1.1 Com efeito, segundo Ronaldo H. Ballon in Logística Empresarial – Transportes, Administração de Materiais, Distribuição Física, Ed. Atlas, 1995, pág. 23/24, “a logística empresarial trata de todas as atividades de movimentação e armazenagem, que facilitam o fluxo de produtos desde o ponto de aquisição da matéria-prima até o ponto de consumo final, assim como os fluxos de informação que colocam os produtos em movimento, com o propósito de providenciar níveis de serviço adequados aos clientes a um custo razoável.”

7.1.2 Assim, exercendo a Consulente a referida atividade de armazéns gerais na qualidade de responsável pelo pagamento do imposto, os valores relativos ao serviço de armazenagem e aos demais serviços de logística elevarão o custo da mercadoria depositada, pois que cobrados do depositante, devendo, portanto,   integrar a base de cálculo do imposto, vale dizer,   o valor da operação que destinar os produtos ao adquirente.

7.1.3 Observe-se que no âmbito da legislação comercial e do ICMS não há impedimento para o exercício simultâneo das atividades de armazenamento de mercadorias para terceiros e de prestação de serviço de transporte de cargas, intermunicipal e interestadual,  desde que seja possível, física e escrituralmente, distinguir as mercadorias recebidas para armazenagem (depósito) daquelas que são objeto de prestação de serviço de transporte. Ressalte-se que a apuração e pagamento do imposto devem ser feitas separadamente em relação às duas atividades.

8. Relativamente à referência feita pela Consulente à Consulta n.º 427/89, não obstante a resposta à consulta aproveitar “exclusivamente ao Consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta” conforme dispõe  artigo 520 do RICMS/2000, informamos que, diversamente do que entende a Consulente, as matérias de direito e de fato da referida consulta não são as mesmas da presente, uma vez que aquela diz respeito ao pagamento de diferencial de alíquota previsto no inciso VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, e esta (ver item 4 acima) se refere à dúvida dirimida nos itens  6 e 7  acima, em que a Consulente age como responsável tributário pelo imposto devido por contribuinte (depositante) de outro Estado.

9. No que se refere à diferença entre o valor do imposto creditado pela Consulente na entrada da mercadoria no armazém geral, relativo à alíquota de 12% (doze por cento) e pago pelo depositante no Estado de origem, e o valor do imposto debitado pela Consulente na saída da mercadoria vendida neste Estado,  relativo à alíquota de 18% (dezoito por cento), cabe às partes (depositário e depositante) definirem entre si o modo de compensação financeira adequado.

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado. Consultor Tributário. De acordo. Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 833/02 - Transporte - Pessoa física como tomador do serviço - Procedimento
Resposta à Consulta 833/02, de 29-01-03

Transporte - Pessoa física como tomador do serviço - Procedimento.

1. A Consulente, transportadora rodoviária de passageiros, relata executar o transporte rodoviário de cargas e encomendas e que, no desenvolver dessa atividade, “contrata com pessoas físicas, não contribuintes do imposto, o transporte de bens de uso próprio dessas pessoas....e de volumes (caixas e envelopes fechados) contendo documentos pessoais”.

2. Entende que a entrega desses bens e documentos à transportadora não é fato gerador do imposto, visto que não existe nem a habitualidade nem o volume que caracterizaria o intuito comercial da operação. Por isso, expõe que, no ato da contratação do serviço de transporte, emite o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas  e exige do tomador do serviço uma declaração de que os bens ou documentos são de uso próprio, sem destinação comercial, com as suas devidas descrições.

3. Indaga se está correto o seu procedimento e, se incorreto, como deve agir.

4. O procedimento pretendido pela Consulente na situação descrita se encontra correto, vez que este Órgão já afirmou, em outras oportunidades, que na hipótese do tomador do serviço de transporte ser pessoa física, a encomenda poderá ser acompanhada de declaração feita de próprio punho, constando os dados pessoais do proprietário e a descrição do objeto do contrato de transporte, sendo suficiente a menção no CTRC da existência dessa declaração a ele anexada.

5. Por último, vale uma ressalva com relação aos bens apresentados pelo interessado para execução do frete: caso sejam mercadorias recém-adquiridas no comércio ou em quantidade que denote intuito comercial, a Consulente deve exigir, para acompanhar o transporte, a apresentação do documento fiscal que se refiram a elas ou declaração do tomador do serviço informando o valor e o local onde foram adquiridas, uma vez que, segundo o disposto no artigo 459, § 2º, do RICMS/2000, “qualquer pessoa que estiver portando mercadoria adquirida em estabelecimento comercial ou industrial, em momento imediatamente anterior, é obrigada a exibir à fiscalização, quando exigido, o correspondente documento fiscal, devendo, na ausência deste, declarar formalmente o preço e o local onde a mercadoria tiver sido adquirida, sob pena de sua apreensão.”

Denise Maria de Sousa Cirumbolo. Consultora Tributária. De acordo. Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 513/02 - Transporte internacional multimodal de cargas
Resposta à Consulta 513/02, de 30-12-02

Transporte internacional multimodal de cargas - Contratação de prestações internas - Hipóteses de incidência, crédito e procedimentos fiscais.

1. A Consulente tem por objeto social "o transporte rodoviário de cargas e containers em geral, reparo de containers, armazenamento, guarda e consolidação de cargas, terminais de containers, serviços retroportuários em geral, locação de equipamentos fora do regime da Lei nº. 6.099/1974, despachos em geral, operações de transporte intermodal e multimodal nos termos da Lei nº. 9.611/1998, consolidação e desconsolidação de cargas marítimas e rodoviárias na importação e exportação e agenciamento, consolidação e desconsolidação de cargas aéreas na importação e exportação, nos termos da Portaria nº. 749A/DGAC, de 13 de novembro de 2001 do Departamento de Aviação Civil, podendo participar de outras sociedades como sócia, quotista ou acionista" (Cláusula segunda do Contrato Social).

2. Pretende prestar serviços de transporte internacional de cargas, multimodal, do Brasil para o exterior, para clientes sediados no exterior, com a devida cobertura cambial, como operador de transporte multimodal.

3. Com base no disposto no art. 3º, inciso I, da Lei Complementar nº. 87/96, na Lei nº. 9.611/98, amparado também na Decisão dada ao Processo Administrativo DRT-1 nº. 18.861/92 pelo Tribunal de Impostos e Taxas e no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 308.752 - Minas Gerais, pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, entende que os trechos executados em território brasileiro não estão compreendidos no campo de incidência do ICMS.

4. Pede confirmação desse entendimento ou, em caso negativo, os fundamentos legais e procedimentos fiscais adequados.

5. No transporte multimodal de cargas, que é considerado "internacional, quando o ponto de embarque ou de destino estiver situado fora do território nacional" (art. 1º, parágrafo único, II, da Lei nº. 9.611/98), o operador, responsável pelo transporte na íntegra perante o contratante, pode subcontratar e utilizar serviços de terceiros para realizar parte do trajeto. A legislação tributária trata esse caso de subcontratação de trechos de transporte como um "redespacho", reservando o termo "subcontratação" para o caso em que a empresa transportadora repassar o trajeto inteiro a terceiro (arts. 205 e 206 do RICMS/00.)

6. Em relação ao serviço de transporte de natureza internacional, isto é, aquele no qual a execução do serviço se dá desde o território nacional (portanto, em parte no território nacional) até o destinatário no exterior, não há incidência do ICMS, posto que este recai somente sobre as prestações de natureza intermunicipal ou interestadual (inc. II do art. 155 da Constituição Federal de 1988).

7. Destarte, não haverá incidência de ICMS sobre as prestações de serviço objetivadas pela Consulente, quais sejam, "de transporte internacional de cargas, multimodal, do Brasil para o exterior, para clientes sediados no exterior, com a devida cobertura cambial, como operador de transporte multimodal".

8. Essa situação não se altera com o transbordo, caso ocorra, entre veículos da própria Consulente, pois ele não se dá em razão de um outro contrato e não constitui uma nova prestação de serviço.

9. No que diz respeito a serviços de transporte contratados pela Consulente perante terceiros, onde esses assumirão responsabilidade por trechos intermediários, repassados pela Consulente, outras considerações têm de ser feitas.

10. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento "do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza" (art. 12, inc. V, da Lei Complementar nº. 87/96; arts. 1º, II, e 2º, X, da Lei nº. 6.374/89), de modo que, do enfoque tributário, aqueles serviços de transporte (item 9) correspondem a fatos geradores autônomos, em relação ao serviço prestado pela Consulente.

11. Ou seja, a regra aplicável às prestações serviços de transporte interestadual e intermunicipal é a de incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador a cada prestação contratada que tiver início em território nacional, não obstante a prestação internacional da Consulente. Pois é claro que tal prestação autônoma não está destinando mercadorias ao exterior, nem tem nenhum comprometimento com a eventual destinação que seu contratante lhe der, e tampouco poderia se responsabilizar ou garantir essa destinação, mas é simplesmente uma prestação de serviço de transporte que se realiza integralmente em território nacional.

12. No redespacho interno, tanto a transportadora "A", que repassa parte do trajeto a outra(s) transportadora(s) "B" (e "C" e "D" etc.), quanto essa(s), emitem cada uma o seu próprio Conhecimento de Transporte. A empresa "A" deve emitir o documento pelo valor total do transporte, enquanto "B", "C", etc. o farão apenas pelo valor correspondente ao trecho de sua responsabilidade, com os dados do redespacho. Então, cada empresa deve emitir o Conhecimento de Transporte próprio do meio de transporte utilizado, na forma regulamentar, indicando inclusive a base de cálculo, alíquota e o valor do ICMS a ser pago (art. 206 do RICMS/00).

13. No caso em análise, como a Consulente presta serviço de transporte internacional, não há que se falar em emissão de documento fiscal de sua parte, ainda que possa executar trechos de transporte por seus próprios meios, devendo apresentar, nesse caso, quando solicitada, os documentos oficiais de locomoção internacional de cargas, sendo aconselhável também que forneça cópias deles para acompanhar o trânsito de mercadorias nas prestações contratadas e redespachadas. Não fica, contudo, dispensada dos procedimentos do art. 206, II, "b", do RICMS/00.

14.Outrossim, a incidência do imposto sobre prestações de transporte intermediárias, contratadas pela Consulente para execução em território nacional, não onera a mercadoria exportada, já que lhe é assegurado o direito de se creditar integralmente, e de manter o crédito integral, do imposto anteriormente cobrado por essas prestações de serviço (art. 21, § 2º, da Lei Complementar nº. 87/96), podendo ser aproveitado na forma do art. 72, III, do RICMS/00, combinado com a Portaria CAT nº 53/96. Ou seja, ao contrário do que entende a Consulente em sua petição de Consulta, por conta da instrumentalização da não-cumulatividade constitucional na Lei Complementar nº. 87/96, não há carga tributária de ICMS nas mercadorias destinadas ao exterior, nem mesmo relativa a prestações de serviços de transporte executados em território nacional.

Fernando Batlouni Mendroni. Consultor Tributário. De acordo. Osvaldo Bispo de Beija. Consultor Tributário Chefe - 2ª ACT. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 217/02 - Fornecimento de argamassa comum para obras de construção civil
Resposta à Consulta 217/02, de 24-05-02

ICMS - Fornecimento de argamassa comum para obras de construção civil - Inexistência de subempreitada - Incidência do imposto

Decisão Normativa CAT Nº 3/2002, de 16-08-2002 (DOE de 20-08-2002)

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/00, decide:

1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 24 de maio de 2002, à Consulta n.º 217/02, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária e que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir da sua publicação.

"Resposta à Consulta n.º 217/02:

1. A Consulente, empresa comerciante varejista de materiais de construção em geral, localizada no Município de São José do Rio Preto/SP, pergunta a respeito da "incidência de ICMS na preparação e comercialização de argamassa", já que o Município vem pleiteando recolhimento de ISS sobre essa atividade econômica. Esclarece que "não prestamos os serviços de colocação do reboco nas paredes da obra, apenas comercializamos".

2. Junta à petição de Consulta decisões administrativas do Tribunal de Impostos e Taxas - TIT referentes aos Processos DRT 6 - 2259/90 (Câmaras Reunidas), DRT 4 - 3868/82 (6ª Câmara), DRT 11 - 3802/91 (2ª Câmara Efetiva), DRT 7 - 1150/80 (2ª Câmara Efetiva), DRT 6 - 2140/85, DRT 6 - 761/86 (7ª Câmara Especial), que firmaram jurisprudência administrativa pela incidência de ICMS, e o Acórdão do Recurso Especial nº 189.329-SP, do STJ, que decidiu pela incidência de ISS.

3. No que interessa diretamente ao tema consultado, duas formas de incidência do ICMS devem ser ressaltadas.

4. Há incidência sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ex vi do disposto no art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96.

5. Há incidência, também, sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISS, quando a lei complementar expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual (art. 2º, V, da Lei Complementar nº 87/96). A Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº. 406/68, que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar, determina, em seu item 32 (redação dada pela Lei Complementar nº 56/87) a incidência do ISS sobre:

"Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo Prestador de serviços, fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICM)"

6. Para que a atividade em exame sujeite-se ao ICMS, é portanto necessário, alternativamente:

(1) que se trate de simples circulação de mercadorias, independente da execução, por empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil (item 4 supra), ou

(2) que o fornecimento de argamassa, embora vinculado a empreitada ou subempreitada de obra de construção civil, corresponda a um fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviços (item 5 supra, pela exceção descrita entre parênteses), ou ainda

(3) que o fornecimento de argamassa, embora corresponda a um fornecimento de mercadorias produzidas no local da prestação de serviços, não esteja nem vinculado à empreitada ou subempreitada de obra de construção civil e nem esteja compreendido na execução de serviço auxiliar ou complementar (item 5 supra, pelo texto principal, que se reduz à situação da primeira hipótese acima).

7. Trata-se então de verificar se ocorre circulação de mercadorias, correspondente a algum negócio jurídico qualquer (compra e venda, etc.) ou se há prestação de serviços tal que, pela sua natureza, ocorre apenas fornecimento de bens materiais que a acompanham. Somente então poder-se-á verificar alguma das três hipóteses do item 6.

8. Na solução da questão, impõe-se oexame de um precedente importante na jurisprudência brasileira: o do fornecimento de concreto para construção civil. Ou seja, o porquê de o fornecimento do concreto para obras ser considerado prestação de serviços e a verificação da semelhança ou dessemelhança dessa atividade com o fornecimento de argamassa.

9. Segundo a Súmula nº. 167, do Superior Tribunal de Justiça, "O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS."

10. E em função dessa Súmula, o STJ julgou o Recurso Especial nº. 11.979-0 - SP, dando provimento ao recurso contra o Acórdão do Tribunal de Justiça, pela incidência de ISS, e contra a incidência de ICMS, com o fundamento de que "o preparo e fornecimento de argamassa para construção civil, mediante empreitada, é serviço da mesma natureza jurídica que a elaboração de concreto, em iguais circunstâncias".

11. Ainda sobre esse precedente, o Tribunal de Justiça havia decidido pela incidência do ICMS no fornecimento de argamassa em obras de construção civil com o acolhimento do argumento de que não há identidade entre argamassa e concreto, já que a obtenção deste "exige qualificação técnica pois a dosagem dos materiais que o compõem varia, conforme as necessidades, não só de cada construção, mas também de cada elemento desta, ao qual se destine".

12. No julgamento do Recurso, o Sr. Min. Humberto Gomes de Barros (Relator) afastou a fundamentação anterior dizendo que "o dispositivo legal nega qualquer valor à qualificação técnica do empreiteiro", que "sob este enfoque, a preparação e fornecimento da argamassa mediante empreitada é serviço de natureza jurídica semelhante ao preparo e à aplicação de concreto" e que "a prova de qualificação técnica, exigida pelo V. Acórdão é despicienda".

13. Para a melhor compreensão do caso deve-se referir a precedentes do STF, nas décadas de 1970 e de 1980, que culminaram com a fixação da jurisprudência da incidência do ISS, e não do ICMS, sobre o fornecimento de concreto para obras.

14. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 82.501, em 05 de dezembro de 1975, o Sr. Ministro Moreira Alves considerou que "a preparação do concreto, seja na obra - como ainda se faz nas pequenas construções -, seja feita em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviços técnicos, que consiste na mistura, em proporções que variam para cada obra, de cimento, areia, pedra britada e água ..." (grifos originais), que "para a concretagem, há duas fases de prestação de serviços: a da preparação da massa, e a da sua utilização na obra". Cita Parecer de Ruy Barbosa Nogueira, onde, verificando similitudes entre o processo de concretagem então sob exame e uma solução dada pelo direito norte-americano para o serviço tipográfico, o professor diz que "... no caso das tipografias, embora estas empreguem a tinta e o papel, elas destroem o papel em branco que como tal deixa de ter valor comercial e somente vale para o cliente que o encomendou, do que se segue que o impressor apenas prestou um serviço, não vendeu um bem corpóreo ... igualmente a consulente, fazendo a mistura dosada para o cliente, só a este aproveita esse serviço e o cimento, a pedra, a areia e a água se tornam inutilizáveis e fora do comércio" (grifos originais). Conclui o eminente Ministro que "... a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que este se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Material, mesmo misturado para o fim específico de utilização em certa obra, não se confunde com mercadoria."

15. O entendimento acima foi confirmado nos REs 91.111-1 (DJ de 07/12/1979) e 93.508-8 (DJ de 10/04/1981), firmando jurisprudência, posteriormente confirmada pela já transcrita Súmula do STJ.

16. Então, o fornecimento de concreto para obra é serviço, onerado pelo ISS, porque é uma espécie de subempreitada e como tal inclui-se na descrição do item 32 da Lista de Serviços. Seu fornecimento se dá sob responsabilidade técnica e a preparação do material é personalíssima, ou seja, de maneira que o bem fornecido, então fora do comércio, atende única e exclusivamente as específicas necessidades da obra.

17. O contrato de empreitada é espécie de contrato de prestação de serviços, cuja especificidade da obrigação de fazer consiste na "execução da obra conforme as instruções recebidas ou as regras técnicas que se devem observar em sua realização" (Orlando Gomes, Contratos, 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, item 232). "A dúvida que a muitos assalta provém de se não distinguirem, como merecem, a obrigação de fazer (realização da obra) e a obrigação de entregar a coisa depois de concluída; esta última, vinculada à primeira, não se confunde com a obrigação de dar que é execução do contrato de compra e venda" (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. III, 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, item 242, que nesse trecho faz referência ao Tratado de De Page). A opinião da doutrina converge com a do STF e com a Súmula do STJ.

18. Compreendido o direito, partimos para o exame da situação da Consulta, propriamente dita.

19. O caso do concreto é claro. São tantas, tão variadas e especializadas as tecnologias para as estruturas do concreto que há muito tempo surgiu um novo ramo de negócio baseado nessa especialização. Há especialistas em concretos particulares, segundo o traço (composição), as reações químicas, o tipo e a quantidade de ferro, etc., que atendem aos requisitos de cálculo estrutural. Então, diante dessa realidade, os construtores de obras não se preocupam com o concreto de suas obras. Terceirizam o projeto e a manufatura. Contratam empresas especialistas, em condição negocial de subempreiteitada. Note-se bem: não é que haja subempreitada porque o negócio do concreto é especializado, mas a especialização, sem dúvida determinante na formação desse ramo de negócio, que levou as empresas a trabalharem com a co-responsabilidade do concreteiro, na forma de subempreitada.

20. Segundo a Consulente, seu negócio consiste na "preparação e comercialização de argamassa". E continua: "não prestamos os serviços de colocação do reboco nas paredes da obra, apenas comercializamos".

21. Do que nos foi informado, compreende-se que a Consulente não tem vínculo com a realização das obras de construção civil para as quais fornece argamassa. Que, na execução de seus contratos, há simples alienação do produto com sua entrega ao construtor, cujo adimplemento contratual ocorre em função de obrigação de dar, sem qualquer obrigação de fazer.

22. Isso é possível, pois ao contrário do concreto, que é calculado para a obra - é elemento estrutural, por excelência -, e assim tem vocação para ser fornecido sob a forma negocial de serviço, a argamassa, embora preparada para alguma aplicação específica, como para acabamento, para fixação de pisos e azulejos, para agregar tijolos, não é produzida com o intuito de ser aplicada em alguma obra em especial. Não perde a condição de bem docomércio pois, durante seu preparo, pode perfeitamente ser destinada a uma grande variedade de obras de construção civil, desde que para a finalidade para a qual está sendo preparada: acabamento, fixação de pisos, etc. O concreto, ao contrário, já não tem qualquer possibilidade de voltar ao mercado desde o inicio da mistura da pasta. Não serve a nenhuma outra obra, senão para aquela que foi calculado e preparado.

23. Nestes termos, não se pode concordar com o acórdão do REsp nº. 11.979-0 - SP, pois seu fundamento, salvo melhor juízo, está equivocado. Se é certo que "o preparo e fornecimento de argamassa para construção civil, mediante empreitada, é serviço da mesma natureza jurídica que a elaboração de concreto, em iguais circunstâncias", essas "iguais circunstâncias", contudo, não se verificam aprioristicamente. É verdade que não é necessário que o fornecedor de argamassa tenha qualificação técnica; contudo, não é porque "a prova de qualificação técnica ... é despicienda" que o fornecedor se torna "empreiteiro". Para ser empreiteiro ou subempreiteiro, a pessoa deve estar envolvida e comprometida com a obra em si ou com alguma realização dela.

24. Do que foi colocado na petição de consulta, o fornecimento da mercadoria (argamassa) não tem qualquer relação com a execução de empreitada ou subempreitada ou de serviços auxiliares ou complementares concernente à construção civil. Trata-se, simplesmente, de operação de saída, de bem que a Consulente pode ter industrializado ou não. Saída de mercadoria, a título de venda, sem afetação necessária de destino. É circunstancial seu destino a obra de construção civil. Ao contrário do concreto, que tem aplicação certa, a argamassa é entregue para aplicação segundo a decisão do construtor ou empreiteiro.

25. Pelas razões acima, por se tratar a operação de simples circulação de mercadorias, independente da execução, por empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, a operação está sujeita ao ICMS, por incidência do disposto no art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96.

26. Somente o fornecimento de argamassa produzidas no local da prestação de serviços pela própria empreitada ou por alguma subempreitada de obra de construção civil, não corresponderá a um fornecimento de mercadorias e não se sujeitará ao ICMS.

27. Por fim, esta Resposta restringe-se a operações com argamassa comum, sem função estrutural, normalmente encontrada em qualquer obra de construção civil. Não se aplica a estruturas de argamassa armada ou compostas por argamassa armada e concreto, nem a misturas de argamassa com produtos químicos plastificantes, etc., cujos fornecimentos envolvem projetos específicos para aplicações pré-determinadas. As conseqüências tributárias dessas situações particulares devem ser examinadas à vista da descrição completa dos fatos que envolvem esses fornecimentos."


RCT - 093/00 - Serviço de Provimento de acesso à Internet - Incidência do imposto.
Resposta à Consulta 093/00, de 22-02-00

Serviço de Provimento de acesso à Internet - Incidência do imposto.

1. A Consulente é estabelecimento inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS como comércio varejista de máquinas, instrumentos e aparelhos para uso técnico-profissional, que informa atuar no ramo de informática, mais especificamente como provedora de acesso à internet.

2. Segundo relata, vinha pagando espontânea e indevidamente o ISSQN pela atividade de provimento de acesso à internet ao Município e lhe está requerendo repetição de indébitos. É seu entendimento que "... pelos serviços por ela prestados, devido sua natureza, que é essencialmente a comunicação, já é tributada pelo ICMS, através de conta telefônica, não sendo o ISS devido, nem podendo ser a Consulente tributada mais de uma vez por dois entes distintos e sobre o mesmo serviço, no que restaria presente o instituto jurídico-tributário da bitributação".

3. Pergunta: "A atividade de 'provedoria de internet' é tributada pelo ICMS? E pelo ISS?"

4. Esclarecemos que, de fato, o serviço de provimento de acesso à  internet é serviço de comunicação, tributado pelo ICMS, e não pelo ISS, pelo previsto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988, e no art. 2º, inc. III, da Lei Complementar n.º 87/96, devidamente regulados pela legislação paulista.

5. Assim, não se trata de serviço já tributado nas contas telefônicas (item 2 desta Resposta). Os serviços que têm por objeto a telefonia são serviços prestados pelas concessionárias dos serviços públicos, em atividade econômica e mediante contratos que não guardam conexão com o provimento de acesso à internet. Nesse, o objeto é a conexão entre computadores e entre redes de computadores, outro serviço resultante de outra cadeia econômica de agregação de valores. Em suma, serviços de telefonia e de acesso à internet são fatos diferentes, ambos tributados pelo ICMS. O consumidor pode ser tomador de ambos simultaneamente. Não há bitributação, que exigiria a presença de dois entes tributantes diferentes, nem bis in idem, pois trata-se da mesma norma tributária incidindo sobre dois fatos diferentes.

6. Enfim, provedores de acesso à internet são prestadores de serviços de comunicação e devem cumprir as obrigações tributárias, principal e acessórias, previstas nas normas regulamentares da legislação do ICMS.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 587/00 - O Serviço Especial de Radiochamada é serviço de comunicação
Resposta à Consulta 587/00, de 07-08-00

O Serviço Especial de Radiochamada é serviço de comunicação, tributado pelo ICMS.

1. A Consulente, empresa permissionária do Serviço Especial de Radiochamada, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472/97) e do Decreto n.º 2.196/97, em vista de Parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo, pela incidência de ISS e não do ICMS, em Mandado de Segurança impetrado pela Consulente contra o Diretor de Rendas Imobiliárias do Município de São Paulo, pergunta:

“A atividade de exploração do serviço de radiochamada (pager) está sujeita à tributação do ICMS?”

“O serviço de radiochamada, a partir de maio/96, com base no CONFAZ 115/96, obteve o benefício fiscal de redução de alíquota, passando a ser tributado pelo ICMS, deixando, portanto, a incidência do ISS?”

“A atividade de radiochamada encontra-se de acordo com o artigo 9472, de 16/07/97?” (Note-se: a Consulente quis referir-se à Lei n.º 9.472/97).

“O serviço de radiochamada pode ser considerado como de valor adicionado?”

2. Entende o representante do Ministério Público que “... as atividades prestadas pela impetrante não se encaixam do disposto no art. 9.472 de 16/07/97, que define o serviço de telecomunicações ... porque, na realidade, este tipo de serviço é considerado como sendo de valor adicionado, não podendo ser confundido nem considerado serviço de telecomunicações”, que “basta a leitura do art. 61 da referida lei federal, para verificar-se, que sem sombra de dúvida a impetrante presta serviço de valor adicionado e não de telecomunicações, estando, portanto, sujeita ao pagamento do ISS”.

3. Esta Secretaria de Fazenda discorda da argumentação trazida pela ilustre Promotora de Justiça. Incide o ICMS, e não de ISS, na prestação do Serviço Especial de Radiochamada, conforme se esclarece a seguir.

4. A União exerceu sua competência privativa de legislar sobre telecomunicações (art. 22, IV, da CF/88) com a edição da Lei n.º 9.472/97 e demais normas complementares. Em razão das competências relacionadas no art. 18 desta Lei, ao normatizar os Serviços Especiais, dentre os quais o de Radiochamada, aprovou o Regulamento de Serviços Especiais, anexo ao Decreto n.º 2.196/97.

5. A Lei Geral de Telecomunicações e demais normas regulamentares trazem regras que concernem à função da União de regular o setor de telecomunicações. Ou seja, são adequadas ao exercício do poder regulador da União sobre o setor de telecomunicações, à resolução de tais questões administrativas. A competência tributária dos Estados é, de acordo com a Constituição Federal de 1988, independente da competência administrativa da União. No entanto, esta Consultoria Tributária tem entendido que as normas federais estão conforme aos fatos da engenharia de telecomunicações, e que as definições regulamentares  presumivelmente são corretas. Mas, no caso em exame, veremos que basta que a Consulente esteja executando sua atividade conforme a regulamentação da União para que esteja prestando serviços de telecomunicação, portanto de comunicação, e esteja praticando fatos geradores do ICMS.

6. É na Norma n.º 15/97,  aprovada pela Portaria n.º 558/97, do Ministério das Comunicações, que surge, no âmbito regulamentar federal, a definição de Serviço Especial de Radiochamada (item 4.1, “m”), como:

“serviço especial de telecomunicações, não aberto à correspondência pública, com características específicas, destinado a transmitir, por qualquer forma de telecomunicação, informações unidirecionais originadas em uma estação de base e endereçadas a receptores móveis, utilizando-se das faixas de radiofreqüências de 929 MHz e 931 MHz”.

7. Os serviços de valor adicionado, que são oferecidos por “provedores”, estão assim definidos no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações:

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

...”

8. Ora, os serviços de valor adicionado (por exemplo, os serviços 0900) necessitam de serviço de telecomunicação para lhe dar suporte, o que não ocorre com o serviço especial de radiochamada, já que, como visto, este deve utilizar-se da faixa própria de radiofreqüências, entre 929 MHz e 931 MHz. Consiste o serviço especial de radiochamada em transmitir, ao tomador do serviço, por ondas de rádio, um recado recebido de terceiro que com ele quer comunicar-se. Não é permitido, pela regulamentação federal, prestá-lo na forma do art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações.

9. Pelas normas que o regulam, o serviço especial de radiochamada é serviço de telecomunicação. Segundo uma definição internacionalmente aceita, o Acordo Relativo à Organização Internacional de Telecomunicações por Satélite “INTELSAT”, de 20 de agosto de 1971, telecomunicações consistem em “toda transmisión, emisión o recepción de señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas eletromagnéticos”.

10.  E, por ser a “telecomunicação” espécie do gênero “comunicação”, sempre que houver prestação de serviço de telecomunicação, há também prestação de serviço de comunicação, que é mais amplo, e há incidência de ICMS, por força do disposto no art. 2º, inc. III, da Lei Complementar n.º 87/96 e do art. 1º da Lei n.º 6.374/89.

11. Assim, considerando inclusive que o próprio STJ já manifestou-se no mesmo sentido, no AI 63.963-0-RS, DJU de 02/05/95,

“ICMS. Serviço de comunicação. Radiochamada. (“bip”). Incide o ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação de radiochamada. Afasta-se a incidência do tributo municipal sobre serviços listados de secretaria e de aluguel de equipamento, eis que não constituem substancialmente o serviço prestado, mas instrumentos da atividade-fim de comunicação.”

reafirmamos a posição várias vezes defendida por esta Consultoria Tributária e consideramos esclarecidas a primeira, a terceira e a quarta questões inicialmente propostas.

12. Em resposta à segunda pergunta, o serviço de radiochamada passou a ser tributado pelo ICMS desde 02/03/89, data da publicação e da entrada em vigência da Lei n.º 6.374/89. Benefícios fiscais só surgem onde há tributação prévia. Além disso, não é do CONFAZ, mas dos entes tributantes, a competência de instituir ou extinguir impostos.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 439/00 - Disponibilização a terceiros das redes de cabos de empresas prestadoras de serviço de TV a Cabo
Resposta à Consulta 439/00, de 06-09-00

Disponibilização a terceiros das redes de cabos de empresas prestadoras de serviço de TV a Cabo, segundo a Resolução n.º 190/99, da ANATEL - Inaplicabilidade do disposto no item 17 da Tabela I do Anexo II do RICMS/91

1. Trata a presente Consulta, formulada por empresa prestadora de serviços de telecomunicação que explora concessão do serviço de TV a Cabo, da extensão da aplicação do benefício previsto no Convênio ICMS n.º 57/99 sobre sua nova atividade, em vista da Resolução n.º 190, de 29 de novembro de 1999, da Agência Nacional de Telecomunicações.

2. O Convênio ICMS n.º 57/99 autoriza os Estados "... a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de televisão por assinatura, nas condições que especifica". A concessão do benefício foi implementada na legislação paulista pelo Decreto n.º 44.565/99, no item 17 da Tabela I do Anexo II do RICMS/91. Depende de opção do contribuinte, mediante a qual o interessado se sujeita ao ônus de não aproveitar quaisquer créditos a que normalmente teria direito. A Consulente, qualificada por ser prestadora de serviço de televisão por assinatura na modalidade TV a Cabo, informa que optou pela adesão.

3. A Resolução n.º 190/99, da ANATEL, dispõe sobre o uso de redes  serviços de comunicação em massa por assinatura para provimento de serviços de valor adicionado. Entre os efeitos práticos da Resolução, aos provedores de acesso à internet fica assegurado o direito ao uso do sistema de cabos das  Consulente, pelo qual ela distribui sinais de vídeo e áudio de conteúdo diversificado a assinantes. Com isso, os assinantes das TVs a Cabo terão a opção de se conectar aos provedores de acesso à internet pelas redes da Consulente, alternativamente às redes telefônicas.

4. Entende a Consulente que, com a nova atividade determinada pela Resolução n.º 190/99, ela está "... proporcionando aos seus assinantes o recurso definido no Regulamento de TV a cabo como 'interação', qual seja, 'todo o processo de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabedal' (incluído no § 2º do art. 2º do Anexo ao Decreto n.º 2.206/97), e que é parte do serviço de TV a Cabo", e que, portanto, "... a receita auferida de seus assinantes com a nova extensão do serviço que a eles proporciona e que lhes permite interagir com a sua central de operações para conectarem-se a um dos provedores de acesso à Internet e/ou de acesso a conteúdo (à livre escolha do assinante) - constitui receita adicional à de prestação de serviços de comunicação de TV a Cabo por assinatura, e que integra a base de cálculo do ICMS, nas prestações de TV a Cabo, conforme referido no Convênio ICMS n.º 57, de 22/10/99, estando desse modo o Estado de São Paulo ... autorizado(s) a conceder redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre essas receitas." Pede confirmação desse entendimento.

5. Segue a Resposta.

6. A União exerceu sua competência privativa de legislar sobre telecomunicações (art. 22, IV, da CF/88) com a edição da Lei n.º 9.472/97 e demais normas complementares. Em razão das competências relacionadas no art. 18 desta Lei, ao normatizar o Serviço de TV a Cabo, aprovou o Regulamento do Serviço de TV a Cabo, anexo ao Decreto n.º 2.206/97, que define:

"Art. 2º. O Serviço de TV a cabo é o serviço de telecomunicações, não aberto à correspondência pública, que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio a assinantes, mediante transporte por meios físicos.

§ 1º. Os sinais referidos neste artigo compreendem programas de vídeo e/ou áudio similares aos oferecidos por emissoras de radiodifusão, bem como de conteúdo especializado e que atendam a interesses específicos, contendo informações meteorológicas, bancárias, financeiras, culturais, de preços e outras que possam ser oferecidas aos assinantes do Serviço. Incluem-se neste Serviço a interação necessária à escolha da programação e outros usos pertinentes ao Serviço, tais como aquisição de programas pagos individualmente, tanto em horário previamente programado pela operadora como em horário escolhido pelo assinante. Aplicações não compreendidas neste parágrafo constituem outros serviços de telecomunicações, podendo ser prestados, mediante outorga específica, em conformidade com a regulamentação aplicável.

§ 2º. Como interação deve ser compreendido todo processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal."

7. Assim, somam-se à definição designativa do caput do artigo regulamentar supra, cuja interpretação envolve a compreensão e delimitação da terminologia ("serviço", "distribuição", "sinais de vídeo e/ou áudio", etc.), os esclarecimentos dos parágrafos 1º e 2º da mesma norma ("Os sinais referidos neste artigo compreendem ...").

8. Da definição, entende-se que o Serviço de TV a cabo consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio a assinantes, incluindo-se todo processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal necessário à escolha da programação e outros usos pertinentes ao Serviço.

9. A aplicação das regras acima aos fatos em análise afastam o entendimento da Consulente, relatado no item 4. De fato, a "distribuição de sinais de TV e/ou vídeo" não inclui o  tráfego de sinais em dois sentidos, à exceção do que, conforme os §§ 1º e 2º do art. 2º do Regulamento do Serviço de TV a Cabo, constitui-se em "processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal"(§ 2º) que seja necessário "à escolha da programação e outros usos pertinentes ao Serviço" (§ 1º), que é o serviço de "distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio" (caput). Logo, os serviços interativos oferecidos aos assinantes estão excluídos do conceito de Serviço de TV a Cabo adotado pelo Regulamento. Ademais, o objetivo da Resolução n.º 190/99, da ANATEL, é justamente regrar "o uso de redes de serviço de comunicação de massa por assinatura para provimento de serviço de valor adicionado unidirecional ou bidirecional ..." (art. 1º do Anexo à Resolução), já que o Regulamento do Serviço de TV a Cabo não abrange tal atividade.

10. Contudo, considerando que a definição do Regulamento é regra que diz respeito à função da União de regular o setor de telecomunicações, ou seja, é adequada ao exercício do poder regulador da União sobre o setor de telecomunicações, à resolução de tais questões administrativas, e que a competência tributária dos Estados é, de acordo com a Constituição Federal de 1988, independente da competência administrativa da União, pode-se investigar mais sobre a questão proposta. Embora a Lei de Telecomunicações e as normas que a regulam sejam normalmente assumidas pela administração tributária, pode ser necessário verificar a relação direta entre as normas tributárias e os fatos, para se fazer uma averiguação mais apurada dos efeitos tributários.

11. A norma tributária do item 17 da Tabela I do Anexo II do RICMS/91, ao conceder reduções percentuais à base de cálculo do ICMS incidente na prestação de serviço de televisão por assinatura, combina elementos subjetivos e objetivos.

12. Ela requer, do ângulo subjetivo, que as pessoas destinatárias sejam os prestadores de serviço que podem operar no serviço especial de TV por assinatura, nas modalidades a Cabo, MMDS e DTH.

13. E, do ângulo objetivo, ela exige que o serviço prestado seja o de televisão, por assinatura. A atividade televisiva é largamente conhecida pela sociedade. Consiste na comunicação de programas artísticos, informativos, educativos, filmes, etc., fornecida através de sinais de som e imagem, VHF ou UHF, emitidos por estações transmissoras (head-end das operadoras de TV a Cabo) pertencentes às empresas concessionárias de tais serviços públicos e recepcionáveis nos aparelhos receptores padronizados.

14. O novo serviço prestado pela Consulente consiste em disponibilizar suas redes para permitir a seus assinantes alcançar provedores de conteúdo e provedores de acesso à rede internet, em velocidade mais alta do que é possível pelo uso comum das redes públicas das empresas prestadoras de serviço telefônico, o que se dá através da "banda larga". Não há fornecimento, pela Consulente, de programas de televisão, conforme conceituado acima, mas apenas a disponibilização onerosa de sua rede para comunicação entre assinantes e provedores de acesso à internet, como detalha a Resolução n.º 190/99, da ANATEL. O mesmo serviço, se for prestado por empresas telefônicas, deve sofrer a mesma exação tributária.

15. A conclusão a que se chega, com a análise dos itens 13 e 14, desta Resposta, reforça o entendimento do item 9. Não é aplicável, ao serviço em evidência, o disposto no item 17 da Tabela I do Anexo II do RICMS/91.

16. Destarte, a atividade da Consulente tratada nesta Resposta sofre a incidência prescrita nos arts. 2º, inc. XII, 24, inc. VIII, e 34, § 1º, item 8, da Lei n.º 6.374/89 e alterações posteriores, devidamente compensável com os créditos que forem de direito, sem cabimento de alternativa da apuração do imposto.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 831/03 - ICMS - Operações internas com arroz e feijão - Alíquota de 7%.
Resposta à Consulta 831/03, de 11-03-04

ICMS – Operações internas com arroz e feijão – Alíquota de 7%.

1. A Consulente expõe que, com base no Decreto estadual n° 48.110/03, que acrescentou os incisos XVI a XIX  ao artigo 3° (cesta básica) do Anexo II do RICMS/00, transferiu no seu sistema os produtos para a nova tributação, passando a tratá-los com “base de cálculo reduzida”, atitude que também foi adotada pelos demais fornecedores desses produtos, com exceção da empresa ...

2. Esclarece que a referida empresa (...) age de acordo com resposta proferida por esta Consultoria Tributária (de n° 788/03) que a “autoriza a continuar aplicando, nas operações internas com os referidos produtos, a alíquota de 7% sobre a base de cálculo integral, sob o argumento de que a redução de base de cálculo determinada pelo Decreto (estadual) n° 48.110/03 ainda não produziu seus efeitos”.

3.  Salienta a Consulente que “está se deparando com uma duplicidade de tributação, visto que outros fornecedores dos mesmos produtos – arroz e feijão – vêm adotando o que determina o Decreto (estadual) n° 48.110/03, destacando o ICMS nas notas fiscais à alíquota de 18% com base de cálculo reduzida” e que entende que o decreto em questão revogou tacitamente os incisos I, II e V do artigo 53 do RICMS/00, remetendo-os para o artigo 3° do Anexo II,  e que, “por não estarem mais no artigo 53, não são mais tributados pela alíquota de 7% e, como não foram remetidos para o artigo 54 nem para o 55, desde logo deverão ser tributados na forma do artigo 52 (alíquota de 18%)”.

4. Finaliza requerendo que esta Consultoria Tributária considere os seus argumentos, “dando-nos, com a brevidade possível, a devida ciência”.

5. Preliminarmente, deve ser ressaltado que a argumentação apresentada pela Consulente, no tocante à interpretação de normas jurídicas, está equivocada, pois não estabelece distinção entre nulidade (validade) e eficácia. A primeira é atributo do ato jurídico (fato jurídico), ao passo que a segunda relaciona-se à sua capacidade de gerar efeitos no mundo jurídico.

Como bem ensina o saudoso mestre Pontes de Miranda: Os fatos jurídicos, inclusive atos jurídicos, podem existir sem ser eficazes. O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra eficácia tem que a de negócio jurídico unilateral, que, perfeito, aguarda o momento da eficácia. 1

Claramente, percebe-se a nítida distinção entre validade e eficácia. O ato jurídico pode estar perfeito e acabado e, portanto, válido, e ao mesmo tempo estar com sua eficácia sob condição suspensiva. A interpretação sobre os efeitos do aludido Decreto na Resposta à Consulta 788, de 27 de novembro de 2003, não torna o “ato jurídico nulo”, apenas esclarece a condição suspensiva a que está submetido o ato jurídico administrativo (decreto).

Além disso, não parece que a Consulente tenha levado em consideração a hierarquia das normas jurídicas (famosa “pirâmide” de Hans Kelsen), pois considerou “tacitamente revogada” a determinação legal das alíquotas do imposto (artigo 34 da Lei estadual n° 6.374/89), por dispositivo veiculado por decreto.

6. Essa Resposta, com a qual a Consulente parece não concordar,  está correta pelos fundamentos jurídicos a seguir expostos:

·a fixação da alíquota interna de 7% para os produtos relacionados nos incisos I, II e V do art. 53 do RICMS/00 (arroz, farinha de mandioca, feijão, charque, sal de cozinha, pão francês ou de sal, ovo integral pasteurizado, ovo integral pasteurizado desidratado, clara pasteurizada desidratada ou resfriada, gema pasteurizada desidratada ou resfriada, lingüiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada e vinagre) decorre de lei (alíneas “a” e “b” do item 3 e item 16 do § 1° do artigo 34 da Lei estadual n° 6.374/89), só podendo ser alterada por outra norma de igual ou superior hierarquia;

· como conseqüência, o Decreto estadual nº 48.110/03 (norma de hierarquia inferior) não pode alterar a Lei estadual n° 6.374/89 (norma de hierarquia superior);

· Decreto estadual n° 48.110/03, na parte aqui focalizada (artigo 2º), não é nulo, está sob condição suspensiva, produzindo efeitos apenas quando uma norma de igual ou superior hierarquia à da Lei estadual n° 6.374/89 elevar a atual alíquota de 7%;

· ademais, o artigo 3º do Anexo II do RICMS/00 determina a redução da base de cálculo de forma que a carga tributária corresponda a 7%. Ora, já sendo a carga tributária de 7% (alíquota de 7%), não há que se cogitar de nenhuma redução de base de cálculo.

7. Sendo assim, os fornecedores da Consulente, quando efetuarem venda de arroz ou feijão, devem aplicar diretamente a alíquota de 7% (sete por cento) sobre a base de cálculo integral (sem qualquer redução), até o momento em que ocorra uma elevação de alíquota veiculada por lei.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 805/03 - Empresa paulista enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA)
Resposta à Consulta 805/03, de 13-04-04

ICMS – Empresa paulista enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA) – Aquisição de mercadorias de ME/EPP de outro Estado para integração em seu ativo imobilizado ou para uso/consumo do estabelecimento –Imposto devido na entrada dessas mercadorias: diferença entre as alíquotas interna e interestadual – Artigos 2º, inciso VI e § 5º, e 24, inciso VI, da Lei 6.374/89.

1. A Consulente informa estar enquadrada na CNAE-fiscal 29.13-0/01 – fabricação de válvulas, torneiras e registros, e expõe adquirir “bens de microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) situadas em outros Estados, para integrar seu ativo imobilizado, utilizado como material de uso e consumo, ou ainda como brindes.”

2. Informa, ainda, que essas MEs e EPPs, “constituídas na forma das legislações de seus Estados de origem, não destacam ICMS”, e, citando o artigo 155, § 2º, VII, “a”, e VIII da Constituição Federal, que trata do direito do Estado destinatário das mercadorias ao diferencial de alíquota, alega não ter identificado, no RICMS, qualquer norma dispondo sobre a forma de recolhimento dessa diferença e indaga se deverá recolher “o diferencial de alíquota de ICMS relativo à entrada de bens de outros Estados quando adquiridos de ME e EPP, sem destaque do ICMS no documento fiscal; e se devido o recolhimento, qual a base de cálculo e a alíquota a ser aplicável”.

3. De plano, cumpre esclarecer que, no Cadastro de Contribuintes desta Secretaria, o estabelecimento da Consulente consta com a CNAE-fiscal 20.21-4/00 – fabricante de madeira laminada e de chapas de madeira compensada, prensada ou aglomerada.

4. No tocante à dúvida da Consulente, de acordo com o artigo 2º, VI, da Lei 6.374/89, ocorre o fato gerador do imposto “na entrada em estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou ao ativo permanente”.

4.1. O § 5º do referido artigo 2º, em consonância com o disposto no artigo 155, § 2º, VII, “a”, e VIII da Constituição Federal, estabelece que “a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”.

4.2. Já o inciso VI do artigo 24 da Lei 6.374/89 dispõe que a base de cálculo do imposto relativa às entradas aludidas no inciso VI do artigo 2º, da mesma lei, é o valor sujeito ao imposto no Distrito Federal ou no Estado de origem.

5. Por outro lado, o artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal determina que caberá à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”  Assim, devemos lembrar que, nos termos do artigo 34, § 5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foi recepcionada a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão ou revogação de isenções do ICM, atual ICMS.

5.1. Assim, para que o Estado de destino afaste a cobrança do diferencial de alíquota é necessária a celebração de convênio.

5.2. Enfatize-se, ainda, que a concessão unilateral de benefício pelo Estado de origem para MEs/EPPs, mesmo que em decorrência do artigo 179 da Constituição Federal, não elide a competência constitucionalmente atribuída ao Estado de destino para cobrança do diferencial de alíquota.

6. Diante dessas normas, fica claro que o contribuinte paulista, ao adquirir, em operações interestaduais, mercadorias destinadas a uso e consumo ou a ativo imobilizado de seu estabelecimento, deve recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, salvo quando, expressamente, o Estado de São Paulo, fundamentado em convênio, conceder a isenção referente ao diferencial de alíquota. Essa obrigação permanece mesmo quando o Estado remetente concede isenção do imposto que lhe cabe.

7. Portanto, a Consulente, ao adquirir mercadorias para integrar seu ativo imobilizado ou para uso e consumo do seu estabelecimento em operação interestadual isenta realizada com ME/EPP de outro Estado, deverá pagar o imposto referente ao diferencial de alíquota, considerando a base de cálculo e a alíquota que seriam normalmente adotadas na operação interestadual caso não houvesse a concessão do benefício pelo Estado de origem, de forma que o valor do ICMS integre a sua própria base de cálculo para essa operação.

7.1. Dessa forma, a Consulente deverá, no período em que a mercadoria tiver entrado no seu estabelecimento, escriturar no Livro Registro de Apuração do ICMS como débito, no quadro ‘Débito do Imposto – Outros Débitos”, o valor do imposto decorrente da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo com o ICMS, que seria cobrável no Estado de origem, caso não houvesse o benefício, já embutido nela.

8. Para melhor exemplificar esse procedimento, suponhamos que um contribuinte paulista compre, de uma empresa ME ou EPP de outro Estado, mercadoria para integrar seu ativo imobilizado, cujo valor total constante da Nota Fiscal de venda seja de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

8.1. Por essa entrada em seu estabelecimento, o contribuinte deverá pagar ao Estado de São Paulo o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Supondo que a alíquota interna para a mercadoria seja de 18% e sabendo que a alíquota interestadual para o Estado de São Paulo é de 12%, teríamos um diferencial de alíquota de 6% a ser aplicada sobre a base de cálculo obtida da seguinte forma:

8.1.1 O valor total de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) consignado na Nota Fiscal equivale a 88% (100% - 12%) do valor que seria o total da operação, caso não houvesse o benefício no Estado de origem. Esse valor total da operação, base de cálculo para se apurar o imposto devido ao Estado de São Paulo, deve ser calculado mediante a aplicação de regra de proporção simples, considerando que 0,88 está para o valor total consignado na Nota Fiscal (R$ 880,00), assim como 1,0 está para o valor total da operação (x):

0,88   -   R$ 880,00

1,0     -        x

do que resulta que o valor total da operação seria de R$ 1.000,00 (um mil reais), base de cálculo sobre a qual se aplica a diferença de alíquota de 6% para o cômputo de R$ 60,00 (sessenta reais) de ICMS, a ser pago pelo contribuinte paulista conforme explicitado no item 7.1.

8.2. O emprego de método diverso de determinação da base de cálculo do imposto, que implique apuração de valor de ICMS inferior ao devido, sujeitará a Consulente, na esfera tributária, às penalidades previstas no artigo 85 da Lei 6.374/89, além do recolhimento da diferença do imposto monetariamente corrigida e dos acréscimos legais.

9. Quanto aos brindes, deve ser obedecida a disciplina contida nos artigos 455 a 458 do RICMS/2000.

Denise Maria De Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 880/03 - Combustíveis - Operações interestaduais com combustíveis
Resposta à Consulta 880/03, de 26-01-04

Combustíveis – Operações interestaduais com combustíveis – Reajuste da base de cálculo para que o imposto incida sobre si próprio – Necessidade.

1. A consulente, distribuidora de produtos derivados ou não de petróleo, combustíveis e lubrificantes líqüidos e gasosos, formula questão por seu estabelecimento localizado no Estado do Paraná, sendo inscrita neste Estado apenas como substituta tributária.

2. Citando e transcrevendo a legislação pertinente (artigo 417, §1º, 4 do RICMS/00 e cláusula quarta do Convênio ICMS-3/99),  expõe que, “sendo o ICMS devido, nos termos da Lei Complementar nº 87/96, à unidade federada de destino dos combustíveis derivados de petróleo, e por serem as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo imunes ao ICMS nos termos do artigo 155 da Constituição Federal, com vistas a equiparar a base de cálculo das operações interestaduais à base de cálculo que seria praticada em operações internas, ... nas vendas interestaduais desses produtos a consumidores finais, vem procedendo ao reajustamento da base de cálculo para que o imposto incida sobre ele próprio”.

3. Na seqüência, anexando uma cópia de Nota Fiscal comprobatória, afirma que “se deparou com práticas de um concorrente que passou a fornecer combustíveis, em especial gasolina de aviação, através de operações interestaduais de venda a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, sem proceder ao reajustamento da base de cálculo para que o imposto incida sobre ele próprio, o que evidentemente elimina a competitividade”.

4. Indaga se está correto o procedimento adotado pelo concorrente.

5. Assim consta do artigo 155, § 2º, XII, “i” da Constituição Federal:

“XII – cabe à lei complementar:

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” (grifo nosso).

6. Atendendo a esse preceito constitucional , a lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 13, § 1º, I estabelece que:

 “§ 1º - Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do ‘caput’ deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera  indicação para fins de controle;” (grifo nosso).

7. Assim, o procedimento adotado pelo citado concorrente não encontra respaldo na legislação,  assistindo razão à consulente em determinar a base de cálculo do ICMS de forma que o valor do imposto a integre.

Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária.De acordo. Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT . Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 796/03 - Crédito fiscal decorrente da aquisição de banda de rodagem
Resposta à Consulta 796/03, de 20-04-04

ICMS – crédito fiscal decorrente da aquisição de banda de rodagem por empresa prestadora de serviço de transporte rodoviário de cargas que a remete a terceiro para recauchutagem de pneus por sua conta – atividade sujeita ao ISS – ilegitimidade.

1. Expõe a Consulente que o mercado de recapagem de pneus é composto por um triângulo comercial que envolve a indústria, concessionárias de recapagem e as empresas de transporte de cargas. Informa, ainda, que a “indústria produz a banda de rodagem, material utilizado na recapagem de pneus, que por sua vez vende seu produto para as concessionárias, e essas prestam serviços de recapagem às empresas de transporte de cargas.”

2. Esclarece que algumas indústrias estão vendendo as bandas de rodagem diretamente às empresas de transporte de cargas, “dando informação de que as mesmas terão direito ao crédito do ICMS.

3. Entende que “a aquisição de insumo dá direito ao comprador, que no caso em tela não é consumidor final, a se creditar do ICMS, e a ‘banda de rodagem’ é considerada insumo, até por que é material utilizado na recapagem de pneus, e estes, por sua vez, compõem o conjunto caminhão, que é o equipamento de prestação de serviços de transporte. Este insumo, equiparado ao pneu, passa a ser o meio para alcançar a atividade fim da empresa de transporte, a prestação de serviços de transporte, sob a qual recai o ICMS.”.

4. Por fim, indaga se as empresas prestadoras de serviço de transporte, não optantes do crédito outorgado, poderiam se aproveitar do crédito do valor do ICMS que onera as entradas de bandas de rodagem.

5. Por aditamento à presente petição, esclarece que “o fato das Empresas de Transporte de Cargas adquirirem a banda de rodagem da indústria não elimina a figura da Concessionária, uma vez que a mesma ainda presta os serviços de recapagem.”.

6. Inicialmente, é pressuposto da presente resposta a leitura das Decisões Normativas CAT nº  01/2000 e 01/2001 por parte da Consulente, cujas normas estabeleceram as condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas, a serem observados pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição,  entre outros, de material de uso e consumo.

7. A Consulente afirma que os pneus  e as bandas de rodagem são insumos, o que não é verdade, pois o pneu é uma parte do caminhão, que é um bem do ativo permanente, cujo direito a crédito de ICMS deve ser analisado à luz da Decisão Normativa CAT nº 01/2000, já citada.

8. Assim, no tocante a pneus adquiridos, com o fim de substituição, por empresa prestadora de serviço de transporte de cargas, temos as seguintes situações, observadas as normas constantes nas Decisões Normativas CAT nºs 01/2000 e  01/2001.

8.1 – se contabilizados na conta de Ativo Permanente, conferem direito ao crédito do valor do ICMS a partir do momento em que sejam integrados ao caminhão;

8.2 – se não contabilizados na conta de Ativo Permanente, classificar-se-ão como material de uso e consumo, cujo crédito será admissível somente a partir de 1º de janeiro de 2007 (LC nº 87/96, artigo 33, I, na redação da LC nº 114/02).

9. Entretanto, o mesmo tratamento não pode ser conferido às bandas de rodagem. Remetidas à concessionária, destinam-se a recauchutagem ou regeneração de pneus, e tal atividade submete-se ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS (item 14.04 da Lista de Serviços, anexa a LC nº 116, de 3 de julho de 2003). Assim, não há que se falar em crédito de ICMS decorrente dessa aquisição (nem como material de uso e consumo, a partir de 1º/01/2007).

Sérgio Bezerra De Melo, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª  ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor  Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. Henrique Shiguemi Nakagaki, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 005/04 - Estabelecimento industrial situado em imóvel rural localizado em mais de um Município
Resposta à Consulta 005/04, de 11-05-04

DIPAM – Estabelecimento industrial situado em imóvel rural localizado em mais de um Município – Rateio da parcela da arrecadação do ICMS destinada aos Municípios – Exigência de Prefeitura Municipal para que contribuinte do ICMS promova a substituição de Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA) – Não está no âmbito da competência atribuída aos Municípios por meio da Constituição Federal de 1988 e pela legislação pertinente fazer esse tipo de exigência.

1. A Consulente informa que tem como atividade principal a produção de álcool e açúcar, sendo que o seu estabelecimento está localizado na divisa entre dois municípios: as instalações relativas à produção de açúcar encontram-se fixadas na parte da área do seu estabelecimento fisicamente localizada no Município “A”, enquanto as instalações relativas à produção de álcool estão fixadas na outra parte, fisicamente localizada no Município “B”.

2. Informa ainda que, seguindo o que está disposto no § 4.° do art. 19 do RICMS/2000, inscreveu seu estabelecimento no Cadastro de Contribuintes do ICMS como sendo localizado no Município “A”, uma vez que a sede de sua fazenda está na parte fisicamente localizada nesse Município.

3. Todavia, a Consulente relata que a Prefeitura do Município “B” está exigindo que ela proceda à substituição das Guias de Informação e Apuração do ICMS – GIA, relativas ao exercício de 2002, de maneira a reconhecer a participação desse Município na repartição da arrecadação do ICMS do Estado de São Paulo, relativamente à produção de álcool realizada na parte da área de seu estabelecimento nele localizada.

4. Considerando o que está disposto no § 4.° do art. 19 do RICMS/2000, a Consulente entende que não está obrigada a abrir estabelecimento no Município “B” para inscrevê-lo no Cadastro de Contribuintes do ICMS desse Estado.

5. Nesta senda, protocolou, perante a Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT, requerimento com o objetivo de obter esclarecimentos acerca de como deveria proceder ante à exigência da Prefeitura do Município “B”, dirigida diretamente à própria Consulente, para que esta promova a substituição das referidas Guias de Informação e Apuração do ICMS – GIA, relativas ao exercício de 2002, bem como quanto à possibilidade de obter uma inscrição suplementar para o seu estabelecimento já inscrito como sendo localizado no município “A”, sob a qual esse mesmo estabelecimento seria cadastrado como sendo também localizado no Município “B”.

6. O Sr. Inspetor Fiscal da Delegacia Regional Tributária de São José do Rio Preto, que avocou a solicitação referida, se manifestou no sentido de que não existe a possibilidade de concessão de inscrição suplementar para um estabelecimento já inscrito e que somente a abertura de um novo estabelecimento, localizado no Município “B”, daria a esse município o direito de participar da repartição da arrecadação do ICMS do Estado de São Paulo relativa ao faturamento do novo estabelecimento nele localizado (cópia do respectivo expediente anexada à presente Consulta).

7. A esse respeito, a Consulente deixa claro que não pretende abrir novo estabelecimento no Município “B”, e solicita a manifestação deste órgão consultivo quanto à referida exigência da Prefeitura do Município “B”, conforme descrita no item 3 desta Resposta.

8. Inicialmente, cabe esclarecer que as atividades de produção de açúcar e álcool são de natureza industrial, razão pela qual a fazenda onde a Consulente desenvolve essas atividades deve ser considerada como um estabelecimento industrial situado em imóvel rural. Assim, considerando que a Consulente realiza operações relativas à circulação de mercadorias como decorrência das atividades por ela desenvolvidas, resta caracterizada a sua condição de contribuinte do ICMS, por força do disposto no art. 7.º da Lei n.º 6.374/89 e no art. 9..º do RICMS/2000. Nesse sentido, a Consulente está obrigada a inscrever o seu estabelecimento no Cadastro de Contribuintes do ICMS, no termos do disposto no inciso I do art. 19 do RICMS/2000 e de seu § 4.º.

9. Portanto, o procedimento adotado pela Consulente em relação à inscrição do seu estabelecimento no Cadastro de Contribuintes do ICMS está de acordo com a legislação em vigor aplicável ao caso em questão, não havendo qualquer outra norma que a obrigue a subdividir o seu estabelecimento em dois estabelecimentos distintos a fim de possibilitar a inscrição individual de cada um deles como sendo localizados nos respectivos municípios aos quais pertençam as suas respectivas áreas.

10. Impende ressaltar também que, de acordo com o disposto no inciso II do artigo 8.º do Decreto 44.566, de 20/12/1999, cabe exclusivamente à Diretoria Executiva da Administração  Tributária – DEAT da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo fazer qualquer exigência relativa à substituição de Guias de Informação e Apuração do ICMS – GIA, na medida em que, no âmbito de sua competência exclusiva, entenda que as referidas GIAs devam ser substituídas. Destarte, não cabe a este órgão consultivo se manifestar sobre a necessidade ou obrigatoriedade da Consulente substituir as GIAs em questão.

11. Não obstante o exposto, insta salientar que este órgão consultivo já se manifestou no sentido de que os Municípios não tem competência para fazer qualquer tipo de exigência aos contribuintes de forma a determinar o cumprimento de obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas ao ICMS, conforme Resposta à Consulta n.º 538/2003, cuja cópia anexamos à presente, passando a produzir, em relação à Consulente, todos os seus efeitos no que diz respeito ao caso em questão.

12. Por derradeiro, é necessário observar que para fins de apuração do índice percentual de participação de cada Município na parcela do produto da arrecadação do ICMS de que trata o inciso IV do art. 158 da Constituição Federal de 1988, devem ser observados os critérios estabelecidos nos incisos I e II do parágrafo único desse mesmo artigo, bem como o disposto nos incisos I e II do art. 3.º da Lei Complementar n.º 63/90 e nos seus §§ 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 11 e 12, conforme a seguir reproduzidos:

 “(...) Art. 3º 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:

I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II – até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal.

§ 1º O valor adicionado corresponderá, para cada Município, ao valor das mercadorias saídas acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil.

§ 2º Para efeito de cálculo do valor adicionado serão computadas:

I - as operações e prestações que constituam fato gerador do imposto, mesmo quando o pagamento for antecipado ou diferido, ou quando o crédito tributário for diferido, reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais;

II - as operações imunes do imposto, conforme as alíneas a e b do inciso X do § 2º do art. 155, e a alínea d do inciso VI do art. 150, da Constituição Federal.

§ 3º O Estado apurará a relação percentual entre o valor adicionado em cada Município e o valor total do Estado, devendo este índice ser aplicado para a entrega das parcelas dos Municípios a partir do primeiro dia do ano imediatamente seguinte ao da apuração.

§ 4º O índice referido no parágrafo anterior corresponderá à média dos índices apurados no dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração.

(...)

§ 11. O valor adicionado relativo a operações constatadas em ação fiscal será considerado no ano em que o resultado desta se tornar definitivo, em virtude da decisão administrativa irrecorrível.

§ 12. O valor adicionado relativo a operações ou prestações espontaneamente confessadas pelo contribuinte será considerado no período em que ocorrer a confissão. (...)”.

André Alferes Demola,Consultor Tributário.De acordo.Elaise Ellen Leopoldi,Consultora Tributária Chefe - 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 235/99 - Displays ou expositores com finalidade de veiculação de propaganda
Resposta à Consulta 235/99, de 29-01-01

" Displays" ou expositores com finalidade de veiculação de propaganda. Tratamento tributário.  Modificação  de  resposta.

1. A Consulente é empresa dedicada à indústria  e ao comércio de embalagens, materiais promocionais e "expositores" ou "displays" de papel, papelão, cartão, PVC, poliestireno,  acrílico, aramado e madeira, executando, também, serviços de impressão por encomenda de terceiros.

2. Informa a Consulente que os "expositores"  ou  "displays" são lâminas de papel especial, impressos com expressões publicitárias e acoplados em papelão por meio de colagem, podendo também ser impressões publicitárias aplicadas por meio de impressão flexográfica diretamente sobre papelão, cartão, PVC, poliestireno, acrílico e outros suportes.

3. Informa, ainda, a Consulente que os "expositores"  ou  "displays" encomendados pelos clientes destinam-se a exposições em lojas de departamentos, supermercados, bancas de revistas e outros estabelecimentos, a título gratuito, para veiculação de propaganda de produtos do encomendante.

4. Citando o subitem 5.4 (leia-se 5.3) da Decisão Normativa CAT n.º 02/85, a Consulente expõe seu entendimento de que os  "expositores"  ou  "displays"  consideram-se impressos personalizados com finalidade exclusiva de veiculação de propaganda e que são objeto de saídas isoladas, não incidindo, portanto, o ICMS.

5. A Consulente entende, também, que os citados "expositores"  ou "displays" estejam ao abrigo da imunidade tributária reservada para livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, prevista na alínea "d", inciso VI, artigo 150 da Constituição Federal.

6. Isso posto, a Consulente indaga se estão corretos os entendimentos expostos nos itens 4 e 5 desta resposta à consulta e, em caso contrário, qual deve ser o tratamento tributário aplicável.

7. Inicialmente, informamos que a imunidade tributária prevista na alínea "d" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal é objetiva, vale dizer, que abrange especificamente livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, não se aplicando, portanto aos impressos personalizados, pelo que não procede o entendimento da Consulente exposto no item 5 desta resposta à consulta.

8. Relativamente ao tratamento tributário aplicável às operações com os referidos "expositores"  ou  "displays", informamos que esta Consultoria Tributária, em resposta à Consulta n.º 151/2000 expendeu entendimento de que o ICMS incide sobre as operações com "displays" produzidos para fins de publicidade, pois que, embora se destinem ao uso do encomendante e sejam objeto de saídas isoladas, tais produtos não sendo simples impressos, mas objetos que pressupõem um processo de industrialização, não se enquadram no conceito de impressos personalizados.

9. Com efeito,  o processo de confecção do "expositor"  ou  "display" envolve fases tais como a de planejamento ou de criação, a de composição gráfica ou de preparação de "lay-outs", de clichês ou de matrizes para impressão, a fase de impressão propriamente dita e a montagem em um suporte, chegando-se ao produto final. Tal processo, a nosso ver, enquadrar-se-ia na atividade de propaganda e publicidade (item 85, abaixo reproduzido, da Lista de Serviços a que se refere o artigo 8º do Decreto-Lei n.º 406/68, na redação dada pela Lei Complementar n.º 56, de 15-12-87), não fossem as exceções, aí contidas,  relativas às atividades de impressão, reprodução ou fabricação, como segue:

"Item 85  -  Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução e fabricação)."

10.  Tendo em vista que a referida Lista de Serviços é exaustiva, nela não se incluindo  a atividade de impressão gráfica, considerada industrialização, e, ainda, que os referidos "expositores"  ou  "displays", como já restou dito, não se enquadram no conceito de impressos personalizados, esta Consultoria Tributária, com base no artigo 107 da Lei n.º 6.374/89  (artigo 521 do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30-11-2000, com efeitos a partir de 1º-01-2001), modifica a resposta expendida anteriormente, em 21-06-99, a esta Consulta de n.º 235/99, no sentido que o ICMS incide na saída dos  "expositores"  ou  "displays" do estabelecimento do fabricante.

11.  Por último, informamos que a referida modificação de resposta produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente conforme dispõe o parágrafo único do artigo 107 da Lei n.º 6.374/89  (parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30-11-2000, com efeitos a partir de 1º-01-2001).

Luiz Antonio Vasconcelos Penteado, Consultor Tributário. De Acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor Da Consultoria Tributária.


RCT - 131/04 - Apuração do valor do imposto devido por EPP-A
Resposta à Consulta 131/04, de 12-05-04

ICMS – apuração do valor do imposto devido por EPP-A - exclusão da receita proveniente das saídas de livros, jornais e periódicos

1. A Consulente está classificada na CNAE-Fiscal 5246-9/01: comércio varejista de livros, e tem “... como atividade em seu contrato social ‘Livraria, Papelaria, Comércio de CD’s, DVD’s e afins, copiadora e encadernadora’.”

2. Informa que é “...optante do Regime Tributário Simplificado do Estado de São Paulo, o chamado Simples Paulista na condição de “EPP” classe “A”, e que “em função da opção acima mencionada, aplica-se à empresa o regime especial de apuração do imposto, nos termos estabelecidos no artigo 10 Anexo XX do RICMS.”

3. Expõe que “... vem excluindo da apuração do imposto as operações provenientes da venda de livros, jornais e periódicos, os quais encontram-se amparadas pela imunidade tributária, amparando no item 2 § 2º do art. 10 do Anexo XX do RICMS.”

4. Pergunta: “Está correta a forma adotada para o cálculo do ICMS?”

5. Esclarecemos que a Consulente, enquanto Empresa de Pequeno Porte – classe “A”, sujeita-se ao regime especial de apuração do ICMS previsto no artigo 10 do Anexo XX do RICMS – aprovado pelo Decreto 45.490, de 30.11.2000 (RICMS/00), cujos incisos correspondem, respectivamente (i) I e II, às aquisições efetuadas pela Consulente e (ii) III, às operações de venda efetuadas pela Consulente.

6. Embora o item 2 do § 2º do dispositivo acima citado (que dispõe sobre os valores a serem excluídos no cômputo do montante sobre o qual incidirá o ICMS) preveja a exclusão apenas das devoluções de venda, entendemos que não devem ser incluídas nesse montante as operações com livros, jornais e periódicos, por força de imunidade constitucional (CF/88, art. 150, VI, d).

7. Isso posto, e respondendo à pergunta formulada, está correta a forma adotada pela Consulente para calcular o imposto devido nas operações que efetua, conforme expõe.

Suely Raya, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 809/02 - Produtor rural - Centralização de compras de óleo diesel
Resposta à Consulta 809/02, de 19-05-04

ICMS - Produtor rural - Centralização de compras de óleo diesel a ser consumido em vários estabelecimentos do mesmo titular - Apropriação e utilização do crédito no estabelecimento que adquire o combustível - Considerações. (modificação de resposta).

1. Consulente, produtor rural, “proprietário-parceiro da Fazenda (...)”, inscrita no Posto Fiscal de (...), realiza nessa propriedade o cultivo de cana-de-açúcar. Informa ser proprietário de um estabelecimento rural denominado Fazenda (...) (localizado no município de (...) e inscrito no Posto Fiscal de (...)- SP, sob o n.º (...) e arrendatário de alguns outros, não discriminados na consulta, todos localizados no município de (...), igualmente inscritos no Posto Fiscal de (...)- SP.

2. Informa que, no exercício da atividade de cultivo de cana nessas propriedades, necessita de óleo diesel, adquirido unicamente em nome da Fazenda (...)- que possui tanque de 30.000 litros para armazenamento da mercadoria. Relata que “manda o óleo para as demais áreas circunvizinhas arrendadas”. Salienta que, “por serem áreas próximas umas das outras, os maquinários usados na produção, abastecem na Fazenda (...) e se dirigem para as áreas arrendadas para o trabalho”. Ressalta ainda que “a Fazenda (...), por centralizar a compra do óleo diesel, possui um gasto além de sua capacidade normal, pois assimila os gastos das outras áreas arrendadas”.

3. A seguir, indaga, nos termos da Portaria CAT-28/91, se pode “levar a registro o crédito de ICMS contido nos insumos (óleo diesel), tendo centralizado a compra destes em apenas uma propriedade rural”.

4. Preliminarmente, cabe observar que depreendemos, do exposto, que a propriedade Fazenda (...), acima qualificada, está entre aquelas que se utilizam do óleo diesel comprado pela Fazenda (...), visto que o Consulente informa que “compra tudo em nome da Fazenda (...), onde possui o tanque e, posteriormente, manda o óleo para as demais áreas circunvizinhas arrendadas”.

5. Ressalte-se, a seguir, que, para que possa ser centralizada a apropriação e utilização, em um dos estabelecimentos rurais de produtor, dos créditos relativos à aquisição do combustível utilizado em vários estabelecimentos, é necessário cumulativamente que:

- todos eles, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, possuam rigorosamente os mesmos titulares e que cada um desses titulares detenha exatamente a mesma participação em cada um dos estabelecimentos;

- esteja caracterizada a impossibilidade de realizar a transferência do combustível para o estabelecimento no qual será usado, seja porque as máquinas agrícolas, após abastecidas, serão utilizadas em mais de um estabelecimento, ou por qualquer outra razão;

- as máquinas agrícolas que serão abastecidas estejam integradas no ativo imobilizado do estabelecimento que centralizará a aquisição do combustível, sendo que, somente por meio desse estabelecimento (local onde estejam instalados a bomba e o tanque), poderá ser adquirido e armazenado o combustível;

- as máquinas agrícolas sejam de uso comum de todos os estabelecimentos e sejam abastecidas exclusivamente no estabelecimento centralizador.

6. Na situação apresentada, não pudemos concluir sobre o preenchimento dos referidos requisitos. Assim, ante a impossibilidade de uma resposta conclusiva, cabe ao Consulente verificar o preenchimento cumulativo desses requisitos. Caso seja admissível a apropriação e utilização dos créditos de óleo diesel no estabelecimento Fazenda (...) (onde está instalado o tanque de abastecimento), deverá ser observada a disciplina fixada nos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000, na Portaria CAT-17/2003 e na Decisão Normativa CAT-01/2001 (notadamente seu subitem 3.5).

7. O entendimento consubstanciado nesta resposta estende-se, em caráter excepcional, ao seguinte estabelecimento:

Fazenda (...)- município: (...)/SP - Inscr. Estadual: (...)

8. Ressalvamos, por fim, que a presente resposta, nos termos do inciso I do artigo 521 do RICMS/2000, modifica a anteriormente dada por este órgão consultivo em 2 de janeiro de 2003 e produzirá efeitos a partir da notificação do Consulente.

Flávia Ansaldi Vieira, Consultora Tributária. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. De acordo. Heloísa Helena Parri, Diretora da Consultoria Tributária.


RCT - 030/04 - Operações internas e interestaduais com válvula tipo esfera.
Resposta à Consulta 030/04, de 12-05-04

Tratamento tributário – Operações internas e interestaduais com válvula tipo esfera.

1. O Consulente expõe que:

1.1. estando prestes a iniciar, de forma habitual e periódica, a importação e revenda, no mercado interno, de produtos válvulas tipo esfera, de cobre e suas ligas, identificou na Tabela do IPI (TIPI) a classificação fiscal  NCM 8481.80.95 – válvulas tipo esfera;

1.2. como encontrou o produto em questão relacionado no Anexo I da Resolução SF-4/98 (item 395 – válvulas tipo esfera de ferro  ou aço, de cobre e suas ligas – NBM/SH 8481.80.95), concluiu pela aplicação da alíquota de 12% (inciso V do artigo 54 do RICMS/00);

1.3.no Anexo I do Convênio ICMS-52/91, para efeito de aplicação de redução de base de cálculo (artigo 12 do Anexo II do RICMS/00), consta o produto válvula tipo esfera, classificada no código 8481.80.9905 (dez dígitos) da NBM/SH;

1.4. consultando a TIPI, “aprovada pelo Decreto n° 97.410/88”, que considerava o sistema NBM/SH de 10 dígitos, encontrou  válvula tipo esfera, de ferro ou aço e válvula tipo esfera, de cobre ou suas ligas, respectivamente classificadas nos códigos 8481.80.9905 e 8481.80.9906 da NBM/SH;

1.5. no Anexo I do Convênio ICMS-52/91, para efeitos de aplicação da redução de base de cálculo prevista nos incisos I e II do artigo 12 do Anexo II do RICMS/00, consta o produto válvula tipo esfera, código da NBM/SH 8481.80.9905, de forma genérica, ou seja, sem fazer menção sobre o material constituinte da válvula.

2. Isso posto, indaga se a válvula tipo esfera de cobre e suas ligas, atualmente classificada pela NBM/SH no código 8481.80.95, está abrangida pela referida redução de base de cálculo e, caso a resposta seja positiva, se é também aplicável às operações de importação do exterior ou apenas às operações de venda estadual e interestadual.

3. Preliminarmente, esclarecemos que os benefícios previstos para operações internas são igualmente aplicáveis às importações, uma vez que o vocábulo "operações" se refere tanto a saídas quanto a entradas (decorrentes de importações) e por "internas" devemos entender aquelas situações nas quais, cumulativamente, o fato gerador ocorre dentro dos limites deste Estado - por contingência geográfica ou por atribuição legal - e, nas mesmas condições, o destinatário da mercadoria se localiza em território paulista. Por outro lado, o termo "saídas" não engloba as importações.

4. Esclarecemos, ainda, que:

4.1.  os produtos constantes no Anexo I da Resolução SF-4/98 e no Anexo I do Convênio ICMS-52/91 devem, desde a sua origem de produção, ter por finalidade o uso industrial;

4.2. os citados Anexos têm natureza taxativa, comportando somente os produtos neles descritos, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH (descrição e código da NBM/SH);

4.3. a responsabilidade pela classificação do produto perante a NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal;

4.4. o artigo 606 do RICMS/00, ao estabelecer que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos,  cuidou para que não seja necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto constante, por exemplo, no Anexo I da Resolução SF-4/98 ou do Convênio ICMS-52/91, passar a ter outra classificação na NBM/SH.

5. Desse modo, tratando-se de válvulas tipo esfera de ferro ou aço ou de cobre e suas ligas, classificadas no código 8481.80.95 da NBM/SH vigente na data da publicação da Resolução SF-4/98 (item 395 desse Anexo I) que, efetivamente, tenham por finalidade o uso industrial, é aplicável a alíquota:

5.1. de 12% (inciso V do artigo 54 do RICMS/00) nas operações internas (importação e saída interna) e nas interestaduais que destinem mercadorias a não-contribuintes do imposto;

5.2. de 7 ou 12% (incisos II e III do artigo 52 desse regulamento), conforme o Estado de destino, nas operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes do imposto.

6. Relativamente a válvula tipo esfera classificada no código 8481.80.9905 da NBM/SH vigente em 22/04/94, data da ratificação nacional do Convênio ICMS-11/94 que acrescentou esse produto ao Anexo I do Convênio ICMS-52/91, ou seja, de ferro ou aço,  que, efetivamente, tenha por finalidade o uso industrial, é aplicável a redução de base de cálculo prevista no artigo 12 do Anexo II do RICMS/00, nas operações e percentuais ali indicados.

7. Contudo, às operações realizadas com válvula tipo esfera, de cobre e suas ligas, classificada no código 8481.80.9906 da NBM/SH, não há que se falar em redução de base de cálculo, pois esse produto não consta no Anexo I do Convênio em evidência.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. De Acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 796/01 - Empresa de radiodifusão (televisão aberta)
Resposta à Consulta 796/01, de 07-12-01

Empresa de radiodifusão (televisão aberta) - A veiculação de propaganda de anunciantes é serviço de comunicação sujeito à incidência do imposto.

1. A Consulente é empresa concessionária prestadora de serviços de radiodifusão de sons e imagens (televisão aberta). Informa que eventualmente movimenta mercadorias, em decorrência de sua condição de promotora de eventos recreativos, concedendo prêmios a participantes de programas de auditório e que, também eventualmente, recebe mercadorias de alguns de seus patrocinadores, "para pagamento de espaço por eles utilizados para seus comerciais" as quais são distribuídas a funcionários e empresas do Grupo.

2. Entende que não é contribuinte do ICMS e pergunta (1) se é obrigada a manter sua Inscrição no Cadastro de Contribuintes do imposto e (2) quanto às mercadorias recebidas a título de prêmios, se deve escriturar a Nota Fiscal e emitir outra, pela saída de "brindes".

3. A Consulente presta serviços de comunicação e em decorrência é contribuinte do ICMS, conforme se explica a seguir.

4. Em uma obra clássica do Marketing, diz Philip Kotler ("Administração de Marketing - Análise, Planejamento e Controle", 3º vol., 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1980. p. 876-925), relativamente ao setor de propaganda e marketing de uma empresa, que há várias decisões de grande importância no âmbito da administração do marketing, duas das quais destacamos para o desenvolvimento desta Resposta. Uma decisão é quanto à mensagem que se quer levar ao consumidor, o que se quer fazer saber a respeito de um produto, o que deve ser dito e como. Outra é "decidir sobre os melhores canais ou mídia para transmitir a mensagem de propaganda para a audiência pretendida", decisão que pode recair sobre televisão, jornais, rádio, revistas, etc.

5. Dada a complexidade dos negócios no mundo atual, cada uma dessas decisões pode resultar em distintos negócios jurídicos, com correspondentes expressões econômicas e também fiscais.

6. Há o planejamento de campanhas publicitárias, com seleção da mídia mais adequada para divulgação, a partir de decisões sobre colocações de produtos, envolvendo, basicamente, a estratégia e a criação do material de divulgação. Essa atividade, que por vezes é levada a cabo pela própria empresa, quando terceirizada sujeita-se ao ISS, pela incidência do item 85 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº. 406/68, na redação da Lei Complementar nº. 56/87.

7. A veiculação comercial de propaganda pela mídia escolhida normalmente envolve outra atividade negocial, outros contratos, realizados com os detentores de meios de comunicação - jornais, rádio, televisão, "websites", "outdoors" ou outros.

8. Essa veiculação comercial de propaganda pela mídia expressa capacidade contributiva tributada pelo ICMS. O detentor do meio de comunicação que veicula a publicidade pratica fato gerador do ICMS, na modalidade "serviço de comunicação", por competência atribuída aos Estados-membros pelo art. 155, II, da Constituição Federal, conforme o art. 2º, III, da Lei Complementar nº. 87/96 e o art. 1º, III, da Lei nº. 6.374/89, que instituem a incidência do ICMS sobre "prestações onerosas de serviço de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza".

9. Assim, a Consulente, empresa de "televisão aberta", ao apresentar ao público a propaganda de seu anunciante, transmitindo-a por sinais de radiodifusão, presta-lhe um serviço, cuja natureza é de comunicação, uma vez que é remunerada pelo cliente justamente para executar essa transmissão.

10. Observe-se que é tributada a prestação de serviços realizada com o adimplemento do contrato privado entre a Consulente e o anunciante, que se caracteriza como "prestação de serviços de comunicação", e não o serviço público de radiodifusão, que por ser gratuito para o público em geral não tem, em si, conteúdo econômico.

11. Essa Resposta vai no mesmo sentido da jurisprudência do STF, que sempre considerou que a veiculação de publicidade é atividade sujeita ao ICMS, na modalidade "imposto sobre serviços de comunicação". Vejam-se algumas Ementas.

12. Já em 1979 entendia o STF como se segue, no RE 90.749-1-BA e no RE 91.813-2-SC. Na época, pelo art. 21, VII, da Constituição Federal de 1967, competia à União a instituição de imposto sobre “serviços de comunicação, salvo os de natureza estritamente municipal”.

"ISS - SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE ATRAVÉS DE CANAL DE TELEVISÃO CUJAS IMAGENS ULTRAPASSAM OS LIMITES DE UM MUNICÍPIO - NÃO INCIDÊNCIA, DADA A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DA UNIÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO."

"I.S.S. SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE ATRAVÉS DE ESTAÇÃO DE RÁDIO REGIONAL CUJAS MENSAGENS ULTRAPASSAM OS LIMITES DE UM MUNICÍPIO. A PROPAGANDA OU PUBLICIDADE RADIO TRANSMITIDA OU TELEVISIONADA É UMA FORMA DE DIFUSÃO E, PORTANTO, ESTÁ ELA IMPLÍCITA NA COMUNICAÇÃO INTERMUNICIPAL OU REGIONAL, CUJA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PERTENCE À UNIÃO."

13. Após 1988, com o imposto sobre comunicações integrado ao ICMS, destaca-se a ADIn 1467-6-DF:

"EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E DE IMAGENS (ALÍNEA "A" DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 132, I, "B", DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR.

1. O art. 132, I, "b", da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, referidos no inciso XI do art. 21 da C.F., vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, "a", do mesmo artigo, ou seja, sobre "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (art. 21, XII, "a", da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 8, de 15.08.1995).

2. Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, inc. II, da C.F., pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação.

3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e de imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a que aludem o art. 155, § 2º, inciso XII, letra "g".

4. Lei Complementar, a de nº 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade, antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988.

5. E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais.

6. Reconhecida a relevância dos fundamentos jurídicos da ação ("fumus boni iuris"), é de se considerar presente, também, o requisito do "periculum in mora", já que o Distrito Federal, por força dos dispositivos impugnados, está impedido de arrecadar ICMS sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, o que por certo lhe acarreta considerável prejuízo, não se podendo desprezar, ademais, a possível demora no processamento e julgamento final da ação.

7. Medida cautelar deferida, para se suspender, "ex nunc", até o julgamento final da ação, a eficácia das expressões "de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", contidas na alínea "b" do inciso I do art. 132 da LODF.

8. Decisão unânime."

14. Portanto, independentemente da prática de operações de circulação de mercadorias, a Consulente é contribuinte do ICMS e deve manter-se inscrita no Cadastro Estadual de Contribuintes, por força do disposto no art. 16, I, da Lei nº. 6.374/89, além de cumprir todas as obrigações tributárias da legislação estadual que forem pertinentes à prestação de serviço de comunicação.

15. Quanto à questão tributária relativa aos prêmios em mercadorias dados a participantes de programas de auditório, são necessárias mais informações para uma resposta conclusiva. Assim, por exemplo, caso se trate da estratégia de marketing do anunciante do programa, não ocorre propriamente prática de "circulação de mercadorias" por parte da Consulente, mas apenas por parte do anunciante - embora por intermédio do serviço de comunicação prestado pela Consulente durante um programa, sem intervalo comercial. Outras situações requerem mais detalhes para exame.

16. Por fim, a distribuição gratuita a funcionário de mercadorias recebidas de patrocinadores é doação, operação de circulação de mercadorias, tributada normalmente pelo ICMS, cujo fato gerador é a sua "saída" (art. 2º, inc. I, da Lei nº. 6.374/89), e que tem por imposto a ser debitado o resultado do produto da alíquota normal dos produtos incidente sobre "o preço FOB estabelecimento comercial à vista" (art. 25, § 1º, da Lei nº. 6.374/89). Cabe a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, e demais obrigações acessórias, conforme as normas regulamentares.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 804/01 - Frigoríficos - Abate de gado bovino
Resposta à Consulta 804/01, de 14-12-01

Frigoríficos – Abate de gado bovino - Industrialização dos subprodutos da matança, venda para o comércio retalhista e exportação – Crédito acumulado – Possibilidade de transferência a fornecedores de matéria-prima para fabricação das embalagens que utiliza em seus produtos, produzidas sob encomenda.

SINDICATO DA INDÚSTRIA DO FRIO, NO ESTADO DE SÃO PAULO

1. A Consulente, entidade representativa de categoria patronal, neste Estado, relata que as empresas que representa exploram a atividade de frigorífico, com abate de gado bovino, industrialização dos subprodutos da matança, venda ao comércio retalhista e exportação.

1.1 Informa que essas empresas, suas sindicalizadas, industrializam os referidos “subprodutos, utilizando-se de embalagens plásticas para seus processos de refrigeração, transporte e propriamente a ‘embalagem’ de produtos em cortes especiais para o mercado interno e externo”.

1.2 Para tanto adquirem no mercado interno, junto a diversos fornecedores, embalagens plásticas sob encomenda, pois, como ficam em contato direto com o produto comestível comercializado, exigem controle de qualidade mais rigoroso.

1.3 Diante da modernização e globalização da economia, referidas empresas estão em processo de reestruturação e buscam minimizar o custo da produção e distribuição de seus produtos.

1.4 Registra que essas empresas (sindicalizadas) possuem crédito acumulado do ICMS, “gerado em razão de operações e/ou prestações na conformidade com o disposto nos Incisos I, II e III, do artigo 71 do RICMS/2000, devidamente comprovado, escriturado e autorizado na forma disciplinada pela Portaria CAT nº 53/96”. Assim, pretendem “adquirir, no mercado paulista, matéria prima (resina polietileno), necessária à fabricação das embalagens por elas utilizadas, com pagamento através da transferência de crédito acumulado do ICMS, na forma prevista no artigo 73, III, ‘a’, remetendo essa matéria prima para industrialização, junto aos fabricantes de embalagens, para o seu devido processamento, na forma encomendada”.

1.5 Destacando que tais empresas pretendem “utilizar-se do produto da industrialização da matéria prima adquirida e paga com crédito acumulado do ICMS”, assinala que a remessa pela fornecedora da resina/polietileno, industrialização e entrega à empresa sindicalizada/encomendante, “far-se-á na forma das disposições constantes dos Artigos 402 e seguintes do RICMS/2000”.

1.6 Isso posto, indagam:

a) a operação de aquisição de matéria-prima (resina/polietileno) pelas empresas sindicalizadas “diretamente do fornecedor, para industrialização junto a terceiros, de material de embalagem para uso EXCLUSIVO das encomendantes, enquadra-se nas disposições do artigo 73, II, ‘a’”?

b) “a transferência efetivada, com autorização do fisco – aposição do carimbo autorizativo, pelo Posto Fiscal da Jurisdição da sindicalizada – de origem e confirmação pelo Posto Fiscal de Jurisdição da empresa recebedora do crédito, é fato constitutivo de um direito pleno de crédito por esse estabelecimento recebedor?” A Consulente observa ter ciência de “fornecedores que exigem carta de fiança para recebimento de crédito do ICMS, carta essa, com prazo de cinco anos (prazo prescricional)”.

2. O inciso III do artigo 73 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000, dispõe que:

"Artigo 73 - O crédito acumulado poderá ser transferido:

...

III - para estabelecimento fornecedor, observado o disposto no § 2º, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, nas operações de compra de:

a) matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos;

b) máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, para integração no ativo imobilizado;

...

§ 2º - Relativamente ao disposto nos incisos III, IV e V, observar-se-á o seguinte:

1 - nos casos de venda à ordem ou para entrega futura, a transferência somente poderá ocorrer após o efetivo recebimento da mercadoria;

2 - as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais referidos na alínea "b" do inciso III são os discriminados na relação a que se refere o inciso V do artigo 54.

...

§5º - Salvo disposição em contrário, a transferência somente poderá ser feita entre estabelecimentos situados em território paulista.”

3. Este órgão consultivo tem entendido que podem ser pagas com crédito acumulado do imposto, legitimamente gerado e apropriado no estabelecimento transmitente, a matéria-prima a ser empregada pelo adquirente na fabricação de embalagens que serão utilizadas para acondicionamento dos produtos que fabrica, ainda que a fabricação dessas embalagens seja efetuada em estabelecimento de terceiro, por conta e ordem do adquirente, nos termos do artigo 406 do RICMS/2000.

4. Na transferência de crédito acumulado por estabelecimento frigorífico nos termos do artigo 73, inciso III, do RICMS/2000, além das demais regras pertinentes a essa espécie de crédito previstas no referido regulamento e na Portaria CAT 53/1996, deverão ser observadas as disposições dos artigos 74 e 76 (RICMS/2000) quanto à emissão da respectiva Nota Fiscal e a sua devida escrituração nos livros fiscais.

5. Ressalte-se que devem ser consideradas, ainda, as vedações previstas no artigo 82 do RICMS/2000 e a ressalva estabelecida pelo artigo 83, do mesmo regulamento, que responde à questão “b” relatada no subitem 1.6 desta resposta.

5.1A exigência de “carta de fiança” para recebimento, em transferência, de crédito acumulado do ICMS, trata-se de questão pertinente a negociação arbitrária entre as partes interessadas, estranha à legislação tributária ora analisada e, portanto, alheia à competência desta Consultoria Tributária.

Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu Do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini. Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 753/01 - ESPETINHO PARA CHURRASCO - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO.
Resposta à Consulta 753/01, de 23-11-01

ESPETINHO PARA CHURRASCO - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO.

SINDICARNES - SINDICATO DA INDÚSTRIA DE CARNES E DERIVADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO.

1. O Consulente, expondo que entende que a partir da edição do Decreto 45.086, de 31 de julho de 2000, acrescentando o inciso IV ao artigo 4° do RICMS/91 para definir o que é produto em estado natural, os produtos "frango congelado (em) espeto - peito  e frango congelado (em) espeto – coração" não são beneficiados com redução de base de cálculo, indaga se esse entendimento está correto e se relativamente ao "suíno congelado (em) espeto" aplica-se também a redução de base de cálculo  prevista no inciso VIII do artigo 3° do Anexo II do RICMS/00.

2. A respeito das operações internas com produto comestível resultante do abate, no caso, de ave e de gado bovino e suíno, cabe, desde logo, estabelecer distinção no seu tratamento tributário.

3. Quando se tratar de produto comercializado em estado natural, resfriado ou congelado, a alíquota é de 12% (inciso II do artigo 54 do RICMS/00) com a base de cálculo reduzida de acordo com o inciso I do artigo 3° do Anexo II do RICMS/00. Também se aplica redução de base de cálculo aos produtos resultantes do abate de gado suíno, salgados, relacionados pela descrição e código da NBM/SH no inciso VIII desse artigo 3°.

4. Esclareça-se que o espetinho para churrasco é produto com  identidade própria, que, a fim de se apresentar perfeitamente pronto para o consumo, passa por uma elaboração industrial, ainda que bastante simples, que  compreende: o corte da carne; o ato de temperar que exige, certamente, a manipulação dos insumos necessários para alcançar o produto final; a adição do espeto; por fim, o acondicionamento em embalagem própria.

5. Concluindo, as operações internas com qualquer tipo de espetinho (incluindo o de  carne suína, de peito de frango e de coração de frango) são normalmente tributadas pela alíquota de 18% e sem qualquer redução de base de cálculo.

6. Por oportuno, esclarecemos que o entendimento desta Consultoria de que a tributação do espetinho para churrasco é normal, pois se trata de produto com identidade própria, é anterior à edição do Decreto referido pelo Consulente.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária. Aprovo. Clóvis Panzarini, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 421/03 - Diferimento - Impressos em papel e papelcartão
Resposta à Consulta 421/03, de 01-10-03

Diferimento – Impressos em papel e papelcartão – Crédito acumulado – Transferência de crédito acumulado para pagamento a fornecedores

1. A Consulente, exercendo a atividade de “Fabricação de embalagens de papel” (CNAE 2131-8/00), expressa dúvida quanto à aplicação da matéria constante do Decreto nº 47.778/03, declarando na inicial que produz embalagens, impressas ou não, em papel (seda, couchê, monolúcido, kraft) e papelcartão de gramatura até 0,400g e que o seu processo produtivo envolve impressão (ou não), corte, colagem, rebobinamento etc.

2. Enumera os produtos produzidos (rótulos, etiquetas, caixas, sacolas, sacos, papel de presente para pacote em folhas ou bobinas, papel de seda, almas para camisa, peitoral para camisas etc.), esclarecendo que seus clientes são pessoas jurídicas estabelecidas no Estado de São Paulo e contribuintes do ICMS.

3. Quanto à forma de apresentação, relata que seu produto acabado pode apresentar as seguintes características, a critério de seu cliente encomendante:

a) impressão com a identificação do cliente; são embalagens personalizadas, utilizadas por empresas industriais, redes de lojas comerciais e estabelecimentos comerciais;

b) impressos em cores diversas, sem a identificação do estabelecimento adquirente, utilizados como embalagem, por exemplo, por pequenas lojas de confecções;

c) sem nenhuma impressão, na cor natural em que são utilizados como embalagem, por exemplo, por lojas e padarias.

4. Isso posto, pergunta:

a) se nas operações de venda dos produtos enumerados nas alíneas do item anterior, a contribuintes localizados no Estado, há o diferimento do ICMS;

b) em caso afirmativo, se pode manter o crédito do ICMS relativo às entradas dos insumos utilizados na produção dos produtos vendidos;

c) ainda em caso afirmativo, se pode utilizar o “excesso de créditos do ICMS” para pagamento de fornecedores, na compra de insumos.

5. De se notar, inicialmente, conforme se depreende dos itens 3 e 4, anteriores, que a Consulente restringe sua dúvida ao produto “embalagem” que pode ter impresso o nome do encomendante, ter impressas outras informações, sem o nome do encomendante, ou  pode ser fornecido sem nenhuma impressão .

6. O caput do art. 400-B do RICMS/2000 (acrescentado pelo Decreto Nº 47.778, de 22/4/2003) e seu § 1º, item 1, assim dispõem:

 “Artigo 400-B -  O lançamento do imposto incidente na saída de impressos em papel e papelcartão promovida pelo estabelecimento que os tiver produzido fica diferido para o momento em que ocorrer a saída do produto ao qual tenham sido integrados ou em cuja comercialização tenham sido utilizados, promovida pelo estabelecimento que os encomendou, localizado neste Estado. (grifos nossos)

§ 1º - O diferimento previsto neste artigo:

1 – aplica-se apenas a impressos de manual técnico, manual de instrução, rótulo, bula, etiqueta e embalagem, em papel e papelcartão que, mesmo acoplados um ao outro, destinem-se a integrar o produto ou sejam utilizados na sua comercialização;” (grifos nossos)

7. Resta claro que apenas as saídas de embalagens impressas podem se beneficiar do referido diferimento.

7.1 Além disso, é necessário que os impressos de embalagem destinem-se a integrar produto industrializado ou sejam utilizados na sua comercialização. Portanto, o imposto incidente sobre a saída do referido impresso fica diferido para o momento da saída do produto do estabelecimento industrial ao qual foi integrada a embalagem ou para o momento da saída do produto do estabelecimento industrial que utilizou a embalagem na sua comercialização.

7.2 Portanto, em resposta à primeira pergunta, informamos que apenas as embalagens impressas, fornecidas para estabelecimentos industriais localizados no Estado de São Paulo, que vão utilizá-las na integração aos seus próprios produtos ou na comercialização deles,  podem se beneficiar do diferimento do imposto. Então, apenas as embalagens impressas descritas no item 3, “a”, fornecidas para estabelecimentos industriais, fazem jus ao diferimento, desde que satisfaçam as condições descritas.

8. Com relação à segunda pergunta, é de se notar que a operação em que o imposto é diferido é operação tributada, dando portanto direito ao crédito do imposto pago nas operações anteriores.

8.1 Verifica-se, nos termos do disposto no art. 71, III, do RICMS/2000, que a operação sujeita ao diferimento constitui-se em uma das modalidades de geração de crédito acumulado do imposto:

 “Artigo 71 – Para efeito deste capítulo, constitui crédito acumulado do imposto o decorrente de:

 (...)

III – operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto, tais como isenção ou não-incidência com manutenção de crédito, ou, ainda, abrangida pelo regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto ou do diferimento.” (grifo nosso)

9. Com relação ao terceiro questionamento, relativo à possibilidade de pagamento a fornecedores na compra de insumos, utilizando-se do crédito acumulado gerado, assim dispõe o art. 73, III, “a”, do RICMS/2000:

 “Artigo 73 – O crédito acumulado poderá ser transferido:

 (...)

III – para estabelecimento fornecedor, observado o disposto no § 2º, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, nas operações de compra de:

a) matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos;”

9.1 Portanto, por tratar-se de estabelecimento industrial, aplica-se à Consulente o disposto no citado dispositivo legal, sendo possível a utilização do crédito acumulado para pagamento de fornecedores na compra de matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos.

9.2 Desnecessário ressaltar que apenas e tão-somente o crédito gerado decorrente da aquisição dos insumos utilizados na produção dos produtos sujeitos ao diferimento (conforme item 7.2), constitui-se em crédito acumulado e que, portanto, apenas esse crédito é passível de transferência, nos termos do art. 73, III, “a” do RICMS/2000, citado, observadas as demais normas pertinentes ao assunto.

10. Recomendamos à Consulente a leitura dos seguintes dispositivos legais, que contém as regras relativas à geração, apropriação e utilização do crédito acumulado, as quais devem ser observadas na situação em comento: art. 72 do RICMS/2000 (Geração e apropriação do crédito acumulado), art. 73 a 76 (Transferência do crédito acumulado) e  Portaria CAT – 53/96 (alterada pelas Portarias CAT nº 68/96, 15/97, 38/97, 71/97, 71/98, 37/2000, 94/2001 e 35/2002), que dispõe sobre a utilização de crédito acumulado do ICMS.

José Leônidas Barbosa Pereira. Consultor Tributário.De acordo. Olga Corte Bacaycoa. Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. Osvaldo Bispo de Beija. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 124/00 - ICMS - Bebidas - Sujeição passiva por substituição
Resposta à Consulta 124/00, de 30-06-00

ICMS – Bebidas – Sujeição passiva por substituição – Base de cálculo – Fabricante que vende diretamente ao comércio varejista os seus produtos – Tratamento tributário

Lê-se na petição de consulta:

" 1. O peticionário tem sido informado por seus associados que fabricam e comercializam bebidas sobre a prática consistente em venda de seus produtos finais diretamente a varejista com observância das normas pertinentes ao regime da substituição tributária.

2. Nessa situação, os fabricantes têm entendido que prevalece o disposto no item 1 do parágrafo único do artigo 273 do RICMS no tocante à determinação da base de cálculo para efeito do prefalado regime na hipótese de inexistência de preço máximo ou único de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, este, por sua vez, fixado pela autoridade competente".

3. Fazendo referência à resposta dada por este órgão à Consulta nº 843/97, espera a citada entidade a confirmação do entendimento supra de forma a orientar seus associados sobre o prevalecimento dessa interpretação, com o fito de obter um harmonioso procedimento fiscal dos fabricantes que efetuam a venda de seus produtos diretamente a varejistas.

4. Em resposta, cabe ressaltar, preliminarmente, que o texto do supracitado parágrafo único do artigo 273 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, foi renumerado para § 1º do mesmo artigo, pelo artigo 2º do Decreto nº 43.195, de 17/06/98.

5. O referido artigo 273 estabelece margens de lucro para determinação da base de cálculo da substituição tributária, em caso de inexistência do preço máximo ou único de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, fixado pelo fabricante, inclusive engarrafador de água, importador ou pela autoridade competente, nas operações com refrigerantes (inclusive os produtos gasosos a estes equiparados constantes na posição 2202.90 da NBM/SH - § 2º do artigo 272), cervejas, inclusive chope, água e gelo.

6. O inciso I do mesmo artigo fixa, portanto, na hipótese de que trata o item anterior, os percentuais de margem de lucro cujo valor resultante será acrescido ao valor da operação praticado pelo substituto (fabricante, inclusive engarrafador de água, importador), para efeito de apurar a base de cálculo do imposto devido no caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações subsequentes, estando incluídas, neste caso, as margens de comercialização praticadas pelo distribuidor e pelo varejista (artigo 43 do RICMS/91).

7. Por outro lado, o § 1º do referido artigo (redação dada pelo artigo 2º do Decreto nº 43.195/98), permite que a formação da base de cálculo da substituição tributária seja efetuada a partir do preço praticado pelo distribuidor (nele incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista), estipulando, neste caso, o percentual a ser nele agregado, inferior, portanto, àquele fixado no inciso I do artigo 273, uma vez que corresponde apenas à margem de lucro praticada pelo varejista.

8. Interpretando o § 1º do artigo 273 do RICMS/91, este órgão Consultivo tem entendido que o fabricante que age também como distribuidor das bebidas que produz, isto é, quando vende diretamente ao comércio varejista, sem intermediários, adotará, para efeito de apurar a base de cálculo da substituição tributária, o percentual de margem de lucro previsto nesse dispositivo, vale dizer, com aplicação dos percentuais de margem de lucro lá previstos sobre o preço de venda, nele incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao varejista.

9. Conclui-se, pois, que no caso trazido para exame, em que o fabricante de bebida vende seus produtos diretamente ao comércio varejista, aplicam-se os percentuais de margem de lucro previstos no § 1º do artigo 273 do Regulamento do ICMS, relativamente à determinação da base de cálculo da substituição tributária.

10. Por fim, cabe ressaltar que não se aplicam as disposições do artigo 273 do Regulamento do ICMS às operações com cerveja e chope de fabricação nacional sujeitas à substituição tributária, em razão da existência de preço sugerido pelos fabricantes, constante da Portaria CAT nº 14, de 22/02/99, com fundamento nos artigos 28 (§ 7º) e 28-A (§ 1º, 8 e § 2º) da Lei nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei nº 9.794, de 30/09/97 (§ 2º do artigo 273 do RICMS/91, acrescentado pelo artigo 2º do Decreto nº 43.195/98).

Célia Barcia Paiva da Silva. Consultora Tributária Chefe –3ª ACT. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária. Clóvis Panzarini. Coordenador da Administração Tributária


RCT - 075/02 - Consignação industrial
Resposta à Consulta 075/02, de 07-03-02

Consignação industrial – Operações com contribuintes dos Estados que aderiram ao Protocolo ICMS 52/00 - Demonstrativo de todas as remessas interestaduais e das correspondentes devoluções em meio magnético (artigo 474-A, inciso II, do RICMS/2000) – Considerações.

1. A consulente, que se dedica à fabricação de artefatos estampados de metal, apresenta consulta sobre as disposições do artigo 474-A, inciso II, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000, na redação dada pelo Decreto 46027/2001.

1.1. Assinala que sua dúvida consiste na obrigatoriedade de apresentação, por parte do consignante, de demonstrativo de todas as remessas interestaduais efetuadas em consignação industrial e das correspondentes devoluções, realizadas com contribuintes estabelecidos nos Estados da Bahia, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Espírito Santo, em meio magnético, à repartição fiscal à que estiver vinculado.

1.2. Indaga:

a) Como deve ser gerado referido demonstrativo, qual o seu “layout”, como seria a respectiva leitura, uma vez que não conseguiu localizar qualquer instrução a respeito na legislação pertinente?

b) Referido “arquivo” pode ser gerado a critério da empresa, de modo a identificar as operações, e ser simplesmente entregue no Posto Fiscal? Como se trata de operações interestaduais “pode ser gerado de acordo com o SINTEGRA e remetido em disquete para a repartição fiscal que encaminharia para os respectivos Estados”?

c) “A partir de quando existe esta obrigatoriedade, a partir do Decreto 46.027 com efeitos a partir de 23/08/01, ou a partir do Protocolo ICMS-52/00 com efeitos a partir de 2001? O Estado de São Paulo deve orientar-se apenas pelos Decretos, por exemplo a inclusão do Estado do Espírito Santo se deu através do Decreto nº 46.295/01, produzindo efeitos a partir de 04 de outubro de 2001, então deveriam ser enviados arquivos para esse Estado a partir de outubro de 2001?”

2. Registre-se de início, que a consignação mercantil, disciplinada pelos artigos 470 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000, por força do Protocolo ICMS 52/00, hoje se encontra estendida às operações realizadas com contribuintes estabelecidos nos Estados da Bahia, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Espírito Santo (adesões: Protocolos ICMS 08, 25 e 34/01) – artigo 474-A do RICMS/2000.

3. O inciso II do artigo 474-A do RICMS/2000, em consonância com a cláusula sexta do referido Protocolo 52/00, determina que “o consignante deverá entregar à repartição fiscal a que estiver vinculado, em meio magnético, até o dia 10 do mês subseqüente ao da realização das operações, demonstrativo de todas as remessas interestaduais efetuadas em consignação e das correspondentes devoluções, com a identificação das mercadorias”.

4. Conforme assinalou a consulente, a legislação em vigor não define o “layout” do referido demonstrativo. No entanto, como dispõe o inciso II do artigo 474-A, acima transcrito, o demonstrativo deve ser apresentado em meio magnético à repartição fiscal, até o dia 10 do mês subsequente ao da realização das operações, e deve identificar perfeitamente as operações e as respectivas mercadorias envolvidas no procedimento referente à consignação industrial.

4.1 Dessa forma, desde que seja possível à consulente adequar o formato indicado pelo Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços - SINTEGRA às exigências contidas no inciso II do artigo 474-A do RICMS/2000 (indicação clara de todas as remessas interestaduais efetuadas em consignação e das correspondentes devoluções, e identificação das mercadorias), nada impede que adote referido formato como referência para elaboração do demonstrativo questionado, e o apresente, registrado em disquete, à repartição fiscal de sua vinculação.

4.1.1 Alerte-se que esse demonstrativo deve ser específico para os fins a que se destina, devendo conter apenas informações referentes às operações pertinentes à consignação mercantil ora tratada.

4.2 Ressalte-se que os procedimentos referentes à consignação industrial, previstos nos artigos 470 e seguintes do RICMS/2000, só são aplicáveis a operações interestaduais realizadas entre os Estados que aderiram ao Protocolo ICMS 52/00 (artigo 474-A, “caput”, do RICMS/2000). As disposições contidas no referido Protocolo, bem como as respectivas adesões de outros Estados-membros devem ser consideradas conforme estabelecido pelo respectivo Decreto de sua implementação.

4.2.1 A implementação das disposições do Protocolo ICMS 52/00, na legislação tributária paulista, se deu por meio do Decreto 45644/2001, com efeitos a partir de 1º.01.2001. As adesões posteriores foram implementadas pelos Decretos: 45824/2001, efeitos a partir de 16.04.2001; 46027/2001, efeitos a partir 23.08.2001; e 46295/2001, efeitos a partir de 04.10.2001.

4.2.2 Assim, a consulente encontra-se obrigada à apresentação do demonstrativo de todas as remessas interestaduais, conforme estabelece o inciso II do artigo 474-A do RICMS/2000, a partir da data considerada para efeito da adesão de cada Estado, assinalada como a de início dos efeitos nos respectivos Decretos de implementação.


RCT - 116/04 - Prestação onerosa de serviço de comunicação
Resposta à Consulta 116/04, de 26-04-04

Prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à internet –– Base de cálculo reduzida (artigo 23 do Anexo II do RICMS/2000) – O beneficiário deve ser “provedor de acesso”. Além disso, o benefício não compreende a disponibilização dos meios físicos para prestação desse serviço (disponibilização do “Backbone IP”).

1. A Consulente informa que “é empresa autorizada a prestar serviços limitados de telecomunicações, em qualquer modalidade, destinados a uso próprio ou de terceiros”.

2. Entre os serviços prestados, destaca o “acesso à internet em banda larga”, sendo que, nessa atividade, “a Consulente disponibiliza o efetivo acesso do usuário à rede da internet, através da prestação de tal serviço ao provedor escolhido pelo usuário. O provedor, escolhido e contratado diretamente pelo usuário, presta a atividade de autenticar e conferir os acessos, fornecer endereços de e-mail, indicar atalhos e contato telefônico em eventual ‘help desk’, bem como fazer a cobrança de tal atividade ao usuário final”.

3. A atividade da Consulente, segundo informa, consiste em assegurar “os serviços de provimento de acesso à internet” por meio da “disponibilização do Backbone IP (composto pelo conjunto de equipamentos necessários à produção destes serviços)”.

4. Entende, por essa razão, que esse serviço se enquadra no disposto no artigo 23 do Anexo II do RICMS/2000, informando que “cumpriu a determinação de declarar a sua opção através de termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais de Ocorrências”.

5. Questiona, finalmente, se está correto o seu entendimento de que o serviço descrito, por ela prestado, “deve ser tributado na forma definida no artigo 23 do Anexo II (...) desde o momento da opção realizada no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais de Ocorrências”.

6. O “caput” do artigo 23 do Anexo II do RICMS/2000 e os itens 1 e 2 do seu § 1º dispõem que:

“Artigo 23 - (Internet - Provedor De Acesso) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação (Lei 6.374/89, art.112). (Redação dada ao art. 23 pelo art. 1º do Decreto 47.584 de 10-01-2003; DOE 11-01-2003; efeitos a partir de 1º-01-2003)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo:

1 - compreende:

a) o provimento de acesso, assim entendido a conexão de usuários à internet, realizada por provedor de acesso;

b) os serviços prestados diretamente pelo provedor de acesso aos seus assinantes, desde que incluídos no preço cobrado em relação ao serviço referido na alínea anterior;

2 - não compreende os demais serviços usualmente praticados pelos provedores de acesso, tais como a hospedagem de páginas empresariais e a comunicação de publicidade e propaganda na rede ("banners");

(..................................................................................................................)”

7. Conforme se pode verificar, o enquadramento na norma supramencionada exige que o interessado preencha – cumulativamente – dois requisitos. O interessado deve:

ser provedor de acesso à internet;

prestar, onerosamente, os serviços de comunicação “na modalidade de acesso à internet”.

8. Ocorre que, conforme informa a Consulente no item 2, ela não é provedora de acesso à internet.  Em suas próprias palavras, ela “disponibiliza o efetivo acesso do usuário à rede da internet, através da prestação de tal serviço ao provedor escolhido pelo usuário”.

9. Além disso, ainda com base nas informações prestadas pela Consulente, o serviço por ela prestado consiste em assegurar “os serviços de provimento de acesso à internet” por meio da “disponibilização do Backbone IP (composto pelo conjunto de equipamentos necessários à produção destes serviços)”.

10. Ou seja, os serviços por ela prestados não consistem em “prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet”, mas na disponibilização dos meios físicos para que esse serviço possa ser executado pelos provedores de acesso (a própria Lei Geral de Telecomunicações trata essas prestações de forma distinta, conforme se pode observar pelo disposto no artigo 61 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997).

11. Assim sendo, entendemos ser incorreto o entendimento manifestado pela  Consulente.

12. Por fim, caso a Consulente já esteja prestando os serviços acima descritos, tributados com o benefício da redução de base de cálculo previsto na norma transcrita, deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, no prazo que vier a ser comunicado.


RCT - 155/04 - Crédito acumulado - Apropriação sem prévia verificação fiscal
Resposta à Consulta 155/04, de 18-05-04

Crédito acumulado - Apropriação sem prévia verificação fiscal – Prazo para comprovar a exportação – Considerações.

1. Informa a Consulente que apropria crédito acumulado do ICMS em razão de exportação de seus produtos, sem prévia verificação fiscal e que em 15/01/2004 protocolou o Demonstrativo de Crédito Acumulado – DCA do mês de referência dezembro de 2003, no qual incluiu crédito acumulado gerado referente às exportações embarcadas no período de 01/10/2003 a 31/12/2003. Entretanto, em razão de ter recebido orientações divergentes dentro da Secretaria da Fazenda, questiona se o DCA referente ao mês de dezembro deve abranger as notas fiscais de saídas com embarques ocorridos somente no período de 01/11/2003 a 31/12/2003, ou de outra forma, no período de 01/10/2003 a 31/12/2003. Assim necessita conhecer qual a interpretação que deve ser atribuída ao artigo 5º, inciso III, § 7º, da Portaria CAT 53/96.

2. Transcreve o dispositivo citado e também o artigo 71, inciso III, do RICMS/2000. Externa seu entendimento de que poderá pleitear o direito de utilização do crédito acumulado do período de 01/10/2003 a 31/12/2003, por força do artigo 5º, inciso III, § 7º, da Portaria CAT 53/96, que determina não ser considerada de período anterior a apropriação do crédito gerado que somente puder ser feita em período posterior ao da geração desde que até o segundo período (mês) seguinte ao do embarque para exportação.

3. Diante do exposto, requer seja esclarecido qual a interpretação deve ser dada ao disposto no artigo 5º, inciso III, §7º da Portaria CAT 53/96, bem como quanto ao acerto do seu entendimento.

4. Inicialmente, cabe observar que o entendimento da Consulente não merece reparos, pois, no caso, o DCA do mês de referência dezembro de 2003, entregue no Posto Fiscal até 15/01/2004, em tese, poderia comportar as operações geradoras do crédito acumulado, por exportações cujo embarque tenha ocorrido durante os meses de outubro e novembro de 2003 sem que tais apropriações fossem consideradas de período anterior, em razão da regra inserta no artigo 5º, § 7º, da Portaria CAT 53/96, que dispõe:

“Artigo 5º - (...)

§ 7º - Não será considerada de período anterior a apropriação de crédito acumulado condicionada à entrega dos documentos relacionados nos incisos I e II do artigo 3º que somente puder ser feita em período posterior ao da geração, desde que efetuada até o segundo período seguinte ao da data do embarque” (redação da Portaria CAT 71/97).

5. A interpretação do dispositivo legal transcrito, portanto, é no sentido de que somente pode ser apropriado em um determinado mês sem que seja considerado de período anterior o crédito acumulado gerado em razão de operação de exportação cujo embarque ocorrera até o segundo período (mês) anterior ao do mês de referência do DCA, observadas no mais as regras da Portaria CAT 53/96. Observe-se, entretanto, que o DCA do mês de referência dezembro/2003 já entregue no Posto Fiscal foi mencionado nesta consulta apenas como exemplo, pois a consulta não é o meio próprio para eventual homologação de atos praticados.


RCT - 167/04 - Substituição Tributária - Consignação mercantil
Resposta à Consulta 167/04, de 29-04-04

Substituição Tributária - Consignação mercantil – Fabricante de veículos automotores, responsável pela retenção e recolhimento do ICMS por sujeição passiva por substituição nas operações de saída de veículos – Remessa a concessionários localizados neste Estado – Possibilidade – Procedimentos

1. A Consulente, fabricante de veículos automotores, é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS por sujeição passiva por substituição nas operações de saída de veículos, nos termos do artigo 301 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000).

2. A consulta refere-se à possibilidade de se aplicar as normas referentes à consignação mercantil (artigos 465 e seguintes do RICMS/2000), com as adaptações necessárias pelo fato de o consignante (Consulente) ser sujeito passivo por substituição tributária, à remessa de veículos a concessionários da Consulente localizados neste Estado, cuja propriedade só se transferirá ao consignatário (concessionário) na venda ao cliente final, o que, segundo a Consulente, “ensejará o faturamento ao mesmo, tudo conforme o estipulado em contrato” (entendemos que por “mesmo” a Consulente quer referir-se ao consignatário).

3. Para tanto, a Consulente expõe detalhadamente como pretende proceder, conforme segue:

“(...).1. NA SAÍDA DAS MERCADORIAS EM CONSIGNAÇÃO MERCANTIL, a Consulente (consignante e sujeito passivo por substituição) deverá:

(...).1.1.– emitir Nota Fiscal, nos termos dos artigos 273, `caput´, e §§ 1º e 5º, e 465, contendo as seguintes indicações:

a natureza da operação: Remessa em Consignação Mercantil;

nos campos próprios:

b.1.)o valor da base de cálculo da retenção, apurada segundo a regra do artigo 41, e

b.2.) o valor do imposto retido, cobrável do destinatário; no campo `Informações Complementares´:

c.1.) o valor do imposto incidente na operação própria, observando-se que é vedado o destaque desse valor no documento fiscal;

c.2.) a discriminação, relativamente a cada mercadoria, do valor da base de cálculo da retenção e o valor do imposto retido;

(...).1.2. – escriturar a Nota Fiscal no livro Registro de Saídas, de acordo com o artigo 275, indicando:

nas colunas adequadas, os dados relativos à operação própria, na forma prevista no RICMS;

na coluna `Observações´, na mesma linha do lançamento acima referido, em colunas distintas sob o título comum `Substituição Tributária´:

b.1.) o valor do imposto retido,

b.2.) e o valor da base de cálculo da retenção.

(...).2 – NO REAJUSTAMENTO DE PREÇO DAS MERCADORIAS REMETIDAS EM CONSIGNAÇÃO:

 (...).2.1 – a Consulente emitirá Nota Fiscal complementar, na conformidade do artigo 273, `caput´, e §§ 1º e 5º, combinado com o artigo 466, constando:

a natureza da operação: `Reajuste de Preço de Mercadorias em Consignação´;

nos campos próprios:

b.1) como base de cálculo da retenção: o valor da diferença entre a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41, com o preço reajustado e a base de cálculo da retenção original;

b.2) o valor do imposto retido a título de reajustamento de preço, cobrável do destinatário; no campo `Informações Complementares´:

c.1) a expressão `Reajuste de Preço de Mercadoria em Consignação – NF nº ...., de .../.../...´;

 c.2) valor do imposto incidente na operação própria, calculado sobre a diferença entre o valor dessa operação com o preço reajustado e o valor da operação original, sendo vedado o seu destaque no documento fiscal;

c.3) discriminação, relativamente a cada mercadoria, do valor da base de cálculo da retenção e o valor do imposto retido em decorrência do reajuste de preço.

(...).2.2 – Para a escrituração do Livro Registro de Saídas, a Consulente obedecerá aos mesmos procedimentos descritos no subitem (...).1.2.

(...).3 – OCORRENDO A VENDA DA MERCADORIA EM CONSIGNAÇÃO:

(...).3.1 – a Consulente deverá emitir Nota Fiscal de venda para o consignatário, na conformidade do artigo 467, inciso II, com os seguintes dados:

natureza da operação: `Venda´;

valor da operação própria de venda, incluído, se for o caso, o do reajuste de preço das mercadorias;

no campo `Informações Complementares´, a expressão `Simples Faturamento de Mercadoria em Consignação – NF. nº ..., de .../.../... (e, se for o caso) Reajuste de Preço – NF nº ..., de .../.../...´.

 (...).3.2 – A escrituração dessa Nota Fiscal emitida para simples faturamento deve ser feita pela Consulente no Registro de Saídas, apenas nas colunas `Documento Fiscal´ e `Observações´, indicando nesta a expressão `Venda em Consignação – NF nº..., de .../.../...´ (artigo 465, parágrafo único).

Esclarecemos que não há previsão legal para a emissão, pelo consignatário, de Nota Fiscal referente ao retorno simbólico de mercadoria recebida em consignação mercantil.

(...).4 – NA DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS EM CONSIGNAÇÃO, observar-se-á o que se segue.

(...).4.1 – O consignatário deverá emitir Nota Fiscal com destaque do imposto incidente sobre a operação de devolução. Esse valor corresponderá àquele referente à operação própria, indicado no campo `Informações Complementares´ da Nota Fiscal de remessa em consignação, emitida pela Consulente. A Nota Fiscal de devolução, na conformidade do artigo 468, conterá, além dos demais requisitos, os seguintes dados:

a) a natureza da operação: `Devolução de Mercadorias Recebidas em Consignação´;

b) no campo próprio, a base de cálculo: o valor das mercadorias devolvidas, sobre o qual foi pago o imposto relativo à operação própria da Consulente na remessa em consignação;

c) no campo `Informações Complementares´, a expressão `Devolução (parcial ou total, conforme o caso) de Mercadorias Recebidas em Consignação em Operação com Imposto Recolhido por Substituição - Artigo 273 do RICMS – NF n.º ..., de .../.../...´ e, também, se for o caso, `Reajuste de Preço – NF n.º ..., de .../.../...´.

(...).4.2 – A Consulente, por seu turno, conforme a regra do artigo 276, `caput´, deverá lançar no livro Registro de Entradas:

o documento fiscal referente à devolução das mercadorias, com utilização das colunas `Valores Fiscais´ e `Operações ou Prestações com Crédito do Imposto´, na forma prevista no Regulamento do ICMS;

na coluna `Observações´, na mesma linha do lançamento acima aludido, o valor da base de cálculo da retenção e o do imposto retido, na forma indicada na letra `b´ do subitem (...).1.2 acima.

No último dia do período de apuração, a Consulente deverá observar o que dispõe o parágrafo único do artigo 276 do Regulamento do ICMS.”

4. Conforme já manifestado por esta Consultoria Tributária em outras oportunidades, os procedimentos referentes à consignação mercantil, estabelecidos nos artigos 465 a 468 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, com base nas disposições do Ajuste SINIEF-2/93, foram fixados para operações sujeitas às regras normais de tributação, e, por si só, não se coadunam com o regime jurídico da substituição tributária (regra específica) – artigo 469 do RICMS/2000.

5. Por outro lado, este órgão também esclareceu que não há impedimento, perante a legislação paulista, às adaptações necessárias ao procedimento descrito nos artigos 465 e seguintes, para viabilizar a consignação mercantil de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, levando em conta o tratamento tributário específico aplicável a cada caso.

6. Ressalte-se que o procedimento descrito pela Consulente assemelha-se aos já descritos em outras respostas deste órgão consultivo, ainda que em relação a produtos diferentes, para a consignação mercantil, quando o consignante é sujeito passivo por substituição tributária, como no caso em tela.

7. Considerando que a Consulente já declarou que pretende agir de acordo com o artigo 301 e seguintes do RICMS/2000, para as operações internas com os veículos que fabrica, entendemos correto o procedimento transcrito no item 3 desta resposta, cabendo as seguintes ressalvas:

· em relação aos subitens “(...).1.1”, “b.1”, e “(...).2.1”, “b.1”, a base de cálculo da retenção deve ser apurada conforme os termos do artigo 302 do RICMS/2000, e não do artigo 41, como assinalado na consulta;

· em relação ao subitem “(...).3.2”, o dispositivo legal correspondente ao procedimento ali descrito é o do artigo 467, parágrafo único, do RICMS/2000, e não o do artigo 465 como consta da consulta;

· em relação ao subitem “(..).4.1”, “c”, o dispositivo a ser mencionado no campo “Informações Complementares” da Nota Fiscal é o artigo 301 do RICMS/2000, e não o 273.


RCT - 769/01 - Energia Elétrica - Transmissão de energia elétrica
Resposta à Consulta 769/01, de 03-04-02

Energia Elétrica - Transmissão de energia elétrica - Trata-se de circulação de mercadoria, e não de serviço de transporte - Considerações sobre a ocorrência do fato gerador e sobre o diferimento do lançamento.

1. A Consulente é empresa concessionária do serviço público de transmissão de energia elétrica, contratada pelo poder concedente para implantar, manter e operar instalações de transmissão totalmente localizadas no Estado de São Paulo.

2. Segundo entende, a transmissão de energia elétrica se enquadra no conceito de prestação de serviço de transporte de mercadorias e o ICMS relativo a essa atividade fica diferido para o momento em que ocorrer a entrega da energia elétrica ao consumidor, por força do disposto no art. 425 do RICMS/00.

3. Informa ter adotado, provisoriamente, o seguinte entendimento, sobre o qual pede confirmação:

"(i) aos serviços de transmissão de energia elétrica será conferido o mesmo regime tributário de ICMS conferido genericamente às operações com energia elétrica, nos termos do artigo 425 do RICMS, o que significa dizer que o ICMS incidente sobre tais serviços será considerado diferido para o momento em que a energia elétrica for entregue ao consumidor final;

(ii) a Consulente emitirá Nota Fiscal-Fatura em cujo  corpo descreverá: serviço público de transmissão de energia elétrica, nos termos do Contrato de Concessão n.º. ... (artigo 425 do RICMS); será também mencionado o valor cobrado do beneficiário;

(iii) a Consulente não fará destaque de ICMS sempre que o beneficiário for empresa prestadora de geração/transmissão/distribuição de energia elétrica."

4. Antes de verificar o sentido e o alcance da lei tributária, é constatável que, nos meios técnicos, se costuma dizer que transmissão de energia elétrica é transporte, porque trata-se da transferência da energia até locais próximos do consumo, por meio de linhas de transmissão, para ser distribuída.

5. Determina a Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, inc. II, que os Estados têm competência para instituir imposto sobre circulação de mercadorias. A consideração de que energia é mercadoria fica implícita quando, no inc. X, "b", do § 2º do mesmo artigo, a competência estadual é limitada pela imunidade nas operações interestaduais com energia elétrica. A norma destaca a imunidade nessas operações porque normalmente elas seriam tributadas, pois energia em operação comercial é mercadoria.

6. Senão por razões mais diretas, ao menos em respeito à igualdade tributária, todo e qualquer fornecimento de energia, e não apenas a energia elétrica, que é apenas uma das formas de energia, eqüivale a uma circulação de mercadoria. Quanto à energia elétrica, disse o STJ que "é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (REsp 38344/PR, 1ª turma, DJ de 31/10/94).

7. Não é simples conceituar "mercadoria". Os grandes comercialistas, como Vivante, desenvolveram complicadas considerações a respeito dos atos de comércio, objetivos e subjetivos, e das pessoas dos comerciantes, envolvendo aí o conceito de mercadoria, mas não uma definição. Pois "mercadoria" não eqüivale simplesmente a "bem móvel", como se costuma dizer, mas pode abranger qualquer coisa que esteja no mercado, que seja tratado por agentes econômicos com a finalidade de levar ao consumo bens quaisquer, exceto serviços de qualquer natureza (arts. 155, II, e 156, II, da Constituição Federal), sendo tributadas operações com elas realizados, pela manifestação de capacidade contributiva. Assim é com a energia, com medicamentos, com programas para computador, etc. De qualquer maneira, cabem algumas colocações introdutórias sobre o assunto.

8. O Código Comercial Brasileiro, de 1850, uma época em que não havia energia elétrica, não conceitua "mercadoria". Mas considera, em seu art. 191, como mercantil a compra e venda de efeitos móveis, compreendendo-se nessa classe a moeda metálica, o papel-moeda, títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que o comprador ou o vendedor seja comerciante.

9. Para Vivante, "de um modo geral pode considerar-se mercadoria tudo quanto constitui objeto da atividade comercial, tanto os móveis como os imóveis, tanto as coisas como os serviços. Mas esta palavra costuma empregar-se num sentido mais restrito para indicar os produtos da indústria agrícola e manufactora, em contraposição aos títulos de crédito, que, contrariamente às mercadorias, não contêm em si o próprio valor" (Instituições de Direito Comercial, 3ª ed., trad. J. Alves de Sá, São Paulo: Livraria C. Teixeira & Cia, item 57).

10. Também Valdemar Ferreira conceitua "mercadoria" em torno da atividade comercial. "Mercadorias são, em geral, as coisas que se mercadejam, panos ou tecidos, secos e molhados, ferragens, ou drogas". Posiciona-se o autor por essa acepção lata, invocando os arts. 200 e 10, inc. IV, do Código Comercial Brasileiro (Tratado de Direito Comercial, 6º volume, São Paulo: Saraiva, 1962, item 1.277).

11. Como explica J. X. Carvalho de Mendonça "as mercadorias, passando por diversos intermediários no seu percurso entre os produtores e os consumidores ... constituem objeto de variados e sucessivos contratos (compra e venda, comissão ou consignação, conta-corrente, transporte, depósito, penhor etc.). Na cadeia dessas transações dá-se uma série contínua de transferências de propriedade ou posse das mercadorias" (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 4ª ed., vol. V, livro III, parte I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, item 81).

12. Mas a expressão "circulação de mercadorias" que, segundo Vivante, significa "a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra", podendo ocorrer "pela sua entrega real" como também "pela entrega das chaves do armazém onde elas se acham" ou mesmo através de "títulos que a representem" (op. cit., item 58) adquire um significado específico no âmbito jurídico-tributário do ordenamento pátrio.

13. O Princípio da Não-Cumulatividade faz do ICMS, não obstante suas exceções, um imposto da espécie "sobre o valor agregado", ainda que sem a abrangência material normalmente dada aos impostos de valor agregado ao redor do mundo, cada um com suas especificidades.

14. E impostos sobre o valor agregado são considerados, na ciência jurídica, como impostos sobre o consumo - razão pela qual são tributados o "software" de prateleira, o fornecimento de refeições e de energia, todos em "operações de circulação de mercadorias".

15. Pois bem, a transmissão de energia elétrica tem características que precisam ser examinadas para confrontação com as do serviço de transporte de mercadorias.

16. Quanto ao transporte de mercadorias, disse J. X. Carvalho de Mendonça: "O transporte nenhuma influência exerce sobre a condição jurídica das mercadorias, e sobre os direitos reais de propriedade, gozo ou garantia que possam existir relativamente a terceiros. O contrato de transporte é negócio econômico e jurídico de caráter transeunte e precário. A empresa de transporte não pode investigar se as mercadorias pertencem ao remetente; cumpre-lhe entregá-las a destinatário no lugar por aquele designado sem atender a qualquer oposição." (op. cit., vol. VI, livro IV, parte II, item 1.101).

17. Sem voltarmos às considerações sobre "mercadoria", sabemos que são transportáveis os bens móveis, os valores e as pessoas, pois esses têm uma posição macroscopicamente definida no espaço, num determinado momento. À mudança de posição no espaço corresponde movimentação; à movimentação através de meios diversos - ou seja, pelo porte-através-de (trans = através) -  corresponde o transporte.

18. Uma Empresa Transmissora de Energia Elétrica, no sistema desverticalizado que resultou das reformas administrativas da década de 1990, coloca-se entre a Empresa Geradora e a Distribuidora, ou a Comercializadora, ou o consumidor livre, situados em praticamente qualquer lugar do Brasil, basicamente elevando a tensão ao nível de transmissão, nas subestações, transmitindo a energia elétrica em alta tensão e reduzindo a tensão para níveis próximos do de consumo, geralmente entregando-as para as linhas de distribuição de outra Empresa. E, o que é especialmente importante, geração, transmissão, distribuição e consumo de energia elétrica acontecem praticamente no mesmo momento.

19. A atividade da empresa de transmissão de energia elétrica modifica esse produto qualitativa e quantitativamente. A energia elétrica é gerada, por motivos técnicos, em baixa tensão. Para a transmissão, é necessário elevá-la por meio de transformadores, diminuindo proporcionalmente a corrente. Também por questões técnicas e econômicas, às vezes faz-se a transmissão em corrente contínua. Nesses casos, como a energia é gerada em corrente alternada, ela deve ser retificada. Na recepção, a tensão, que deve ser alternada, o que pode exigir nova conversão, é reduzida e ajustada ao nível do sistema. Então, a tensão é elevada, baixada e retificada e há sempre perdas técnicas. E a transmissão de energia elétrica é intrinsecamente dependente do que, num mesmo momento, estiver ocorrendo com a geração, a distribuição e com o consumo, pois são atividades, por assim dizer, "simultâneas". Não se constitui de atos independentes da empresa transmissora.

20. Ora, nada se pode dizer sobre direitos reais da energia transmitida, pois tudo o que se sabe a cada momento é que há uma malha elétrica, onde, além das questões acima, segundo as duas Leis de Kirchhoff (teoria dos circuitos elétricos, conseqüência da conservação da carga e da conservação da energia) não se pode determinar qual ponto de consumo recebe que energia gerada ou transmitida por qual gerador ou transmissor.

21. Ou seja, por tudo o que foi dito sobre a natureza da energia elétrica, de sua transmissão e do sistema elétrico brasileiro, de maneira alguma pode-se dizer que esse "transporte" "nenhuma influência exerce sobre a condição jurídica das mercadorias, e sobre os direitos reais de propriedade, gozo ou garantia que possam existir relativamente a terceiros." (Carvalho de Mendonça).

22. Pode-se aprofundar mais no assunto. A empresa concessionária do serviço público de transmissão de energia elétrica presta serviços ao sistema interligado, por meio do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), pois a esse compete executar as atividades de "coordenação e controle da operação da geração e da transmissão de energia nos sistemas interligados", inclusive com a atribuição da "contratação e administração de serviços de transmissão de energia elétrica e serviços ancilares" (art. 13, caput, e parágrafo único, "d", da Lei nº. 9.648/98).

23. Ao fluxo financeiro dos usuários da rede básica para as empresas transmissoras normalmente não corresponde uma prestação pessoal destas para com aqueles de entregar determinada energia adquirida das geradoras. Se um distribuidor de energia, ou um consumidor livre, contrata a compra de energia elétrica de um determinado gerador, então, pelas características do Sistema Elétrico Brasileiro, não se pode dizer que aquele gerador é quem vai realmente gerar a energia e quanto será transportado por qual determinada linha de transmissão. É o Operador Nacional do Sistema quem determina o que vai fisicamente ocorrer e quem vai assegurar ao comprador a energia contratada.

24. Não há, portanto, "contrato de transporte", "negócio econômico e jurídico de caráter transeunte e precário" (Carvalho de Mendonça), nem tampouco obediência contratual. Não se pode dizer que a empresa transmissora "não pode investigar se as mercadorias pertencem ao remetente", pois ela está apenas transmitindo, geralmente sem poder dizer de quem e para quem. Ela não simplesmente recebe e entrega a energia, seja porque trabalha ativamente problemas de tensão e estabilidade da rede, seja porque não há remetente de energia elétrica, mas despacho do ONS, o que faz desse negócio  bem diferente de "entregá-la a destinatário no lugar por aquele designado sem atender a qualquer oposição."

25. Como esclarece David Waltenberg, "outra importante característica da transmissão, na concepção do novo modelo setorial, é que ela deve ser uma atividade neutra, não-comercial, nem competitiva. Nesse sentido, a empresa de transmissão não gera, não compra e não vende energia; ela só executa a transmissão da energia elétrica. Isto para garantir sua neutralidade, de  modo a não prejudicar e não interferir na competição realizada nos segmentos de geração e de comercialização. E, para tanto, as tarifas cobradas pela transmissão são reguladas e fixadas pela ANEEL." (AAVV, Direito Administrativo Econômico, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 365).

26. Relativamente ao método de tarifação da transmissão de energia elétrica no Brasil, cujos objetivos não são apenas os de cobrir custos e proporcionar uma faixa de lucro, mas também os de encorajar uso eficiente da rede elétrica, sinalizar investimentos e permitir oportunidades igualitárias, ela é calculada por uma complexa combinação das tarifações dos tipos "selo postal" e "tarifa marginal nodal".

27. A tarifação de "selo postal" é semelhante à de correspondências, pelos Correios. A tarifa marginal nodal baseia-se na necessidade de investimento para elevar a capacidade de transmissão da rede.

28. É de se notar que a tarifação da  transmissão de energia elétrica guarda total independência da distância entre o ponto de geração e o de entrega à empresa distribuidora ou de consumo, também indicando divergências entre o que ocorre com a transmissão de energia elétrica e os serviços de transporte.

29. Ou seja, o que existe no Brasil, pelas peculiaridades do nosso Sistema Elétrico, é um sistema de transmissão que não somente serve para levar energia das usinas geradoras até o consumo, mas que garante o acesso à rede de transmissão a todos os agentes do Sistema. Esse sistema não fica simplesmente sujeito às vontades de compradores, vendedores e transportadores de energia elétrica, como se esse produto fosse cimento ou cerveja. É o próprio ONS quem exerce as operações comerciais pertinentes em relação à transmissão, no interesse da garantia do acesso dos agentes à rede de transmissão, pela programação do fluxo de energia.

30. Se tecnicamente se diz que a energia é transportada, com isso se quer apenas dizer que ocorre um fenômeno físico de transmissão - e nada se quer dizer sobre a situação jurídica de direito privado relativa a um contrato de transporte. Assim, a ciência diz, por exemplo, que a energia térmica (o calor) é transferida por radiação, condução ou convecção, totalmente abstraída da existência humana. Na engenharia, costuma-se usar indistintamente os termos "transmissão", "transferência" e "transporte", pois o interesse da área é a de conhecer microscopicamente os fenômenos físicos para poder prevê-los através de fórmulas matemáticas e por fim construir engenhos e mecanismos úteis para a sociedade.

31. No mundo jurídico não se deve partir do uso indistinto desses termos para extrair suas conseqüências. Na área tributária, transmissão e transferência normalmente são relacionados com propriedade ou posse, ou seja, com circulação de mercadorias, não com serviço de transporte.

32. O que se percebe imediatamente do que foi exposto acima é que energia elétrica não é estocada e não tem um lugar fixo no espaço. É transmitida, mas não é transportada, no sentido comum da palavra. Energia química é estocada na gasolina, numa pilha, etc. Seu lugar é macroscopicamente determinável. Mas não a energia elétrica. Esta somente é fornecida, tanto na geração como na transmissão, na distribuição e a comercialização. Seu fornecimento, seja pela geradora, pela transmissora, pela distribuidora ou pela comercializadora, corresponde a um fato gerador do ICMS, pela saída da mercadoria. Nunca pelo transporte. As características do Sistema Elétrico Brasileiro reforçam esse entendimento.

33. Até 1988 competia à União instituir imposto sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais do País (art. 21 da CF/69). Eram fatos geradores desse imposto a produção, a importação, a circulação, a distribuição e o consumo (art. 74 do CTN). No art. 75, o CTN dizia que, quanto ao imposto então considerado, a lei devia observar o disposto relativamente ao IPI, quando houvesse incidência sobre produção ou consumo, ou ao ICM, quando houvesse incidência sobre distribuição. E, para os efeitos tributários, dizia a lei que "a energia elétrica considera-se produto industrializado" (§ 1º do art. 74), o que levou Aliomar Baleeiro a comentar que "qualquer conceituação científica ou física sobre matéria e energia e, em particular, energia elétrica, é indiferente, do ponto de vista fiscal, por que o CTN adotou um conceito jurídico: energia elétrica é considerada produto industrial e tratada como coisa" ("Direito Tributário Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 276).

34. Não se cogitava da incidência do antigo Imposto sobre Serviços de Transportes, que o CTN dizia que tinha por fato gerador "a prestação de serviço de transporte, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, salvo quando o trajeto se contenha inteiramente no território de um mesmo Município" (arts. 68 e 69 do CTN), sobre qualquer fato concernente à energia elétrica.

35. A Lei nº. 6.374/89 considera ocorrido o fato gerador "no início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via" (inc. X do art. 2º, na redação da Lei nº. 10.619/00). Uma linha de transmissão não é uma "via", no sentido tradicional. Caminhões, navios, ônibus, aviões, automóveis trafegam em vias, em lugares públicos, que são as estradas, os rios, mares e lagos e os espaços aéreos, e as características de suas cargas, sempre bem localizadas no espaço a cada instante, não são alteradas pelo transportador ou pela execução do transporte. Quanto às linhas de transmissão, basta saber resumidamente que elas "abrigam" a energia no campo eletromagnético que circunda seus condutores, para se perceber a diferença conceitual.

36. Os fatos tributários relacionados com a energia elétrica correspondem a "entradas" e "saídas". O artigo 2º da Lei nº. 6.374/89, na redação da Lei nº. 10.619/00, dispõe que ocorre o fato gerador do imposto "na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular" (inc. I) e "na entrada no território paulista de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e de energia elétrica oriundos de outro Estado ou Distrito Federal, quando não destinados à comercialização ou à industrialização" (inc. VII).

37. No REsp 38344/PR, disse a primeira Turma do STJ, na Ementa, que:

"4. A ocorrência do ICMS circunscreve-se aos limites do Estado, Distrito Federal, Território ou Município, não defluindo a sua incidência, quanto à energia elétrica, do fato causal do represamento d'água atingir áreas territoriais diversas, onde não é efetuada a operação, tendo dita energia como objeto e sem ocorrência da sua saída.

5. Compendiado o regime jurídico que submete o ICMS, no caso concreto, às operações mercantis decorrentes da produção e venda de energia elétrica gerada pela usina de Itaipu são promovidas e tão-só no Município de Foz de Iguaçu, único com direito à adição de valor proporcionado por aquelas operações. "Não tendo havido nenhuma operação mercantil, nos Municípios limítrofes, ainda que inundados para a formação do lago, falece-lhes direito de partilhar os valores adicionados em virtude da venda de energia elétrica produzida em Itaipu".

38. O julgado acima nos diz que não se confundem as atividades  físicas concorrentes para a geração de energia com suas operações mercantis. É relevante apenas o local onde ambas acontecem, atividades  físicas e operações mercantis, para determinação do local da operação de circulação de energia elétrica.

39. Assim como uma usina hidroelétrica não produz energia se não houver um lago, que recebe constante atenção e manutenção da empresa geradora, uma empresa de transmissão de energia elétrica não entrega energia se não tiver linhas de transmissão. Mas, se o que ocorre no lago não diz respeito às operações de circulação de mercadoria da geradora, então tampouco o que ocorre na linha de transmissão diz respeito às operações de circulação de mercadoria da empresa transmissora.

40. Consequentemente, nenhuma importância para a ocorrência do fato gerador do ICMS, pela transmissão de energia elétrica, têm os fatos físicos que ocorrem ao longo da linha de transmissão, mas o local da sua ocorrência é apenas o do seu fornecimento - o estabelecimento do terceiro a quem ela é economicamente, mais do que fisicamente, aproveitável. O fato gerador do ICMS ocorre onde se revela a movimentação econômica, a circulação da riqueza desse produto, energia elétrica, portanto em fatos correspondentes a saída, entrega, fornecimento, e não a transporte.

41. Em vista de todos os argumentos acima colocados, na transmissão de energia elétrica é devido o ICMS pela incidência dos arts. 1º, I e 2º, I e VII, da Lei nº. 6.374/89. O fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria, que ocorre no momento da saída da mercadoria, a qualquer título, exceto se destinada a consumo em outra unidade da Federação, bem como na entrada interestadual, quando não destinada à industrialização ou à comercialização.

42. Ainda é necessário explicitar o que vem a ser a "saída da mercadoria", na transmissão de energia elétrica.

43. A "saída da mercadoria", já explicava Aliomar Baleeiro, é "operação jurídica e econômica, com valor definido ou não" (Direito Tributário Brasileiro, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 201). O fato gerador do ICMS ocorre com a saída física, econômica e jurídica. Pode-se, então, dizer que foi agregado valor à mercadoria e que foi percorrida uma etapa em direção ao consumo.

44. Na transmissão de energia elétrica verificam-se a circulação física (o fornecimento da energia), a econômica e a jurídica. Mas o novo modelo do Sistema Elétrico Brasileiro desvinculou o momento em que ocorre a circulação física do momento em que ocorre a circulação econômica e jurídica - as tarifas são cobradas pelo ONS, segundo regulação pela ANEEL, em momento posterior à saída física.

45. Há muito tempo os tribunais brasileiros vêem decidindo que a saída física, por si só, não caracteriza o fato gerador do ICMS. Não que a saída de energia elétrica possa ser considerada simples saída física, mas seu conteúdo econômico não é fixado no momento da saída física - mormente em razão das normas administrativas já comentadas.

46. Assim é que a situação jurídica concernente ao fato jurídico-tributário em análise somente pode ser considerada definitivamente constituída, podendo-se dizer ocorrido o fato gerador, nos termos do artigo 116, II, do Código Tributário Nacional, quando estiver definida a cobrança das tarifas de transmissão, pelo ONS, dos geradores, distribuidores e consumidores livres, e sua entrega, às empresas transmissoras.

47. Realmente, nada se pode dizer sobre a movimentação para o consumo e a agregação de valor ao produto "energia elétrica" antes dessa definição, não obstante o próprio consumo já ter ocorrido com a movimentação física.

48. Assim é que, para fins de tributação pelo ICMS, somente a constituição do direito de recebimento das tarifas pela transmissão de energia elétrica determinam, ou completam, a ocorrência do fato gerador do imposto.

49. A respeito dos procedimentos adotados pela Consulente, respondemos o que se segue.

50. Com a identificação da circulação econômica e jurídica reputa-se completa a operação, no momento em que concorrerem todas as circunstâncias pela qual ela se faz determinada.

51. Como o fato gerador ocorre com a circulação que é identificável (origem - destino) pela determinação do fluxo de pagamento pelo ONS para as empresas transmissoras, considerando que o diferimento do lançamento do imposto incidente nas operações internas com energia elétrica, previsto no artigo 425 do RICMS/00, deve ser interpretado consoante os fatos do atual Sistema Elétrico Brasileiro, a regra resultante é a seguinte.

52. Há diferimento de pagamento de ICMS correspondente à transmissão de energia elétrica relativa a operações internas que agregam valor ao produto (energia elétrica) até sua entrega para consumo pelo comércio, indústria, residências, administrações públicas, etc., consumidores livres ou cativos (no sentido e alcance dados segundo a Lei nº. 9.074/95).

53. O diferimento não se presume. Ocorre caso o montante total recebido pela empresa transmissora, ou parcelas desse montante, puder ser devidamente identificado como correspondente às operações para as quais há determinação legal. Ou seja, é condição para o diferimento a possibilidade de perfeita identificação do fluxo de pagamentos e recebimentos.

54. Não merecem reparos os procedimentos adotados pela Consulente reproduzidos nos subitens (ii) e (iii) do item 3 desta Resposta.

55. Fica ressalvada, quanto aos procedimentos efetuados em desacordo com esta Resposta, a denúncia espontânea, segundo o artigo 529 do RICMS/00.


RCT - 367/04 - Venda para empresa localizada no Distrito Federal
Resposta à Consulta 367/04, de 20-08-04

Venda para empresa localizada no Distrito Federal que solicita a entrega em sua filial, localizada no Estado do Paraná – Fato gerador ocorrido apenas na efetiva saída da mercadoria com destino à filial paranaense – Alíquota aplicável – Inaplicabilidade dos procedimentos relativos à venda à ordem.

1. A Consulente, empresa que atua no “comércio em geral de produtos, partes, peças, componentes e acessórios de telecomunicações”, relata que pretende firmar contrato de compra e venda de aparelhos celulares com empresa, localizada no Distrito Federal, que requer sejam as mercadorias adquiridas entregues diretamente em sua filial localizada no Estado do Paraná, por razões de “economia de custos e estudos de logística”. Diante dessa exigência de seu cliente, “pretende vender seus produtos ao estabelecimento localizado no Distrito Federal e entregá-los diretamente a outro estabelecimento de mesma titularidade localizado no Estado do Paraná, por sua conta e ordem, procedendo conforme prescrição contida no artigo 127 do RICMS/00”.

2. Cita diversos dispositivos legais, para expressar os entendimentos de que: (i) “em função do princípio da autonomia dos estabelecimentos (LC 87/96, artigo 11, § 3º, II e artigo 15, § 2º do RICMS/00), toda a saída de mercadorias, ainda que simbólica e para estabelecimento do mesmo titular, sujeita-se à incidência do ICMS” e, “considerando a possibilidade de tributação das saídas fictas (arts. 12, IV e 11, I, “c” da LC 87/96 e art. 2º, VIII e 36, I, “i” do RICMS/00), (...) o ICMS não é devido simplesmente pela saída física da mercadoria, mas também em decorrência principalmente do negócio jurídico concretizado, sendo extremamente relevante o aspecto econômico da operação comercial concretizada”; (ii) “a saída, nas operações correntes dentro do território nacional, exterioriza a circulação jurídica das mercadorias. Porém, outras circunstâncias podem exteriorizar o momento da ocorrência da operação de circulação de mercadoria, especialmente nas hipóteses em que a mercadoria não transita pelo estabelecimento adquirente, conforme expresso no artigo 12, IV da Lei Complementar nº 87/96”; (iii) “em decorrência do princípio da autonomia dos estabelecimentos, bem como, tendo em vista a relevância do aspecto econômico concernente ao negócio jurídico a ser firmado com a (...)-DF, o efetivo destino físico das mercadorias que serão entregues, por conta e ordem desta, em estabelecimento localizado no Estado do Paraná não tem qualquer importância, para efeito de determinação do tratamento tributário aplicável, senão no que tange às obrigações formais” e que “sendo assim, o imposto seria calculado levando-se em consideração o negócio firmado com o estabelecimento situado no Distrito Federal, sendo irrelevante a entrega da mercadoria no estabelecimento paranaense”; e de que (iv) com relação à alíquota aplicável, “o negócio jurídico firmado com a (...)-DF representa uma operação tributada pelo ICMS, anterior àquela de transferência promovida pela referida adquirente com destino ao seu estabelecimento paranaense, tendo em vista tratar-se de um estabelecimento autônomo”, pretendendo aplicar, nesse caso, “a alíquota de 7%” e, “por ocasião da operação de transferência, a adquirente dos produtos recolherá o imposto mediante a aplicação da alíquota de 12%” (para o Distrito Federal).

3. Continua, expondo que “valendo-se de uma interpretação analógica, tendo em vista que a segunda operação realizada entre os estabelecimentos no Distrito Federal e no Paraná não se caracteriza especificamente como uma venda, mas que, para os fins de tributação a ela se equipara, pretende proceder conforme determinação contida no artigo 129, § 1º, do RICMS/00, de forma a emitir duas notas fiscais, sendo elas em favor:

i) do estabelecimento destinatário (...) – PR, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão “Remessa por Ordem de Terceiro”, o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

ii) do estabelecimento adquirente (...) – DF, com destaque do valor do imposto, informando tratar-se de “Remessa Simbólica – Venda à Ordem”, o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal emitida em favor da (...) – PR, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento com destaque do ICMS a ser recolhido, para que acompanhe.

(...) Por sua vez, o estabelecimento (...) – DF emitirá, em favor de seu estabelecimento paranaense, nota fiscal com destaque do ICMS, consignando, sem prejuízo dos demais requisitos exigidos em lei, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento da Consulente.”

4. Ante ao exposto, solicita “seja confirmado seu entendimento exarado ao longo da presente consulta”, inclusive no que diz respeito à alíquota aplicável, no sentido de que “a operação de venda de mercadorias para a (...) – DF é tributada pela alíquota de 7%, sendo irrelevante o destino físico das mercadorias”, e, em caso negativo, pergunta “qual a alíquota a ser aplicada na operação promovida pela Consulente, em que a mercadoria é entregue por conta e ordem do adquirente originário, em outro estabelecimento seu localizado no Estado do Paraná”.

5. Registre-se, preliminarmente, a falta de relação com o assunto sob análise dos dispositivos citados pela Consulente, constantes de transcrições feitas no item 1 e no item 3 da presente: o primeiro é o artigo 127 do RICMS/00, relativo aos quadros, campos e respectivas indicações do documento fiscal denominado Nota Fiscal e o segundo é o § 1º do artigo 129 do RICMS/00, que diz respeito  à venda para entrega futura. Estamos entendendo, pelo relato e entendimentos apresentados, que a Consulente quis referir-se sim ao § 2º do artigo 129 do RICMS/00, relacionado ao cumprimento de obrigações acessórias na hipótese de venda à ordem.

6. Assim prevê o artigo 12, inciso IV, da Lei Complementar 87/96, com correspondência no artigo 2º, inciso VIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000:

“Artigo 12 – Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

 (...)

IV – da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;”

7. Observe-se que a situação prevista no inciso IV do artigo 12 da LC 87/96, encontra paralelo na hipótese constante do artigo 129 do RICMS/00, de venda à ordem, situação na qual a Consulente pretende se enquadrar, “valendo-se de uma interpretação analógica”, conforme transcrito no item 3 da presente.

7.1 No entanto, conforme tem se posicionado este órgão consultivo, o procedimento pretendido pela Consulente não encontra amparo na legislação tributária paulista.

7.1.1 Com efeito, a operação descrita não se identifica com a disciplina de venda à ordem estabelecida no RICMS/00, uma vez que esta pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor-remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

7.1.2 É o que se depreende da norma contida na alínea "a" do item 2 do § 2º do artigo 129 do RICMS/00, que explicita que a natureza da operação realizada pelo vendedor remetente é a de "Remessa por Ordem de Terceiro".

7.1.3 Na situação exposta pela Consulente, a empresa localizada no Distrito Federal (a qual ela pretende equiparar ao "adquirente original") e a filial localizada no Estado do Paraná (que seria, apenas para fins de argumentação, o "destinatário") constituem uma única pessoa jurídica. Então, na situação apresentada, não há mais de uma pessoa jurídica nos pólos "adquirente original" e "destinatário".

7.1.4 Neste ponto, cumpre esclarecer que é considerado, como uma mesma empresa, o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - C.N.P.J., ou seja, um mesmo titular.

7.1.5 Por conseguinte, não está correto o procedimento descrito na petição, eis que não é possível aplicar, nesse caso, a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/00 (que tem por fundamento o artigo 40 do Convênio de 15/12/70 – SINIEF, na redação do Ajuste SINIEF 1/87, aplicável a todas as Unidades da Federação).

8. Na hipótese descrita na consulta, a Consulente (situada em São Paulo) pratica o fato gerador do ICMS ao realizar a operação de saída da mercadoria com destino à filial do adquirente localizada no Estado do Paraná, de acordo com os artigos 2º, inciso I, e 36, inciso I, alínea "a", ambos do RICMS/00 (LC 87/96, art. 12, I e art. 11, I, “a”), sendo devido o imposto unicamente ao Estado de São Paulo.

8.1 Observe-se que, pela legislação pertinente, se considera como local da operação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, aquele onde ocorreu a efetiva circulação da mercadoria, uma vez que não é a Nota Fiscal ou um acordo entre as partes que define uma operação como interestadual, mas sim a efetiva remessa da mercadoria de um Estado para outro.

8.2 Portanto, conforme exposto, registramos a incorreção dos entendimentos expressos pela Consulente, inclusive no que diz respeito à alíquota aplicável. Ocorre apenas um fato gerador do imposto na situação sob análise, tendo em vista que a mercadoria não transita pelo estabelecimento localizado no Distrito Federal e tendo em vista, adicionalmente, que não se trata de transmissão de propriedade sem trânsito da mercadoria pelo estabelecimento do transmitente: quando da sua saída do estabelecimento da Consulente, com destino à filial localizada no Paraná. O imposto é devido ao Estado de São Paulo. A alíquota aplicável à operação é a interestadual de 12%, uma vez que a mercadoria se destina ao Estado do Paraná.

8.3 Lembramos à Consulente que, caso tenha interesse, poderá utilizar o campo “Informações Complementares” da Nota Fiscal para colocação de informações que digam respeito à negociação comercial fechada (conforme alínea “a” do inciso VII do artigo 127 do RICMS/00).


RCT - 395/04 - Seguro de Vida - Não-incidência do imposto
Resposta à Consulta 395/04, de 24-08-04

Seguro de Vida - Não-incidência do imposto sobre valores recebidos à título de seguro de vida contratado em vida pelo “de cujus” e tendo por beneficiários seu cônjuge e filhos.

1. A Consulente informa que é inventariante nos autos do Processo de Inventário de seu falecido marido, informando, ainda, ter ele deixado uma apólice de seguro de vida, cujo valor foi recebido em 16 de abril de 2003, dividido, conforme relata, na proporção de 33,33% para a interessada e para cada um de seus filhos.

2. Expressa dúvida quanto à incidência do ITCMD sobre os “valores recebidos de seguro de vida”, tendo em vista “o silêncio da Lei 10.705 no seu artigo 3º, incisos I, II e III, bem como em suas alterações”, solicitando orientação, no caso de haver incidência, “de como proceder ao recolhimento do mesmo, bem como o valor, se houver, a ser recolhido”.

3. Com relação à incidência do imposto, assim prevê o artigo 2º da Lei 10.705/00, que “dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD”:

“Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II - por doação.”

4. Por outro lado, o Novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que disciplina o “Direito das Sucessões” no Livro V da sua Parte Especial, tratando especificamente nos Títulos II e III da “Sucessão Legítima” e da “Sucessão Testamentária”, respectivamente, trata do Contrato de Seguro no Livro I da Parte Especial, Capítulo XV do Título VI (“Das Várias Espécies de Contrato”), dispondo em seu artigo 794 (Seção III - “Do seguro de pessoa”) que “no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”.

5. Ora, a transmissão de bens e direitos por sucessão, prevista no artigo 2º, I, da Lei 10.705/00 como hipótese de incidência do ITCMD, se concretiza justamente com a transmissão da herança.

6. Logo, tendo em vista que o “capital estipulado” no seguro de vida, que corresponde ao valor a ser pago ao beneficiário pelo segurador em caso de sinistro, não se considera herança, conforme disposto no artigo 794 do Novo Código Civil, acima transcrito, o recebimento de valores a título de seguro de vida não se constitui em hipótese de incidência do imposto,  o que responde à pergunta formulada.


RCT - 732/02 - Redução da Base de Cálculo
Resposta à Consulta 732/02, de 30-12-02

Redução da Base de Cálculo - Redução da base de cálculo a que se refere o § 2º do artigo 311 do RICMS/2000 – Aplicável somente na base de cálculo da operação própria do substituto tributário, quando a operação for interestadual e o produto nessa operação estiver sob o regime da substituição tributária.

1. A Consulente, fabricante de pneumáticos, câmaras-de-ar e protetores para veículos, relata realizar, “no desempenho normal de suas atividades”, vendas a montadoras de veículos, revendedores e consumidores finais.

2. Expõe estar sujeita, a partir de 1º/11/2002, ao pagamento da contribuição para o PIS e COFINS relativamente às vendas de pneus (NBM/SH 4011) e câmaras-de-ar (NBM/SH 4013), a que se refere a Lei Federal nº 10.485/2002.

2.1 Com base nessa Lei, foi publicado o Convênio ICMS-127/2002, que “prevê a redução da base de cálculo nas operações interestaduais promovidas por estabelecimento fabricante e importador de pneus e câmaras-de-ar”, previsão essa que foi introduzida na legislação paulista pelo Decreto nº 47.278/02, que acrescentou o § 2º ao artigo 311 e o artigo 24 ao Anexo II, ambos do RICMS/2000.

3. Entende a Consulente, lastreado no artigo 311, que trata da base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária, que deverá praticar a redução a que se refere o § 2º desse artigo e o artigo 24 do Anexo II somente nas operações próprias, quando da venda de pneumáticos (NBM/SH 4011) e câmaras-de-ar (NBM/SH 4013) para revendedores localizados em outras unidades da Federação, bem como para montadoras de veículos e também para consumidores finais, uma vez que “a Lei nº 10.485/2002 impõe a cobrança da contribuição para o PIS e a COFINS indistintamente para todas as vendas que o fabricante ou o importador efetuarem com pneumáticos e câmaras-de-ar.”

4. Indaga se deve aplicar a redução da base de cálculo prevista no artigo 24 do Anexo II do RICMS/2000 nos seguintes casos:

4.1. “na base de cálculo da substituição tributária, nas vendas interestaduais que efetuar com revendedores”;

4.2. “na base de cálculo da substituição tributária, diferencial de alíquota nas vendas interestaduais que efetuar para consumidores finais”;

4.3. “também na base de cálculo da operação própria, para todas as vendas interestaduais que efetuar, indistintamente,  para estabelecimentos das montadoras, revendedores e consumidores finais”.

5. A referida redução é aplicável quando a operação for interestadual e o produto, nessa operação, estiver sujeito à substituição tributária.  Presentes tais premissas, a redução recairá somente sobre a base de cálculo da operação própria do substituto tributário.

5.1. Não se estende, pois, à base de cálculo do imposto a ser retido a título de substituição tributária. A própria exposição de motivos que acompanhou o Decreto  nº 47.278/02 deixou claro que, na verdade, tal redução “não se caracteriza como um benefício fiscal, mas como mera repartição de receita decorrente da incidência monofásica das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS”.

5.1.1 A cobrança antecipada dessas contribuições, sem que houvesse a aplicação da redução da B.C. em questão nas operações interestaduais, provocaria uma diminuição do ICMS retido por substituição tributária e que é devido ao Estado de destino da mercadoria.

6. Em vista disso, o entendimento da Consulente está parcialmente correto. Realmente, deve a Consulente aplicar a aludida redução na base de cálculo de sua operação própria quando da venda de pneumáticos (NBM/SH 4011) e câmaras-de-ar (NBM/SH 4013) a revendedores de outro Estado. No entanto, tal redução não se aplica nas vendas interestaduais desses produtos a consumidores finais e a montadoras porque, pelas regras gerais da substituição tributária, essas operações estão excluídas da sujeição passiva por substituição.

6.1. O artigo 264 do RICMS/2000 assim dispõe:

 “Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a :

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

....................”

6.1.1. Pela leitura desse dispositivo, tem-se claro que a saída de determinado produto que, em princípio, estaria sujeita à substituição tributária, se sujeitará à normas comuns da legislação quando, entre outras hipóteses, tal produto for servir de insumo em processo de industrialização. Nesse caso, o remetente da mercadoria só debitará o imposto devido pela operação própria, não havendo retenção pelas operações subseqüentes.

6.2. Outra hipótese em que há somente o débito da operação própria é na saída para consumidor final, pelo simples fato de não haver operação subseqüente.

7. Com base nessas explanações, responde-se, em seqüência, às questões levantadas pela Consulente:

7.1. não, a redução da B.C. em questão é aplicável somente à operação própria, quando da venda a revendedores de outro Estado;

7.2. não se aplica a redução da B.C. em estudo na operação interestadual com consumidor final, quer seja contribuinte ou não-contribuinte, e a alíquota aplicável é a interestadual quando contribuinte (art. 52, II e III, do RICMS/2000) e a interna quando não-contribuinte (art. 56 do RICMS/2000);

7.3. a redução da B.C. do artigo 24 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável somente à operação própria do substituto tributário, quando na venda de pneumáticos (NBM/SH 4011) e câmaras-de-ar (NBM/SH 4013) a revendedores de outro Estado. Não se aplica, pois, quando a venda for para consumidor final ou para montadoras (ver item 6).


RCT - 852/03 - Transporte interestadual
Resposta à Consulta 852/03, de 23-07-04

Transporte interestadual - Prestação interestadual de serviço de transporte de cargas iniciado em outro Estado - Subcontratação - Crédito, inclusive o outorgado, neste Estado - Impossibilidade.

1. A Consulente, cuja atividade principal é a prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas, informa que é contratada para transportar mercadorias devolvidas por estabelecimentos localizados em outros Estados até os estabelecimentos de seus clientes, localizados no Estado de São Paulo.

2. Entretanto, expõe que não possui filiais nesses outros Estados e que, por esse motivo, subcontrata os serviços de transportadores locais para que esses efetuem o transporte das mercadorias desde a origem até o destino final, as quais são acompanhadas da respectiva Nota Fiscal e do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas – CTRC emitido pelo transportador subcontratado.

3. Nesse sentido, relata que, “(...) para fins de cobrança do frete junto ao cliente de São Paulo, (...) emite um CTRC, incluindo uma margem de lucro e demais custos administrativos, e destaca o ICMS calculado pela alíquota de 12%, tendo como remetente a empresa de outro Estado, que efetuou a devolução, e como destinatário o (...) cliente de São Paulo (...)”. Subseqüentemente, esse CTRC por ela emitido “(...) é remetido ao (...) cliente de São Paulo que, na qualidade de tomador do serviço, efetua a escrituração em seus livros fiscais (...)”.

4. Adicionalmente, declara que optou pelo crédito outorgado de 20% do valor do ICMS devido na prestação de serviços de transporte de que trata o Convênio ICMS 106/96, alterado pelo Convênio ICMS 95/99.

5. Apesar disso, entende que, “(...) com base no princípio da Não-Cumulatividade, previsto no artigo 59 do RICMS, e por tratar-se de operação que se assemelha ao Redespacho, previsto no artigo 206 do RICMS, (...) poderia se creditar do valor do ICMS destacado no CTRC das transportadoras de outros Estados (...)”, aplicando-se, nesse caso, o disposto na alínea “b” do inciso II do citado artigo 206 do RICMS/2000.

6. Diante do exposto, a Consulente indaga se está correto o seu entendimento, conforme reproduzido no item 5 acima.

7. Preliminarmente, cabe esclarecer que, no que diz respeito à incidência do ICMS sobre as prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal de qualquer natureza, por qualquer via, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do início da respectiva prestação (Lei Complementar n.° 87/96, art. 12, V; Lei n.° 6.374/89, art. 2.º, X, na redação dada pelo inciso II do art. 1° da Lei 10.619/2000; e RICMS/2000, art. 2.º, X).

8. Além disso, de acordo com o disposto no art. 11, II, “a”, da Lei Complementar n.° 87/96, para efeitos de cobrança do ICMS e definição do estabelecimento responsável, o local da prestação do serviço de transporte sujeito à incidência do imposto é onde a prestação tenha início.

9. Disso conclui-se que o ICMS incidente sobre a prestação interestadual de serviço de transporte é devido ao Estado onde a prestação tenha início. Nesse caso, tanto a transportadora que efetuar a prestação interestadual do serviço de transporte de forma isolada ou por meio de outra transportadora, quanto esta, subcontratada por opção daquela em não realizar o serviço por meio próprio, estarão sujeitas ao cumprimento das respectivas obrigações tributárias, principal e acessórias, nos termos da legislação do Estado onde a prestação tenha início, ainda que não estejam inscritas no Cadastro de Contribuintes desse Estado.

10. Por conseguinte, relativamente à prestação interestadual de serviço de transporte iniciada em outro Estado, não há que se falar em direito de crédito, no Estado de São Paulo, do imposto destacado no CTRC emitido pela transportadora subcontratada, nem tampouco de crédito outorgado. Qualquer crédito vinculado a essa prestação (normal ou outorgado) deverá ser compensado no Estado para o qual é devido o imposto sobre ela incidente. Esse entendimento, aliás, corrobora o disposto no § 3º da cláusula primeira do Convênio ICMS-106/96, regulamentado no § 3º do artigo 11 do Anexo III do RICMS/00.

11. Destarte, o entendimento da Consulente, conforme reproduzido item 5 acima, não está correto.

12. Observe-se ainda que, para fins fiscais, a subcontratação de serviço de transporte, conforme definida no inciso II do art. 4.º do RICMS/2000, não se assemelha ao redespacho de que trata o art. 206 do RICMS, uma vez que este se configura pela contratação do serviço de apenas parte do trecho total do transporte a ser efetuado, enquanto que aquele se caracteriza pela subcontratação de todo o trecho por opção da transportadora contratada em não realizar o serviço por meio próprio, aplicando-se, nesse caso, o disposto no artigo 205 do RICMS.

13. Por derradeiro, para regularização dos procedimentos adotados em desacordo com a presente resposta, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, valendo-se da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/00.


RCT - 618/04 - Importação do exterior de brinquedos
Resposta à Consulta 618/04, de 09-11-04

Importação - Importação do exterior de brinquedos e revenda a contribuinte paulista – Tributação normal.

1. A Consulente aduz que a sua dúvida reside no alcance do disposto no  artigo 37 do Anexo II do RICMS/00,  acrescentado pelo Decreto estadual n° 48.958, de 21/09/2004, tendo em vista a sua atividade – importação e revenda de brinquedos.

2. Aduz ainda, que, conforme se verifica na “intenção” do Poder Executivo Estadual (Exposição de Motivos do referido Decreto), o benefício fiscal do ICMS em evidência é destinado às operações de circulação interna de brinquedos, até a etapa anterior ao consumo final, abrangendo, assim, a importação e revenda no mercado interno.

3. Entende que o benefício do ICMS, concedido pelo Decreto estadual em evidência, estende-se às suas duas principais operações, conforme segue:

a) Importação de brinquedos – em primeiro lugar, porque se trata de uma “operação interna” para efeitos fiscais, haja vista que o desembaraço aduaneiro é realizado em território nacional e o imposto é devido por ocasião desse desembaraço; em segundo lugar, porque, do contrário, haveria a grande probabilidade de a consulente gerar saldo credor do ICMS, contrariando, assim, a intenção do Poder Executivo.

b) Revenda de brinquedos para atacadistas, no mercado interno – porque, como importadora, a consulente é equiparada a fabricante (artigo 9°, inciso I, do Decreto federal n° 4.544/2002), portanto, com direito ao benefício, nos termos do novo artigo 37 do Anexo II do RICMS/00.

4. Concluindo o seu pensamento, a Consulente alega que “o procedimento  descrito cumpre as intenções do Poder Executivo Estadual, à medida que a comercialização de brinquedos no Estado de São Paulo é fortalecida, sem que haja prejuízo aos cofres públicos, pois a alíquota no final da cadeia está mantida e, em decorrência, a arrecadação assegurada” e requer a confirmação do entendimento apresentado.

5. A redução de base de cálculo tratada no artigo 37 do Anexo II do RICMS/00 é aplicável às saídas internas efetuadas pelo estabelecimento fabricante ou por outro do mesmo titular – frise-se, estabelecimentos paulistas (caput e item 3 do § 1°), exceto quando destinadas a estabelecimento enquadrado com o beneficiário do regime tributário simplificado atribuído à microempresa e à empresa de pequeno porte ou a consumidor final (item 1 do § 1°), dos brinquedos classificados nas subposições 9501.00 e 9504.10 e nas posições 9502 e 9503 da NBM/SH.

6. Ao contrário do que afirma a Consulente, o supracitado benefício não se aplica a operações internas, mas apenas a saídas internas.  Este órgão consultivo tem entendido, desde há muito tempo, que o termo “operações” abrange as entradas e saídas.  O critério material de hipótese de incidência do ICMS na importação é a entrada de mercadoria estrangeira no território brasileiro.  Assim, para que o benefício pudesse abranger as importações realizadas pela Consulente, deveria estar expresso o termo “operações” no referido dispositivo.

7. Ademais, a exposição de motivos do aludido Decreto expressamente estabelece que tal benefício visa incentivar a indústria paulista (e não os fabricantes localizados no exterior).

8. Enfatizamos que o fato de a legislação federal equiparar a estabelecimento industrial o importador de produtos de procedência estrangeira que der saída a esses produtos (inciso I do artigo 9° do RIPI) não o “transforma” em estabelecimento fabricante perante a legislação estadual.

9. Desse modo, é integral a tributação pelo ICMS na importação do exterior de brinquedos classificados nas subposições 9501.00 e 9504.10 e nas posições 9502 e 9503 da NBM/SH, bem como nas saídas internas desses produtos.


RCT - 113/02 - Redução de Base de Cálculo - Óleo composto
Resposta à Consulta 113/02, de 10-05-02

Redução de Base de Cálculo - Óleo composto (70% óleo soja, 30% azeite de oliva importado): aplicação da redução de base de cálculo prevista no inciso V do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 para operações internas com óleos vegetais comestíveis refinados.

1. A Consulente indaga sobre a possibilidade de aplicação do inciso V do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000), às operações internas com o produto "óleo composto" ( "70% de óleo de soja e 30% de azeite de oliva importado"), que envasa e comercializa.

2. O citado inciso V do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, assim dispõe:

ANEXO II - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO

(Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento)

Artigo 3º (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):

(...)

V - óleos vegetais comestíveis refinados, semi-refinados, em bruto ou degomados, exceto o de oliva, e a embalagem destinada a seu acondicionamento;

(...)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

2 - as operações, tanto a de aquisição como a de saída, sejam regularmente escrituradas.

§ 2º - Este benefício vigorará até 31 de dezembro de 2002. (Redação dada ao § 2º pelo inciso III do artigo 3° do Decreto 46.413 de 21/12/2001; DOE 22/12/2001; efeitos a partir de 22/12/2001)

3. Embora o produto descrito pela Consulente apresente óleo (azeite) de oliva em sua composição (30%), não se pode afirmar que constitua óleo de oliva, que é exceção expressa do benefício acima transcrito. Por outro lado, como o produto em tela é composto exclusivamente de óleos vegetais, está abrangido pelo termo "óleos vegetais comestíveis refinados" constante do inciso V do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000.

4. Assim sendo, a operação interna com o produto "óleo composto" (70% óleo de soja e 30% azeite de oliva importado) é alcançada pela redução de base de cálculo a que se refere o inciso V do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000.


RCT - 397/03 - Doação de imóvel com instituição e reserva de usufruto
Resposta à Consulta 397/03, de 19-11-04

Doação de imóvel com instituição e reserva de usufruto – Recolhimento do imposto sobre o valor integral da propriedade, nos termos da faculdade prevista no parágrafo único do artigo 19 da Lei nº 9.591, de 30 de dezembro de 1966 - Extinção do usufruto pela morte e renúncia dos usufrutuários na vigência da Lei 10.705/2000 – Recolhimento antecipado reconhecido nos termos do artigo 48–A do Decreto 46.655/2002, acrescentado pelo Decreto 49.015/2004.

1. O Consulente fez doação de imóvel em 5 de fevereiro de1981, reservando para si e sua esposa o usufruto vitalício, optando, na ocasião, por recolher o imposto sobre o valor integral da propriedade, conforme facultava o disposto no parágrafo único do artigo 19 da então vigente Lei 9.591/1966 (cópias do registro e da guia de recolhimento anexadas à consulta).

2. Com o falecimento da esposa do Consulente, em 13 de maio de 2003, e a decisão pela renúncia do usufruto por parte do Consulente, a averbação da extinção do usufruto na matrícula do imóvel, para a consolidação da propriedade plena nas pessoas dos nus – proprietários, está pendente de manifestação dos fiscos estaduais e municipais, conforme solicitação do cartorário (anexada à consulta), quanto à inexistência de imposto de transmissão a recolher.

3. A citada Lei 9.591/1966 referia-se ao ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e Direitos a eles relativos) que, na vigência da Constituição Federal anterior, correspondia a um imposto estadual. Com a Constituição Federal de 1988, o antigo ITBI estadual foi dividido em dois impostos: o ITBI municipal, restrito à “transmissão `inter vivos´, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição” (artigo 156, II, da CF/88); e o ITCMD estadual, imposto relativo à “transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”, nos termos do artigo 155, II, da CF/88. Desse modo, a Lei 9.591/1966 passou a disciplinar apenas as transmissões sujeitas ao imposto estadual, até a instituição do ITCMD, neste Estado, pela Lei 10.705/2000, alterada pela Lei 10.992/2001 e regulamentada pelo Decreto 46.655/2002.

3.1 Embora o Regulamento do ITCMD (aprovado pelo Decreto 46.655/2002), por seu artigo 31, §3º, item 3, também tenha previsto a faculdade de recolhimento do imposto sobre o valor integral da propriedade antes da lavratura da escritura , nas hipóteses de doação com reserva de usufruto, não resultou claro se a nova legislação acolhia os recolhimentos efetuados, em situações semelhantes, sob a vigência da lei anterior (parágrafo único do artigo 19 da lei 9.591/1966).

3.2 No entanto, o artigo 48-A, acrescentado pelo Decreto 49.015/2004 ao Regulamento do ITCMD, veio explicitar que:

"Artigo 48-A - Os recolhimentos do imposto sobre transmissão de propriedade `inter-vivos´ efetuados ao Estado, anteriormente à vigência da Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2.000, nos termos da faculdade prevista no parágrafo único do artigo 19 da Lei nº 9.591, de 30 de dezembro de 1.966, prevalecerão para efeito da quitação do imposto correspondente à aquisição do imóvel descrito na respectiva guia de recolhimento desse imposto."

3.3. Assim, se, por ocasião da doação com reserva de usufruto (1981), foi efetuado o recolhimento do imposto de transmissão sobre o valor integral da propriedade, nos termos facultados pela legislação então vigente, o fato da extinção do usufruto (morte de uma usufrutuária e renúncia do outro) e, consequentemente, a consolidação da propriedade plena ter ocorrido sob as regras da nova lei não enseja a exigência de novo recolhimento do imposto, com base de cálculo equivalente a um terço do valor da propriedade (valor referente ao usufruto).


RCT - 311/04 - Exportação - Saída de mercadoria com o fim específico de exportação
Resposta à Consulta 311/04, de 13-09-04

Exportação - Saída de mercadoria com o fim específico de exportação - Inteligência da locução  - Artigo 7º, V, e § 1º, 1, “b”, do RICMS/00 - Não-incidência condicionada a que a mercadoria não seja submetida a nenhum processo industrial no estabelecimento para o qual é remetida.

1. A Consulente, indústria siderúrgica, informa que pretende vender chapas grossas de aço do LCG (“norma NV A40-2003, classificadas na posição fiscal nº 72.08.51.00”) de sua produção e entregá-las, por conta e ordem da adquirente, em recinto alfandegado estabelecido no Estado do Rio de Janeiro e autorizado a operar o regime de entreposto aduaneiro pela Secretaria da Receita Federal.

2. Informa também que a adquirente das mercadorias promoverá a sua industrialização no regime de entreposto aduaneiro, devidamente autorizada pela Secretaria da Receita Federal e em conformidade com os artigos 18 e 29 da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 241, de 06/11/2002 (IN SRF nº 241/2002), tendo como produto final parte de plataformas de produção de petróleo, que serão posteriormente exportadas pela adquirente.

3. Em seguida, a Consulente expõe o seu entendimento sobre o tratamento tributário aplicável à operação mencionada, que resumimos abaixo, e, ao final, indaga sobre a sua correção:

a) por determinação expressa do artigo 10, I, do Decreto-lei nº 1455/76, na redação dada pelo artigo 69 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, a remessa de mercadorias para recinto alfandegado que opera regime especial de entreposto aduaneiro não está sujeita à incidência de tributos e contribuições a ela vinculadas, e, conforme o artigo 29 da IN SRF nº 241/2002, as mercadorias admitidas nesse regime poderão ser industrializadas nesse estabelecimento;

b) de acordo com os artigos 3º, II, e parágrafo único, II,  e 32, I e II, da Lei Complementar nº 87/96, e o artigo 7º, V, e § 1º, 1, “b”, do RICMS, o ICMS não incide na remessa de mercadorias para entreposto aduaneiro, com destino à exportação, desde que sejam observados os requisitos estabelecidos no artigo 440 do Regulamento;

c) deverá emitir Nota Fiscal de venda, sem destaque do imposto, com a menção de que se trata de remessa de mercadoria destinada a exportação após industrialização, bem como a indicação de todos os dados relativos ao recinto alfandegado em que a mercadoria será entregue;

d) como o recinto alfandegado encontra-se estabelecido no Estado do Rio de Janeiro, tanto ela quanto a adquirente das mercadorias também deverão observar o disposto no Regulamento do ICMS daquele Estado, para garantir a não-incidência do ICMS na operação de remessa das mercadorias;

e) o prazo para a efetiva exportação das mercadorias remetidas para o recinto alfandegado no regime especial de entreposto aduaneiro, de modo a garantir a não-incidência do ICMS na remessa das mercadorias, é idêntico ao prazo concedido para aplicação desse regime pela Secretaria da Receita Federal, conforme se depreende do item 2 do § 3º do artigo 445 do RICMS.

4. Em resposta, informamos que, na operação descrita, independentemente do tratamento tributário aplicável no âmbito federal, o ICMS incide normalmente na remessa das mercadorias produzidas pela Consulente para o recinto alfandegado que opera o regime especial de entreposto aduaneiro, situado no Estado do Rio de Janeiro, ainda que tais mercadorias sejam posteriormente exportadas pela empresa adquirente, após terem sido submetidas a industrialização.

5. Não se aplica, no caso, o disposto no artigo 3º, II, e parágrafo único, II, da Lei Complementar nº 87/96, e no artigo 7º, V, e § 1º, 1, “b”, do RICMS/2000, uma vez que esses dispositivos tratam de “saída de mercadoria com o fim específico de exportação”.

6. Essa locução implica, segundo entendimento deste órgão consultivo, que a mercadoria, após a sua saída para o recinto alfandegado que opera regime especial de entreposto aduaneiro, não poderá ser submetida a nenhum processo industrial, ou seja, deverá ser embarcada para o exterior sem sofrer qualquer tipo de alteração.

7. Conclui-se, portanto, que é incorreto o entendimento da Consulente e que ela deverá emitir Nota Fiscal de saída das mercadorias a serem entregues no recinto alfandegado situado no Estado do Rio de Janeiro com destaque normal do ICMS.


RCT - 315/04 - Diferimento - Saídas internas de peças de metal danificadas retiradas de no-breaks
Resposta à Consulta 315/04, de 29-06-04

Diferimento - Saídas internas de peças de metal danificadas retiradas de no-breaks – Sucata de Metal – Aplicação do diferimento previsto no artigo 392 do RICMS/00.

1. A Consulente informa que fabrica subestações, quadros de comando, reguladores de voltagem e outros aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica, inclusive peças.

2. Enfatiza que “fabrica e comercializa no-breaks, realizando a manutenção destes, quando apresentam defeito.  Ocorre que, em alguns casos, o conserto não é possível.  Neste caso, é efetuada a troca, emitindo-se nota fiscal de ‘remessa para troca’, CFOP 5.949 ou 6.949, tributando-se o ICMS”.

3. Esclarece que os “no-breaks recebidos para conserto ou troca não são comercializados novamente.  São abertos para que deles sejam retiradas as peças que ainda podem ser aproveitadas, sendo que estas são utilizadas no reparo dos equipamentos recebidos para manutenção”.

4. Aduz que “as peças danificadas não são reaproveitadas e não têm valor comercial (de mercado).  Desta forma, a empresa pretende vendê-las por quilograma a um valor não superior a 5% (cinco por cento) do valor de venda de uma peça nova”.

5. Isso posto, indaga:

 “As peças retiradas dos No-Breaks defeituosos podem ser consideradas ‘resíduos de metal’ e, dessa forma, poderia aplicar o procedimento previsto para as operações com resíduos de materiais (sucata) previsto no artigo 392 do RICMS/00?

Em caso negativo, que procedimento o contribuinte poderia adotar para vender  essas peças danificadas, visto que não fazem mais parte do estoque e não podem mais ser comercializadas para a sua função original?

Existe um valor mínimo tributável no caso da venda dessas peças?”.

6. Tratando-se de saída interna de peças de metal de no-breaks danificadas, ou seja, sem condições de utilização na sua finalidade original (consideradas, portanto, sucata de metal), é aplicável o diferimento previsto no artigo 392 do RICMS/00.

7.  Por oportuno, observamos que saída interna ao amparo do diferimento do lançamento do imposto é considerada tributada, porque há a incidência do imposto, que deixa de ser cobrado naquela etapa de circulação da mercadoria para o ser quando ocorrer uma das hipóteses eleitas pelo legislador como de encerramento (no caso, incisos do artigo 392 do RICMS/00) ou  interrupção (artigos 428 a 430 desse regulamento) desse diferimento.

8. Em função do item 6 retro, as duas últimas indagações restam prejudicadas.


RCT - 233/05 - ICMS - Exportação indireta
Resposta à Consulta 233/05, de 10-05-05

ICMS - Exportação indireta - Empresa comercial exportadora não constituída como "trading company" - Fim específico de exportação - Considerações.

1. A Consulente indaga se a não incidência do ICMS na aquisição de mercadorias de estabelecimento paulista com o fim específico de exportação também se verifica no caso de a empresa comercial exportadora adquirente das mercadorias não configurar "trading company", sendo a exportação realizada regularmente, no prazo legal, e solicita a indicação dos procedimentos a serem observados na operação descrita.

2. Em resposta, informamos que a não-incidência do ICMS na exportação indireta de mercadorias, prevista no art. 7°, V, c/c o §1°, "1", "a", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490/00 e alterações (RICMS/2000), aplica-se à aquisição de mercadorias com o fim específico de exportação efetuada por qualquer empresa comercial exportadora (entendida como a empresa que estiver devidamente inscrita como tal no órgão federal competente, conforme determina o §2° do artigo 7° do RICMSS/2000), e não somente por"trading company".

3. Convém observar, que segundo entendimento deste órgão consultivo, a locução "fim específico de exportação" implica que a mercadoria, após a sua saída para a empresa comercial adquirente, não poderá ser submetida a nenhum processo industrial previamente à exportação' ou seja, deverá ser embarcada sem sofrer nenhum tipo de alteração, tal como tiver sido recebida pela empresa adquirente.

4. Informamos também que, no âmbito da legislação tributária estadual, deverão ser observados todos os procedimentos cabíveis previstos nos artigos 439 e seguintes do RICMS/2000.


RCT - 366/04 - ICMS - APLlCABILlDADE DA ISENÇÃO A ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Resposta à Consulta 366/04, de 09-05-05

ICMS - APLlCABILlDADE DA ISENÇÃO A ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, SUAS FUNDAÇÕES E AUTARQUIAS, PREVISTA NO ART. 55 DO ANEXO I DO RICMS/OOENTENDIMENTO-CONSULTA PARCIALMENTE INEFICAZ.

1. A consulta está assim articulada:

"1. A Consulente (...) tem por objeto social a comercialização de diversos produtos, sendo que o 'nicho' de mercado em que a mesma atua tem sido constituído, principalmente, pela venda de mercadorias a diversos órgãos públicos, tais quais o 'Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo' (doe. 03), e a 'Fundação para o Remédio Popular- FURP' (doc. 04), dentre outros tantos.

2. Ocorre que, desde a publicação do Decreto Estadual nº 48.034, de 19/08/2003 (doc. 04), a empresa consulente tem sentido dúvidas procedimentais/operacionais versando sobre a aplicabilidade do disposto no artigo 1°, 111, e seu parágrafo 1°, com seus respectivos incisos I a 111, tudo, da norma tributária em questão.

2.1. É que tais dispositivos legais dizem respeito exatamente à situação corriqueiramente vivida pela empresa consulente, ao vender seus produtos a órgãos públicos paulistas, após procedimento licitatório, de diversas modalidades.

3. Com efeito, o teor da norma jurídica em epígrafe tem dado margem a diversas posturas dos órgãos estaduais paulistas, frente as obrigações tributárias da empresa consulente, sendo certo que alguns órgãos, como é o caso do 'Tribunal de Justiça', já no próprio edital de licitação, obriga que os licitantes se enquadrem na sistemática de isenção mencionada na referida norma tributária (doc. 05).

3.1 Outros órgãos (...) têm se manifestado no sentido de que não cabe (...) 'impor' tal sistemática de isenção aos seus fornecedores, sendo certo que a Mesma entende que tal sistemática, pela redação do parágrafo 1°, do artigo 1°, inciso III, seja uma 'faculdade' atribuída ao fornecedor, que pode querer utilizá-la ou não.

(...)

4. Outras situações que, na prática, têm gerado dúvidas (...), diz(em) respeito a casos em que a empresa considerada 'ME' ou 'EPP', ou empresa sediada 'fora do nosso Estado', disputa com a empresa consulente (não optante pelo 'SIMPLES’), quem é que tem o MENOR preço. (...)

4.1 A dúvida em si, diz respeito ao valor do efetivo desembolso patrimonial que será realizado pelo órgão público paulista, quando do pagamento ao fornecedor, em caso de aplicação da sistemática de isenção em pauta.

(...)

4.3 Nesse mister, tome-se por base um exemplo abstrato, por meio do qual a empresa consulente tenha proposto vender determinada mercadoria tributada com alíquota de ICMS de 18%, ao preço bruto de R$ 100,00 - (Cem Reais), e tenhamos como concorrente uma empresa optante pelo 'SIMPLES' (gozando de benefícios quanto ao ICMS), ou empresa estabelecida em estado da federação que pratique alíquota de ICMS menor do que a aplicada em São Paulo, e que também ofereceu a mesma mercadoria pelo preço de R$ 95,00 (Noventa e Cinco Reais), em procedimento licitatório.

4.3.1 (...) a norma tributária acima tem gerado dúvidas pragmáticas, inclusive, no que diz respeito à classificação do MENOR preço, pois, conforme se verifica na situação descrita no parágrafo acima, o preço de R$ 95,00 é apenas APARENTEMENTE MENOR do que o preço de R$ 100,00, visto que, ao se aplicar a isenção em pauta, o valor de R$1 00, 00, proposto pela empresa consulente, cairá para R$ 82,00, enquanto o preço da 'concorrente', ou ficará nos mesmos R$ 95,00 (caso seja optante por 'SIMPLES~, ou (caso a concorrente seja sediada 'fora do Estado de São Paulo~ o preço cairá para patamares que ainda assim torná-lo-ão majores do que o valor proposto pela 'Consulente’”.

2. Por fim, formula as seguintes perguntas:

2. 1 "A sistemática prevista na norma tributária em pauta se trata de uma faculdade atribuída ao fornecedor; ou se trata de procedimento obrigatório, a ser seguido por todo e qualquer fornecedor de mercadorias, quando da venda destas a órgãos públicos paulistas?"

2.2 "Como solucionar a celeuma descrita nos parágrafos 4 até 4.3.2?" (transcritos parcialmente no item 1 acima)

2.3 "É obrigatória a emissão de Nota Fiscal pelo valor bruto, mencionando-se o desconto a título do ICMS; ou é possível faturar diretamente pelo valor líquido da mercadoria (já descontado o ICMS), apenas mencionando que o valor do ICMS está excluído do preço, em decorrência de isenção determinada pela norma em 4 epígrafe"

3. Assim dispõe o art. 55 do Anexo I do RICMS aprovado pelo Decreto 45.490, de 30. 11.2000 (RICMS/00), alterado pelo Decreto 49.344, publicado no DOE de 25 de janeiro de 2005:

"Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE 71 BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS 107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao art. 55 pelo inciso VIII do art. 1° do Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1° - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias) e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2° - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3° - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2° as importações beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990.

§ 4° - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo. "

4. No que diz respeito à questão formulada no subitem 2.1 da presente resposta, que questiona a obrigatoriedade de aplicação da norma isentiva em apreço, esclarecemos que, para a fruição desse benefício, o valor equivalente ao ICMS dispensado deve ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do serviço, devendo ser indicado no documento fiscal, sem prejuízo do atendimento das demais condições previstas naquele artigo.

5. Esclarecemos, contudo, que a aplicação dessa norma, embora dependente do adimplemento das condições nela impostas, não é opcional por parte do contribuinte.

6. Quanto à questão formulada no subitem 2.2, esclarecemos que a Consulta Tributária é instrumento de esclarecimento de dúvidas pontuais sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Portanto, não se presta a discutir em tese fatos que possam ocorrer a partir da aplicação dessa mesma legislação. Sendo assim, cumpre-nos declarar a ineficácia da presente consulta no que diz respeito à questão formulada nesse subitem, nos termos do artigo 517, inciso V do RICMS/00, uma vez que não há dúvida sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.

7. Cabe, por oportuno, lembrar que:

7.1 nos termos do caput do artigo 5° do RICMS/00, "o benefício fiscal que dependa de requisito não prevalecerá se este não for satisfeito, considerando-se devido o imposto no momento em que tiver ocorrido a operação ou a prestação."

7.2 o artigo 186, também do RICMS/00, dispõe que "é vedado o destaque do valor do imposto quando a operação ou prestação forem beneficiadas por isenção. não-incidência, suspensão, diferimento ou, ainda, quando estiver atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento do imposto, devendo essa circunstância ser mencionada no documento fiscal, com indicação do dispositivo pertinente da legislação, ainda que por meio de código cuja decodificação conste no próprio documento fiscal. "

8. Em relação ao preenchimento da Nota Fiscal, indagado no subitem 2.3, informamos que devem ser obedecidos os requisitos dispostos nos itens 1 e 2 do § 4° do artigo 55 do Anexo I do RICMS/00, não sendo obrigatória a emissão de Nota Fiscal consignando valor bruto.


RCT - 191/05 - ICMS - Empresa de Pequeno Porte
Resposta à Consulta 191/05, de 03-05-05

ICMS - Empresa de Pequeno Porte que também efetua venda de mercadorias em local situado dentro de condomínio residencial-Obrigatoriedade de inscrição desse estabelecimento no Cadastro de Contribuintes deste Estado - Necessidade de desenquadramento do Simples Paulista, em função do disposto no artigo 2°, inciso I, alínea "d", do Anexo XX do RICMS/2000.

1. A Consulente, "enquadrada como empresa de pequeno porte - EPP, nos termos da legislação estadual e federal", informa que "comercializa no varejo produtos de panificação e confeitaria, além de lanches, sucos, frios, café, leite, salgadinhos, refrigerantes e demais produtos correlatos".

2. Relata que "estabeleceu uma parceria com um condomínio residencial", que "consiste no fornecimento de produtos da linha de comercialização da consulente para os moradores do condomínio residencial, que cedeu em comodato uma área específica para a exposição e guarda dos produtos, objetivando uma maior conveniência para os condôminos".

3. Expõe que, "para a viabilização do fornecimento, necessitou disponibilizar alguns equipamentos de sua propriedade ou de terceiros, tais como, geladeira, freezer (..}". Os equipamentos "foram enviados pela consulente até o local (condomínio) devidamente acobertados por nota fiscal, tendo como natureza da operação 'empréstimo', destinados à pessoa jurídica do condomínio, proprietária do imóvel, ao abrigo da imunidade do ICMS prevista no artigo 7°, inciso IX, do RICMS/SP, pois oportunamente retomarão ao estabelecimento da consulente".

4. Os produtos que serão vendidos neste local, com validade de um dia "são enviados diariamente pelo estabelecimento da consulente", enquanto que aqueles com maior prazo de validade "são enviados com intervalos de três a cinco dias aproximadamente". O envio é feito "com a observância da disciplina estabelecida no artigo 434 do RICMS/SP, que dispõe sobre a saída de mercadoria remetida sem destinatário certo para a realização de operações fora do estabelecimento".

5. Diante do exposto indaga:

"a) Estão corretos os procedimentos adotados pela Consulente (...)?

b) Na eventual hipótese dos procedimentos (...) não estarem corretos, quais os procedimentos que deverão ser adotados?

c) Seria possível para a Consulente, a obtenção de um regime especial, nos termos do artigo 479, objetivando facilitar o cumprimento de suas obrigações fiscais e acessórias (...)?

d) A Consulente estaria obrigada a constituir no local (condomínio residencial) uma filial de seu estabelecimento, considerando o fato de seu faturamento total não ultrapassar o limite estabelecido para o enquadramento como empresa de pequeno porte - EPP e a legislação não permitir que a EPP tenha filiais, gerando conseqüentemente seu desenquadramento, podendo resultar na inviabilização de suas atividades, além do custo para abertura de filial?"

6. Esclareça-se de início que as operações praticadas pela Consulente no, condomínio residencial em questão, não se caracterizam como operações realizadas fora do estabelecimento, cujo procedimento fiscal está previsto no artigo 434 do RICMS/2000, nas quais a mercadoria é remetida sem destinatário certo, por meio de veículo ou qualquer outro meio de transporte, para a realização de operações fora do estabelecimento, neste ou em outro Estado.

6.1. As operações de venda descritas pela Consulente são operações normais, praticadas no local "cedido" pelo condomínio, que se caracteriza como outro estabelecimento da Consulente. Isso porque, nos termos do artigo 14 do RICMS/2000, "estabelecimento é o local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade" (grifos nossos).

7. Esse estabelecimento deverá ser inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, conforme o artigo 19 do RICMS/2000, que estabelece:

"Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades (Lei 6. 374/89, art. 16, com alteração da Lei 10.619/00, art. 1°, VIII):

I- o industrial, o comerciante, o produtor e o gerador;

...............

XI - o fornecedor de alimentação, bebida ou outra mercadoria;

................

§ 2° - Qualquer pessoa mencionada neste artigo que mantiver mais de um estabelecimento, seja filial, sucursal, agência, depósito, fábrica ou outro, inclusive escritório meramente administrativo, fará a inscrição em relação a cada um deles.

8. Conclui-se, portanto, que não estão corretos os procedimentos adotados pela Consulente. O estabelecimento em questão, que constitui, portanto, uma filial da Consulente, deverá cumprir todas as obrigações principais e acessórias, previstas na legislação tributária do ICMS, decorrentes da operação de circulação de mercadorias que pretende realizar com habitualidade.

9. Registre-se que, com base no artigo 2°, inciso I, alínea "d", do Anexo XX do RICMS/2000, a Consulente, em razão de possuir mais de um estabelecimento, deverá efetuar seu desenquadramento do regime especial de tributação (Simples Paulista) de que trata a Lei n.° 10.086/98 e alterações. Devendo, ainda, procurar a repartição fiscal de sua área de atuação para sanar as irregularidades ocorridas e, assim, ficara salvo das penalidades previstas no artigo 527 do RICMS/ 2000, nos termos do artigo 529 do mesmo Regulamento.

10. Por derradeiro, cumpre informar que o Regime Especial tem por objetivo a facilitação das obrigações acessórias. Nesse sentido, entendendo a Consulente que possa haver procedimento que facilite o cumprimento de tais obrigações, sem prejuízo dos controles necessários à fiscalização do ICMS, poderá requerer a adoção de Regime Especial instrumentalizado nos termos do artigo 479 e seguintes do RICMS/2000, e da Portaria CAT 39/1991. O Regime Especial deve ser requerido à Diretoria Executiva da Administração Tributária - Assistência de Regimes Especiais, órgão competente para decidir sobre a viabilidade e oportunidade de sua concessão.


RCT - 020/05 - ICMS - Prestação de serviço de transporte de mercadorias
Resposta à Consulta 020/05, de 28-01-05

ICMS – Prestação de serviço de transporte de mercadorias destinadas à exportação, à empresa comercial exportadora e à Zona Franca de Manaus – Incidência.

1. A Consulente, entidade sindical, indaga sobre a aplicação da não-incidência de ICMS nas prestações de serviços de transporte "de mercadorias destinadas à exportação, à empresa comercial exportadora e à Zona Franca de Manaus".

2. Para fundamentar seu questionamento, transcreve o disposto no artigo 155, inciso XII, alínea "e", da Constituição Federal e nos artigos 3º, II, e 32 da Lei Complementar 87/96. E, ao final, expõe seu entendimento de que as "prestações de serviços de transportes de mercadorias destinadas à exportação (LC 87/96, artigo 3º, II), à empresa comercial exportadora (fim específico de exportação – Decreto-lei 1.248/72) e à Zona Franca de Manaus (CF, art. 40 do ADCT) não devem sofrer a tributação pelo ICMS".

3. Inicialmente, no tocante às "prestações de serviços de transportes de mercadorias destinadas à exportação e à empresa comercial exportadora", convém analisar o que dispõem os artigos 2º, II, 3º, II, e 32, I, da Lei Complementar 87/96, que cuidam do assunto:

"O imposto incide (...) sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores" (artigo 2º, II) (grifos nossos).

"O imposto não incide (...) sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços" (artigo 3º, II) (grifos nossos).

"A partir da data da publicação desta Lei Complementar (...) o imposto não incidirá sobre operações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, bem como sobre prestações de serviços para o exterior" (artigo 32, I) (grifos nossos).

4. Dessa forma, o objeto da consulta decorre do fato de que as operações e prestações que destinam ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços estarem ao abrigo da não-incidência do imposto, segundo o disposto no inciso II do artigo 3º da Lei Complementar 87/96, e no inciso V do artigo 7º do RICMS/2000.

5. Este órgão consultivo, analisando questionamento semelhante, explicitou o entendimento de que, no caso, deve ser observado que se tratam de dois fatos geradores distintos:

a operação de saída da mercadoria com destino ao exterior, não-sujeita ao ICMS;

a prestação de serviço de transporte dessa mercadoria do local do estabelecimento exportador até o local de embarque ou até a empresa comercial exportadora, situados em território nacional.

6. Note-se que quando o trajeto envolver mais de um Município, configura-se uma prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, já que essa prestação autônoma não está destinando mercadorias diretamente ao exterior e seus efeitos exaurem-se dentro do territorial nacional.

7. Portanto, na prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual de mercadorias destinadas à exportação ou à empresa comercial exportadora incidirá o ICMS nos termos do inciso II do artigo 2º da Lei Complementar 87/96 (artigo 1º, inciso II, do RICMS/2000).

8. Enfatize-se que a prestação de serviço de transporte internacional é aquela efetuada "porta a porta", por um mesmo "transportador", desde um ponto situado dentro do território nacional até outro fora do território nacional. Essa prestação está fora do campo de incidência do ICMS, haja vista que, nos termos do já citado inciso II do artigo 2º da Lei Complementar 87/96, a incidência desse imposto limita-se às prestações interestaduais e intermunicipais.

9. Por último, relativamente às prestações de serviço de transporte que destinem mercadorias à Zona Franca de Manaus, necessário se faz analisar o disposto no artigo 84 do Anexo I do Regulamento do ICMS. É esse dispositivo que, com base no Convênio ICMS 65/88 e alterações, trata da isenção do ICMS nas saídas dos produtos ali especificados para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus.

9.1 Observe-se que tal isenção aplica-se apenas à saída dos produtos ali arrolados e, por esse motivo, não pode ser estendida à prestação de serviço de transporte que destine mercadorias até a Zona Franca de Manaus, por se tratar de fato gerador distinto.

Renata Cypriano Dellamonica, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi. Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. Henrique Shiguemi Nakagaki, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 296/04 - Doação com reserva de usufruto realizada em 2002
Resposta à Consulta 296/04, de 26-08-04

Doação com reserva de usufruto realizada em 2002 – Consolidação da propriedade plena efetivada no ano seguinte (2003) – Cálculo do Imposto – Base de Cálculo – Pagamento por compensação – Considerações.

1. O Consulente relata que, no ano de 2002, sua mãe doou, “a título de adiantamento de legítima, dois imóveis a seus seis filhos, em partes iguais, mantendo o usufruto. As doações foram a valor de mercado, superiores ao valor da sua declaração de bens, perfazendo o valor de R$ 1.000.000,00.”

1.1. Cada donatário recolheu o respectivo ITCMD, calculado conforme abaixo, “sendo desconsiderado o valor do usufruto na base de cálculo”, e sua mãe, como doadora, recolheu o imposto de renda – IR – sobre o ganho de capital:

“valor dos imóveis x 2/3 = valor da nua propriedade = R$ 666.666,67 valor total do ITCMD = 4% de R$ 666.666,67 = R$ 26.666,67 valor individual por donatário = R$ 26.666,67/6 = R$ 4.444,44”

2. Com o falecimento de sua mãe, em 2003, houve a transferência do usufruto aos herdeiros, momento em que foi recolhido o ITCMD, calculado da seguinte forma: “valor dos imóveis x 1/3 = valor do usufruto = R$ 333.333,33 valor total do ITCMD = 4% de R$ 333.333,33 = R$ 13.333,33 valor individual por donatário = R$ 13.333,33/6 = R$ 2.222,22”

3. Diante disso, indaga:

3.1 se tais cálculos estão corretos;

3.2 se “poderia ter sido feita uma compensação do valor de IR pago com o valor a pagar do ITCMD”, ou vice-versa, uma vez que foi informado de casos em que há a possibilidade legal de haver uma compensação entre impostos no caso de transmissão de bens.

4. Em primeiro lugar, observamos que a competência deste órgão consultivo é a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, não se inserindo entre suas atribuições a elaboração ou revisão de cálculos. Assim sendo, esta resposta irá se ater aos critérios a serem adotados para o cálculo do imposto devido, na hipótese trazida para exame.

5. Nessa esteira, conforme o artigo 16 da Lei 10.705/2000 (alterada pela Lei 10.992/2001), a alíquota aplicável é de 4% e, por se tratar de doação com reserva de usufruto, aplica-se a base de cálculo prevista no artigo 9º, § 2º, item 4, dessa Lei, que equivale a 2/3 (dois terços) do valor de mercado do bem na data da realização do ato ou contrato de doação (transmissão não onerosa da nua - propriedade) atualizado conforme o artigo 15 da mesma Lei.

6. Quando há a morte do doador original e usufrutuário, consolida-se a propriedade plena nas pessoas dos nu-proprietários (donatários), sendo que, nessa oportunidade, o ITCMD, para esse bem, deve ter como base de cálculo o valor correspondente ao usufruto: 1/3 (um terço) do seu valor de mercado na data da transmissão (também atualizado conforme o artigo 15 da Lei 10.705/2000), de acordo com os artigos 9º, § 2º, item 3, da Lei 10.705/2000, e 31, II, “c” e § 3º, 2, do Decreto 46.655/2002.

7. Quanto à compensação, o Código Tributário Nacional – CTN, que disciplina o sistema tributário nacional, a prevê, em seu artigo 156, inciso II, como uma modalidade que extingue o crédito tributário e o seu artigo 170 dispõe que a lei pode autorizar a compensação de créditos tributários, isto é, débitos que o contribuinte (sujeito passivo) tenha com determinada Fazenda Pública, com créditos líquidos e certos vencidos ou a vencer que a mesma Fazenda Pública deva a esse sujeito passivo.

8. Desse modo, a suposta compensação aventada pelo Consulente não é aplicável porque, entre outros impeditivos legais, o imposto de renda (IR) é tributo da esfera federal (Fazenda Pública Federal), nada tendo a ver com a esfera estadual, que é a quem compete o ITCMD.

Denise Maria de Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária . CCCT de 24/08/2004.


RCT - 194/04 - Transmissão "causa mortis" de imóvel gravado com hipoteca
Resposta à Consulta 194/04, de 26-05-04

Transmissão “causa mortis” de imóvel gravado com hipoteca convencional relativa ao financiamento do próprio imóvel, ainda não quitado por ocasião da abertura da sucessão – Base de cálculo – Condições para aplicação de isenção – Considerações.

1. A Consulente é inventariante dos bens deixados por seu cônjuge, conforme os autos do processo identificado na consulta (cópia da publicação no DJE anexa), ainda em curso.

2. Informa que a abertura da sucessão ocorreu em 14/10/2003 e a Consulente anexou “cópia da `Relação de bens a serem partilhados´, parte integrante das `Primeiras Declarações´ apresentadas nos autos do inventário”. Segundo tal documento, fazem parte do espólio um bem imóvel (item 1), um bem móvel (item 2) e “direitos reais emergentes do `Instrumento Particular de Compra e Venda de terreno e Mútuo para Construção com Obrigação, Fiança e Hipoteca – Carta de Crédito Associativa – FGTS – Recálculo Anual´” (item 3).

2.1. O bem imóvel a que se refere o item 1 da referida “Relação de Bens a serem partilhados” é um lote de terreno no município de Ilha Comprida/SP, cujo valor venal, “conforme notificação de lançamento do IPTU/2003”, é indicado como R$ 2.178,75.

2.2. O bem móvel a que se refere o item seguinte é um automóvel da marca FIAT, modelo Uno Eletronic, cujo “valor atribuído pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo para cálculo do IPVA 2003, conforme tabela publicada no DOE de 30/10/2002 .... “ é indicado como R$ 6.977,00.

2.3. Já quanto ao item 3, “direitos reais emergentes do `Instrumento Particular de Compra e Venda de terreno e Mútuo para Construção com Obrigação, Fiança e Hipoteca – Carta de Crédito Associativa – FGTS – Recálculo Anual´”, esclarece a Consulente que tais direitos referem-se à aquisição de apartamento e respectiva vaga de garagem em condomínio residencial, por meio de financiamento da Caixa Econômica Federal (item 3), garantido pelo próprio imóvel (hipoteca convencional –conforme informação do respectivo Cartório de Registro de Imóveis– cópia anexa à inicial). O valor pago do financiamento até a data da abertura da sucessão, e constante, segundo declara a Consulente, da Declaração de Bens do IRPF/2003, ano base 2002, foi de R$ 16.997,85, os quais somados aos R$ 3.230,61 pagos no exercício de 2003, “conforme `Comunicação Anual para o Imposto de Renda – 2004 fornecido pela Caixa Econômica Federal´” (documento não anexo à consulta) totaliza os R$ 20.228,46 do item 3 da “Relação de bens a serem partilhados”.

2.3.1. Acrescenta a Consulente que o imóvel em discussão era a residência do de cujus e de sua família, que ali permaneceu, e que “por ocasião da abertura da sucessão, o autor da herança detinha apenas e tão somente os direitos reais (posse e domínio relativo, desde que possuía o direito de gozar e usar, mas não de livremente dispor do bem)”, sendo que “referidos direitos foram transmitidos aos herdeiros legítimos, respeitada a meação da viúva”.

2.3.2. Por outro lado, relata que, concomitantemente à contratação do financiamento imobiliário, foi também contratado um seguro para garantir ao agente financeiro o adimplemento da obrigação, e que, com a morte do mutuário, surgiu para a companhia seguradora a obrigação de pagar o saldo do financiamento. Após este pagamento, nos termos da Consulente “a Caixa Econômica Federal autorizará os familiares do autor da herança, através de documento próprio, a promoverem a liberação do gravame hipotecário incidente sobre o imóvel”. Assim, entende a Consulente que no momento da abertura da sucessão também teria ocorrido a transferência dos direitos de propriedade, ainda que precariamente.

3. Isso posto, expõe a Consulente suas dúvidas.

3.1. Inicialmente, indaga se é aplicável à transmissão do imóvel financiado (descrito no subitem 2.3. desta resposta) a isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei 10.705/2000, na redação dada pela Lei 10.992/2001.

3.2. Referindo–se ainda ao mesmo imóvel financiado, bem como ao artigo 9º, caput e §1º, da Lei 10.705/2000, indaga qual o valor que deverá servir de base de cálculo para o ITCMD:

3.2.1. “o valor efetivamente pago pelo autor da herança para amortização do financiamento, como exposto no item 3 da `Relação de bens a serem partilhados´ anexa?”; ou

3.2.2.. “o valor de mercado atestado em laudo de avaliação, por corretor inscrito no CRECI, porquanto o imóvel em questão ainda não se encontra inscrito no cadastro mobiliário da Prefeitura Municipal de (...)?”.

3.2.3. Por fim, considerando a hipótese de que este órgão entenda que a isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei 10.705/2000 e suas alterações, não se aplica ao imóvel financiado, o que fará “a Consulente depreender que estão sendo transmitidos apenas os direitos reais que o autor da herança exercia sobre o imóvel e não a transmissão física e dos direitos de propriedade (a título precário, ...) do bem”, indaga se seria aplicável a isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “b”, da Lei 10.705/2000, ao imóvel descrito no subitem 2.1. desta resposta.

4. Dispõe o artigo 1420 do Código Civil o seguinte: Art. 1420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese, só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. §1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

4.1. A interpretação do §1º acima requer alguns esclarecimentos. Para tanto, convém observar os comentários do mestre Sílvio de Salvo Venosa, em seu “Direito Civil: direitos reais” (3ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003, p. 472), que, referindo-se a Pontes de Miranda, assim interpreta o §1º do artigo 1420 do atual Código Civil (antigo parágrafo único do artigo 756 do CC/1916): “A garantia se convalida se quem a deu tinha apenas a posse e vem a adquirir a propriedade posteriormente. Inválida é a garantia prestada por quem não tinha nem mesmo a posse. Trata-se de mais um aspecto legal que resguarda a aparência de direito conferida à posse. No entanto, a referência legal do parágrafo do artigo em exame refere-se apenas ao penhor, em que a posse é elemento de publicidade, por se cuidar de coisas móveis. Para a hipoteca ou anticrese, há necessidade do registro eficaz em nome do dono ou enfiteuta para o nascimento do gravame, não havendo como ser constituído unicamente mediante a posse.”

4.1.1. Nesse sentido, vale notar que a Consulente anexou à Consulta cópia da matrícula do imóvel em discussão, de 23 de maio de 2002, na qual a Consulente e o de cujus são identificados como proprietários. Ali também consta a averbação da hipoteca, nos seguintes termos: “AV. 01/..... – Em 23 de maio de 2002 - O imóvel objeto desta matrícula acha-se gravado com o seguinte ônus: HIPOTECA DE 1º GRAU em favor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, no valor de R$ 39.500,00, conforme R.308/111.894 deste Registro de Imóveis”.

4.2. Do exposto, ficou claro que o de cujus era efetivamente proprietário do imóvel referido no subitem 2.3 desta resposta, o que ocorria é que sofria restrição em seu direito de propriedade, representada pelo ônus do pagamento do financiamento da Caixa Econômica Federal, titular do direito real de garantia (hipoteca).

4.3. Como a Consulente afirmou que o autor da herança podia gozar e usar, mas não podia dispor do bem (conforme transcrito no subitem 2.3.1. desta resposta), cabe lembrar que, embora o caput do artigo 1475 do Código Civil estabeleça que “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”, nos termos de seu parágrafo único “pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado”.

5. Diante do exposto, observando as regras e princípios do Direito Civil, é de se concluir que, para fins da apuração do ITCMD - Transmissão causa mortis, por ocasião da abertura da sucessão foi transmitida a propriedade do imóvel descrito no subitem 3.2. desta resposta, gravado pela hipoteca.

5.1. O valor do imóvel a ser considerado, não será, portanto, aquele constante do item 3 da “Relação de bens a serem partilhados” (subitem 2.3. desta resposta), mas sim o seu valor venal, valor de mercado determinado nos termos do artigo 9º, §1º, combinado com os artigos 10 a 13 e 15, todos da Lei 10.705/2000.

6. Uma vez esclarecido que, no que se refere ao imóvel financiado, foi transmitida a propriedade e não eventual direito, cumpre verificar se a essa transmissão aplicam-se as isenções do artigo 6º da Lei 10.705/2000, citadas pela Consulente, verbis: Artigo 6º - Fica isenta do imposto: (Redação dada ao artigo 6º pelo inciso I do art. 1º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002) I - a transmissão "causa mortis": a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;

b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido; (...)

6.1. Como não se trata do único imóvel transmitido, fica descartada a possibilidade de aplicação da isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “b”, da Lei 10.705/2000, tanto em relação à transmissão do imóvel em discussão quanto em relação àquela do imóvel descrito no subitem 2.1. desta resposta, cuja tributação seguirá as regras gerais.

6.2. Já quanto à isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei 10.705/2000, poderá ser aplicada à transmissão do imóvel descrito no subitem 2.3. desta resposta, desde que supridas cumulativamente três condições:

6.2.1. o valor do imóvel não ultrapasse 5000 UFESPs;

6.2.2. e os familiares beneficiados nele residam;

6.2.3. e os familiares beneficiados não tenham outro imóvel (aqui não devem ser considerados os imóveis transmitidos na mesma sucessão, mas somente se possuíam outro imóvel anteriormente à abertura daquela sucessão).

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .


RCT - 154/04 - Adoção da sistemática prevista para venda à ordem em operação interestadual
Resposta à Consulta 154/04, de 18-05-04

Adoção da sistemática prevista para venda à ordem em operação interestadual de transferência simbólica: Impossibilidade - Crédito de que trata o § 4° do artigo 66 do RICMS/00, quando a primeira operação é tributada, a Segunda é amparada por isenção com manutenção de crédito e a terceira também é tributada.

1. O Consulente, criador de aves e suínos, expõe que adquiriu farelo de soja (insumo agropecuário) de empresa com estabelecimento matriz localizado neste Estado e filial no Estado do Mato Grosso do Sul e que “foi efetuada operação de venda à ordem, conforme previsto no artigo 129 do RICMS/SP”, ou seja, o produto saiu diretamente do Estado do Mato Grosso do Sul para a propriedade do Consulente, acompanhado de Nota Fiscal de Remessa por Conta e Ordem de Terceiros – CFOP 6.99, sem destaque do ICMS.

2. Aduz que, simultaneamente, a referida filial emitiu Nota Fiscal de transferência de mercadoria com destaque do ICMS para a matriz que, por sua vez, emitiu Nota Fiscal de Venda (CFOP 5.11) para a propriedade do Consulente citando a isenção do ICMS, conforme subitem 47.6 da Tabela II do Anexo I do RICMS/91 ou inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00.

3. Entende o Consulente que a situação descrita está regrada nos §§ 3° e 6° do artigo 20 da Lei Complementar n° 87/96 e no § 4° do artigo 66 do RICMS/00, isto é, na seqüência de três operações a primeira é tributada, a segunda, no caso, é isenta (chamamos a atenção do Consulente que se trata de isenção com expressa previsão de manutenção de crédito) e a terceira ocorre novamente com tributação, no caso, com diferimento (depreende-se que o Consulente se refere aos artigos 363 e 364 do RICMS/00 – a propósito, lembramos dos artigos 101 e 102 do Anexo I desse regulamento).

4. Isso posto, questiona sobre a possibilidade de, “no período em que suas saídas estiverem amparadas pelo diferimento, creditar do valor original do imposto que incidiu na operação anterior à venda para a sua propriedade que, frise-se, foi realizada com isenção, cujo produto decorrente de sua atividade teve saída tributada e, portanto, onerada pelo imposto, com postergação do pagamento pelo diferimento”.

5. Preliminarmente, é necessário avaliar se à situação apresentada é aplicável o tratamento de “venda à ordem”, previsto no artigo 129 do RICMS/00, a seguir reproduzido:

“Artigo 129 - Nas vendas à ordem (...), poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, arts.32, III, e 67, § 1º, e Convênio de 15/12/70 - SINIEF, art. 40, na redação do Ajuste SINIEF-1/87). (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 48.475/04; DOE 29-01-04; efeitos a partir de 1º/02/04) (...)

§ 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

(...)” – destaques da transcrição

6. As normas regulamentares transcritas, editadas pelo Estado de São Paulo, têm mandamentos que, obviamente, são endereçados a estabelecimentos situados no território paulista.

7. As normas previstas no artigo 129 do RICMS/00, que reproduzem, quase que "ipsis letteris", as que constam do Convênio s/nº de 15/12/70 – que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, comumente denominado "Convênio SINIEF",– artigo 40, na redação dada pelo Ajuste SINIEF n° 1/87 (DOU de 26/2/87) – firmado entre os Estados, se fossem adotadas para as operações interestaduais, como as aqui focalizadas, faria com que receitas próprias de um Estado ou parte delas viessem a ser carreadas ao erário de outro. Assim, uma dada situação, em princípio não lesiva aos interesses de um Estado, corresponderia sempre à situação oposta em que esses interesses seriam afetados.

8. Por aí se vê que o mencionado convênio apenas disciplinou as obrigações acessórias das operações de venda à ordem e que não há como estender o mesmo regime às operações interestaduais de transferências simbólicas nos moldes pretendidos pelo Consulente.

9. O que ficou dito é corroborado pelas disposições que constam do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/96 - que define o local da operação para efeitos de cobrança do imposto - pois em nenhuma delas se encaixa a pretensão colocada na presente consulta, cabendo observar que fora das hipóteses expressamente previstas é vedada a emissão de nota fiscal, consoante expresso no artigo 195 do RICMS/91.

10. De se observar, também, que os termos destacados na transcrição que se fez, indicam, claramente, que as vendas à ordem envolvem estabelecimentos pertencentes cada um deles a empresas diversas.

11. Sendo assim, na situação em evidência não é possível a adoção de procedimento fiscal semelhante ao previsto para as operações de venda à ordem, cabendo, por decorrência, a emissão de documentos fiscais segundo as regras gerais estabelecidas. Em outras palavras, são duas as possibilidades de venda pelo seu fornecedor:

11.1. a matriz paulista recebe o produto em transferência de sua filial e o vende e entrega ao Consulente;

11.2. a própria filial vende e entrega o produto ao Consulente.

12. Agora, respondendo ao que foi perguntado, não há que se falar em aplicação do disposto nos §§ 3° e 6° do artigo 20 da Lei Complementar n° 87/96 e no § 4° do artigo 66 do RICMS/00 (o imposto destacado no documento fiscal pode ser lançado, como crédito, no caso do subitem 11.1. retro, pela matriz paulista – cuida-se de isenção com expressa previsão de manutenção de crédito e, no caso do subitem 11.2. retro, pelo Consulente).

12.1. Além disso, vale ressaltar que o aproveitamento como crédito do imposto cobrado nas operações que antecedem à isenção ou à não-incidência, permitido pelo disposto no § 6° do artigo 20 da Lei Complementar n° 87/96 e no § 4° do artigo 66 do RICMS/00, só se aplica à aquisição de produtos agropecuários; não alcança, portanto, o farelo de soja, que é insumo agropecuário resultante de processo industrial.

13. Na hipótese de o Consulente efetivamente ter recebido mercadoria de outro Estado remetida, por conta e ordem de contribuinte paulista, deve procurar a repartição fiscal de sua área de atuação para, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/00 – denúncia espontânea, regularizar a situação.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De Acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. De Acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .


RCT - 003/04 - Simples Paulista - Regime Tributário Simplificado da ME/EPP
Resposta à Consulta 003/04, de 26-05-04

Simples Paulista - Regime Tributário Simplificado da ME/EPP a que se refere a Lei 10.086/98 – Empresa comercial atacadista – Operações somente com empresas optantes do mesmo regime tributário – Impossibilidade de enquadramento ou permanência no regime.

1. A Consulente, comerciante atacadista de balas, doces, bolachas e produtos alimentícios industrializados diversos, enquadrada no regime periódico de apuração – RPA, declara que “preenche todos os requisitos para poder optar como beneficiária do Simples Paulista, pois pratica suas vendas para empresas na mesma condição, ou seja, para microempresas e empresas de pequeno porte – classes A ou B”.

2. Indaga se poderá optar pelo Regime Tributário Simplificado da ME/EPP, instituído pela Lei 10.086/98, mesmo tendo por CNAE-fiscal o código 51.39-0/99, que é de atacadista.

3. Em primeiro lugar, cabe informar que a legislação em vigor que dispõe sobre o “Simples Paulista” é a Lei nº 10.086/98, disciplinada no Anexo XX do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

4. De acordo com o artigo 1º, incisos I e II do Anexo XX do RICMS/2000, para ser considerado microempresa – ME – ou empresa de pequeno porte – EPP – é condição precípua que o contribuinte destine mercadorias ou serviços exclusivamente a consumidor ou usuário final, ou seja, a não-contribuintes do ICMS ou cujas mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização posterior (i. e., que recebam as mercadorias apenas para o próprio uso, consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento), e que não ultrapassem o limite de receita bruta anual de R$ 150.000,00 para as MEs e de R$ 1.200.000,00 para as EPPs.

5. Já o § 5º desse mesmo artigo 1º dispõe que o contribuinte enquadrado no Regime Tributário Simplificado como ME ou EPP não perderá essa condição se realizar operação ou prestação com contribuinte também beneficiário do mesmo regime.

5.1. Ora, esse parágrafo deve ser interpretado em consonância com o caput do artigo do qual faz parte. O caput (incisos I, “a” e II, “a”) estabelece que, para ser considerado ME ou EPP, o contribuinte deve realizar exclusivamente operações ou prestações com consumidor ou usuário final e o parágrafo em questão apenas afasta essa exclusividade, mas não autoriza o contribuinte a realizar operações ou prestações somente com outros contribuintes do mesmo regime, uma vez que essa possibilidade desconsideraria o objetivo primeiro da norma em estudo (Lei 10.086/98), que foi o de beneficiar, com isenção ou redução de carga tributária e simplificação das obrigações acessórias, aqueles contribuintes de pequena receita bruta que transacionassem no último elo da cadeia de circulação de mercadorias.

6. Dessa forma, conclui-se que a Consulente, para ser considerada ME ou EPP, à vista do § 5º em análise, deve realizar operações ou prestações com consumidor ou usuário final, se não exclusivamente, então preponderantemente.

7. Quanto ao código de atividade econômica, esclarecemos que esse é atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas, da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). A concepção econômica de "estabelecimento atacadista”, aquele que se interpõe no fluxo de mercadorias entre produtores e revendedores, não guarda relação obrigatória com a CNAE, dada pelo IBGE. Seus critérios não são utilizados pela Lei n.º 10.086/98, de maneira que a CNAE-fiscal não determina o enquadramento, no caso concreto, de estabelecimentos no Regime Tributário Simplificado.

8. Em conclusão, para que uma empresa contribuinte do ICMS possa optar e permanecer enquadrada no regime tributário aqui tratado, comercializando, também, com outras empresas enquadradas no mesmo regime, deverá destinar suas mercadorias ou serviços preponderantemente a consumidor final ou usuário final.

8.1 Dessa forma, se a Consulente realizar operações somente com empresas do “Simples Paulista”, não poderá optar pelo Regime Tributário Simplificado da ME/EPP, instituído pela Lei 10.086/98 e disciplinado pelo Anexo XX do RICMS/2000.

Denise Maria De Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .


RCT - 338/04 - Produtor Rural - Transferência de créditos
Resposta à Consulta 338/04, de 17-08-04

Produtor Rural - Transferência de créditos - Possibilidade de transferência de crédito a estabelecimentos destinatários das mercadorias cana-de-açúcar e gado.

1. O Consulente, produtor rural, relata que, no desenvolvimento de suas atividades de cultivo de cana-de-açúcar e pastagens (gados bovinos), utiliza, em média, 2.000 litros de óleo diesel por mês.

2. Observa que o inciso I do artigo 70 do RICMS/2000 permite a transferência do crédito de ICMS do estabelecimento de produtor, ainda que a saída seja isenta ou não- tributada. Por sua vez, o inciso II do artigo 15 da Portaria CAT-17/2003 exige que a saída seja tributada.

3. Diante do exposto, indaga se “é possível transferir crédito apropriado na forma da Portaria CAT-17/2003, transferindo-o para frigorífico (venda de gado para abate) e/ou para usina de açúcar e álcool, na proporção da utilização”.

4. Ressaltamos, inicialmente, que com o advento do Decreto n° 48.114/2003, que acrescentou o artigo 100 ao Anexo I do RICMS/2000, as saídas internas de cana-de-açúcar de produção paulista com destino a estabelecimento industrial, observados os procedimentos estabelecidos no Anexo X do RICMS, passaram a ser amparadas pela isenção do ICMS.

5. Da mesma forma, atualmente são também isentas de ICMS as saídas internas de gado de qualquer espécie promovidas por estabelecimento rural com destino a estabelecimento abatedor (artigo 102 do Anexo I do RICMS/2000).

6. Na redação atual do inciso I do artigo 70 do RICMS/2000, dada pelo artigo 1º do Decreto n° 48.475 de 28 de Janeiro de 2004, é permitida a transferência de crédito do imposto do estabelecimento rural de produtor, quando este não estiver obrigado ao pagamento do tributo em seu próprio nome, para estabelecimento destinatário da mercadoria localizado neste Estado, em saída que efetuar, ainda que isenta ou não-tributada, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-17/2003).

7. A alteração na redação do inciso I do artigo 70 do RICMS/2000, trazida pelo Decreto n° 48.475/2004 (norma posterior e hierarquicamente superior à Portaria CAT-17/2003), visou ampliar as hipóteses de transferência de crédito detido por produtor rural. Tal objetivo pode ser verificado a partir da leitura do trecho seguinte do Ofício GS-CAT n.º 34/04 (justificativa apresentada ao Decreto, pelo Secretário da Fazenda, ao Governador do Estado):

“O artigo 1º introduz alterações em diversos dispositivos do Regulamento do ICMS, a saber:

1 - o inciso I altera o artigo 70 que possibilita ao produtor rural, em saída que realizar, transferir créditos do ICMS ao destinatário da mercadoria localizado neste Estado, para estender essa possibilidade às operações isentas ou não tributadas, tendo em vista as isenções concedidas a produtos agropecuários por meio do Decreto n.º 48.114, de 26 de setembro de 2003”.

8. Em vista disso, na situação acima descrita, é possível ao Consulente transferir crédito do ICMS - relativo às aquisições de óleo diesel para uso no desempenho de funções que se relacionem direta e exclusivamente com a atividade agrícola que exerce - a frigoríficos paulistas, na venda de bovinos por ele criados, bem como a usinas paulistas, na venda de cana-de-açúcar que efetuar, atendidos os requisitos previstos na Portaria supramencionada.

9. Por oportuno, ressaltamos que:

9.1 o direito ao crédito do imposto extinguir-se-á após 5 (cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal, que deverá ser regularmente escriturado (artigo 61, §§ 1º e 3º do RICMS/2000);

9.2 o inciso II do artigo 66 do RICMS/2000 veda o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado para integração no produto ou consumo em processo de industrialização ou produção rural de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto, salvo disposição em contrário. Assim, para que seja possível a transferência de crédito a que se refere o inciso I do artigo 70 do RICMS/2000, é necessário antes verificar se há previsão expressa de manutenção de crédito relativamente às mercadorias cujas saídas serão isentas ou não-tributadas. No caso em tela tal requisito está atendido, em virtude do disposto no § 2º do artigo 100 e no parágrafo único do artigo 102, ambos do Anexo I do RICMS/2000;

9.3 como o óleo diesel constitui mercadoria sujeita à substituição tributária, nos termos do artigo 412, II, do RICMS/2000, adquirindo-o de contribuinte substituído, a escrituração do crédito do imposto correspondente à sua entrada deverá seguir o disposto no artigo 272 do mesmo Regulamento;

9.4 o valor do crédito a ser transferido é limitado ao montante do imposto incidente sobre a operação (conforme o item 1 do § 1º do artigo 15 da Portaria CAT-17/2003).

Flávia Ansaldi Vieira, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 324/04 - Industrialização por encomenda
Resposta à Consulta 342/04, de 03-09-04

Industrialização por encomenda – Operação de tingimento de produtos têxteis relacionados no artigo 400-C do RICMS/2000 - Tratamento tributário aplicável aos materiais empregados por estabelecimento que realiza o tingimento – Inaplicabilidade de diferimento.

1. A Consulente dedica-se ao “alvejamento, tingimento e torção de fios, tecidos e artigos têxteis, inclusive em peças do vestuário”, sendo que sua principal atividade é o “tingimento de tecidos e artigos têxteis para terceiros por encomenda, de produtos classificados nos capítulos 52 (algodão) e 60 (tecidos de malha) da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado – NBM/SH”.

2. Informa que a empresa, “com base no Decreto 48.042 de 21/08/2003, publicado no DOE em 22/08/2003, introduzindo alteração no Regulamento do RICMS/2000, em seu artigo 400- C, vem solicitar dessa Consultoria a possibilidade do aproveitamento do crédito acumulado do ICMS, visto ser a nossa principal atividade econômica, tinturaria, ou seja, tingimento de tecidos e artigos têxteis para terceiros por encomenda, de produtos classificados nos Capítulos 52 (algodão) e 60 (tecidos de malha) da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, que diferiu a proporção de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor dessas operações, sobre o material aplicado, que é destacado o imposto de 18% sobre a parcela corresponde a 66,67% de seu valor (diferimento parcial) para o momento em que ocorrer a saída desse produto dentro do Estado de São Paulo, em relação ao fato gerador ocorrido a partir de 01 de Setembro de 2003” (sic).

3. Diante do exposto, indaga se “está correto o acúmulo deste crédito” e, caso a resposta seja afirmativa, se é possível utilizar o crédito acumulado para pagamento a fornecedores de máquinas ou insumos, adquiridos neste Estado, nos termos da Portaria CAT-53/1996.

4. Observamos, inicialmente, que a Consulente não esclarece, em sua petição, quais são os seus clientes. No entanto inferimos, do exposto, que a Consulente realiza operações de industrialização por encomenda a clientes localizados neste Estado, em que há suspensão do lançamento do imposto relativo às mercadorias que lhe são entregues para tingimento (em conformidade com o artigo 402 do RICMS/2000), bem como há diferimento em relação aos serviços prestados (artigo 403). Nessa situação, a Consulente fica responsável pelo lançamento do imposto referente ao material aplicado. Conforme depreendemos, a Consulente vem diferindo tal lançamento.

5. Quanto ao tratamento tributário aplicável aos materiais empregados por estabelecimento que realiza industrialização por encomenda esta Consultoria Tributária já se manifestou na Decisão Normativa CAT-2/2003, a qual transcrevemos:

“Decisão Normativa CAT 2, de 21-02-2003 (DOE de 21-02-2003) ICMS - Industrialização por conta de terceiro - Tratamento tributário aplicável às mercadorias empregadas pelo industrializador: prevalência das regras específicas de industrialização

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovada a nova resposta dada pela Consultoria Tributária, em 9 de janeiro de 2003, à Consulta n.º 655/96, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária e que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

Consulta n.º 655/96

1. A Consulente, entidade nacional que congrega os fabricantes de carrocerias para ônibus, põe em destaque os Convênios ICMS-37/92 e 52/95, juntamente com o artigo 54, §§ 1°, item 12, e 6°, do Regulamento do ICMS/91 (Lei 8.991/94, artigo 2°, II, e Decreto 39.932, artigo 3°, inciso I), conjunto de normas do qual tem resultado tributação dos ônibus, classificados segundo a NBM/SH nos códigos 8702.10.0100, 8702.10.0200 e 8702.10.9900, com uma carga de 12% (doze por cento).

2. Explica que seus associados, como regra, produzem ônibus por encomenda de seus clientes, dos quais recebem o chassi ao qual integram a carroceria que fabricam, promovendo a saída do ônibus em retorno de industrialização ao autor da encomenda.

3. O objeto da consulta é, em resumo, saber se, ao assim procederem, seus associados estão promovendo saídas de ônibus (classificados num dos códigos acima citados) ou de carrocerias, às quais não se aplica a tributação reduzida.

4. Depreende-se, do exposto, que os associados da Consulente recebem os chassis de estabelecimentos paulistas, de acordo com o disposto nos artigos 402 a 410 do RICMS/2000.

5. Releva fixar, preliminarmente, que a industrialização por conta de terceiro é um processo de produção com regramento tributário específico, consubstanciado nos dispositivos referidos no item precedente, que tem por objetivos a salvaguarda do capital de giro do autor da encomenda e o carreamento de todos os créditos para o seu estabelecimento. Tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto.

6. Assim sendo, a natureza da mercadoria remetida pelo autor da encomenda para industrialização e a do produto obtido no estabelecimento do industrializador não devem ser consideradas para se definir o tratamento tributário aplicável às operações de remessa e de retorno da industrialização. A natureza do produto obtido somente será considerada na saída definitiva promovida pelo autor da encomenda, caso não seja seu consumidor ou usuário final.

7. Concluindo, na nota fiscal de retorno de industrialização, destinada ao autor da encomenda paulista, deve ser observado o tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias empregadas no processo industrial - carrocerias, ou seja, o valor do ICMS deve ser destacado à alíquota de 18%, nos termos dos §§ 2° e 3° do artigo 402, inciso II do artigo 404 e inciso I do artigo 52 do RICMS/2000, aplicando-se o diferimento do lançamento do imposto relativamente ao valor dos serviços prestados, consoante disposto no artigo 403 do mesmo regulamento, caso o ônibus deva ser objeto de subseqüente saída promovida pelo cliente, autor da encomenda.

8. Caso contrário, em que o ônibus se destine a uso próprio do autor da encomenda, ou a operação de sua industrialização se enquadre numa das hipóteses previstas no parágrafo único do artigo 403 do RICMS/2000, o valor dos serviços prestados, a exemplo do que ocorre com as carrocerias, também deverá ser tributado à alíquota de 18%, conforme §§ 2° e 3° do artigo 402, inciso II do artigo 404 e inciso I do artigo 52 do mesmo regulamento.

9. Em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui a anterior e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.”

6. O artigo 400-C do RICMS/2000, por sua vez, assim dispõe:

Artigo 400-C - O lançamento do imposto incidente na saída dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5001 a 5003, 5101 a 5105, 5201 a 5203, 5301 a 5305, 5505, 5601, 5604, 5607, 5608, 5609, 6305, 6306, 6309 e 6310, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica diferido, na proporção de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor da operação, para o momento em que ocorrer (Lei n.º 6.374/89, art. 8º, XXIV, e § 10, na redação da Lei n.º 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída, promovida pelo estabelecimento fabricante:

a) para outro Estado;

b) para o exterior;

c) para estabelecimento enquadrado como beneficiário do regime tributário simplificado atribuído à microempresa e empresa de pequeno porte;

d) para consumidor final;

II - sua saída do estabelecimento comercial;

III - a saída de outros produtos não indicados expressamente no "caput" nos quais tenham sido empregados os produtos abrangidos pelo diferimento.

7. Observe-se que a Consulente, conforme informado, não fabrica tecidos, mas sim realiza o tingimento de tecidos e artigos têxteis por encomenda de terceiros. O diferimento de que trata o artigo 400-C do RICMS/2000 diz respeito aos produtos ali enumerados (produtos têxteis), e não ao material aplicado em seu tingimento. Logo, não se aplicam às operações realizadas pela Consulente as normas relativas aos produtos têxteis enumerados no artigo 400-C, produzidos pelo estabelecimento autor da encomenda.

8. Desse modo, não há que se falar em diferimento relativo ao material empregado pela Consulente no tingimento de tecidos e, portanto, não resta configurada hipótese de geração de crédito acumulado. Fica, por conseqüência, prejudicada a resposta à segunda indagação da Consulente. Cumpre ressaltar, por derradeiro, que caso já tenham sido realizadas operações de saída em que o lançamento do imposto foi diferido, orientamos a Consulente para que se encaminhe ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, a fim de regularizar sua situação, utilizando-se da denúncia espontânea, nos termos do art. 529 do RICMS/2000.

Flávia Ansaldi Vieira, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 354/04 - Estabelecimento gráfico
Resposta à Consulta 354/04, de 22-09-04

Estabelecimento gráfico – Recolhimento do diferencial de alíquota na aquisição interestadual de papel – Entendimento.

1. A Consulente, segundo informa, explora as atividades de indústria, comércio, distribuição e a prestação de serviços gráficos de qualquer natureza, “dedicando-se à confecção de impressos de segurança e formulários contínuos para todas as finalidades”. Informa, ainda, que, “por questões comerciais e tecnológicas, (...) adquire parte da matéria-prima, especificamente papel, para elaboração dos impressos solicitados pelos seus clientes, de fornecedores instalados em outros Estados”, comentando que, em razão da legislação fiscal, “existe a diferença de alíquota nas compras junto a outros Estados”.

2. Cita o artigo 117 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000, que trata do pagamento do diferencial de alíquota do imposto, aplicável em aquisições interestaduais, nas condições nele especificadas, para expressar o entendimento de que não está obrigada ao cumprimento do aludido artigo “por se tratar de confecção de impressos de segurança e formulários contínuos para todas as finalidades”.

3. Pergunta, em seguida, “se é correto o entendimento da empresa de não haver obrigatoriedade no recolhimento do diferencial de alíquota nas compras de matéria-prima para confecção de impressos de segurança e formulários contínuos para todas as finalidades”.

4. Dispõe o artigo 2º, inciso VI, do RICMS/00 que “ocorre o fato gerador do imposto na entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado destinada a uso ou consumo ou ao ativo permanente”.

4.1 Complementarmente, no inciso V do artigo 66 do RICMS/00 vemos o que se entende por “mercadoria para uso ou consumo do próprio estabelecimento”: a mercadoria, entrada ou adquirida, “que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto”.

5. Como se verifica da leitura do artigo 2º, inciso VI, transcrito, o que determina a necessidade ou não de recolhimento do diferencial de alíquota por contribuinte do imposto (que é o caso da Consulente) é a destinação que se dá à mercadoria adquirida, ou seja, para que a respectiva entrada esteja sujeita ao recolhimento é necessário que a mercadoria proveniente de outro Estado seja utilizada pelo adquirente como material de uso e consumo ou seja por ele incorporada no ativo permanente.

5.1 Conforme relato transcrito no item 1 da presente, trata-se de aquisição de “matéria– prima, especificamente papel”, a ser utilizado “para elaboração dos impressos solicitados pelos seus clientes”. Com relação à caracterização da mercadoria adquirida como “mercadoria para uso e consumo” verifica-se duas situações, de conformidade com o inciso V do artigo 66 do RICMS/00, transcrito: (i) caso seja utilizada na produção de impresso ou na prestação de serviço sujeitas ao ICMS, não se caracterizará como mercadoria para uso e consumo; e, (ii) caso seja utilizada na produção de impresso ou na prestação de serviço não sujeitas a esse imposto, caracterizar-se-á como mercadoria para uso e consumo.

6. Logo, respondendo à indagação proposta, em conformidade com o item 5 da presente, na primeira situação (item 5.1, “i”), quando a Consulente utilizar as mercadorias adquiridas na produção de impressos cujas saídas estão sujeitas à incidência do ICMS, ou seja, como matéria-prima, não será devido o recolhimento do diferencial de alíquota sobre tais aquisições interestaduais.

6.1 Já na segunda situação (item 5.1, “ii”), quando as mercadorias adquiridas forem utilizadas na produção de impressos em cujas saídas o Estado deixou de exigir o ICMS (ou seja, como mercadoria para uso e consumo), de conformidade com os artigos 1º e 2º da Portaria CAT- 54/81, que são os chamados impressos personalizados, será devido o recolhimento do diferencial de alíquota, sendo aplicável a sistemática de escrituração prevista no artigo 117 do RICMS/00.

6.2 Adicionalmente, na segunda situação, de acordo com o mesmo artigo 66, inciso V, estará vedado o aproveitamento dos créditos relativos a tais aquisições.

7. Por último, alertamos, tendo em vista que a Consulente não menciona o Estado de origem das mercadorias adquiridas nem se as mesmas estão amparadas por quaisquer benefícios fiscais nele concedidos, para o disposto no Comunicado CAT 36, de 29/7/2004, que “esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7-1-1975”, no caso de subseqüentes saídas tributadas pelo ICMS, dos produtos produzidos pela Consulente.

José Leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 379/03 - Crédito Fiscal - Crédito relativo a energia elétrica
Resposta à Consulta 379/03, de 04-09-03

Crédito Fiscal - Crédito relativo a energia elétrica utilizada por posto revendedor de combustível na unidade bombeadora e na loja de conveniência – Impossibilidade.

1. A Consulente expõe que comercializa “combustíveis e derivados de petróleo” (posto de gasolina), bem como produtos na loja de conveniência, com grande consumo de energia elétrica em razão da utilização de bombas para sucção e purificação (filtragem) dos combustíveis dos “tanques” localizados no subsolo do posto, e dos equipamentos para assar, refrigerar, conservar e proteger as mercadorias do seu comércio – ambiente de comercialização, estoque e armazenagem da loja de conveniência.

2. Aduz que a unidade bombeadora faz a sucção do combustível do tanque para o sistema de separação do ar e que, após a eliminação de bolhas, o combustível é devolvido à bomba, sendo filtrado para retirar as impurezas finais no momento em que é descarregado, através do bico, no veículo do consumidor final.

3. Entende a Consulente que a atividade descrita no item precedente e a realizada na loja de conveniência (aquecer, assar, cozer, fritar e conservar alguns produtos congelados em locais apropriados) devem ser caracterizadas como industrialização (beneficiamento), uma vez que o produto é melhorado e que, desse modo, pode efetuar o creditamento proporcional do ICMS constante nas contas de energia elétrica.

4. Isso posto, indaga sobre a possibilidade de utilização de crédito:

4.1. “do ICMS incidente sobre energia elétrica, nos termos da Decisão Normativa CAT- 01/91, após o advento da Lei Complementar n° 102/00, com nova redação dada pela Decisão Normativa CAT-01/01, bem como referente a operações posteriores (unidades bombeadoras e loja de conveniência)”;

4.2. “extemporâneo do ICMS incidente sobre energia elétrica, pelo seu valor nominal, não utilizado quando da edição da Lei Complementar n° 87/96, bem como o que deixou de creditar-se quando do advento da Lei Complementar n° 102/00”;

4.3. “extemporâneo do ICMS incidente sobre telecomunicações, nos termos da Lei Complementar n° 87/96”.

5. Preliminarmente, esclarecemos que a Decisão Normativa CAT-01/01, que dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente a aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, combustível e mercadoria para uso ou consumo, entre outras mercadorias, revogou tacitamente a Decisão Normativa CAT-01/91.

6. Lembramos que a energia elétrica, embora seja intangível, é considerada mercadoria para efeitos tributários.

7. Estabelece a alínea “b” do inciso I do artigo 1º das DDTTs do RICMS/00, na redação do Decreto n° 47.649/03, que o crédito do imposto com relação à entrada no estabelecimento de energia elétrica, ocorrida a partir de 1º de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2006, somente será efetuada quando for consumida em processo de industrialização (de mercadorias cuja saída seja regularmente tributada, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido).

8. Desse modo, nem o estabelecimento industrial que produz mercadoria tributada ou com expressa previsão de manutenção de crédito pode lançar o valor total do ICMS cobrado na conta de energia elétrica, ficando restrito à parcela consumida em processo de industrialização.

9. Nota-se, na presente, consulta, que a Consulente deu uma amplitude indevida ao conceito de beneficiamento e, portanto, ao de industrialização. De acordo com a Lei n° 9.478/97, chamada “Lei do Petróleo”, a revenda de combustível é tecnicamente definida como a venda a varejo de combustíveis, lubrificantes e gás liqüefeito envasado, exercida por postos revendedores. Portanto, não há que se falar em industrialização de combustível. O posto de combustíveis é estabelecimento que adquire mercadoria para simplesmente a revender (o processo de industrialização já foi finalizado por outro estabelecimento, ou seja, a mercadoria está pronta para o consumo). A atividade que a Consulente relata na petição de consulta que executa decorre do fato de precisar armazenar o produto.

10. O mesmo ocorre com relação à loja de conveniência, não sendo consideradas industriais as atividades de conservar, aquecer, fritar e assar alimentos, que até um barzinho de periferia realiza cotidianamente. Tais atividades são inerentes ao processo de comercialização.

11. Esclarecemos que a hipótese versada na resposta à Consulta n° 603/2001, mencionada pela Consulente, não se assemelha com a da presente consulta. Naquela consulta concluiu-se pelo crédito referente a energia elétrica “tendo em vista que o processo de elaboração de pães é considerado industrialização, como assim já se manifestou este órgão consultivo ....”.

12. Concluindo, a Consulente não pode lançar, de 1º/01/2001 a 31/12/2006, como crédito, o valor do ICMS relativo à energia elétrica utilizada nas unidades bombeadoras e na loja de conveniência.

13. Sendo assim, a Consulente pode creditar-se, até 31/12/00, do valor nominal do ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de comunicação utilizados no processo de comercialização de mercadorias cujas saídas sejam regularmente tributadas, ou não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido, observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contado da data da emissão do documento fiscal, conforme artigo 61, § 3°, e artigo 65 do RICMS.

14. Por oportuno, recomendamos a leitura do artigo 1° das Disposições Transitórias do RICMS, o Comunicado CAT-74/02 e a Decisão Normativa CAT-1/01.

Vera Lúcia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. Osvaldo Bispo De Beija, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 422/04 - Produção e comercialização de plataforma de auto-atendimento telefônico
Resposta à Consulta 422/04, de 05-10-04

Produção e comercialização de plataforma de auto-atendimento telefônico – Devem ser consideradas como atividades de instalação/montagem todas aquelas que têm por objetivo o funcionamento do produto produzido ou comercializado – Os valores cobrados a esse título devem integrar a base de cálculo do imposto – Outras considerações.

1. A Consulente informa que:

a. se dedica ao “desenvolvimento de plataformas de auto-atendimento telefônico, sem a dependência de um microcomputador para seu funcionamento”;

b. o produto por ela desenvolvido e comercializado “vem de fábrica com um software básico (equivalente a um microcomputador com o sistema operacional DOS)”, cujo preço “varia de acordo com a necessidade do cliente”;

c. as operações de saída desse produto são tributadas pelo ICMS;

d. “ao adquirir o produto (...), o cliente poderá solicitar a personalização das suas funções”;

e. “nesse momento, a Consulente presta serviços sujeitos ao ISS (...), e compreendem as seguintes atividades: desenvolvimento de sistemas para auto-atendimento; correio de voz (secretária eletrônica); serviços de retenção de chamadas telefônicas personalizadas com os dados do cliente; rotinas de atendimento; discagem automática programada; programação para discagem remota de canais; gravação de chamadas telefônicas efetuadas ou recebidas”;

f. na maioria dos casos, é necessário “o envio do serviço para teste ou homologação”, sendo que essa remessa pode ser feita através de um “chip” ou através da rede de telefonia.

2. Entende “que os serviços prestados (...) estão no campo de incidência do ISS, e não configuram instalação (...). Por conta disso, vem emitindo duas notas fiscais, sendo uma de remessa do ‘chip’ e outra de serviços”.

3. Em face do exposto indaga:

a. “os serviços prestados (...) quando remetidos ao cliente dentro de um ‘chip’ devem ser considerados instalação e tributados integralmente pelo ICMS”?;

b. “é obrigatória a emissão de nota fiscal de remessa e retorno do ‘chip’ (...) por ocasião da remessa/retorno dos serviços para teste/homologação do cliente (...)?”;

c. “qual é o procedimento fiscal para a atividade específica da Consulente, quando prestar os serviços (...)?”.

4. De acordo com o disposto no item 5 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, deve ser incluída na base de cálculo do ICMS “a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126”.

5. A Consulente alega que o adquirente poderá solicitar, no momento da compra ou posteriormente, a personalização das funções do equipamento adquirido.

6. Contudo, conforme se depreende das informações por ela prestadas, essas funções são intrínsecas ao produto por ela comercializado. Em outras palavras, não haveria razão para alguém adquirir o mencionado produto (plataforma de auto-atendimento telefônico) se não pudesse utilizar as funções descritas pela Consulente (auto-atendimento, secretária eletrônica, serviço de espera, etc.).

7. Assim sendo, para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS incidente na comercialização da mercadoria “plataforma de auto-atendimento telefônico”, a Consulente deve considerar o valor total cobrado do adquirente desse equipamento de telecomunicações, inclusive aquele decorrente da sua montagem/instalação, ou seja, devem ser consideradas como atividades de instalação/montagem todas aquelas que têm por objetivo o funcionamento do produto produzido ou comercializado.

8. Nessa esteira, tanto o “software” básico, como o personalizado, são elementos integrantes da plataforma de auto-atendimento telefônico, e os valores por eles cobrados devem integrar a base de cálculo do ICMS. O primeiro porque sem ele a plataforma não se prestaria à finalidade genérica (funções básicas e gerais) para a qual foi concebida originalmente; o segundo porque, conforme explicitado no item 6 desta resposta, sem as funções específicas nele contidas essa plataforma não teria nenhuma utilidade para o adquirente ou, ao menos, teria essa utilidade substancialmente reduzida.

9. Ficam prejudicadas as respostas às outras questões.

Luciano Garcia Miguel, Consultor Tributário. De Acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 432/04 - Fornecimento de concreto para obras
Resposta à Consulta 432/04, de 17-09-04

Fornecimento de concreto para obras – Não-incidência do imposto estadual – Emissão de Nota Fiscal – Considerações.

1. A Consulente relata ser “empresa do ramo da construção civil, especializada na prestação de serviços de concretagem”. Explica que não executa obras sob sua responsabilidade, somente faz “a entrega do concreto, conforme estabelecido na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 (subitem 7.02), através de caminhões betoneiras, os quais são carregados com materiais (cimento , areia e pedra) em nossa empresa e batidos no local da obra indicado pelo comprador adquirente.”

2. Expõe que na saída dos “materiais que compõem o concreto” de seu estabelecimento, emite nota fiscal que contém “como natureza da operação ‘transferência de materiais para prestação de serviços’ e o Código Fiscal de Operação e Prestação é 5.949, em nome do cliente como destinatário da mercadoria”

2.1. Ao final da prestação de serviço de usinagem de concreto, emite uma Nota Fiscal de prestação de serviços cobrando o valor do serviço contratado, “que é tributação exclusiva do ISS”.

3. Indaga se está correto seu procedimento.

4. Preliminarmente, registre-se que as diversas formas de prestação de serviço de construção civil mencionadas no subitem 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116/2003, constituem hipóteses de incidência do ISSQN, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra, que, como o referido item expressamente determina, deve ser tributado pelo ICMS (artigo 2º, inciso III, do RICMS/2000).

5. Entretanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (como, por exemplo, o RE-82501 / SP, publicado no D.J. de 12-03-76 e na RTJ VOL-00077-03 PP-00959) dispõe em sentido oposto quando se trata de concreto preparado em betoneiras no trajeto até a obra, consoante ementa reproduzida abaixo: "ICM. A ele não está sujeito o fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra. Inexistência, no caso, de coisa julgada, por falta de identidade da ‘causa petendi’. Recurso Extraordinário não conhecido."

5.1. Essa decisão advém do fato de o fornecimento do concreto se dar sob responsabilidade técnica, com preparação personalíssima do material, ou seja, o bem fornecido, então fora do comércio, atende única e exclusivamente às específicas necessidades da obra.

5.2. Portanto, as concreteiras, assim entendidas as que realizam o fornecimento, para construção civil, de concreto preparado em caminhão-betoneira durante o trajeto até a obra, não devem ser consideradas contribuintes do ICMS em razão do exercício dessa atividade, sujeitando-se, pois, ao pagamento do ISSQN:

"Tributário. ICMS. Fornecimento de concreto para construção civil. I O fornecimento de concreto para construção civil que vai sendo preparado, em betoneiras acopladas a caminhões, no trajeto até a obra, não está sujeito ao ICMS. Com efeito, a mistura física de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que se obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Precedentes do STF e do STJ. II Recurso Especial conhecido e provido." (Resp 29.858/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 2ª T., DJ 10/06/96, p. 20.304)

6. Em tal situação, conforme artigo 4º do Anexo XI, do RICMS/2000, deve a Consulente, nas operações de remessa de materiais para serem aplicados na obra, emitir Nota Fiscal (nos moldes do artigo 127, do RICMS/2000), contendo, entre outros, os dados do destinatário, o local da entrega, o CFOP 5.949 (quando for interna ao Estado) e, como natureza da operação, “Simples Remessa”; sem prejuízo da emissão posterior da Nota Fiscal de Serviços.

Denise Maria De Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 456/04 - Peças destinadas à reposição em equipamentos industriais
Resposta à Consulta 456/04, de 29-09-04

Peças destinadas à reposição em equipamentos industriais não podem ser objeto da consignação industrial prevista nos artigos 470 e seguintes do RICMS/2000.

1. A consulta está assim articulada:

“DOS FATOS

A Consulente tem como atividade principal a comercialização de correias de borracha, efetuando vendas para empresas que utilizam estas correias como peças de reposição em equipamentos constantes em seu ativo imobilizado, os quais estão envolvidos diretamente na produção.

DO DIREITO

Conforme o Art. 470 do RICMS/2000, entende-se por consignação industrial a operação na qual ocorre remessa, com preço fixado, de mercadoria com finalidade de integração ou consumo em processo industrial, em que o faturamento dar-se-á quando da utilização desta mercadoria pelo destinatário.

DO PEDIDO

Em face do exposto, indaga a consulente:

a) É cabível a aplicação do artigo 470 do RICMS/2000 no fornecimento de mercadorias utilizadas – no caso correias – para substituição de outras em função do desgaste ocorrido durante o processo de industrialização?”

2. Conforme disposto no "caput" do artigo 470 do RICMS/2000, a sistemática da consignação industrial aplica-se somente às operações com mercadorias destinadas a "integração ou consumo em processo industrial", ou seja, operações com insumos industriais (matéria-prima ou material secundário), excluindo-se as operações com mercadorias destinadas a integração no ativo imobilizado ou de uso e consumo do estabelecimento.

3. Considerando-se que as mercadorias referidas na consulta não se caracterizam como matéria-prima ou como material secundário, conclui-se que as respectivas operações não poderão ser objeto da consignação industrial prevista nos artigos 470 e seguintes do RICMS/2000.

Vera Lúcia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 485/04 - Microempresa - Cálculo da diferença de imposto devido
Resposta à Consulta 485/04, de 20-09-04

Microempresa - Cálculo da diferença de imposto devido, conforme previsto nos incisos I e II do artigo 10 do Anexo XX do RICMS, com observância do disposto no Comunicado CAT 36/2004 – Considerações.

1. A Consulente, conforme seus dados cadastrais, atua no ramo de atividade de lanchonete, casa de chá, de sucos e similares.

2. Informa que está inscrita no regime de Microempresa e está em dúvida com relação à aplicação do disposto no Comunicado CAT 36/2004, quando do cálculo da “diferença de alíquota” previsto nos incisos I e II do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/2000, a ser efetuado em razão da aquisição de produtos de outras Unidades da Federação com alíquota interna superior a 12% (doze por cento).

3. Com base no exposto, indaga se no cálculo retro mencionado pode considerar o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição ou, se o produto tiver algum benefício fiscal no Estado de origem, deve considerar somente o valor efetivamente cobrado pelo referido Estado.

4. Preliminarmente, cabe esclarecer que a apuração do ICMS na forma prevista nos incisos I e II do art. 12 da Lei n.° 10.086/98, com a nova redação dada pela Lei n.° 11.270/2002, regulamentada nos incisos I e II do art. 10 do Anexo XX do Regulamento ICMS/2000, visa, tão-somente, anular qualquer desvantagem concorrencial decorrente de possíveis diferenças de tributação entre as diversas unidades federadas.

5. Por outro lado, o Comunicado CAT 36/2004 também visa, precipuamente, eliminar qualquer vantagem concorrencial dos contribuintes de outros Estados, quando do fornecimento de mercadorias ou serviços aos contribuintes paulistas, o que se materializa através da glosa de créditos do ICMS que efetivamente não foi pago no Estado de origem, em razão de benefícios concedidos sem amparo nas normas constitucionais.

6. Assim, considerando que o objetivo fundamental tanto dos incisos I e II do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/2000 quanto do Comunicado CAT 36/2004 é o mesmo, entendemos que o valor a ser deduzido, nos termos do inciso II do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/2000, do cálculo do imposto a ser recolhido, deve ser aquele efetivamente pago ao Estado de origem, observando-se, portanto, no referido cálculo, o disposto no Comunicado CAT 36/2004, em obediência aos princípios da isonomia tributária e da não-cumulatividade, insculpidos respectivamente nos artigos 152 e 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988.

Raimundo Da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 2ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 508/04 - Crédito Acumulado - Impossibilidade de transferência em pagamento
Resposta à Consulta 508/04, de 29-09-04

Crédito Acumulado – Impossibilidade de transferência em pagamento de aquisição de material de uso e consumo – Conceito de material secundário – Considerações

1. A Consulente, conforme alteração contratual anexada à consulta, passou a atuar, entre outros, no ramo de atividade de ”comercialização, importação e exportação de insumos químicos e biológicos para uso na agricultura (defensivos agrícolas, fertilizantes, sementes, rações, aditivos, entre outros), assim como produtos veterinários e saneantes domissanitários, sejam eles matérias-primas, produtos intermediários e produtos acabados”. Informa que pretende atuar com a “comercialização, importação e exportação de saneantes e domissanitários para uso em dependências industriais”, e que nessa atividade terá como público alvo frigoríficos, abatedouros de aves, bovinos, eqüinos e suínos, para os quais fornecerá produtos de limpeza, higienização e sanetização de suas dependências industriais.

2. Por outro lado, quer saber da possibilidade de receber crédito acumulado de ICMS das referidas empresas em pagamento dos mencionados produtos. Transcreve o artigo 73, incisos I, II e III, ”a”, do RICMS/2000 e junta uma relação dos produtos que pretende comercializar, os quais, no seu entendimento, são indispensáveis no processo industrial dos frigoríficos, “pois são de uso obrigatório segundo as normas do Sistema de Inspeção Federal do Ministério da Agricultura”.

3. Diante do exposto, indaga: se os produtos relacionados podem ser considerados como “material secundário” no processo de produção de frigoríficos e abatedouros e, desta forma, a Consulente na qualidade de fornecedora poderia receber o crédito acumulado do ICMS em pagamento desses produtos, nos termos do artigo 73 do Regulamento do ICMS paulista.

4. Verifica-se que na “relação dos produtos” juntada pela Consulente, constam:

- Detergente líquido, alcalino clorado, para higienização externa de equipamentos, por meio da geração de espuma;

- Detergente liquido, fortemente alcalino para limpeza de plásticos e “inox”;

- Detergente liquido neutro para limpeza em geral;

- Detergente cáustico, líquido para limpeza em geral;

- Detergente ácido, para limpeza de “ferramentação”;

- Soda +aditivo líquido para soluções cáusticas;

- Sabonete anti-séptico;

- Sabonete bactericida;

- Sanetizante instantâneo para as mãos;

- Produto ácido liquido para remoção de incrustações inorgânicas;

- Lubrificante à base de óleo vegetal;

- Composto alcalino concentrado com agente complexante, estabilizante e anti-redepositante;

- Alvejante à base de hipoclorito de sódio, para remoção de manchas, para uso em todo tipo de tecidos laváveis;

- Neutralizante líquido para ajustar o PH da roupa ao da pele humana e evitar o amarelamento e o desgaste prematuro dos tecidos; e

- Amaciante líquido para tecidos em geral com ação bactericida.

5. Observa-se que tais produtos, ainda que utilizados nos estabelecimentos de frigoríficos ou abatedouros, não assumem as características próprias dos materiais secundários, assim entendidos, os materiais que são consumidos integral e instantaneamente no processo industrial, sem, porém, integrar-se fisicamente ao novo produto, (por exemplo, a energia elétrica utilizada como força motriz e o óleo díesel utilizado na caldeira) e cujos gastos de aquisição são diretamente contabilizados como custos de fabricação do produto. Nesse sentido este órgão consultivo já manifestou-se em outras oportunidades (Decisão Normativa CAT- 2/82).

6. Assim, considerando que o material secundário é o insumo de produção que é integral e instantaneamente consumido no processo de industrialização, sem, porém, se integrar fisicamente ao novo produto (Decisão Normativa CAT-2/82) e, tendo em vista a descrição dos produtos fabricados pela Consulente, concluímos que eles não podem ser considerados material secundário, mesmo quando utilizados na atividade industrial, pois na realidade são materiais de consumo, (produtos de limpeza e higienização), que em hipótese alguma são consumidos, instantaneamente, na industrialização dos produtos resultantes do abate de animais. Assim, a Consulente não poderá receber em pagamento pela suas vendas, créditos acumulados do ICMS, com fundamento no artigo 73, III, "a", do RICMS/2000.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 538/03 - DIPAM - Notificação de contribuinte do ICMS
Resposta à Consulta 538/03, de 22-12-03

DIPAM – Notificação de contribuinte do ICMS, por agentes do fisco municipal, para entrega de GIAs substitutivas a Posto Fiscal desta Secretaria da Fazenda – Falta de competência estabelecida na legislação pertinente - Considerações.

1. A Consulente, entidade sindical que congrega estabelecimentos comerciantes varejistas de derivados de petróleo, dirige-se a este órgão para indagar acerca da procedência de notificações enviadas a seus associados por determinada Prefeitura Municipal, solicitando a apresentação de GIAs substitutivas ao Posto Fiscal da respectiva Delegacia Regional Tributária e indicando os campos a serem corrigidos. A presente consulta objetiva orientar seus filiados a respeito dessas notificações, “tendo em vista a posição dos fiscais desta Secretaria da Fazenda em não aceitar as aludidas GIAS SUBSTITUTIVAS”.

2. Indaga, ainda, “se referidas correções no lançamento das GIAS, ano base 2002, resumo por CFOPs, entradas referente ao valor da parcela do ICMS retido por substituição tributária no campo imposto retido por substituição tributária, coluna ‘substituído ‘; e correção na coluna ‘outras’, relativamente aos Códigos Fiscais de Operação e Prestação – CFOP de entradas por substituição tributária (CFOP 1.7x) são correções que realmente devem ser procedidas desta maneira”.

3. A Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências, traz em seu artigo 6º as condições para a verificação por parte dos Municípios dos documentos fiscais relacionados com a parcela da arrecadação estadual que lhes compete, verbis:

Art. 6º Os Municípios poderão verificar os documentos fiscais que, nos termos da lei federal ou estadual, devam acompanhar as mercadorias, em operações de que participem produtores, indústrias e comerciantes estabelecidos em seus territórios; apurada qualquer irregularidade, os agentes municipais deverão comunicá-la à repartição estadual incumbida do cálculo do índice de que tratam os §§ 3º e 4º do art. 3º desta Lei Complementar, assim como à autoridade competente.

§ 1º Sem prejuízo do cumprimento de outras obrigações a que estiverem sujeitos por lei federal ou estadual, os produtores serão obrigados, quando solicitados, a informar, às autoridades municipais, o valor e o destino das mercadorias que tiverem produzido.

§ 2º Fica vedado aos Municípios apreender mercadorias ou documentos, impor penalidade ou cobrar quaisquer taxas ou emolumentos em razão da verificação de que trata este artigo.

§ 3º Sempre que solicitado pelos Municípios, ficam os Estados obrigados a autorizá-lo a promover a verificação de que tratam o caput e o § 1º deste artigo, em estabelecimentos situados fora de seus territórios.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não prejudica a celebração, entre os Estados e seus Municípios e entre estes, de convênios para assistência mútua na fiscalização dos tributos e permuta de informações. (grifos nossos)

4. Por sua vez, a Portaria CAT 36/2003, que disciplina a coleta de dados para apuração dos índices de participação dos Municípios paulistas no produto da arrecadação do ICMS e dispõe sobre a apresentação de impugnação pelas Prefeituras, prevê que os Municípios poderão impugnar os índices divulgados pela Secretaria da Fazenda, por meio de requerimento único. Esse requerimento deverá conter um demonstrativo para cada tipo de ocorrência, indicando, entre outros, ”o tipo de declaração em que se verificou a ocorrência (GIA, DS, ou DIPAM-A)”, “o número do protocolo de entrega do documento por parte do contribuinte”, e “o valor a reclamar por contribuinte” (artigo 17, §§ 1º e 2º).

5. Observe-se, assim, que, como não poderia deixar de ser, não é negado ao Município verificar a conduta de seus munícipes contribuintes do ICMS, na defesa do seu interesse na apuração do índice de participação dos Municípios paulistas no produto da arrecadação do ICMS. Nesse sentido, a Portaria CAT 21/1997, revogada pela mencionada Portaria CAT 36/2003, trazia isso de forma clara no seu artigo 35: “As prefeituras poderão efetuar o acompanhamento junto aos contribuintes visando a entrega de GIA e de DIPAM”.

6. Tal permissão de “acompanhamento” ou de verificação, não mais expressa na portaria ora vigente, deve ser considerada inerente ao direito constitucional de participação do Município na arrecadação do ICMS, o que é reforçado pelo disposto no “caput” do artigo 6º da Lei Complementar federal nº 63/1990, transcrito no item 3 desta resposta (Constituição Federal artigos 158, inciso IV, e 161, inciso III). Contudo, esse direito não estabelece ao Município a competência para exercer a fiscalização efetiva do ICMS junto ao contribuinte, nem para notificá-lo para o cumprimento de qualquer obrigação, principal ou acessória, pertinente ao imposto estadual.

7. Como consta da parte final do “caput” do artigo 6º da mencionada lei complementar, “apurada qualquer irregularidade, os agentes municipais deverão comunicá-la à repartição estadual incumbida do cálculo do índice”. No mesmo sentido, vale lembrar que, conforme autorizado pelo Decreto 40450/1995, aos Municípios que celebrarem convênio com a Secretaria da Fazenda Estadual compete “sugerir ao Posto Fiscal de vinculação a realização de verificações fiscais ao tomar conhecimento de indícios que evidenciem sonegação fiscal, fornecendo todos os elementos necessários à perfeita identificação do fato e do seu praticante” (Cláusula terceira, item IV, do modelo de Convênio ICMS anexo ao Decreto 40450/1995).

8. Dessa forma, no caso sob análise, mesmo que a Prefeitura Municipal tenha celebrado convênio com esta Secretaria da Fazenda não lhe compete notificar os contribuintes do ICMS a apresentarem GIAs substitutivas. Entendendo que seus estabelecimentos munícipes, contribuintes do ICMS, estão procedendo de forma diversa à prevista na legislação desse tributo, o Município deverá comunicar a ocorrência à Secretaria da Fazenda que, dentro da sua competência e por seus agentes estaduais, tomará as providências pertinentes (artigo 1º da Lei Complementar estadual 567/1988 e cláusula quinta do modelo de convênio anexo ao Decreto 40450/1995).

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT De acordo. Ernesto Ricca Filho, Diretor da Consultoria Tributária – Responsável


RCT - 543/04 - Produtor Rural - Transferência de créditos
Resposta à Consulta 543/04, de 06-10-04

Produtor Rural - Transferência de créditos detidos por vários estabelecimentos de sua propriedade a fornecedor, em pagamento pela aquisição de implemento agrícola, com fundamento no artigo 8º das DDTT do RICMS/2000.

1. O Consulente, produtor rural, informa ser titular de três estabelecimentos rurais localizados neste Estado, observando que, em dois deles, localizados nos municípios de Onda Verde e Itápolis (Fazenda “A” e Fazenda “B”), possuía, até junho deste ano, créditos de ICMS de aproximadamente R$ 8.000,00 (oito mil reais) e R$ 9.000,00 (nove mil reais), e no terceiro estabelecimento, localizado em Taquaritinga, possuía, até maio deste ano, créditos de ICMS de aproximadamente R$ 12.000,00 (doze mil reais), e, pelo que se depreende do relato, os créditos foram auferidos em decorrência da aquisição de óleo diesel nos referidos estabelecimentos.

2. O Consulente também informa que protocolizou Relações de Entrada e Saída de Mercadorias em Estabelecimento de Produtor para a transferência dos créditos de ICMS nos postos fiscais de cada um dos estabelecimentos, de acordo com a Portaria CAT-17/2003 e o artigo 8º das DDTT do RICMS.

3. Ante o exposto, o Consulente indaga sobre a possibilidade de cada um dos estabelecimentos transferir os créditos de ICMS que detém para a Cooperativa “C”, em pagamento parcial de “implemento agrícola, tipo atomizador, da marca Arbus, com capacidade para 4.000 (quatro) mil litros”, que pretende adquirir, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), e de a empresa vendedora emitir uma única Nota Fiscal de venda para um dos estabelecimentos.

4. Inicialmente, convém destacar que a transferência de créditos do ICMS detidos por estabelecimento rural de produtor, prevista no artigo 8º das Disposições Transitórias do RICMS/2000, restringe-se exclusivamente ao pagamento pela aquisição das máquinas e implementos de uso agrícola, relacionados, por sua descrição e código da NBM/SH, no Anexo II da Resolução SF-4/98 e alterações, conforme o § 1º daquele dispositivo, para utilização exclusiva na atividade rural do adquirente. Observamos, a esse respeito, que as relações de produtos da Resolução SF-4/98 e alterações têm natureza taxativa, ou seja, comportam exclusivamente os produtos que discriminam, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH que indicam, e que o enquadramento do produto segundo a classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

5. Informamos também que não há impedimento à transferência de créditos detidos por estabelecimentos rurais pertencentes ao mesmo titular, diretamente para o fornecedor do bem, com fundamento no artigo 8º das DDTT do RICMS/2000 (“caput” na redação do Decreto n.º 46.295/2001), em pagamento pela aquisição de implemento agrícola, com observância dos requisitos nele previstos e dos procedimentos estabelecidos na Portaria CAT-17/2003. Convém destacar que, caso se trate de créditos detidos por estabelecimentos pertencentes a vários titulares, a transferência ora tratada somente será possível se todos os estabelecimentos possuírem rigorosamente os mesmos titulares e se cada um desses titulares detiver exatamente a mesma participação em cada um dos estabelecimentos.

6. Observamos também que a Nota Fiscal de transferência de que trata o artigo 23 da Portaria CAT-17/2003 deverá ser assinada por pessoa legitimada para tanto e, em cada uma das Notas Fiscais de transferência, deverá ser mencionado que o implemento será utilizado em conjunto pelos estabelecimentos que houverem transferido créditos em pagamento pela sua aquisição.

7. Portanto, atendidas as condições enunciadas nos itens 4 a 6 acima, não há óbice à transferência dos créditos detidos pelos estabelecimentos mencionados diretamente ao fornecedor do implemento agrícola, em pagamento pela sua aquisição, e à emissão de uma única Nota Fiscal de venda, pelo fornecedor, a um dos estabelecimentos.

8. Cabe ainda ressaltar que, conforme o disposto no § 3º do art. 8º das DDTT do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto 47.452/02, a autorização de que trata esse artigo: a) fica condicionada a que máquina ou o implemento adquirido pelo produtor com crédito fiscal seja mantida em sua posse pelo prazo mínimo de 1 ano; b) fica descaracterizada, em caso de inobservância da condição estabelecida no item anterior, devendo ser recolhido o valor do crédito transferido com os acréscimos legais por meio de guia específica, no prazo de 15 (quinze) dias contado da ocorrência.

9. A presente resposta estende-se, excepcionalmente, aos seguintes estabelecimentos do Consulente localizados neste Estado: Fazenda “A” – P-... Fazenda “B” – P-...

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .


RCT - 544/04 - Produtor Rural - Transferência de créditos
Resposta à Consulta 544/04, de 06-10-04

Produtor Rural - Transferência de créditos detidos por vários estabelecimentos de sua propriedade a fornecedor, em pagamento pela aquisição de máquina agrícola, com fundamento no artigo 8º das DDTT do RICMS/2000.

1. O Consulente, produtor rural, informa ser titular de onze estabelecimentos rurais situados neste Estado, inscritos no Posto Fiscal de Ibitinga, destacando que neles desenvolve o cultivo de cana-de-açúcar, laranja e a criação de bovinos, e que cada um deles detém créditos de ICMS regularmente escriturados no livro Registro de Entradas, modelo 1-A, e no Demonstrativo de Créditos do ICMS, nos termos do artigo 16 da Portaria CAT-17/2003.

2. Em seguida, informa que pretende adquirir máquina agrícola (sem, entretanto, especificá- la), para utilização em todos os seus estabelecimentos rurais, por meio da transferência de créditos do ICMS para o fornecedor, em conformidade com o artigo 8º das DDTT do RICMS/2000 e com o artigo 23 da Portaria CAT-17/2003.

3. Ante o exposto, o Consulente indaga sobre a possibilidade de cada um dos seus estabelecimentos transferir os créditos de ICMS que detém, para o fornecedor da máquina agrícola, em pagamento pela sua aquisição, tendo em vista que o saldo credor do ICMS do “estabelecimento destinatário” (que depreendemos tratar-se do estabelecimento para o qual será emitida a Nota Fiscal de venda da máquina) é insuficiente para o seu pagamento integral.

4. Inicialmente, convém destacar que a transferência de créditos do ICMS detidos por estabelecimento rural de produtor, prevista no artigo 8º das Disposições Transitórias do RICMS/2000, restringe-se exclusivamente ao pagamento pela aquisição das máquinas e implementos de uso agrícola, relacionados, por sua descrição e código da NBM/SH, no Anexo II da Resolução SF-4/98 e alterações, conforme o § 1º daquele dispositivo, para utilização exclusiva na atividade rural do adquirente. Observamos, a esse respeito, que as relações de produtos da Resolução SF-4/98 e alterações têm natureza taxativa, ou seja, comportam exclusivamente os produtos que discriminam, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH que indicam, e que o enquadramento do produto segundo a classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

5. Informamos também que não há impedimento à transferência de créditos detidos por estabelecimentos rurais pertencentes ao mesmo titular, diretamente para o fornecedor do bem, com fundamento no artigo 8º das DDTT do RICMS/2000 (“caput” na redação do Decreto n.º 46.295/2001), em pagamento pela aquisição de máquina agrícola, com observância dos requisitos nele previstos e dos procedimentos estabelecidos na Portaria CAT-17/2003. Convém destacar que, caso se trate de créditos detidos por estabelecimentos pertencentes a vários titulares, a transferência ora tratada somente será possível se todos os estabelecimentos possuírem rigorosamente os mesmos titulares e se cada um desses titulares detiver exatamente a mesma participação em cada um dos estabelecimentos.

6. Observamos também que a Nota Fiscal de transferência de que trata o artigo 23 da Portaria CAT-17/2003 deverá ser assinada por pessoa legitimada para tanto e, em cada uma das Notas Fiscais de transferência, deverá ser mencionado que a máquina será utilizada em conjunto pelos estabelecimentos que houverem transferido créditos em pagamento pela sua aquisição.

7. Portanto, atendidas as condições enunciadas nos itens 4 a 6 acima, não há óbice à transferência dos créditos detidos pelos estabelecimentos mencionados diretamente ao fornecedor da máquina agrícola, em pagamento pela sua aquisição.

8. Cabe ainda ressaltar que, conforme o disposto no § 3º do art. 8º das DDTT do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto 47.452/02, a autorização de que trata esse artigo:

a) fica condicionada a que máquina ou o implemento adquirido pelo produtor com crédito fiscal seja mantida em sua posse pelo prazo mínimo de 1 ano;

b) fica descaracterizada, em caso de inobservância da condição estabelecida no item anterior, devendo ser recolhido o valor do crédito transferido com os acréscimos legais por meio de guia específica, no prazo de 15 (quinze) dias contado da ocorrência.

9. A presente resposta estende-se, excepcionalmente, aos seguintes estabelecimentos do Consulente, localizados no município de Borborema, neste Estado: a) Sítio “A” – I.E....

j) Sítio “J” – I.E....

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 553/04 - Crédito Acumulado - Recebimento, em pagamento
Resposta à Consulta 553/04, de 06-10-04

Crédito Acumulado - Recebimento, em pagamento da venda de produtos utilizados na higiene, lubrificação e desinfecção de máquinas e equipamentos industriais - Material de uso e consumo do estabelecimento - Impossibilidade.

1. A Consulente, indústria de sabões, sabonetes e detergentes sintéticos em geral, informa fabricar diversos produtos da marca “A” (que relaciona, juntamente com os respectivos códigos da classificação fiscal), utilizados por abatedouros de gado e aves, salientando que, embora não sejam aplicados diretamente nos produtos resultantes do abate, “são imprescindíveis para higienização, sanitização, lubrificação e desinfecção de equipamentos, utensílios em geral, tanques, máquinas, latões, pisos, paredes, mesas de trabalho, embaladoras, desinfecção das mãos, ganchos, carretilhas, em indústrias frigoríficas, de laticínios, alimentícias, farmacêutica e de bebidas, usados diretamente no processo produtivo”.

2. Em seguida, indaga sobre a possibilidade de receber créditos do ICMS de seus clientes, em pagamento da venda dos referidos produtos, que considera insumos de produção, com fundamento no item 3 da Decisão Normativa CAT-1/2001, e anexa à consulta cópias de autorizações de uso dos produtos, expedidas pelo Departamento de Inspeção de Produtos de Origem Animal (DIPOA) do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, bem como cópia da Resposta à Consulta n.º ..., por ela formulada e expedida por esta Consultoria Tributária.

3. Inicialmente, observamos que o artigo 73, III, “a”, do RICMS/2000, prevê a possibilidade de transferência do crédito acumulado do ICMS (isto é, o crédito do imposto gerado, em conformidade com o artigo 71 do RICMS/2000, devidamente apropriado, de acordo com o artigo 72 do mesmo Regulamento e as normas correlatas da Portaria CAT-53/96 e alterações), detido por estabelecimento industrial, em pagamento da aquisição de insumos de produção (matéria-prima, material secundário ou material de embalagem) a serem utilizados na fabricação de seus produtos.

4. Ante a descrição dos produtos relacionados na consulta e de sua utilização na atividade industrial de abatedouros e indústrias alimentícias e farmacêuticas, consideramos inadmissível caracterizá-los como matérias-primas ou materiais secundários - insumos de produção que, respectivamente, integram fisicamente o novo produto ou são integral e instantaneamente consumidos na sua fabricação, segundo as definições constantes da Decisão Normativa CAT- 2/82, e cujos gastos de aquisição são diretamente contabilizados como custos de fabricação do produto -, ao contrário do produto referido na consulta n.º ..., que efetivamente caracteriza material secundário.

5. Por outro lado, concluímos que todos os produtos relacionados na consulta, destinados à higiene, lubrificação e desinfecção de máquinas e equipamentos industriais, classificam-se, s.m.j., como materiais de uso e consumo do estabelecimento e, como não há previsão regulamentar para a transferência de crédito acumulado do ICMS em pagamento da aquisição desse tipo de mercadoria, a resposta à indagação formulada é pela negativa.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 600/04 - ICMS - Mercadoria roubada/furtada
Resposta à Consulta 600/04, de 22-10-04

ICMS – Mercadoria roubada/furtada após a saída do estabelecimento remetente: imposto devido.

1. A Consulente, que explora “a atividade de fabricação de tecidos e produtos têxteis em geral, confecção em geral, e a prestação de serviço de tecelagem, fiação, acabamento, tintura e estamparia têxtil”, informa que pretendia exportar 112 (cento e doze) rolos de tecido a empresa sediada na Argentina que, no entanto, foram furtados no percurso, em território brasileiro.

2. Pretende a Consulente a validação do seu entendimento, nos seguintes pontos:

2.1. “Ser mantida a não-incidência do ICMS, por se tratar de mercadoria destinada à exportação e que, por motivos alheios à vontade das partes envolvidas, não foi efetivada a exportação, em virtude da ocorrência de furto em território brasileiro;

2.2. Ser mantido o direito ao crédito em relação aos insumos formadores dos produtos destinados à exportação, já que o Regulamento do ICMS (Decreto 45.490/2000) não exige o estorno do crédito do ICMS em relação às operações não tributadas, previstas no inciso V e no § 1° do artigo 7°, conforme preceito expresso no artigo 68 do RICMS”.

3. A operação de saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte constitui fato gerador do imposto (inciso I do artigo 2º do RICMS/00), ainda que essa mercadoria não chegue ao destinatário.

4. No presente caso, para estar ao abrigo da não-incidência (imunidade), deve ser comprovada a exportação ao exterior, com a via do fisco ou cópia da Nota Fiscal, a cópia do “Conhecimento de Embarque” e o original do “Comprovante de Exportação”, fornecido pela Secretaria da Receita Federal. Considerando que os documentos em destaque não poderão ser obtidos, a saída das referidas mercadorias do estabelecimento da Consulente passa a ser tributada normalmente.

5. Respondendo objetivamente às duas questões formuladas, a não-incidência não pode ser mantida, pois não ocorreu o embarque da mercadoria, documentalmente comprovado e, como a operação é tributada, não há que se falar em estorno do crédito relativo aos insumos.

6. Como conseqüência do exposto, tratando-se de mercadoria roubada/furtada após a ocorrência do fato gerador - saída de mercadoria de seu estabelecimento – a Consulente deve emitir Nota Fiscal, nos termos previstos no RICMS/00, inciso IV e §§ 2° e 3° do artigo 182, assim como § 4° do artigo 36, ora transcrito:

“Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei 6.374/89, arts. 13 e 23, este na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XII, Lei Complementar federal 87/96, art. 11, com alterações da Lei Complementar 102/00, art. 1º, Convênio SINIEF-6/89, art. 73, na redação do Ajuste SINIEF- 1/89, cláusula segunda, Convênio ICMS-25/90, cláusula sexta, Convênio ICMS-120/89): (...)

§ 4º - Presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação”.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo Gianpaulo Camilo Dringoli, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária – Substituto. Guilherme Alvarenga Pacheco Diretor da Consultoria Tributária . – Substituto


RCT - 639/03 - Redução da Base de Cálculo - Pele salgada
Resposta à Consulta 639/03, de 14-06-04

Redução da Base de Cálculo - Pele salgada, desidratada e defumada de suíno para preparo em microondas (pururuca) - Operações internas –Impossibilidade de aplicação da redução de base de cálculo prevista no inciso VIII do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000.

1. A consulta versa sobre a possibilidade de aplicação da redução de base de cálculo prevista no inciso VIII do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000), às operações internas com o produto denominado pururuca (pele de suíno desidratada).

2. A consulente informa que adquire tal produto de um só fornecedor, localizado no Estado, “somente para revenda” e assim descreve seu processo de obtenção: “pele de suína fresca (apenas peito, ombro, lombo) – desidratada – salgada – defumada”. E acrescenta que o produto é identificado na embalagem (anexa à inicial) como “Pururuca – Pele Desidratada de Suíno- Para Microondas”.

3. Por fim, indaga a consulente se está correta a aplicação da referida redução de base de cálculo às saídas do produto do fornecedor para seu estabelecimento, bem como àquelas referentes à revenda que promove.

4. Dispõe o art. 3º, VIII do Anexo II do RICMS/2000:

Artigo 3º (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):

(...)

VIII - carnes e miudezas da espécie suína, comestíveis, salgadas, classificadas, respectivamente, nos códigos 0210.19.00 e 0210.12.00, pele comestível de suíno salgada, classificada no código 0210.19.00 e toucinho de suíno salgado, classificado no código 0210.12.00, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

(...)

5. Assim, para que a redução de base de cálculo prevista no art. 3º, VIII do Anexo II do RICMS/2000 seja aplicável à pele comestível de suíno, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de duas condições:

5.1. deverá tratar-se de pele comestível de suíno simplesmente salgada, não sendo alcançada pelo dispositivo legal aquela que também for desidratada e/ou defumada;

5.2. a referida pele comestível de suíno simplesmente salgada deverá estar classificada no código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) 0210.19.00.

6. Do exposto, fica claro que as operações internas com a pele desidratada, salgada e defumada de suíno para preparo em microondas (pururuca), objeto desta consulta, devem ser tributadas à alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, aplicada ao valor da operação e sem redução da base de cálculo.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De Acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. De Acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .


RCT - 760/03 - Obrigações acessórias - Emissão de documento fiscal
Resposta à Consulta 760/03, de 09-12-03

Obrigações acessórias - Emissão de documento fiscal em estabelecimento de terceiros – Impossibilidade – Portaria CAT 92/2002 que alterou a Portaria CAT 32/1996 - Solicitação de regime especial.

1. A Consulente, comerciante e distribuidora de produtos químicos e petroquímicos, relata que além dos depósitos próprios, suas filiais, “utiliza-se de terminais de armazenagem de terceiros, (...), mantendo mercadorias em pontos estrategicamente localizados, para melhor atendimento à sua rede de clientes.”

2. Em vista disso e com base no § único do artigo 7º da Portaria CAT-32/96, que autorizava a emissão de documentos fiscais por terminal impressor em estabelecimento paulista de terceiros, a Consulente, em 26/10/2001, “apresentou ao Posto Fiscal de Mauá ‘Pedido/Comunicação de uso de Sistema Eletrônico de Processamento de Dados’ requerendo a instalação de impressoras para emissão de Notas Fiscais nos estabelecimentos terminais de armazenagens que lhe prestam serviços”.

3. No entanto, como foi publicada a Portaria CAT-92/02 que modificou a redação desse artigo 7º, passando a autorizar a emissão de documentos fiscais por processamento de dados em local distinto neste Estado, desde que do mesmo contribuinte, indaga (i) se “é lícita a emissão de Notas Fiscais em estabelecimentos de terceiros, amparada por ‘Pedido/Comunicação de uso de Sistema Eletrônico de Processamento de Dados’” e (ii) se “o artigo 7º da Portaria CAT 92/02 revogou expressamente o artigo 7º, § único da Portaria CAT-32/96, tornando-se necessária a abertura de estabelecimento filial apenas para a emissão de Notas Fiscais.”

4. Inicialmente, cumpre esclarecer que:

4.1. A Portaria CAT-92/02, publicada em 03/01/2003, não revogou a Portaria CAT-32/96, mas apenas modificou a redação de alguns de seus dispositivos, dentre eles o artigo 7º. Diz o artigo 1º, VI e os artigos 4º e 7º, todos da Portaria CAT-92/02:

“Artigo 1º - Passam a vigorar com a redação que se segue os dispositivos adiante indicados da Portaria CAT-32/96, de 28 de março de 1996:

....... VI - o artigo 7º:

"Artigo 7º - A emissão dos documentos fiscais dar-se-á no estabelecimento que promover a operação ou prestação, podendo realizar-se em local distinto do mesmo contribuinte, neste Estado, desde que a opção seja consignada no Pedido/Comunicação de que trata o artigo 2º (Convênio ICMS -57/95, cláusula décima segunda). (NR)"; .....

Artigo 4º - Os contribuintes que, na data de vigência desta portaria, já forem usuários de Sistema Eletrônico de Processamento de Dados para emissão de documentos e escrituração de livros fiscais deverão renovar o "Pedido/Comunicado de Uso de Sistema Eletrônico de Processamento de Dados", por meio de formulário eletrônico, nos termos do artigo 2º da Portaria CAT 32/96, na redação dada por esta portaria.

...... Artigo 7º - Esta portaria entrará em vigor na data de sua publicação.”

Da leitura desses artigos, fica claro que a nova redação do artigo 7º da Portaria CAT- 32/96 passou a viger a partir da data da publicação da Portaria CAT-92/02, ou seja, em 03/01/2003. Consequentemente, a antiga redação vigorou até o dia anterior, 02/01/2003.

4.2. Ademais, os contribuintes, que no início da vigência da Portaria CAT-92/02 (03/01/2003) já fossem usuários do sistema eletrônico de processamento de dados, deveriam ter renovado, por formulário eletrônico, o "Pedido/Comunicado de Uso de Sistema Eletrônico de Processamento de Dados" conforme determina o artigo 4º acima transcrito.

5. Portanto, a partir de 03/01/2003, a possibilidade de a emissão dos documentos fiscais ocorrer em local distinto daquele em que foi promovida a operação ou prestação, encontra-se restrita aos casos em que ambos os estabelecimentos pertençam ao mesmo contribuinte. O que não ocorre na situação apresentada pela Consulente, uma vez que a emissão do documento fiscal é realizada em estabelecimento de terceiro, não tendo respaldo na atual legislação tributária paulista do ICMS.

6. Entretanto, informe-se que o procedimento relatado pela Consulente poderá ser adotado se previamente autorizado pelo fisco, por meio de Regime Especial instrumentalizado nos termos do artigo 479 e seguintes do RICMS/2000, combinados com o artigo 13 do Decreto 44566/1999 e com a Portaria CAT 39/1991. O regime especial deve ser requerido à Diretoria da Administração Tributária – Assistência de Regimes Especiais, órgão competente para decidir da viabilidade e oportunidade de sua concessão.

7. Considerando que, a partir de 03/01/2003, a Consulente pode estar agindo em desacordo com a legislação em vigor, pertinente à matéria em foco, deverá ela procurar o Posto Fiscal de sua área de atuação, antes de qualquer procedimento do fisco, para sanar a irregularidade apontada, valendo-se do artigo 529 do RICMS/2000.

Denise Maria de Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Ernesto Ricca Filho, Diretor da Consultoria Tributária – Responsável


RCT - 081/04 - Importação de Mercadoria - Regime aduaneiro
Resposta à Consulta 081/04, de 31-03-04

Importação de Mercadoria – Regime aduaneiro especial de depósito afiançado - O regime aduaneiro não influi nos critérios de determinação de incidência do imposto – Incidência.

1. A Consulente “(...).

2. Diz que, a Instrução Normativa SRF nº 364, de 16.11.2003, alterou substancialmente as normas relativas “à concessão e a aplicação do regime aduaneiro especial de depósito afiançado operado por empresa de transporte aéreo internacional”.

3. Por imposição do disposto no artigo 12 dessa Instrução Normativa, “todas as mercadorias importadas pelas beneficiárias do regime (companhias aéreas internacionais) só poderão ser admitidas se, previamente, for registrada a respectiva declaração de importação (DI) no sistema integrado de comércio exterior (SISCOMEX)”.

4. De acordo com essa nova sistemática, a “Secretaria da Receita Federal também passou a exigir que as empresas aéreas interessadas comprovem, documentalmente, que já efetuaram o pagamento do imposto estadual ‘devido’ na operação (ICMS), incidente no ato do desembaraço aduaneiro. Ou, de forma alternativa, que seja exibido pelas beneficiárias do regime que as mesmas estão dispensadas, formalmente, quanto ao recolhimento da mencionada exação – seja em razão da não incidência tributária, ou em função das companhias aéreas estarem amparadas pelo regime de isenção”.

5. Alega que no caso em tela “não há ocorrência do fato gerador do ICMS”, uma vez que “não há introdução (‘nacionalização’) das mercadorias transportadas sob o amparo do regime aduaneiro de depósito afiançado no território nacional”. Além disso, não ocorre, nesse caso, “efetivamente, o ‘desembaraço aduaneiro’ das mercadorias transportadas pelas companhias aéreas internacionais”.

6. Contudo, de acordo o programa elaborado pela “Secretaria da Receita Federal de controle e admissão das mercadorias importadas que serão submetidas ao ‘regime aduaneiro especial de depósito afiançado’, presume-se que há o ‘desembaraço aduaneiro’ dos bens transportados, devendo a beneficiária do regime comprovar o recolhimento do ICMS ‘devido’ na operação, ou exibir documento no qual evidencia a ‘não-incidência’ ou a ‘isenção’ do tributo estadual”.

7. Diante de todo o exposto, requer seja declarado “que as companhias aéreas internacionais não estão sujeitas ao recolhimento do ICMS quando da admissão das mercadorias submetidas ao regime aduaneiro especial de depósito afiançado”.

8. Informamos, preliminarmente, que a citada Instrução Normativa nº 364, de 16.11.2003, foi revogada pela Instrução Normativa nº 409, de 19.03.2004, que “dispõe sobre o regime aduaneiro especial de depósito afiançado operado por empresa de transporte aéreo internacional”.

9. Feita essa observação inicial, de acordo com o disposto no artigo 2º dessa Instrução Normativa, “o regime aduaneiro especial de depósito afiançado (DAF) permite a estocagem, com suspensão do pagamento de impostos, de materiais importados sem cobertura cambial, destinados à manutenção e ao reparo de aeronave pertencente a empresa autorizada a operar no transporte comercial internacional, e utilizada nessa atividade”.

10. Por sua vez assim dispõem o § 1º do artigo 12 e o artigo 13 do citado diploma legal:

“Art. 12. A admissão de mercadoria importada no regime terá por base declaração de importação (DI) específica formulada pelo beneficiário no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). § 1º - A mercadoria objeto da declaração a que se refere o caput será desembaraçada preferencialmente de forma automática, por meio do Siscomex, sem prejuízo dos controles a cargo de outros órgãos”.

(............................................................................................................................. ....................)

Art. 13. A partir do desembaraço aduaneiro para admissão no regime, o beneficiário responde pelos tributos, acréscimos e penalidades cabíveis, inclusive em relação a extravio, avaria ou acréscimo de mercadorias admitidas no DAF”.

11. Observe-se que a Constituição Federal e a Lei Complementar 87/96 fornecem os elementos suficientes para a determinação do fato gerador do ICMS na importação, independentemente do regime aduaneiro ao qual a operação está submetida. Em outras palavras, a avaliação da incidência ou não do ICMS na importação independe do regime aduaneiro sob o qual as mercadorias são importadas. E assim deve ser, à vista da autonomia dos entes federativos (Princípio Federativo).

12. A atual redação do artigo 155, § 2o, IX, “a”, dada pela Emenda Constitucional n? 33, de 11 de dezembro de 2001, diz que o ICMS incide “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade”. A “entrada de mercadoria importada”, portanto, é o núcleo, ou aspecto material do fato gerador.

13. Em consonância com o texto constitucional, o artigo 2º, § 1º, inciso I, da Lei Complementar 87/96 diz que o ICMS incide sobre “entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento”.

14. Sendo assim, o aspecto material do fato gerador do ICMS na importação configura-se por essa "entrada de mercadoria importada", no território nacional, independentemente de ter sido ou não despachada para consumo. E, no que diz respeito ao aspecto temporal do fato gerador, ele está satisfeito sempre que houver o desembaraço aduaneiro (sem qualificações), conforme artigo 12, inciso IX da Lei Complementar 87/96.

15. Assinale-se que, conforme o disposto no § 1º do artigo 12 e no artigo 13 da Instrução Normativa nº 409, de 19.03.2004, será efetuado desembaraço aduaneiro para admissão da mercadoria importada no regime aduaneiro especial de depósito afiançado.

16. Portanto, a pessoa jurídica que promove a entrada de mercadoria importada do exterior sob o aludido regime aduaneiro especial está praticando o fato gerador do ICMS e, assim sendo, consideramos incorreto o entendimento formulado pela Consulente.

17. Informamos, também, que não há previsão legislativa que isente a citada operação do recolhimento do ICMS.

Luciano Garcia Miguel, Consultor Tributário. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária . Aprovo. Henrique Shiguemi Nakagaki, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 827/03 - Crédito Acumulado - Recebimento
Resposta à Consulta 827/03, de 07-06-03

Crédito Acumulado - Recebimento, em transferência interestadual, de mercadorias destinadas à exportação: Não-incidência - Impossibilidade de geração de crédito acumulado.

1. Trata-se de consulta feita por estabelecimento comercial paulista que pretende receber, em transferência, produtos acabados de seu estabelecimento fabril situado no Estado do Rio de Janeiro.

2. Segundo a Consulente, “o estabelecimento paulista é o cérebro administrativo, financeiro e de planejamento de vendas, por onde passarão a ser efetuadas as comercializações dos produtos”.

3. Diz, também, que sendo uma parcela desses produtos exportada, o estabelecimento situado neste Estado “passa a acumular créditos nos termos do artigo 71 do RICMS/SP”, que “são aqueles decorrentes das operações de transferência entre o estabelecimento fabril situado no Rio de Janeiro e o estabelecimento comercial de São Paulo”.

4. Após a apropriação do crédito acumulado, a Consulente pretende utilizá-lo da seguinte forma:

a. o estabelecimento paulista (equiparado a industrial pela legislação do IPI), “adquirirá matéria-prima, material secundário e de embalagem junto a fornecedores estabelecidos dentro do território paulista, cuja utilização será na fabricação dos produtos constantes do objeto social”;

b. a Consulente “determinará ao fornecedor que entregue tais matérias-primas e materiais secundários junto ao estabelecimento industrial situado no Rio de Janeiro, seguindo os procedimentos estabelecidos no artigo 129, § 2º e 3º do RICMS/SP e artigo 130 (venda a ordem) do mesmo diploma”;

c. “o pagamento aos fornecedores (...) será feito com a utilização dos créditos acumulados pela Consulente em seu estabelecimento em São Paulo, como autoriza o artigo 73, inciso III, com observância do § 2º do mesmo artigo do RICMS/SP”.

5. Em face do exposto, formula as seguintes questões:

a. “a dúvida inicial da Consulente é quanto à questão da apropriação do crédito acumulado, vale dizer, o momento de sua apropriação ocorre após a autorização da Secretaria da Fazenda, nos termos do artigo 72, § 1º do RICMS ou ocorre após comprovada a efetiva exportação da mercadoria, nos termos do artigo 72, § 9º do mesmo diploma legal?”;

b. sendo o estabelecimento paulista da Consulente “equiparado a estabelecimento industrial, para todos os fins da legislação, como determina o artigo 9º do (...) regulamento do IPI (...)”, pergunta “se o entendimento do Fisco é no sentido de que o inciso III do artigo 73 do RICMS/SP abrange a possibilidade de tanto o estabelecimento industrial como aquele equiparado a industrial pela legislação virem adquirir matéria- prima e material secundário de fornecedores paulistas, necessários à industrialização de seus produtos, com a transferência de créditos como meio de pagamento”.

6. Embora não sejam objeto de indagação, deve ser ressalvado, inicialmente, que:

a. há algumas afirmações incorretas da Consulente sobre diferencial de alíquota, base de cálculo na transferência interestadual e adoção de procedimentos de venda à ordem, pois na realidade o que pretende é realizar "transferência à ordem", hipótese não prevista nem admitida pela legislação tributária paulista;

b. não havendo a efetiva entrada dos produtos acabados no estabelecimento comercial paulista da Consulente, não há que se falar em transferência interestadual, mas sim em venda interestadual para clientes paulistas ou exportação direta, realizadas pelo seu estabelecimento fabril situado no Rio de Janeiro, ainda que o embarque seja efetuado em porto paulista.

7. Em resposta à primeira questão, informamos que a comprovação da efetiva exportação (artigo 72, § 9º do RICMS/2000) é um dos requisitos impostos pela legislação para a autorização da apropriação do crédito acumulado. Assim sendo, o crédito acumulado gerado em função de ocorrência descrita no artigo 71 do RICMS/2000, salvo o disposto no § 5º, somente poderá ser apropriado após prévia autorização da Secretaria da Fazenda (artigo 72, § 1º do RICMS/2000).

8. O parágrafo único do artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96 equipara a saída da mercadoria, para outro estabelecimento do mesmo titular, que será exportada, à própria exportação, dando-lhe, portanto, o tratamento de não-incidência do ICMS.

9. Assim sendo, as saídas das mercadorias do estabelecimento situado no Estado do Rio de Janeiro, com destino ao estabelecimento situado neste Estado, para exportação, deverão ser tratadas como operações de exportação indireta, ou seja, com não-incidência do ICMS.

10. Dessa forma, ocorrendo as operações descritas pela Consulente, não há possibilidade de formação de crédito acumulado, razão pela qual fica prejudicada a resposta à segunda questão.

11. Por outro lado, mesmo que fosse admitida a formação do crédito acumulado na hipótese descrita, não seria permitida a sua utilização na forma pretendida pela Consulente.

12. O artigo 73, III, do RICMS/2000, prevê a transferência de créditos acumulados do ICMS (isto é, créditos gerados em decorrência de qualquer das hipóteses do artigo 71, e devidamente apropriados, segundo o artigo 72 do mesmo Regulamento e as normas correlatas da Portaria CAT-53/96 e alterações), em pagamento de fornecedores de matérias- primas, materiais secundários ou de embalagem para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos (artigo 73, III, “a”), e de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais para integração no ativo imobilizado, constantes da Resolução SF-4/98 (artigo 73, III, “b”, e § 2º, “2”), condicionando-se, ambas as transferências, a que o estabelecimento fornecedor esteja localizado neste Estado e que as mercadorias e bens adquiridos sejam exclusivamente empregados na atividade industrial do estabelecimento que houver gerado os créditos (ou, no máximo, na atividade industrial de outro estabelecimento paulista do mesmo titular).

13. Portanto, é inadmissível a utilização do crédito acumulado para pagamento de matérias- primas, materiais secundários ou de embalagem a serem utilizados na fabricação de produtos por estabelecimento localizado no Estado do Rio de Janeiro, em face da obrigatoriedade de que as mercadorias adquiridas mediante transferência de crédito acumulado sejam utilizadas no próprio estabelecimento em que o crédito houver sido gerado (admitindo-se, no máximo, a sua utilização na fabricação de produtos por outro estabelecimento do mesmo titular, porém desde que situado neste Estado).

Luciano Garcia Miguel, Consultor Tributário. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. De acordo. Heloísa Helena Parri, Diretora da Consultoria Tributária


RCT - 686/03 - Direito decorrente de contrato de alienação fiduciária
Resposta à Consulta 686/03, de 29-12-03

ITCMD - Transmissão causa mortis – Direito decorrente de contrato de alienação fiduciária de veículo – Devedor alienante (de cujus) não é proprietário do bem – Pagamento das parcelas vincendas pelos herdeiros – Direito transmitido deve ser avaliado com base no valor pago até a abertura da sucessão – Artigo 12 da Lei 10.705/2000 - Considerações.

1. O Consulente é pai e um dos herdeiros de autor de herança, cujo falecimento ocorreu em 15 de fevereiro de 2003. Conforme relacionado nas “Declarações”, que acompanham o Arrolamento apresentado para a homologação judicial da partilha, o de cujus deixou apenas dois bens: “(a) Direitos sobre a parte ideal de terreno e unidade residencial em construção (...), com valor venal para cada unidade de R$ 859,76 (...); (b) Veículo Chevrolet, modelo Corsa Classic, ano de fabricação 2.002, cor prata (...), alienado ao Banco (...), com valor parcial já pago de R$ 8.646,00 (...).” - cópia anexada à consulta.

2. A dúvida do Consulente refere-se ao segundo bem arrolado. Trata-se de veículo adquirido pelo “de cujus” em 18 de dezembro de 2002, pelo valor de R$ 17.700,00, sendo que o pagamento se constituiu de uma entrada de R$ 8.646,00 e de R$ 9.421,25, financiados em 36 parcelas mensais, com vencimento da primeira parcela em 19 de janeiro de 2003. O referido contrato de financiamento incluiu a alienação fiduciária do veículo ao Banco (identificado na consulta), alienação essa também anotada no Certificado de Registro de Veículo (cópias anexas à consulta).

3. Relata, o Consulente, que foi nomeado inventariante dos bens “por meio de despacho datado de 13 de maio de 2003” e que “não chegou o inventariado a pagar nenhuma parcela  (...), sendo que a primeira e demais parcelas vem sendo pagas pelos herdeiros" (isto é, o Consulente e a outra herdeira, mãe do “de cujus”, separada judicialmente do Consulente).

4. Afirma que os herdeiros recolheram o ITCMD referente ao veículo alienado em 15 de setembro de 2003, considerando como base de cálculo o valor de R$ 8.646,00 (GAREs anexas), mas ao comparecer ao Posto Fiscal de sua jurisdição foram informados de que a base de cálculo do imposto deveria levar em conta o valor total do bem alienado.

5. Diante disso, buscando dirimir a dúvida, o Consulente indaga se está correto o recolhimento do ITCMD que já efetuou.

6. Na alienação fiduciária em garantia, o comprador adquire um bem do vendedor, mas transfere seu domínio em seguida para instituição financeira, mantendo somente a sua posse (fenômeno denominado constituto possessório).

6.1 A alienação fiduciária em garantia de bens móveis, regulada pela Lei 4.728/1965, alterada pelo Decreto – lei 911/1968 e pela MP 2160-25/2001, traduz-se na propriedade fiduciária prevista nos artigos 1361 e seguintes do Código Civil de 2002:

“Artigo 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo de garantia, transfere  ao credor.

§1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato (...), em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.”

6.2 Observa-se, pois, que o devedor alienante ou fiduciante não é o proprietário do bem. O proprietário (embora possuidor indireto) é, para todos os fins legais, o fiduciário, no caso o banco (instituição financeira).

6.3 Mesmo considerando que a propriedade do banco é resolúvel, condicionada ao pagamento de todas as parcelas do contrato de financiamento, não há como negar que, até que ocorresse a referida condição, o devedor alienante (de cujus) seria mero possuidor do veículo – depositário - na forma estabelecida pelo artigo 1363 do Código Civil.

6.4 Portanto, no caso sob análise, com a abertura da sucessão o que se transmitiu aos herdeiros foram os direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária, constituído dos valores já quitados até aquela data e não a propriedade do veículo, detida pelo banco (instituição financeira fiduciária), ainda que de forma resolúvel.

7. Conclui-se, pois, que não foi transmitida aos herdeiros a propriedade do veículo, embora ao de cujus coubesse sua posse direta, mas os direitos decorrentes do contrato de alienação em garantia representados pelos valores já quitados até a data do falecimento e pela opção de, cumprindo por si o pagamento das demais parcelas, sub-rogarem-se no crédito e na propriedade fiduciária decorrente da propriedade superveniente do veículo (artigos 1361, §3º, e 1368 do Código Civil).

8. As parcelas não cumpridas (não vencidas) até o falecimento do autor da herança não se constituem em dívida a onerar o bem transmitido, na forma prevista pelo artigo 12 da Lei 10.705/2000, alterada pela Lei 10.992/2001, reproduzido no artigo 14 do Decreto 46.655/2002, uma vez que, como já assinalado, não houve na hipótese a transmissão do bem veículo aos herdeiros.

9. Em suma, para fins da apuração da base de cálculo do Imposto de Transmissão causa mortis, os direitos transmitidos devem ser avaliados com base nos valores pagos até a abertura da sucessão. Eventual valor quitado pelos herdeiros antes do falecimento do autor da herança também compõe o direito transmitido e deve, portanto, ser incluído na base de cálculo do ITCMD.

10. Embora possa ser objeto de eventual acerto financeiro entre os herdeiros, o valor correspondente a parcelas quitadas antes da abertura da sucessão, efetuadas, portanto, em nome do devedor e titular do direito, devem ser consideradas no cômputo do ITCMD devido pela transmissão causa mortis. Dessa forma, se o recolhimento da parcela referente ao mês de janeiro/2003 (itens 2 e 3 desta resposta) foi efetuado antes do falecimento do autor da herança (15.02.2003), o seu valor também deverá compor a base de cálculo do imposto devido.


RCT - 713/02 - Fornecimento de banheiros prontos
Resposta à Consulta 713/02, de 28-02-03

Fornecimento de banheiros prontos, fabricados por estabelecimento industrializador fora do local da obra - Incidência

1. Informa a Consulente que é contratada por proprietários de obras ou por empresas de construção civil para exercer sua atividade principal, a "(...) fabricação de  banheiros pré-modulados (...)", que abrange "medições no local da obra, projetos, acompanhamento de todos os serviços de engenharia necessários sob responsabilidade da qualidade do produto final (...)".

2. Segundo a Consulente, os banheiros são fabricados "(...) fora do canteiro de obras (...)", com "(...) dimensões e características próprias (...)" que permitam a sua incorporação à obra para a qual "(...) foram projetados exclusivamente (...)".

3. Esclarece que a "(...) Empresa se dedica a construções de grande porte pelo sistema de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra, valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para finalização do projeto (...)".

4. Alega ainda que "(...) as peças transportadas servem, apenas, para a obra a que se destinam especificamente, não possuindo valor individualizado para comercialização (...)". Nesse sentido, informa que as unidades dos banheiros fabricados "(...) não são transferidas separadamente para o contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não podendo, com isso, sofrer incidência do ICMS. (...)".

5. Junta à petição Parecer emitido pelo ilustríssimo Professor Hugo de Brito Machado, datado de 11 de outubro de 2000, através do qual o insigne jurista manifesta a sua interpretação da legislação em vigor no que diz respeito à tributação da atividade principal da Consulente. Nesse sentido, o renomado Professor desenvolve uma argumentação baseada, principalmente, em dois conceitos básicos:

1. a destinação para o consumo por meio da comercialização é o elemento essencial para se determinar o alcance do termo "mercadoria" para fins tributários;

2. o uso do critério da preponderância é fundamental na determinação da tributação de negócios jurídicos que envolvam operações mistas, onde a prestação de um serviço e o fornecimento de mercadorias são partes integrantes de uma só transação comercial.

6. Com base nesses conceitos, argumenta que:

"(...) Os banheiros em análise, apesar de construídos fora do local da obra, têm dimensões e características técnicas (tais como tubulação, energia, iluminação) que apenas permitem a sua incorporação ao imóvel para o qual foram projetados. Um hotel, por exemplo, é inteiramente construído por uma construtora. Os quartos, corredores, salas, elevadores, etc., tudo é feito no local da obra. Os banheiros, contudo, são construídos pela Consulente, em regime de empreitada, com os respectivos terminais de energia elétrica, água e esgoto.

Terminada a construção dos banheiros, estes são transportados até o local da obra e nesta são incorporados. São feitas as conexões de água, luz e esgoto e definitivamente o banheiro torna-se parte indissociável do imóvel para o qual foi projetado.

Em vista disso, é inteiramente impossível o aproveitamento desses banheiros em outra obra. Tanto é assim que o contrato celebrado entre a consulente e os tomadores de seus serviços prevê a hipótese de embargo da obra, devendo a consulente ser indenizada no montante equivalente às unidades produzidas e em fase de produção, ao custo dos materiais importados para aplicação no projeto do contrato, ao valor do custo de projeto das unidades ainda não produzidas etc. Essa indenização decorre do fato de que referidos banheiros não têm qualquer valor econômico senão para o tomador do serviço.

Não podem, por isso, serem vendidos ou revendidos, mas tão somente utilizados na obra para a qual foram projetados. Não são, inequivocamente, mercadorias. (...)"

7. E conclui:

"(...) Os banheiros referidos na consulta, porque construídos por empreitada e destinados exclusivamente a integrar determinado imóvel, único ao qual suas dimensões, design e demais especificações atendem, não são mercadorias. Sua produção configura serviço de construção civil, submetendo-se à incidência do ISS.

A entrega e o auxílio na fixação do banheiro à obra fazem parte do contrato de empreitada, consubstanciando a parte final da execução do serviço na construção civil. Não há circulação de mercadoria, não se podendo cogitar, por conseguinte, de incidência de ICMS. (...)".

8. Por derradeiro, a Consulente indaga o seguinte:

“1) Nessas condições supra citadas a construção de banheiros prontos exclusivamente para integração de um determinado imóvel, projetado com características, design e demais especificações para o imóvel projetado, submete-se a incidência do ICMS ou ISS?

2) Nas mesmas situações como ficará os impostos com obras de construção cujo canteiro de obras seja fora do Estado de São Paulo?

3) Haverá diferencial de alíquota na aquisição de mercadorias adquiridas fora do Estado de São Paulo?”

9. Preliminarmente é necessário examinar o conjunto de normas que regem a atividade de construção civil para que seja possível determinar, com precisão, se a atividade desenvolvida pela Consulente pode, de fato e de direito, ser considerada como prestação de serviço de construção civil para fins de aplicação da legislação do ISS, ou se, do contrário, deve ser ela considerada como um processo de industrialização através do qual se fabrica produtos (ou bens móveis), cuja circulação na condição de mercadoria sujeita-se à incidência do ICMS.

10. A esse respeito, cabe esclarecer que a atividade de construção civil é inerente ao uso da propriedade imóvel, sendo indissociável deste. Compartilha dessa abordagem o advogado Gilberto Rodrigues GONÇALVES, segundo o qual "(...) o conceito de construção civil não se ajusta com a geração de um bem móvel. O casamento entre a construção civil e o imóvel, este sim, é do tipo indissolúvel.  (...)". Para GONÇALVES "(...) a grande virtude dessa abordagem, ao contrário de outras já apresentadas pela doutrina, é que ela se ancora no sistema jurídico, no nosso direito positivo, sem afrontar o entendimento intuitivo que se tem de construção civil. (...)", ajustando-se também à realidade concreta, onde há uma seqüência lógica em relação à modificação no estado do imóvel decorrente da atividade de construção civil (imóvel primitivo - atividade de construir - imóvel modificado). Assim, conclui que a "(...) construção civil é atividade que se exerce sobre o imóvel, assim considerado o solo e o a que ele se agrega de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano. (...)" (ISS na Construção Civil, 1ª edição, 1998, editora RBB, pgs. 45 a 47).

11. Essa tese também está em consonância com a manifestação do célebre jurista Pontes De Miranda a respeito do conceito de bem imóvel:

"(...) Os bens imóveis ou são coisas imóveis ou outros objetos de direito que o sistema jurídico tem por imóveis. São coisas imóveis os prédios (praedia), isto é, o solo, com o subsolo e o espaço aéreo, árvores, frutos pendentes, a semente lançada à terra, os edifícios e construções, que se não possam remover sem destruição, modificação, fratura, ou dano (ligação corporal), e o que, embora seja despregável sem alteração do imóvel, e apareça, exteriormente, como coisa, esteja ligado ao solo, em conexão corporal que se baseie, pelo menos, na gravidade e tenha sido colocado para perder a sua individualidade (...). (...) O bem imóvel faz então um todo, sendo que o terreno é o núcleo; sem êle não se pode pensar em edificação, ou outro bem, que possa ser tido como objeto de direito em separado. O edifício é parte integrante do prédio. Bem assim, os muros, os canais, os canos, as manilhas; (...)" (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo II, Bens. Fatos Jurídicos, 3.ª edição, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1970, página 32).

12. Impende destacar que, para fins de tributação do ISS, nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei n.° 406/68, “(...) considera-se local da prestação do serviço (...)” : “(...) a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. (...)”.

13. Adicionalmente, de acordo com a nova redação dada pela Lei Complementar n.° 56/87 ao Anexo do Decreto-Lei n.° 406/68, os serviços relativos ao item 32 da Lista de Serviços, sujeitos à tributação do ISS, estão assim discriminados:

"(...) 32. Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM); (...)".

14. Logo, para fins de aplicação da legislação tributária, somente quando a obra for executada no próprio imóvel sobre o qual será incorporada a edificação nova ou reformada a já existente é que se pode considerá-la como resultante da prestação de serviço de construção civil. Tanto é assim que, para fins da tributação do ISS, nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei 406/68, somente no caso do serviço de construção civil considera-se como local da prestação aquele onde for prestado o serviço, e não “(...) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador (...)”, como no caso dos demais serviços tributados.

15. Disso decorre que a obra de engenharia civil executada em local diverso do local do imóvel onde a edificação será fixada não pode ser considerada como resultante da prestação de serviços de construção civil. Se assim não fosse, não haveria necessidade de excepcionar a tributação do ISS sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço de construção civil fora do local da prestação, sujeitando esse fornecimento à tributação exclusiva do ICMS, tampouco seria necessário excepcionar o local da prestação, no caso da construção civil,  em relação ao local onde se consideram prestados os demais serviços (estabelecimento do prestador).

16. A propósito, ao se cogitar a hipótese de se considerar o estabelecimento do prestador como local da prestação do serviço de construção civil, seria necessário aceitar como verdadeira a conclusão absurda de que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço dentro do seu estabelecimento, mas fora do local da obra, estaria sujeito à tributação exclusiva do ISS, ao passo que o fornecimento de qualquer mercadoria produzida pelo prestador do serviço fora do seu estabelecimento, incluindo aquelas produzidas dentro do canteiro de obras, estaria sujeito à tributação exclusiva do ICMS.

17. Nessa linha, conforme o inciso III do artigo 4.° do Regulamento do IPI, aprovado através do Decreto n.° 4.544/2002, “(...) caracteriza industrialização qualquer operação (...) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); (...)”, sendo que, de acordo com o parágrafo único desse mesmo artigo, “(...) são irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados (...)”.

18. Além disso, segundo o inciso VIII do artigo 5.° do RIPI/2002, “(...) não se considera industrialização: (...) a operação efetuada fora do estabelecimento industrial, consistente na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte: (...) edificação (casas, edifícios, pontes, hangares, galpões e semelhantes, e suas coberturas) (...)”.

19. Sendo assim, para efeito de aplicação da legislação do ICMS, a elaboração de qualquer produto executada pelo prestador de serviços dentro do seu estabelecimento, ainda que por encomenda do seu cliente para atender necessidade específica deste, é considerada industrialização. Conseqüentemente, o produto resultante deve ser considerado como industrializado, assumindo a condição de mercadoria a partir do momento em que é posto em circulação para o consumo, assim caracterizado pela transferência da propriedade de um bem móvel (no caso, o banheiro pronto), a título oneroso e com fim lucrativo comercial, promovida por estabelecimento industrial ou comercial através da entrega do bem, objeto de sua atividade econômica, ao consumidor, que, mediante pagamento do preço acordado, passa a deter a propriedade sobre esse bem.

20. Nesta senda, é necessário lembrar que já existe, no âmbito do STJ, decisão unânime favorável às argumentações até aqui expostas:

“ (...) Quanto à matéria de fundo, prende-se a controvérsia à legitimidade da cobrança do ICM pela atividade da empresa apontada devedora.

Pela decisão recorrida, sobre os blocos produzidos em local diverso da obra, incide o imposto. Possuindo valor econômico, não deixam de ser mercadoria até a efetiva utilização na obra em construção. Até ali podem ser alienados, pagando o tributo.

Está assim fundamentado o acórdão (fls. 123/124):

‘Identificando-se como empresa prestadora de serviços a terceiros, seus clientes, e, nesse ramo, atuando como empreiteira de obras encomendadas por aqueles, é evidente que o material por ela produzido (no caso, os blocos de cimento), ao ser fornecido para a construção (que não é de sua propriedade, como também não o é o terreno, ao qual vai aceder), sai de sua propriedade e entra na propriedade do cliente (dono da obra, ou do terreno, etc.), configurando, pois, evidente fato gerador do ICM, tanto assim que – como é apodítico – o preço da empreitada seria menor se não fosse o fornecimento também do material (que não é fator imprescindível para a prestação do serviço de empreitada), porque nele já está embutido o da alienação dos blocos, que, por isso mesmo, podem e devem ser considerados autênticas mercadorias.

O que se extrai, predominantemente, da doutrina e da jurisprudência, a propósito do conceito de saída, como fato gerador do ICM (desde os ancestrais deste tipo de tributo), é a idéia de mudança ou passagem de mão. Assim, a operação (econômica ou juridicamente relevante, para fins de pagamento desse imposto) que consiste na circulação da mercadoria, traz consigo a idéia de troca de propriedade ou posse, passando de mão em mão, até chegar no consumidor final.

Ora, na hipótese vertente, não pode subsistir a menor entredúvida de que, saindo os blocos das mãos do fabricante (a empreiteira), passarão, ao chegarem no local da obra, às mãos do dono desta ou do terreno ao qual vão aceder e onde se imobilizarão. Houve portanto, desenganada circulação de mercadoria (visto que os blocos, evidentemente, não são cedidos gratuitamente, mas com fins lucrativos comerciais).'

(...)” (RESP N.° 44.853-0-SP-Registro N.° 94/006261-3; 2ª T., Relator Min. Hélio Mosimann; j. 26/04/95; DJ 22/05/1995, pg. 14389)

21. Quanto às questões formuladas pela Consulente e reproduzidas no item 8 supra, cabe informar que:

Questão 1:

Na realidade o que prepondera na atividade desenvolvida pela Consulente é a sua verdadeira natureza de industrialização,  estando caracterizada como tal, para fins tributários, por força do disposto no inciso I do artigo 4.° do RICMS/2002, sendo que os banheiros fabricados através desse processo de industrialização devem ser considerados como produtos industrializados, cuja circulação na condição de mercadoria está sujeita à incidência do ICMS, nos termos do inciso I do artigo 2.° da Lei Complementar n.° 87/96, do inciso I do artigo 1.° da Lei n.° 6.374/89 e do inciso I do artigo 1.° do RICMS/2000.

Portanto, não se pode cogitar a hipótese de incidência do ISS sobre operações em questão em razão do destino dos banheiros prontos e da preponderância da obrigação de fazer, pois os banheiros são fabricados no estabelecimento da própria Consulente, e portanto, em local diverso do imóvel a ser edificado. Neste caso, os eventuais serviços prestados como decorrência do fornecimento dos banheiros sujeitam-se à incidência do ICMS, e não do ISS, por força do disposto na alínea “b” do inciso IX do § 2.° do art. 155 da Constituição Federal de 1988, no § 2.° do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 406/68, do inciso IV do artigo 2.° da Lei Complementar n.° 87/96 e da alínea (a) do inciso IV do artigo 1.° do RICMS/2000, já que não estão abrigados nos itens 32 e 34 da referida Lista de Serviços.

Questão 2:

Caso os banheiros sejam destinados a empresa de construção civil localizada em outro Estado, o ICMS incidente sobre a sua circulação deverá ser calculado à alíquota interna do Estado de São Paulo, exceto quando a empresa de construção civil, destinatária dos banheiros, comprovar a realização de, no mínimo, uma operação relativa à circulação de mercadorias, nos 12 (doze) meses anteriores à data de aquisição dos banheiros objeto da remessa, excluídas dessa exceção as operações relativas a importações (art. 56-A do RICMS/2000, acrescentado pelo inciso I do art. 2.° do Decreto 47.278, de 29-10-2002 – DOE 30-10-2002).

Questão 3:

Considerando que a Consulente é contribuinte do ICMS, o imposto incidente sobre as operações com mercadorias adquiridas por ela e oriundas de estabelecimento localizado em outro Estado deverá sempre ser calculado à alíquota interestadual. Caso as mercadorias em questão sejam destinadas ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento adquirente e se a correspondente alíquota interna vigente no Estado de São Paulo for superior à respectiva alíquota interestadual, deverá a Consulente recolher o diferencial de alíquotas em favor do Estado de São Paulo.


RCT - 763/02 - ICMS - Fornecimento e montagem de estruturas metálicas
Resposta à Consulta 763/02, de 19-03-03

ICMS - Fornecimento e montagem de estruturas metálicas, com a utilização de peças e partes fabricadas pelo próprio fornecedor em seu estabelecimento ou no local onde as estruturas serão fixadas, sob regime de empreitada ou subempreitada - Incidência do imposto estadual no fornecimento de mercadorias produzidas pelo empreiteiro fora do canteiro de obras - Não incidência do imposto sobre o serviço de montagem executado no canteiro de obras.

1. A Consulente, conforme o disposto no seu ato constitutivo que anexa á presente Consulta, tem por objeto social "(...) a exploração do ramo de prestação de serviços de engenharia civil em geral por empreitada ou administração, principalmente no que se refere a estruturas metálicas, concreto armado e de madeira, silos e equipamentos em geral, bem como o comércio, por sua conta, de materiais de construção e de tudo o quanto necessário para a consecução de seus fins principais. (...)".

2. Segundo a Consulente, ela é contratada "(...) por indústrias que necessitem de um galpão novo, ou por uma loja de departamentos que deseje fazer um mezanino nas suas dependências, por órgão público que necessite, por exemplo, de um ginásio de esportes ou finalmente por uma outra construtora (...)" para fornecer e montar, em regime de empreitada ou subempreitada, as estruturas metálicas a serem empregadas nas respectivas obras de construção civil.

3. Expõe ainda a Consulente que "(...) cada obra é única e executada segundo um projeto estrutural onde foram consideradas as medidas, cargas, utilização (...)". Assim as estruturas metálicas são produzidas em seu estabelecimento ou "(...) na própria obra, cortando os perfis de aço encontrados no mercado, transformado-os em tesouras, treliças, vigas de alma cheia, ligando-as entre si com solda ou parafusos, sempre de conformidade com o projeto (...)".

4. A Consulente, por exemplo, cita que pode ser contratada para executar a estrutura metálica de uma residência, de acordo com o respectivo projeto arquitetônico, a partir do qual é feito "(...) um projeto estrutural, como vigas metálicas sob as paredes, pilares metálicos, vigas para apoiar as diversas lajes (...)".

Nesse caso as vigas e pilares são produzidos pela Consulente em seu próprio estabelecimento e levados até o local da obra onde a estrutura metálica é montada e fixada por ela ou por outro empreiteiro em regime de subempreitada.

5. Informa também a Consulente que o principal material utilizado na fabricação das peças e partes das estruturas metálicas encomendadas são perfis de aço adquiridos no mercado, que, na maioria dos casos, são faturados em seu nome. Entretanto, há casos em que os materiais são faturados diretamente aos clientes da Consulente. Além disso os materiais utilizados na construção das estruturas metálicas são, normalmente, entregues no estabelecimento da Consulente, podendo também ser entregues diretamente no canteiro de obras quando as peças e partes das estruturas metálicas devam ser fabricadas no local de sua fixação.

6. Nesse contexto a Consulente "(...) acredita encontrar-se enquadrada dentro do que preceitua o item 32 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, na redação da Lei Complementar nº  56/87, e o Anexo XI do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000 (...)", e, a título de exemplo, descreve uma situação hipotética relativa a um tomador dos seus serviços cuja matriz está localizada em Santa Catarina e que contrata a execução de uma "(...) estrutura metálica de um mezanino com piso em painéis Wall numa filial em construção no Estado de São Paulo (...)". Explica a Consulente que fabrica as peças e partes da referida estrutura em seu estabelecimento enviando-as, subseqüentemente, para o local onde a referida estrutura é posteriormente montada por ela ou por subempreiteiros. E, "(...) considerando este exemplo ('...)'" indaga:

"Sobre a nota fiscal de mão-de-obra de montagem da estrutura metálica (...)" na obra, "(...) devemos recolher o ISS em São Paulo ou o ICM? Ou seja, embora não façamos obra em concreto, estamos enquadrados dentro do que preceitua o item 32 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, na redação da Lei Complementar nº 56/87, e o Anexo XI do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000"

7. Consoante o disposto na alínea "b" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o ICMS incide "(...) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. (...)".

8. Por outro lado, conforme previsto no inciso III do artigo 156 da própria Constituição Federal de 1988, compete aos Municípios instituir o ISS "(...) sobre serviços de qualquer natureza (...)'" assim "(...) definidos em lei complementar (...)", desde que não inseridos no campo de incidência do ICMS.

9. De acordo com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56/87 ao Anexo do Decreto-lei nº 406/68, os serviços relativos ao item 32 da Lista de Serviços, sujeitos à tributação do ISS, estão assim discriminados:

"(...) 32. Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM); (...)".

10. Em consonância com esses preceitos constitucionais e infralegais, o artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 dispõe que o ICMS incide sobre o "(...) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (...)" e sobre o "(...) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. (...)". Ainda, segundo o disposto no art. 3º dessa Lei Complementar, o ICMS não incide sobre "(...) operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar, (...)".

11. Saliente-se ainda que a regra de incidência do ICMS prevista na Lei Complementar nº 87/96 acima descrita foi praticamente reproduzida na Lei nº 6.374/89, atualizada até a Lei nº 11.001/2001, que instituiu o ICMS no âmbito do Estado de São Paulo, bem como no Regulamento do Imposto (RICMS/2000). Mais especificamente em relação à atividade desenvolvida pela Consulente, de acordo com o disposto no artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000:

“(...) Artigo 1° - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

§ 1° - Entendem-se por obras de construção civil, dentre outras, as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil: (...)

(...)

8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.

§ 2° - O disposto neste anexo aplica-se também aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução de obra, no todo ou em parte. (...)".

12. Pelo exame das normas expostas pode-se concluir que a prestação do serviço de execução de obras de construção civil, contratado sob o regime de administração, empreitada ou subempreitada, conforme previsto no item 32 da Lista de Serviços com a nova redação dada pela Lei Complementar nº 56/87 ao Anexo do Decreto-Lei nº 406/68, está sujeita à incidência exclusiva do ISS, exceto pelo "(...) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços. Que fica sujeito ao ICM (...)" .

13. É necessário esclarecer, entretanto, que as mercadorias produzidas pelo próprio prestador de serviços de construção civil dentro do canteiro de obras para serem aplicadas na sua execução, só poderão ser consideradas como parte integrante do custo total do serviço prestado quando o seu fornecimento for objeto de um contrato de prestação de serviços de construção civil sob o regime de empreitada ou subempreitada.

14. Disso decorre que a produção de mercadorias a serem utilizadas na execução de obras de construção civil, ainda que executada dentro do canteiro de obras, deve ser considerada como industrialização, nos termos da alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 quando o fornecimento das respectivas mercadorias produzidas não for objeto de um contrato de prestação de serviços de construção civil sob o regime de empreitada ou subempreitada. Nesse caso, a respectiva "circulação" de mercadorias, representada pela aplicação dessas mercadorias na execução da obra, estará sujeita à incidência exclusiva do ICMS, e não do ISS, sobre o valor total das mercadorias fornecidas (vide Resposta à Consulta 653/2001, disponibilizado no portal do Posto Fiscal Eletrônico no endereço http:// pfe.fazenda.sp.gov.br).

15. Nesta senda, o fornecimento de materiais para aplicação na obra não estará sujeito à incidência do ICMS somente quando esses materiais forem produzidos pelo próprio prestador de serviços de construção civil dentro do canteiro de obras ou quando tiverem sido adquiridos de terceiros, devendo esse fornecimento decorrer, necessariamente, da execução de um contrato de empreitada ou subempreitada de construção civil.

16. Mais especificamente em relação às indagações formuladas pela Consulente, de acordo com o § 5º do Parecer Normativo ICM nº 4/72 -CAT, "(...) a construção e montagem de edificações de estruturas metálicas sujeitam-se ao Imposto de Circulação de Mercadorias, na seguinte conformidade: a) são tributados os fornecimentos de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra (...)" (grifos nossos).

17. Portanto fica claro que "(...) sobre a nota fiscal de mão-de-obra de montagem da estrutura metálica (...)" somente pode incidir o ISS relativamente ao valor nela discriminado a título, exclusivamente, de serviços de montagem e instalação, desde que efetivamente prestados em regime de empreitada ou subempreitada dentro do canteiro de obras ou no local onde foram fixadas as estruturas metálicas. Assim, o fornecimento das partes e peças produzidas pela Consulente fora do canteiro de obras ou do local onde foi fixada a estrutura metálica sujeita-se, exclusivamente, à incidência do ICMS, devendo, para tanto, ser emitida a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS correspondente.

18. Outrossim, a atividade desenvolvida pela Consulente somente se enquadra "(...) dentro do que preceitua o item 32 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, na redação da Lei Complementar nº 56/87, e o Anexo XI do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000 (...)" desde que o serviço de montagem e instalação das estruturas metálicas:

a) decorra de execução, em regime de empreitada ou subempreitada, de contrato de prestação de serviços de construção civil;

b) que a obra se caracterize como de engenharia civil;

19. Impende ressaltar que o fato da Consulente atender aos requisitos discriminados no parágrafo anterior não exclui a incidência do ICMS sobre o fornecimento de peças, partes e outros materiais, por ela produzidos fora do canteiro de obras ou do local onde as respectivas estruturas metálicas foram fixadas.

20. Cabe esclarecer ainda que, no caso do exemplo citado pela Consulente, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, considera-se como sendo o local da operação relativa à circulação de mercadorias aquele onde essa circulação ocorre, que conforme o disposto no art. 11 da Lei Complementar nº 87/96 "(...) é o do estabelecimento onde se encontre (...)" a mercadoria, “(...) no momento da ocorrência do fato gerador (...)". Portanto, é a circulação física que vai determinar se a operação é de natureza interna ou interestadual (vide acórdão da 2º T. do STJ - MV - RESP. 37.033 - SP, ReI. Min. Ari Pargendler, j. 06//08/98 - DJU 1 31/08/98, pág. 54).

21. Logo, na medida em que a mercadoria for destinada a obra situada neste Estado, o ICMS, incidente sobre a sua circulação entre o estabelecimento da Consulente e o local da obra, será devido ao Estado de São Paulo, sendo que o valor do imposto a ser destacado no respectivo documento fiscal deverá corresponder à aplicação da alíquota interna sobre a respectiva base de calculo.

22. Para acobertar o transporte a Consulente emitirá Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, que, além de todos os requisitos regulamentares, deverá conter indicação expressa do local da obra onde serão entregues as mercadorias, bem como a identificação do responsável pela sua execução (art. 125, inciso I, c.c. o art. 4º do Anexo XI do RICMS/2000).

23. Finalmente, pela pertinência da matéria, ressalte-se que, na operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outro Estado, deverá ser aplicada a alíquota interna, exceto quando a empresa de construção civil, destinatária das mercadorias, comprovar a realização de, no mínimo, uma operação relativa à circulação de mercadorias, nos 12 (doze) meses anteriores à data de aquisição da mercadoria objeto da remessa, excluídas dessa exceção as operações relativas a importações (art. 56-A do RICMS/2000, acrescentado pelo inciso I do art. 2º do Decreto 47.278, de 29-10-2002 - DOE 30-10-2002).

André Alferes Demola, Consultor Tributário. De acordo. Célia Barcia Paiva da Silva, Consultora Tributária Chefe - 38 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor da Consultoria Tributária Substituto.


RCT - 483/04 - Impresso de bloco de anotação personalizado
Resposta à Consulta 483/04, de 22-10-04

ICMS - Impresso de bloco de anotação personalizado encomendado para ser distribuído como brinde pelo autor da encomenda - Diferimento previsto no artigo 400-B do RICMS/2000 - Aplicabilidade.

1. A Consulente informa que industrializa e comercializa blocos de anotações que "são encomendados por empresas com a personalização de seus nomes para serem distribuídos como brindes pelo autor da encomenda".

2. Diz entender que o diferimento previsto no artigo 400-B do RICMS/2000 pode ser aplicado nas operações com o mencionado produto, tendo em vista o disposto no item 3 do § 1º desse artigo.

3. Questiona se o entendimento está correto.

4. A citada norma regulamentar dispõe que:

"Artigo 400-B - O lançamento do imposto incidente na saída de impressos em papel e papelcartão promovida pelo estabelecimento que os tiver produzido fica diferido para o momento em que ocorrer a saída do produto ao qual tenham sido integrados ou em cuja comercialização tenham sido utilizados, promovida pelo estabelecimento que os encomendou, localizado neste Estado (Lei 6.374/89, art. 8°, XXIV, e § 1º, na redação da Lei 9.176/95, art. 1°, I). (Acrescentado o artigo 400-B pelo Decreto 47.778 de 22/04/2003; DOE 23/04/2003; efeitos a partir de 1º/05/2003)

§ 1 ° - O diferimento previsto neste artigo:

(...)

3 - abrange impressos destinados a posterior distribuição, como brinde, pelo autor da encomenda.

5. Como se pode observar pelo disposto no item 3 do § 1° do artigo 400-B do RICMS/2000, as saídas internas dos blocos de anotações impressos pela Consulente sob encomenda para serem distribuídos pelo autor da encomenda como brinde estão amparadas pelo diferimento aqui tratado, desde que obedecidos os demais requisitos previstos nesse artigo.

Luciano Garcia Miguel, Consultor Tributário. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor da Consultoria Tributária - Responsável.


RCT - 424/04 - A isenção prevista no artigo 107 do Anexo I do RICMS/2000
Resposta à Consulta 424/04, de 31-08-04

ICMS - A isenção prevista no artigo 107 do Anexo I do RICMS/2000 não abrange as operações de importação - Inexistência de contraste com o disposto no § 2° dessa norma legal.

1. A Consulente informa que "é estaleiro naval" e "habitué importadora de insumos, materiais, máquinas e equipamentos, destinados à consecução de sua atividade fabril".

2. Informa que, "em recente nacionalização de insumos importados, destinados à sua atividade industrial, através do Porto de Santos, neste Estado, propôs, à autoridade fazendária paulista, a exoneração do ICMS, com base em dispositivo isentivo de que trata o Decreto n° 48.115/03 e seus artigos".

3. Diz que "o Posto Fiscal daquele Porto, objetou, a princípio, em reconhecer a exoneração do tributo, sob a alegação de que o citado Decreto em seu item I, art. 107, acolhe apenas as saídas de mercadorias promovidas pelo respectivo fabricante, portanto excluída a entrada de mercadoria importada do exterior, caso em questão".

4. Contudo, em razão da "incongruência entre o texto do caput do art. 107 e aquele esposado em seu parágrafo 2°, cuja redação contempla de modo inequívoco a importação (...) houve por bem a autoridade do Posto Estadual (...) exonerar o ICMS, mediante compromisso" de ingresso de consulta perante este órgão.

5. Após tecer algumas considerações sobre o fim buscado pela citada norma legal, bem como sobre o artigo 112 da Lei nº 6.374/89, afirma seu entendimento de que a isenção prevista no artigo 107 do Anexo I do RICMS/2000 abrange "a entrada de mercadoria importada do exterior".

6. Em face do exposto, questiona se "a isenção do ICMS, concedida na forma estipulada no item I, artigo 107 e seus parágrafos, do Decreto nº 48.115/03, se aplica à importação procedente do exterior, de insumos, materiais, máquinas e equipamentos destinados à construção, conservação, modernização e reparo de embarcações utilizadas na prestação de serviço de transporte aquaviário de cargas, na navegação de cabotagem e de interior, no apoio "offshore", no apoio de serviços portuários e no comércio externo e interno, pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB?".

7. O inciso I do artigo 1° do Decreto nº 48.115/2003 (com as alterações do Decreto 48.294/2003), acrescentou, com a seguinte redação, o artigo 107 ao Anexo I do RICMS/2000:

"Artigo 107 - (INDÚSTRIANAVAUINFRA-ESTRUTURA PORTUÁRIA) - Saídas de mercadorias promovidas pelo respectivo fabricante, destinadas à construção, conservação, modernização e reparo de embarcações utilizadas na prestação de serviço de transporte aquaviário de cargas, pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, na navegação de cabotagem e de interior, no apoio 'offshore', no apoio de serviços portuários e no comércio externo e interno (Lei nº 6.374/89, artigo 112).

§ 1° - Para fins do disposto neste artigo, considera-se:

1 - embarcação de apoio 'offshore', a que opera em serviços de apoio às áreas de exploração, perfuração e produção de petróleo e gás natural;

2 - embarcações de apoio de serviços portuários, as dragas e as que operam nos portos prestando serviços de atracação e desatracação de navios, na manutenção do acesso marítimo nos portos e no carregamento e descarregamento de embarcações por mar.

§ 2° - A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada a que sejam realizados neste Estado o desembarque e desembaraço aduaneiro dos insumos importados utilizados na fabricação dos produtos abrangidos Dela isenção.

§ 3° - O disposto neste artigo não se aplica às mercadorias que se destinem ao uso ou consumo ou à integração no ativo imobilizado do destinatário.

§ 4° - A aplicação dos produtos beneficiados com a isenção nas finalidades previstas no 'caput' deverá ser com provada nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 5° - Não se exigirá o estorno do crédito fiscal do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista neste artigo". (grifos nossos).

8. Como se pode observar, a norma supramencionada se refere exclusivamente às "saídas de mercadorias promovidas pelo respectivo fabricante", não estando amparadas com o benefício, portanto, as operações de importação.

9. Por outro lado, de acordo com o disposto no § 2° da mesma norma, se na fabricação dos produtos abrangidos pela isenção forem utilizados insumos importados, a fruição do benefício fica condicionada a que sejam realizados neste Estado o desembarque e desembaraço aduaneiro desses insumos.

10. Em outras palavras, o § 2° não está se referindo aos produtos abrangidos pela isenção mencionados no "caput" do artigo 107, mas aos insumos que eventualmente venham a ser importados para serem utilizados na fabricação desses produtos. Dessa forma, não existe o alegado contraste entre o disposto no "caput" do artigo 107 e seu § 2°.

11. Assim sendo, entendemos ser incorreto o entendimento manifestado pela Consulente.

12. Por fim, em face do informado no item 4 desta consulta, deverá a Consulente procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000, no prazo que vier a ser comunicado.

Luciano Garcia Miguel, ConsultorTributário. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe -1 a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 073/04 - Crédito - Contratação de serviço de transporte
Resposta à Consulta 073/04, de 13-09-04

ICMS - Crédito - Contratação de serviço de transporte para fins de destroca de botijões vazios de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) - Impossibilidade de crédito pela tomadora em virtude da isenção prevista no art. 82, inciso III, do Anexo I do RICMS/2000.

1. A Consulente, cujo objeto principal é o comércio varejista de venda e distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, expõe que, por ocasião da venda do GLP, "(...) retira um botijão vazio e entrega um botijão cheio, cobrando apenas o GLP que está nele acondicionado(...)", sendo que, muitas vezes, o botijão recolhido nem sempre é da sua marca, mas sim de outras empresas varejistas e distribuidoras de GLP.

2. Sendo assim, esclarece que foram criados "(...) os chamados "CENTROS DE DESTROCA" para que, rotineiramente, cada empresa deixe lá os botijões que não são seus, e recolha aqueles que são de sua marca (...)", pois, "(...) por determinação de lei federal, cada empresa distribuidora deve engarrafar o GLP em seu próprio botijão, ou seja, no botijão de sua marca (...)".

3. Nesse sentido, informa que contrata empresas transportadoras para que levem os botijões de terceiros, por ela recolhidos, até os "Centros de Destroca" e façam a troca desses botijões pelos de sua marca lá depositados, trazendo estes de volta ao seu estabelecimento. Relata ainda que, tratando-se de transporte intermunicipal ou interestadual, as transportadoras contratadas "(...) emitem o conhecimento de transporte rodoviário de cargas sem destaque do ICMS, apondo a expressão 'Substituição Tributária - Art. 317 do RICMS/ SP', nos termos do § 1º do citado art. 317 (...)".

4. A Consulente declara ainda que, nesse contexto, já vem se creditando do ICMS devido nas prestações relativas ao serviço de transporte intermunicipal e interestadual do Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) por ela comercializado, com base no item '3.6 - frete' da Decisão Normativa CAT nº 1/01, que dispõe sobre entendimento firmado por este órgão consultivo no sentido de que o tomador do serviço de transporte intermunicipal ou interestadual tem direito ao crédito do valor do ICMS devido na respectiva prestação quando esta esteja diretamente relacionada com o seu processo industrial e/ou comercial ou de prestação de serviço, independentemente do imposto ser pago ou não com base no regime de substituição tributária de que trata o art. 317 do RICMS.

5. Diante do exposto, a Consulente indaga se o serviço de transporte intermunicipal e interestadual por ela contratado para fins de "destroca" de botijões vazios, conforme descrito no item 3 acima, estaria diretamente relacionado com o seu processo comercial, nos termos do disposto no item '3.6 - frete' da Decisão Normativa CAT nº 1/01, e se, por esse motivo, teria ela direito ao crédito do ICMS devido nas respectivas prestações.

6. Preliminarmente, é necessário esclarecer que, de acordo com a legislação em vigor (Lei Complementar n° 87, de 13/09/1996, art. 20, § 3°, II; Lei Estadual nº 6.374, de 01/03/89, art. 40, III; RICMS/2000, art. 66, III), é vedado o crédito do ICMS relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüentes não forem tributadas ou forem isentas do imposto. Além disso, o § 1° do art. 66 do RICMS/2000 dispõe que a vedação do crédito estende-se ao imposto incidente sobre serviço de transporte ou de comunicação relacionado com mercadoria que vier a ter qualquer das destinações nele mencionadas (Lei Estadual nº 6.374, de 01/03/89, art. 42).

7. Logo, a Consulente não poderá se creditar do valor do imposto incidente na prestação de serviço de transporte de botijões vazios destinados à destroca, ou dela oriundos, uma vez que as operações subseqüentes relativas à circulação desses botijões estão isentas do ICMS (art. 82, incisos I a III, do Anexo I do RICMS/2000).

8. Por derradeiro, insta salientar que é vedado à Consulente se creditar do ICMS incidente sobre operações ou prestações relativas a mercadorias entradas ou adquiridas, bem como a serviços tomados, para o seu próprio uso ou consumo, assim entendidos as mercadorias ou serviços não utilizados nos processos de industrialização e comercialização de produtos e na execução de serviços sujeitos à incidência do imposto em operações ou prestações subseqüentes por ela realizadas (RICMS/2000, art. 66, V).

9. Conforme solicitação da Consulente, ficam os efeitos da presente resposta estendidos aos seguintes estabelecimentos filiais:

André Alferes Demola, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 23 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 393/04 - O estabelecimento que transporta mercadorias
Resposta à Consulta 393/04, de 20-08-04

ICMS - O estabelecimento que transporta mercadorias para a própria empresa não se caracteriza como prestador de serviço de transporte, portanto, não cabe cogitar-se da transferência de crédito acumulado prevista no inciso V do artigo 73 do RICMS/2000.

1. A Consulente, estabelecimento matriz que tem a atividade de comércio atacadista de carnes e produtos de carnes, esclarece que a sua "FILIAL VIII" (CNPJ ...) explora a atividade de "transporte de cargas em geral".

2. Esclarece, ainda, que através da mencionada filial "vêm adquirindo mensalmente 'combustível óleo diesel' para atender a sua demanda, ou melhor, a necessidade do seu consumo quanto aos seus estabelecimentos FILIAIS que mantêm no Território deste Estado de São Paulo, mais precisamente, no que se refere aos seus estabelecimentos FRIGORÍFICOS e EMBUTIDOS que mantêm no município de Estrela D'Oeste, como também, no Município de Tupã, cujo custo desse combustível óleo diesel vêm sendo computado no custo (matéria-prima) do seu produto final, inclusive, quanto aquele combustível óleo diesel que é utilizado pelos seus caminhões para transportar o gado bovino, suíno e bubalino em pé que têm adquirido para abate nos seus FRIGORÍFICOS, mesmo porquê, jamais esse custo de frete poderia deixar de ser computado no seu custo de matéria-prima de fabricação".

3. Informa que "através dos seus dois estabelecimentos FRIGORÍFICOS e de EMBUTIDOS, vêm gerando crédito acumulado nos termos do artigo 71 e seguintes do RICMS/2000, acompanhados mensalmente pelo fisco, cujo combustível óleo diesel que têm sido adquirido mensalmente da PETROBRAS, vêm sendo pago com crédito acumulado, tal como prevê, sem qualquer restrição, o artigo 73, inciso V, alínea "a", do RICMS/2000, que diz: "a título de pagamento de aquisições de ".... ". ou de combustível. efetuadas pelo estabelecimento prestador de serviço de transporte rodoviário de bem, mercadoria ou valor. para utilização (no exercício) de sua atividade, devendo o bem destinar-se a uso do adquirente pelo prazo mínimo de um ano, observado o disposto no item 1 do § 2°, para estabelecimento: (Redação dada pelo inciso I do art. 1° do Decreto 47.923, de 03-07-2003 - DOE 04-072003) - a) fornecedor de combustível", transferido àquela empresa por via de nota fiscal emitida mensalmente - diretamente pelo seu estabelecimento FILIAL que detém o crédito acumulado represado no seu Demonstrativo de Crédito Acumulado - DCA, inclusive, visada mensalmente pelo Posto Fiscal de S. J. Rio Preto, sem quaisquer embargos por parte do Fisco, com base na Resposta à Consulta n° 441/1999, de 17/6/1999 (doc. 1, juntado), publicada no BOLETIM TRIBUTARIO DE JULHO/1999 dessa Secretaria da Fazenda, cujo procedimento que vêm adotando, vêm sendo também utilizado por contribuintes de outras Delegacias Regionais Tributárias do Estado de São Paulo".

4. Aduz que "tendo em vista o que dispõe o § 2° do artigo 15 do RICMS/2000, no sentido de que "para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito", entende a Consulente, s.m.j., que esse procedimento que vêm adotando com base na citada Resposta à Consulta n° 441/1999, de 17/6/1999, afigura-se mais do que justo e correto, uma vez que está conforme a legislação vigente quanto à matéria".

5. A Consulente, finalizando, solicita o pronunciamento desta Consultoria Tributária sobre o seu entendimento.

6. Apreende-se, do exposto, que a "FILIAL VIII" transporta mercadorias da própria empresa e, uma vez que nenhuma empresa presta serviços a si própria, não há como ser aplicado o disposto na alinea "a" do inciso V do artigo 73 do RICMS/2000, restando, portanto, prejudicado o raciocínio desenvolvido pela Consulente com respaldo na resposta à consulta n° 441/1999, assim ementada: "ICMS - Crédito acumulado - Recebimento em transferência, em pagamento de equipamentos industriais, nos termos do artigo 70, III, "b", do RICMS (de 1991), por estabelecimento que não o fornecedor, porém, pertencente ao mesmo titular, quando ambos estejam situados no território paulista".

7. Melhor explicando, na resposta à consulta n° 441/1999 - indicada pela Consulente - há o estabelecimento industrial adquirindo máquina, aparelho ou equipamento relacionado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no Anexo I da Resolução SF-4/98, para integração no ativo imobilizado, enquanto que, no presente caso, não há o estabelecimento prestador de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal rodoviário de bem, mercadoria ou valor adquirindo combustível (esse combustível efetivamente está sendo adquirido por estabelecimento industrial, com crédito acumulado gerado em razão dessa atividade (industrial), em desacordo, portanto, com a Resposta à Consulta n° 458/03, formulada pelo estabelecimento cujo CNPJ é o (...).

8. Concluindo, a Consulente deve procurar o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), regularizar a situação.

Vera lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe –1ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributària.


RCT - 397/04 - Crédito do imposto pago pelas aquisições de machos, fresas e brocas
Resposta à Consulta 397/04, de 06-08-04

ICMS - Crédito do imposto pago pelas aquisições de machos, fresas e brocas - Materiais de uso e consumo -Impossibilidade.

1. A Consulente explora a "atividade de calderaria, estamparia e usinagem, industrializando peças, estruturas para máquinas e equipamentos diversos de ferro e aço, componentes para elevadores, escadas rolantes, acessórios para refrigeração, entre outros produtos, não possuindo em sua linha de fabricação produtos não tributados ou isentos de ICMS".

2. Destaca que "para a industrialização dos produtos finais, além de adquirir matérias-primas, (n.) adquire e utiliza produtos intermediários, ou seja, insumos que não se incorporam aos produtos finais, mas, no entanto, se consomem ou desgastam no processo de industrialização".

3. Transcreve parte do item 3.1 da Decisão Normativa CAT n° 01/2001, que exemplifica os insumos que, quando utilizados em processo produtivo de mercadorias regularmente tributadas, conferem direito ao crédito do ICMS pago quando de sua aquisição.

4. Isso posto, indaga da possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onera as entradas ou aquisições de machos, fresas e brocas utilizadas em seu processo industrial.

5. Esclarecemos que os materiais citados (machos, fresas e brocas), porque sujeitos a desgaste pelo uso prolongado e contínuo, e substituídos ou repostos após o uso normal, são considerados materiais de uso e consumo do estabelecimento, e não insumos. Por essa razão, o aproveitamento do crédito do imposto pago pelas suas aquisições apenas se fará possível a partir de 1° de janeiro de 2007, nos termos do artigo 33, I, da Lei Complementar n° 87/96, na redação da Lei Complementar nº 114/2002 (Comunicado CAT nº 74/2002).

Sérgio Bezerra de Meio, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 401/04 - Condições para o reenquadramento no Regime Tributário Simplificado
Resposta à Consulta 401/04, de 23-07-04

ICMS - Condições para o reenquadramento no Regime Tributário Simplificado, segundo o § 7° do art. 5° do Anexo XX RICMS/00 - Entendimento.

1. A Consulente está classificada no CNAE-Fiscal: 5213-2/01: minimercados.

2. Relata que "... era enquadrada como Empresa de Pequeno Porte - Classe A (EPP A), foi fiscalizada no mês de Abril de 2003, quando foi autuada através do AIIM nº(...), de 15.04.2003, e ainda NOTIFICADA, nos termos do Art. 4° -Inciso V do Anexo XX do Decreto 45.490/2000, de seu desenquadramento de ofício, do Regime de EPP-A, com data retroativa de 25.09.1999, passando, portanto, a partir desta data para o Regime RPA."

3. Aduz que "... QUITOU o AIIM acima mencionado, efetuou o desenquadramento com data de 25.09.1999, refez a escrita fiscal, entregou as GIAS e como não tinha condições financeiras para recolher o ICMS apurado no período à vista, parcelou o débito em 60 (sessenta) parcelas, que está recolhendo pontualmente. “

4. Menciona que "... o § 7° do Artigo 5° do Anexo XX do RICMS/2000 estabelece que o contribuinte desenquadrado de ofício poderá ser reenquadrado no SIMPLES PAULISTA, por uma única vez, após decorrido o prazo de 2 (dois) anos, contados da DATA DO DESENQUADRAMENTO, desde que tenha cumprido todas as obrigações principal e acessórias e efetuado o recolhimento do AIIM (...)".

5. Questiona em sua petição de consulta "... se já poderia solicitar o seu reenquadramento no SIMPLES PAULlSTA."

6. Assim dispõe o § 7° do art. 5° do Anexo XX do RICMS - aprovado pelo Decreto 45.490, de 30.11.2000 (RICMS/00):

"§ 7° - Na hipótese de desenquadramento de ofício previsto neste artigo, o contribuinte poderá ser reenquadrado no regime tributário simplificado de que trata este anexo, por uma única vez, após decorrido o prazo de 2 (dois) anos, contados da data do desenquadramento, desde que tenha cumprido todas as obrigações principal e acessórias relativas às operações ou prestações realizadas durante o período do desenquadramento, bem como tenha efetuado o recolhimento de eventual débito fiscal exigido por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa." (g.n.).

7. Emana da norma regulamentar acima transcrita as seguintes condições para um único reenquadramento do contribuinte no regime tributário simplificado de que trata o Anexo XX do RICMS/00:

7.1.que tenha transcorrido o prazo de 2 (dois) anos, contado da data em que a Consulente foi notificada a proceder ao desenquadramento (aparentemente abril/2003), não da data a que retroagiram os efeitos deste (25.09.1999);

7.2 que tenha cumprido todas as obrigações principais (referentes ao pagamento do tributo e demais acréscimos devidos) e acessórias (relativas aos deveres instrumentais: entrega de GIAs, escrituração de livros fiscais, etc), durante o período de desenquadramento, e

7.3 que tenha efetuado o recolhimento de eventual débito fiscal exigido por AIIM.

8. Conforme se verifica, ainda não transcorreu o prazo de 2 (dois) anos. Ademais, como a Consulente menciona em sua petição de consulta que "... entregou as GIAS e como não tinha condições financeiras para recolher o ICMS apurado no período à vista, parcelou o débito em 60 (sessenta) parcelas, que está recolhendo pontualmente” (grifo nosso), ainda não cumpriu integralmente com suas obrigações principais.

9. Isso posto, as condições previstas nos subitens 7.1 e 7.2 ainda não foram plenamente satisfeitas por parte da Consulente, motivo pelo qual o seu reenquadramento por enquanto também não pode ser efetuado.

Suely Raya, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 409/04 - Mercadoria depositada em Armazém Geral deste Estado
Resposta à Consulta 409/04, de 23-08-04

ICMS - Mercadoria depositada em Armazém Geral deste Estado, por depositante localizado em outro Estado, e vendida para adquirente paulista - Alíquota.

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais, relata que tem por objetivo a fabricação, importação, exportação, comercialização, desenvolvimento e assistência técnica de peças e componentes para o mercado automobilístico e industrial em geral, entre elas tubulações de combustível, freios e embreagem e filtro vapor de combustível.

2. Informa que os maiores adquirentes desses produtos localizam-se no Estado de São Paulo e, por isso, pretende contratar um Armazém Geral neste Estado para possibilitar a permanência de um estoque mínimo necessário ao pronto atendimento de seus principais clientes.

3. Prossegue relatando seu entendimento da seguinte maneira:

"a) Após realizar a contratação de Armazém Geral, a Consulente irá remeter mercadorias para o referido armazém. Neste ato, e de acordo com as disposições aplicáveis, emitirá a respectiva nota fiscal, contra o Armazém Geral, destacando o ICMS incidente pela aplicação da alíquota interestadual de 12% (doze por cento);

b) Após ser solicitada a fornecer seus produtos por um de seus clientes localizados no Estado de São Paulo, a Requerente determinará ao Armazém Geral que certa mercadoria será retirada por um de seus clientes. Neste ato o Armazém Geral, nos termos do artigo 10, § 2°, item 1 e suas alíneas, do Anexo VII, do RICMS/SP, emitirá nota fiscal, contra o cliente adquirente, destacando o ICMS devido, pela alíquota de 12% (doze por cento), em decorrência do que determina o Protocolo ICM nº 11, de 15 de outubro de 1980 e a Portaria CAT nº 18, de 11 de março de 1991;

c) Além desse documento, o Armazém Geral deverá, ainda, emitir outra nota fiscal, contra a fábrica da Consulente no Estado de Minas Gerais, nos termos do item 2 e respectivas alíneas, do artigo 10, § 2°, do Anexo VII, do RICMS/SP. Essa nota deverá indicar que se trata de retorno simbólico de Armazém Geral; e

d) A Consulente entende que deverá, ainda, emitir outra nota fiscal, sem destaque do imposto, contra seu cliente, nos termos do artigo 10, incisos I, II e III, também do Anexo VII do RICMS/SP. ".

4. Diante do exposto, indaga se esse procedimento está correto.

5. No que se refere à operação de saída da mercadoria a ser depositada pela Consulente em Armazém Geral deste Estado, informamos preliminarmente que, para efeito de aplicação da disciplina prevista no Anexo VII do RICMS/2000, Armazém Geral é o estabelecimento cuja atividade econômica está prevista no Decreto federal n° 1.102, de 21-11-1903, vale dizer, afiei guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem, atividade que, atualmente, está classificada no código 6312-6/01 - Armazéns Gerais (emissão de warrants) - da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE-Fiscal.

6. O Armazém Geral responde como responsável pelo pagamento do imposto devido na saída e na transmissão de propriedade de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado, nos termos do artigo 11, inciso I, alíneas "a" e "b", do RICMS/2000.

7. Isso posto, informamos que, na saída da mercadoria depositada em Armazém Geral deste Estado com destino a estabelecimento paulista, a Consulente emitirá Nota Fiscal sem destaque do imposto, observando o disposto no artigo 30 do Convênio SINIEF, de 15/12/70 (correspondente na legislação paulista aos incisos I a III e § 1° do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000).

8. Nesse momento, o Armazém Geral deverá emitir uma Nota Fiscal em nome do estabelecimento destinatário, com destaque do imposto, nos termos do § 2°, item 1 do artigo 10 do Anexo em estudo, e outra Nota Fiscal em nome do estabelecimento depositante, sem destaque do imposto, observando o disposto no § 2°, item 2, do mesmo artigo 10.

9. Por fim, esclarecemos que não está correto o entendimento exposto pela Consulente no sentido de que o imposto, a ser destacado na Nota Fiscal emitida pelo Armazém Geral em nome do destinatário (§ 2°, item 1 do artigo 10 do Anexo VII), seja calculado à alíquota de 12%, prevista para operações interestaduais, pois, na saída de mercadoria depositada pela Consulente em Armazém Geral deste Estado com destino a estabelecimento adquirente também localizado neste Estado, ocorre uma operação interna, devendo, portanto, ser aplicada a correspondente alíquota interna prevista na legislação paulista (artigos 52 e seguintes do RICMS/2000). Essa interpretação decorre do disposto na alínea "a" do inciso I e do § 5° (este "contrario sensu") do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/96.

Renata Cypriano Dellamonica, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi. Consultora Tributária Chefe - 38 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 444/04 - Crédito outorgado previsto no artigo 60 do Anexo III do RICMS/2000
Resposta à Consulta 444/04, de 10-11-04

ICMS - Crédito outorgado previsto no artigo 60 do Anexo III do RICMS/2000 - Inteligência do disposto nos §§ 1º e 2º dessa norma regulamentar.

1. A Consulente informa que "tem como atividade principal a fabricação de amidos e féculas de raiz de mandioca" e "que eventualmente adquire de terceiros fécula (produto acabado) para comercialização".

2. Alega que "as dúvidas a serem dirimidas são relacionadas ao crédito outorgado de que trata o artigo 60 do Anexo III do RICMS/00", sendo que, "em face do disposto nos §§ 1º e 2º desse dispositivo legal, entende. (...) que poderá apropriar-se dos créditos fiscais relativos às eventuais aquisições de mercadorias de terceiros com a finalidade de comercialização, bem como das aquisições de matérias primas e dos demais insumos aplicados nos produtos fabricados e cujas saídas forem tributadas pela alíquota de 7%, proporcionalmente ao volume dessas operações".

3. Em face do exposto, questiona se poderá, na hipótese de opção pelo crédito outorgado em referência, creditar-se do imposto relativo às entradas das mercadorias adquiridas de terceiros com a finalidade de comercialização, bem como a forma como deve escriturar os créditos fiscais nas operações tributadas pela alíquota de 7% de que trata o § 2º do citado dispositivo regulamentar.

4. O artigo 6º do Anexo III do RICMS/2000 dispõe que:

"Artigo 6º (MANDIOCA) - Na saída interna ou interestadual de produto resultante da industrialização de mandioca promovida Delo respectivo estabelecimento industrializador, poderá este estabelecimento creditar-se de importância equivalente à aplicação de um dos percentuais a seguir indicados sobre o valor do imposto devido na operação (Convênios ICMS-39/93 e ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 18):

I - operação interestadual com alíquota de 12% (doze por cento), 41 ,666% (quarenta e um inteiros e seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento);

II - operação interna:

a) com alíquota de 17% (dezessete por cento), 58,824 % (cinqüenta e oito inteiros e oitocentos e vinte e quatro milésimos por cento);

b) com alíquota de 18% (dezoito por cento), 61,112%(sessenta e um inteiros e cento e doze milésimos por cento).

§ 1º - O disposto neste artigo será aplicado em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos fiscais relativos aos produtos originários da mandioca.

§ 2º - Em relação às operações tributadas pela alíquota de 7% (sete por cento), o correspondente aproveitamento do crédito fiscal será efetuado na proporção dessas operações. (Redação dada ao § 2º pelo inciso XI do art. 1º do Decreto 48.294 de 02-12-2003; DOE 03-12-2003; efeitos a partir de 03-12-2003).

§ 3º - O benefício previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

2 - as operações, tanto a de aquisição como a de saída, sejam regularmente escrituradas.

§ 4º - Este benefício vigorará até 31 de outubro de 2004 (Convênio ICMS-54/04). (Redação dada ao § 4º pelo inciso XV do art. 1°do Decreto 48.831 de 29-07-04; DOE 30-07-04; efeitos a partir de 13-07-04)".

5. Informamos, preliminarmente, que o Convênio ICMS 98/04 prorrogou, até 31 de dezembro de 2004, as disposições contidas no Convênio ICMS 39/93, que concede crédito presumido nas operações com produtos resultantes da industrialização da mandioca (Comunicado CAT-55, de 05-11-2004).

6. Feita essa observação, de acordo com o disposto na norma regulamentar supracitada, "na saída interna ou interestadual de produto resultante da industrialização de mandioca promovida pelo respectivo estabelecimento industrializador, poderá este estabelecimento" aplicar o benefício fiscal previsto "em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos fiscais relativos aos produtos originários da mandioca".

7. Entendemos que essa condição diz respeito somente aos créditos relacionados com a atividade fabril do estabelecimento. Não se aplica, portanto, aos créditos relativos "às entradas das mercadorias adquiridas de terceiros com a finalidade de comercialização". Assim sendo, poderá a Consulente, nessa hipótese, creditar-se do imposto destacado, desde que obedecidas as demais disposições relativas à matéria previstas na legislação, especialmente o disposto nos artigos 61 e seguintes do RICMS/2000.

8. Quanto à possibilidade de se apropriar dos créditos relativos às "aquisições de matérias primas e dos demais insumos aplicados nos produtos fabricados e cujas saídas forem tributadas pela alíquota de 7%, proporcionalmente ao volume dessas operações", este órgão consultivo já esclareceu que (Expediente nº 1000048-322431/2003):

"de fato, o intuito do Convênio ICMS-39/93, de 30 de abril de 1993, foi tributar todas as operações com produtos resultantes da fabricação com mandioca com carga tributária correspondente à aplicação de 7% (sete por cento). O § 3° de sua cláusula primeira esclarece que, nas operações sujeitas à alíquota de 7% (sete por cento), deverá ser efetuado o crédito relacionado com os produtos originários da mandioca, proporcionalmente ao volume das operações tributadas com alíquota de 7% (sete por cento). E, assim, com a finalidade de orientar didaticamente o contribuinte, o § 2° do artigo 6° do Anexo III dispõe que, nas operações interestaduais efetuadas com alíquota de 7% (sete por cento), o correspondente aproveitamento do crédito fiscal será efetuado na proporção do volume dessas operações (...). Assim, concluímos que tanto nas operações internas ou interestaduais tributadas com alíquota de 7% (sete por cento) o contribuinte poderá efetuar o crédito relacionado com os produtos originários da mandioca proporcionalmente ao volume dessas operações, ficando vedado, nesse caso, a utilização de crédito outorgado. Nas operações tributadas com alíquotas de 12% (doze por cento), 17% (dezessete por cento) ou 18% (dezoito por cento), ao contribuinte que optar pelo crédito outorgado previsto no artigo 6° do Anexo III do RICMS/SP, fica vedada a utilização de quaisquer outros créditos relacionados a essas operações". (grifamos)

9. Recomendamos, finalmente, a leitura do disposto no Comunicado CAT-02, de 16 de janeiro de 2001, editado com o intuito de esclarecer as situações de concessão de crédito outorgado ou redução de base de cálculo para utilização em substituição ao aproveitamento de créditos fiscais.

Luciano Garcia Miguel, Consultor Tributário. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 23 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 62112/00 - Tratamento tributário relativo a veículos arrematados em leilão
Resposta à Consulta 62.112/00, de 11-09-00

ICMS/IPVA - Tratamento tributário relativo a veículos arrematados em leilão

1. Suscita o Inspetor da Receita Federal de São Paulo, dúvida relacionada ao ICMS e ao Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA, relativamente à venda de veículo em leilão. A determinados lotes de veículos, após processo administrativo fiscal, foram aplicadas penas de perdimento por tratar-se de contrabando/descaminho ou facilitação à sua prática. Juntou ao ofício em referência cópias do Edital referente a esse leilão e do expediente interno da Receita Federal, onde se expõe entendimento no sentido de que o IPVA não pode onerar bens de propriedade da União, quando estes não são utilizados na exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, em face do princípio da imunidade recíproca de que trata o art. 150, VI, “a”, da CF/88, e que:

1.1 – a mera apreensão de mercadorias por infração à legislação fiscal não implicaria perda de propriedade. Para que uma mercadoria apreendida seja considerada patrimônio da União far-se-ia necessária decisão em processo administrativo-fiscal conferindo a pena de perdimento em favor da Fazenda nacional, observados todos os trâmites processuais administrativos previstos no Decreto nº 70.235/72. A partir desse momento, os veículos, enquanto patrimônio da União, encontrar-se-iam imunes ao Imposto sobre a propriedade de Veículos Automotores;

1.2 – o mesmo aplicar-se-ia aos veículos de procedência estrangeira deixados em recinto aduaneiro ou encontrados em zona secundária, quando não for possível identificar o importador ou quem de direito, que somente seriam considerados patrimônio da União após a declaração de abandono, de que trata o item VI da portaria MF 90/81;

1.3 – como o imposto é vinculado à propriedade do veículo, quando a União desfizer-se do bem por alguma das possibilidades previstas na Portaria 076/89, item 1, o arrematante assumiria o ônus do pagamento do tributo, observados os calendários de recolhimento e outras disposições da legislação estadual específica. Eventuais débitos anteriores à aplicação da pena de perdimento em processo administrativo-fiscal, serão ônus previstos no item 36 da Portaria MF 076, de 05/05/89, de seguinte teor: “36. Todas as despesas relativas à armazenagem ou quaisquer ônus incidentes sobre as mercadorias objeto de alienação ou incorporação, correrão por conta do interessado, a partir:

a) da data do pagamento integral ou complementação do sinal, na hipótese de venda mediante leilão;

b) da data de assinatura do termo de entrega, no caso de incorporação” (grifos acrescentados).

1.4 – fora do campo de incidência do tributo, a condição de imunidade sequer necessitaria ser provocada ao órgão arrecadador para reconhecimento, porém, por ocasião da destinação de veículos, de forma a proteger o interesse dos licitantes, aconselha-se comunicar à Fazenda Estadual o prazo de permanência do veículo na condição de patrimônio público, bem como averiguar os débitos porventura existentes anteriores a esta condição;

1.5 – diferencia-se, todavia, o tributo, das multas. Se aquele é prestação pecuniária compulsória, que por definição, não constitua sanção de ato ilícito, estas visam a punir e reprimir infrações administrativas ou a conduta irregular dos particulares/administrados perante a Administração. Considerada a ausência de vedação constitucional sobre imposição de multas administrativas entre os três níveis de governo, não haveria que se falar de imunidade ou isenção dessas multas.

1.6 - Isso exposto, indaga acerca dos procedimentos a serem adotados por ocasião da perda de veículos e arrematação em leilão, quando existentes débitos com a Fazenda Estadual (IPVA), multas no DETRAN e Polícia Rodoviária Federal.

2. Passa-se, agora, ao exame das questões postas, relativamente ao ICMS e ao IPVA, impostos de competência do Estado, em relação aos quais a atribuição para interpretar e aplicar a legislação tributária cabe a este Órgão Consultivo.

3. No que concerne ao ICMS, cabe lembrar que:

- a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 4º, parágrafo único, inciso III, torna Contribuinte desse imposto a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade, adquira em licitação, mercadorias apreendidas ou abandonadas;

- a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, no seu artigo 2º, V, dispõe que ocorre o fato gerador desse imposto na aquisição, em licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importado do exterior e apreendido ou abandonado.

3.1 - Em relação aos veículos nacionais (bens destinados a uso e consumo do próprio licitante, vedada sua comercialização, consoante subitem 2.2 do Edital de Leilão), parece razoável concluir que a operação em foco não está sujeita à incidência do ICMS, desde que tenham eles sido objeto de registro perante o Departamento Estadual de Trânsito, nos termos do art. 122 do Código de Trânsito Brasileiro, instituído por meio da Lei nº 9.503, de 23/09/97 e alterado por meio da Lei nº 9.602, de 21/01/98, uma vez que, para tal providência, necessária se faz a apresentação, entre outros documentos, da Nota Fiscal relativa à aquisição do veículo ou de título que comprove a transferência de sua titularidade. Dispõe o mencionado artigo:

“Art. 122. Para a expedição do Certificado de Registro de Veículo o órgão executivo de trânsito consultará o cadastro do RENAVAM e exigirá do proprietário os seguintes documentos:

I – nota fiscal fornecida pelo fabricante ou revendedor, ou documento equivalente expedido por autoridade competente

.......”.

Entretanto, caso não se comprove a regularidade do registro do veículo perante o competente órgão de trânsito, e não havendo prova da sua regular aquisição (Nota Fiscal), o ICMS é devido.

3.2 – No tocante aos veículos importados do exterior, apreendidos e em relação aos quais houve aplicação da pena de perdimento, haverá incidência do ICMS, na arrematação.

3.3 - A base de cálculo do ICMS, no caso, será o valor da arrematação, acrescido do valor dos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente (art. 24,V, da Lei nº 6.374/89, na redação dada pela Lei nº 10.619, de 19/07/2000).

3.4 - A alíquota do imposto, no caso dos veículos em discussão será de 12% (doze por cento), em relação aos veículos classificados nos códigos 8701.20.0200, 8701.20.9900, 8702.10.0100, 8702.10.0200, 8702.10.9900, 8704.21.0100, 8704.22.0100, 8704.23.0100, 8704.31.0100, 8704.32.0100, 8704.32.9900, 8706.00.0100 e 8706.00.0200 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH, bem como nas operações realizadas pelo importador (entendida, aqui, neste caso, a Delegacia da Receita Federal que promove o leilão de veículos importados e apreendidos) que destine o veículo diretamente a consumidor ou usuário final, inclusive quando destinado ao ativo imobilizado (art. 34, § 1º, item 12, c.c. o §6º, itens 1 e 3, da Lei nº 6.374, de 01/03/89 (parágrafos e itens acrescentados pela Lei nº 8.991, de 23/12/94). Nesta última hipótese incluem-se os demais veículos automotores, inclusive o veículo de duas rodas motorizado, classificado na posição 8711 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH .

4. No tocante ao IPVA, analisa-se, agora, a questão da sua incidência ou não sobre os veículos em exame, cabendo lembrar que, nos termos da Constituição da República (art. 155,III, na redação da E. C. nº 3/93), o Estado de São Paulo editou a Lei n° 6.606, de 20 de dezembro de 1989, posteriormente alterada, instituindo a cobrança desse tributo, com a seguinte redação:

“Artigo 1° - O Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores, devido anualmente, tem como fato gerador a propriedade de veículo automotor de qualquer espécie.

§1° - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto em 1° de janeiro de cada exercício.

§2º - Em se tratando de veículo novo, o fato gerador considera-se ocorrido na data da sua primeira aquisição.

§ 3º - Em se tratando de veículo importado diretamente do exterior pelo consumidor final, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto na data do seu desembaraço aduaneiro. (Redação da Lei nº 9.459, de 16/12/96).

§ 4º - Para os efeitos desta lei, considera-se veículo novo aquele que ainda não foi objeto de saída para o consumidor final.

Artigo 2° - O imposto será devido no local onde o veículo deva ser registrado e licenciado, inscrito ou matriculado, perante as autoridades de trânsito, da marinha ou da aeronáutica.

Parágrafo único. Não estando o veículo sujeito a registro e licenciamento, inscrição ou matrícula, o imposto será devido no local de domicílio do seu proprietário.

Artigo 3° - Contribuinte do imposto é o proprietário do veículo.

Artigo 4° - São responsáveis, solidariamente, pelo pagamento do imposto:

I - o adquirente, em relação ao veículo adquirido sem o pagamento do imposto do exercício ou exercícios anteriores;

II - o titular do domínio e/ou o possuidor a qualquer título;

.................

Parágrafo único - A solidariedade prevista neste artigo não comporta benefício de ordem.

..................

Artigo 7º - A alíquota do imposto, calculada sobre o valor venal é: (Redação dada pela Lei nº 7.644, de 23/12/91)

I – 5,0% (cinco por cento) para embarcações, aeronaves e automóveis de esporte e de corrida;

II – 4,0% (quatro por cento) para automóveis de passeio e camionetas de uso misto;

III – 3,0% (três por cento) para automóveis de passeio, de esporte, de corrida e camionetas de uso misto, movidos a álcool, gás natural ou eletricidade; (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 16/12/96)

IV – 2,0% (dois por cento) para qualquer outro veículo, inclusive motocicletas e ciclomotores;

V – 1,5% (um e meio por cento) para os veículos de carga, categoria caminhões com capacidade superior a uma tonelada;

VI – 6,0% (seis por cento) para automóveis de passeio movidos a “diesel”;

VII – 1,0% (um por cento) para qualquer veículo indicado nos incisos precedentes com mais de 20 (vinte) anos de fabricação, excetuando-se as aeronaves.

Artigo 8º - São imunes ao imposto os veículos de propriedade:

I - da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias;

.................

Artigo 11 - O poder Executivo dispensará o pagamento do imposto quando ocorrer perda total do veículo por furto, roubo, sinistro ou outro motivo que descaracterize seu domínio ou sua posse, segundo normas fixadas em decreto. Parágrafo único - A dispensa prevista neste artigo não desonera o contribuinte do pagamento do imposto incidente sobre o fato gerador ocorrido anteriormente ao evento, ainda que no mesmo exercício.

................” (grifos nossos)

4.1 - Nesse ponto, vale lembrar que o Código de Trânsito Brasileiro, instituído por meio da Lei nº 9.503, de 23/09/97 e alterado por meio da Lei nº 9.602, de 21/01/98, assim dispõe:

“.......

Art. 131. O Certificado de Licenciamento Anual será expedido ao veículo licenciado, vinculado ao Certificado de Registro, no modelo e especificações estabelecidos pelo CONTRAN.

§ 1º O primeiro licenciamento será feito simultaneamente ao registro.

§ 2º O veículo somente será considerado licenciado estando quitados os débitos relativos a tributos, encargos, e multas de trânsito e ambientais, vinculados ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas.

..........”

4. 2 - Registre-se que o pressuposto da cobrança do IPVA é a propriedade do veículo. DE PLÁCIDO E SILVA registra que:

“...propriedade é a condição em que se encerra a coisa, que pertence, em caráter próprio e exclusivo, a determinada pessoa. É assim, a pertinência exclusiva da coisa, atribuída à pessoa. Nesta razão é que, extensivamente, aplica-se mesmo propriedade para designar a própria coisa, ou o bem que pertence exclusivamente a alguém. ...Mas, conceituada como instituição jurídica, é compreendida como o próprio direito exclusivo ou o poder absoluto e exclusivo, que, em caráter permanente, se tem sobre a coisa que nos pertence.

O sentido de poder exclusivo e absoluto, que se exerce sobre determinada coisa, em caráter permanente, não se mostra arbitrário e infinito: vai até onde não o impeça a natural limitação, imposta pela concorrência de outro direito igual ou superior a ele.

Desse modo, o direito de propriedade, que se assegura em toda a sua plenitude, para que possa seu titular dispor da coisa livremente, fruindo-a a seu bel-prazer ou a alienando quando lhe aprouver, sofre as restrições advindas do respeito a direitos alheios ou fundadas no próprio interesse coletivo, em face dos princípios jurídicos que transformam a propriedade numa função social, com destino ligado ao bem-estar do próprio povo. Nesta razão, o sentido de absoluto, dado ao direito de propriedade, não deve ser tomado a rigor. Bem assim seu caráter de exclusivo.” (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 9ª edição, p.477).

4.3 - Exemplo de restrição ao direito de propriedade fundada no interesse coletivo é a apreensão de mercadorias e a aplicação da pena de perda dessas mercadorias, em razão de infrações relativas a mercadorias. Segundo dispõem o art. 23, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966 e o artigo 24 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, considera-se dano ao erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, as infrações definidas nos incisos I a VI do art. 104 do referido Decreto-Lei nº 37/66, de seguinte teor:

“Art. 104. Aplica-se a pena de perda do veículo nos seguintes casos:

I – quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie;

II – quando o veículo transportador efetuar operação de descarga de mercadoria estrangeira ou a carga de mercadoria nacional ou nacionalizada fora do porto, aeroporto ou outro local para isso habilitado;

III – quando a embarcação atracar a navio ou quando qualquer veículo, na zona primária, se colocar nas proximidades de outro, vindo um deles do exterior ou a ele destinado, de modo a tornar possível o transbordo de pessoa ou carga, sem observância das normas legais e regulamentares;

IV – quando a embarcação navegar dentro do porto, sem trazer escrito, em tipo destacado e em local visível do casco, seu nome de registro;

V – quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção;

VI – quando o veículo terrestre utilizado no trânsito de mercadoria estrangeira desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado. Parágrafo único. Aplica-se cumulativamente:

a) no caso do inciso II, a pena de perda da mercadoria;

b) no caso do inciso III, a pena da multa de Cr$ 5.000 a Cr$ 10.000 por passageiro ou tripulante conduzido pelo veículo que efetuar a operação proibida, além da perda da mercadoria que transportar.”.

4.4 - Ainda, segundo o artigo 23 do Decreto-Lei nº 1455/76, consideram-se dano ao erário (punido com a pena de perda das mercadorias) as infrações relativas às mercadorias:

I - importadas, ao desamparo de Guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor;

II - importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos alfandegados...;

III – trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que permanecerem nos recintos alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco) dias, sem que o passageiro inicie a promoção do seu desembaraço;

IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas “a” e “b” do parágrafo único do artigo 104 (supra transcrito) e nos incisos I a XIX do art. 105, do Decreto-Lei nº 37/66, de seguinte teor:

“Art. 105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

I – em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade essencial estabelecida em texto normativo;

II – incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros;

III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;

IV – existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

V – nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina;

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

VII – Nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim;

VIII – estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova do pagamento dos tributos aduaneiros, salvo as do art. 58;

“Art. 58. Considera-se abandonada a mercadoria que permanecer nos recintos aduaneiros além dos prazos e nas condições a seguir indicadas:

I – 30 (trinta) dias após a descarga, ou a arrematação sem que tenha sido iniciado seu despacho;

II – 15 (quinze) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do importador ou seu representante;

III – 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56, nos casos previstos no artigo 55;

IV – 30 (trinta) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro.

§ 1º A mercadoria cujo despacho não for iniciado dentro dos prazos fixados neste artigo será obrigatoriamente indicada à repartição aduaneira pelo depositário.

§ 2º Não se aplica a disposição deste artigo às remessas postais internacionais e à mercadoria apreendida.” (grifos acrescentados);

X – estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;

XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

XII – estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;

XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art. 13 ;

“Art. 13. É concedida isenção do Imposto de Importação, nos termos e condições estabelecidos no regulamento, à bagagem constituída de:

...........

III – outros bens de propriedade de:

a) funcionários da carreira diplomática, quando removidos para a Secretaria de Estado das Relações Exteriores, e os que a eles se assemelharem, pelas funções permanentes de caráter diplomático, ao serem dispensados de função exercida no exterior e cujo término importe seu regresso ao país;

b) servidores públicos civis e militares, servidores de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, que regressarem ao país, quando dispensados de qualquer função oficial, de caráter permanente, exercida no exterior por mais de 2 (dois) anos ininterruptamente;

c) brasileiros que regressarem ao país, depois de servirem por mais de dois anos ininterruptos em organismo internacional, de que o Brasil faça parte;

d) estrangeiros radicados no Brasil há mais de 5 (cinco) anos, nas mesmas condições da alínea anterior;

e) pessoas a que se referem as alíneas anteriores, falecidas no período do desempenho de suas funções no exterior;

f) brasileiros radicados no exterior por mais de 5 (cinco) anos ininterruptamente, que transfiram seu domicílio para o país;

g) estrangeiros que transfiram seu domicílio para o país

..........” ;

XIV – encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;

XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;

XVI – fracionada em diversas remessas postais internacionais, de modo a iludir o pagamento, no todo ou em parte, do imposto de importação;

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado;

XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;

XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas.” (grifos acrescentados).

4.5 - Como se vê, à luz da legislação tributária federal, as hipóteses ensejadoras de apreensão e aplicação da pena de perda de veículo automotor são inúmeras. Excetuada a hipótese de introdução irregular do veículo no país (contrabando ou descaminho) ou não tendo sido o veículo nacionalizado, não haveria óbice à tributação do IPVA, relativamente a esse veículo, no tocante ao período anterior à apreensão, aplicação da pena de perdimento e arrematação em leilão, desde que registrado perante o Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo, de forma lícita. Caberia, em relação a cada caso, uma análise pormenorizada visando verificar ocorrência do fato gerador do imposto.

4.6 - Em se tratando de veículo novo, nacional ou nacionalizado (aquele que ainda não foi objeto de saída para o consumidor final), segundo o art. 1º, §§ 2º e 4º, da Lei nº 6.606/89, o fato gerador considera-se ocorrido na data da sua primeira aquisição. O imposto incide na data em que o veículo deixar de ser mercadoria destinada à venda (estoque) e passar a ser mercadoria de propriedade de consumidor final, excetuadas as hipóteses de imunidade ou de isenção.

Em se tratando de veículo importado diretamente do exterior por consumidor final, excetuadas as hipóteses de imunidade ou de isenção, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto na data do desembaraço aduaneiro, segundo dispõe o § 3º do mencionado artigo 1º (redação da Lei nº 9.459, de 16/12/96).

Em se tratando de veículo cadastrado perante o Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo (veículo destinado ao uso do seu proprietário), excetuadas as hipóteses de imunidade ou de isenção, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto em 1º de janeiro de cada exercício subsequente ao do registro, conforme dispõe o § 1º do referido art. 1º.

4.7 - Contudo, a Lei nº 6.606/89 estabeleceu no seu artigo 11 a dispensa do pagamento do imposto quando ocorrer a perda total do veículo (por furto, roubo, sinistro ou outro motivo que descaracterize seu domínio ou sua posse), segundo normas fixadas em decreto.

Dispõe o §2° do artigo 2° do Decreto n° 40.846/96, com a redação do Decreto n° 41.840/97, que “as dispensas deverão ser solicitadas pelos interessados, mediante requerimento”, cujo modelo encontra-se aprovado pela Portaria CAT nº 56, de 21/08/96 (art. 10). Nos termos do artigo 3° desse decreto, com a redação dada pelo citado Decreto n° 41.840/97, c.c. o art. 17,II, do Decreto nº 44.566/99, “compete à Seção de Julgamento (Equipes de Julgamento) da Delegacia Regional Tributária julgar os pedidos de dispensa” do pagamento do IPVA. Trata-se da Delegacia Regional Tributária, cuja circunscrição compreende o município de registro do veículo. Cabe, relativamente aos veículos arrematados, reconhecimento de dispensa do pagamento do imposto na forma da legislação citada (art. 11 da Lei nº 6.606/89 e seu parágrafo único, na redação da Lei nº 9.459/96).

4.8 - Encontram-se isentos do pagamento do imposto, a partir do exercício da ocorrência, nos termos do art. 9º, IX (inciso IX acrescentado pela Lei nº 9.459, de 16/12/96), os veículos automotores terrestres com mais de 20 (vinte) anos de fabricação. A concessão dessa isenção será efetuada com base nos dados constantes do Cadastro Geral de Veículos DETRAN/FAZENDA, dispensada a apresentação de requerimento, conforme dispõe o § 4º do art. 1º da Portaria CAT nº 56, de 21/08/96.

5. Em conclusão, consideradas a natureza do instituto relativo à propriedade e a legislação tributária pertinente, bem como visando responder à indagação formulada, convém dividir a análise da incidência ou não do IPVA sobre a propriedade dos veículos em questão em três partes:

5.1- em relação ao período anterior à fase de apreensão e aplicação da pena de perdimento do veículo, pressupondo sua aquisição regular no mercado interno ou sua importação regular (nacionalização), bem como o registro perante o Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo, ressalvadas as hipóteses de decadência, reconhecimento de imunidade ou isenção, o imposto, eventualmente não pago, é devido ao Fisco paulista:

5.1.1 - proporcionalmente, relativamente ao exercício em que tenha ocorrido a aquisição do veículo, em razão da ocorrência do fato gerador no momento da aquisição e,

5.1.2 - integralmente, em relação a cada um dos exercícios subsequentes, em razão da ocorrência do fato gerador do IPVA no dia 1° de janeiro de cada um desses exercícios ;

5.2 - em relação à fase da apreensão do veículo e tramitação do Processo Administrativo Fiscal referente à decisão de sua perda e até a data da sua aquisição em leilão, o IPVA não é devido. Nessa fase o veículo constituir-se-ia em mercadoria destinada a leilão e não bem de uso da União, cabendo cogitar-se da dispensa do pagamento do imposto, nos termos do art. 11, da Lei nº 6.606/89 e seu parágrafo único (parágrafo único com a redação dada pela Lei nº 9.459/96). O arrematante, devidamente munido da documentação comprobatória, poderá requerer o reconhecimento da dispensa referente a esse período, nos termos do mencionado Decreto nº 40.846/96 e suas alterações (vide subitem 4.7) ;

5.3 – a partir da data da aquisição do veículo em leilão, pressupondo iniciativa do seu registro no Estado de São Paulo, o IPVA será devido ao Fisco paulista somente a partir do exercício seguinte àquele em que for arrematado em leilão, integralmente, uma vez que o legislador não elencou, entre as hipóteses de fato gerador, a aquisição mediante arrematação em leilão, hipótese em que o IPVA, então, poderia ser exigido proporcionalmente a partir da data da ocorrência do evento.

Gilberto Galvani De Oliveira. Consultor Tributário. Célia Barcia Paiva Da Silva.Consultora Tributária Chefe - 3ª Act. De Acordo. Cirineu Do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária .


RCT - 824/01 - Operação de Importação de Cartão Inteligente para prestação de serviços de comunicação
Resposta à Consulta 824/01, de 18-02-02

Operação de Importação de Cartão Inteligente para prestação de serviços de comunicação - Base de cálculo e alíquota.

1. A Consulente tem por objeto, entre outros, "desenvolver, operar, vender e comercializar sistemas de satélite DTH para assinantes residenciais e não residenciais (por exemplo SMATV) no Brasil" (item 3-a do Contrato Social).

2. No desenvolver desse negócio, pretende importar, para possibilitar, aos assinantes, o acesso a sua programação e ao sistema pay-per-view, determinado "cartão de acesso" que, segundo Parecer Técnico fornecido à Consulente pelo IPT - Instituto de Pesquisas Tecnológicas, é um cartão de contatos munido de um processador (CPU) e memórias ROM, RAM e EEPROM, cuja estrutura lógica corresponde à de um cartão inteligente ("smart card") com capacidade interna de processamento de dados e de gerência de segurança de seus arquivos e de um controlador de acesso denominado "moedeiro". Enfim, trata-se de dispositivo cuja personalização lhe dá um número único de identificação e sua funcionalidade, que condiciona o acesso ao serviço à autorização pelo operador da transmissão, visando a garantir a identificação do receptor dos sinais para eficiente cobrança.

3. Invocando a Lei nº. 9.609/98, que em seu art. 1º define o "programa de computador", pergunta:

. "aplica-se à importação dos referidos cartões o mesmo tratamento fiscal atribuído aos softwares de uma maneira geral?"

. "qual a alíquota aplicável para fins de pagamento do ICMS, por ocasião da importação desses cartões?"

. "a base de cálculo a ser utilizada deve ser a equivalente a duas vezes o valor do suporte físico, nos termos do RICMS-SP, art. 50?"

4. Muito embora a Lei nº. 9.609/98, que "dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências", não seja aplicável para determinação de efeitos tributários relativos ao ICMS, pelo disposto no art. 109 do Código Tributário Nacional, o conteúdo de seu art. 1º vai de encontro ao que foi colocado acima.

5. Para essa lei, "programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados".

6. Por outro lado, de acordo com a conceituada obra de Harry Newton (Newton´s Telecom Dictionary, 17ª ed., New York: CMP, 2001), a Smart Card Industry Association considera que "smart card" (cartão inteligente) é qualquer cartão com um microprocessador (p. 631). Segundo o mesmo autor, "software" tem conceituação complementar à de "hardware". "Software" é o conjunto de instruções de operação de um computador (p. 637), o que o distingue do "hardware", que é a máquina de computação físicamente operável através do "software".

7. As considerações técnicas acima concorrem claramente com a lei para a formação de um conceito de cartão inteligente que não se confunde com o de "software". Nesse mesmo sentido, aliás, a conclusão do Parecer Técnico do IPT fornecido à Consulente.

8. Por outro lado, o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias - SH, promulgado pelo Decreto nº. 97.409/88, considera o referido produto classificado no código 8542.12 - Cartões incorporando um circuito integrado eletrônico ("cartões inteligentes").

9. É certo que a competência pela classificação fiscal do produto pertence à Receita Federal e a responsabilidade pelas informações cabe à Consulente, mas, para fins de investigação, o SH prescreve a inclusão dos produtos com circuitos integrados eletrônicos nos códigos 85.42 - Circuitos Integrados e Microconjuntos, Eletrônicos, com base em suas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH, in verbis: (Capítulo 85, Notas de Capítulo):

"5 - Na acepção das posições 85.41 e 85.42, consideram-se:

...

B) Circuitos integrados e microconjuntos, eletrônicos:

...

Para os artefatos definidos na presente Nota, as posições 85.41 e 85.42 têm prioridade sobre qualquer outra posição da Nomenclatura suscetível de os incluir, em particular, em razão de sua função."

10. Pela existência de uma classificação específica prevista na subposição 8542.12 e pela expressa determinação de sua prevalência sobre qualquer outra classificação, não há como não classificar o produto em epígrafe nessa subposição.

11. Em resposta ao primeiro quesito, não se aplica à importação dos referidos cartões o mesmo tratamento fiscal atribuído aos softwares de uma maneira geral, haja vista (1) um "cartão inteligente", como é um "cartão de contatos munido de um processador (CPU) e memórias ROM, RAM e EEPROM", não pode ser classificado como "software", que é um conjunto de instruções de operação de um computador, e (2) a classificação fiscal no SH do produto em questão, a nosso ver, é a 8542.12.

12. Em face disso, o "cartão inteligente" importado pela Consulente possui todas as características de um produto industrializado que servirá de insumo à sua prestação de serviço, e deve receber esse tratamento fiscal.

13. Quanto à tributação do produto na operação importação, haja vista o art. 50 do RICMS/00 dizer respeito apenas a operação realizada com programa para computador ("software"), sua base de cálculo não é a prevista nesse artigo, mas a prevista no inc. IV do art. 37, basicamente "o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, observado o disposto nos §§ 5º e 6º".

14. É aplicável a essa base de cálculo a alíquota de 18% (art. 52, I, do RICMS/00).

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária


RCT - 268/04 - Alíquotas aplicáveis em operações entre contribuintes do ICMS
Resposta à Consulta 268/04, de 14-09-04

Venda à ordem – Alíquotas aplicáveis em operações entre contribuintes do ICMS – Conceito legal de contribuinte – Considerações.

1. A Consulente informa que produz capas de chuva e luvas de plástico descartáveis (código NCM 3926.20.00). Expõe, em síntese, que realiza vendas dos seus produtos para adquirentes no Estado de São Paulo e em outros Estados, que em sua maioria são “contribuintes do ICMS” (possuem Inscrição Estadual); que eventualmente realiza vendas para consumidor final (não possui Inscrição Estadual); que realiza operações exclusivamente comerciais, nas quais não há prestação de serviços, e que a entrega é feita por terceiros. Informa, ainda, que se utiliza do “recurso da venda à ordem”.

2. Diante do exposto, indaga se pode considerar como contribuinte do ICMS toda empresa que possui Inscrição Estadual. A seguir, indica as operações que pretende praticar e indaga qual é a correta alíquota aplicável:

2.a) – A Consulente, por seu estabelecimento paulista, venderá mercadoria para empresa situada também em São Paulo e que, também, é contribuinte do ICMS, porém, a entrega será efetuada no Estado do Paraná;

2.b) – A Consulente venderá mercadoria para empresa situada em Brasília (DF), também contribuinte do ICMS, porém, a entrega será efetuada no Estado do Paraná;

2.c) – A Consulente venderá mercadoria para empresa situada no Estado do Rio Grande do Sul, também contribuinte do ICMS, porém, a entrega será efetuada em estabelecimento no Estado de São Paulo.

3. De início, em resposta à indagação a respeito de se poder ou não considerar como contribuinte do ICMS todo aquele que possui inscrição estadual, esclarecemos que o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, por seu artigo 9º, dispõe: “Artigo 9º - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (Lei 6.374/89, art.7º, na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, III).

3.1. Registre-se, contudo, que em muitos casos é obrigatória ou facultativa a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de pessoas naturais ou jurídicas não caracterizadas como contribuintes. Na legislação paulista, o referido Regulamento disciplinou a matéria nos seus artigos 19 a 31, inclusive quanto aos casos de dispensa, suspensão ou cassação e outros aspectos.

3.2. Dessa forma, pela análise dos dispositivos legais, observa-se que a mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, como tem sido assinalado por este órgão consultivo, é “elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto”, uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

3.3. Assim, tendo em vista que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada à prática habitual do fato gerador do imposto (hipótese de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual, muitas pessoas naturais ou jurídicas possuidoras de inscrição estadual não se qualificam como contribuintes desse imposto (ex: regra geral, órgãos públicos, empresas de construção civil, etc.).

3.4. Em dúvida, a Consulente só deverá aplicar a alíquota interestadual nas saídas de mercadorias destinadas a outras unidades da Federação, mediante a declaração do destinatário comprador de que é efetivamente contribuinte do imposto estadual.

3.5. Regra geral, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, independentemente de estarem ou não inscritos no Cadastro de Contribuintes dos seus respectivos Estados ou do Distrito Federal, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas – 18% ( artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000) – observadas as considerações expostas nos subitens anteriores.

4. Quanto às indagações sobre as alíquotas aplicáveis nas operações indicadas, preliminarmente, convém esclarecer que este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que “venda à ordem pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente originário) indicando a empresa à qual deva ser entregue, efetivamente, a mercadoria (adquirente final)”. Portanto, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos. Assim, considerando que as indagações formuladas dizem respeito a operações entre contribuintes do imposto, submetidas às regras do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, responderemos na mesma ordem em que foram feitas, nos seguintes termos:

4.1. No caso do item “2.a” desta resposta, em que o contribuinte paulista vende mercadoria para outro contribuinte paulista e se obriga a entregá-la para terceiro, situado em outro Estado, por conta e ordem do adquirente, observando as regras do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, esclarecemos que a sua operação própria é interna e a alíquota aplicável, regra geral, é a prevista no artigo 52, I, do RICMS/2000. Tal conclusão decorre da análise dos artigos 2º, inciso I, e 36, inciso I, do RICMS/2000 que determinam: “Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (...): I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...)”; “Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (...): I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) onde se encontrem, no momento da ocorrência do fato gerador; (...)”.

4.1.1. Observe-se que, no caso, o vendedor remetente e o adquirente original estão situados em território paulista e que a operação efetuada pelo adquirente original, ao vender a mercadoria para outro Estado, é que será caracterizada como interestadual. O vendedor remetente (a Consulente) apenas se obrigará a entregar a mercadoria para a pessoa e no local indicados por seu cliente, o que poderá ser feito com Nota Fiscal de Remessa, emitida nos termos do artigo 129, §2º, 2, “a”, do RICMS/2000.

4.2. Quanto à indagação do item “2.b”, sobre a venda de mercadoria pela Consulente para empresa situada em Brasília (DF), com a entrega a ser efetuada em estabelecimento de contribuinte do ICMS pertencente a outra empresa situada no Estado do Paraná, este órgão consultivo tem entendido que, nessa operação interestadual, a alíquota aplicável é aquela determinada para o Estado de efetivo destino das mercadorias. Na análise dos fatos, para efeitos fiscais, deve prevalecer a absoluta singeleza, ou seja, os efeitos fiscais decorrem dos fatos concretos ocorridos em território paulista, com abstração dos possíveis negócios ocorridos entre os contribuintes situados em outros Estados.

4.2.1. Sob essa ótica, tendo-se em conta o princípio da territorialidade, será tributada em São Paulo a saída da mercadoria com a alíquota determinada para o Estado de destino, no caso o Paraná. Assim, na operação indicada, a alíquota a ser aplicada é a de 12% (doze por cento).

4.3. Quanto à indagação do item “2.c”, sobre a venda pela Consulente de mercadoria para empresa do Rio Grande do Sul, mas com entrega a ser feita a terceiro em São Paulo, observamos que se trata de operação interna.

4.3.1. Registre-se que, ressalvada a hipótese de que trata o subitem 4.1, em que o vendedor remetente e o adquirente original são paulistas, a alíquota interestadual se aplica apenas quando a entrega é feita a destinatário situado em outro Estado, pois não é a Nota Fiscal que define uma operação interestadual, mas a saída física da mercadoria de um Estado para outro (conforme acórdão da 2ª T. Do STJ – mv – Resp. 37033 – SP, Rel. para o Ac. Ministro Ari Pargendler, j. Em 06/08/98 – DJU 1 31/08/98, pág. 54).

4.3.2. Por outro lado, o Egrégio Tribunal de Alçada Civil deste Estado (Apelação nº 240.990), negou agasalho à pretensão do Fisco paulista de cobrar o ICMS de contribuinte paulista que efetuara transmissão de propriedade de mercadoria que adquirira no Estado do Paraná e que nunca saíra fisicamente daquele Estado. Além disso, a Lei 6.374/89 (artigo 23, § 3º) e o RICMS/2000 (artigo 36, § 4º) ao disporem sobre o local da operação ou prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, presumem interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista, com destino a outro Estado ou a efetiva exportação.

4.3.3. Assim, conclui-se que, na venda efetuada por estabelecimento paulista para empresa de outro Estado, com a entrega a ser efetuada a terceiro em território paulista, a operação será considerada interna e a alíquota aplicável, regra geral, é a prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, tendo em vista o princípio da territorialidade e o fato de a circulação da mercadoria se dar exclusivamente dentro do Estado de São Paulo.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 342/04 - Industrialização por encomenda
Resposta à Consulta 342/04, de 03-09-04

Industrialização por encomenda – Operação de tingimento de produtos têxteis relacionados no artigo 400-C do RICMS/2000 - Tratamento tributário aplicável aos materiais empregados por estabelecimento que realiza o tingimento – Inaplicabilidade de diferimento.

1. A Consulente dedica-se ao “alvejamento, tingimento e torção de fios, tecidos e artigos têxteis, inclusive em peças do vestuário”, sendo que sua principal atividade é o “tingimento de tecidos e artigos têxteis para terceiros por encomenda, de produtos classificados nos capítulos 52 (algodão) e 60 (tecidos de malha) da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado – NBM/SH”.

2. Informa que a empresa, “com base no Decreto 48.042 de 21/08/2003, publicado no DOE em 22/08/2003, introduzindo alteração no Regulamento do RICMS/2000, em seu artigo 400- C, vem solicitar dessa Consultoria a possibilidade do aproveitamento do crédito acumulado do ICMS, visto ser a nossa principal atividade econômica, tinturaria, ou seja, tingimento de tecidos e artigos têxteis para terceiros por encomenda, de produtos classificados nos Capítulos 52 (algodão) e 60 (tecidos de malha) da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, que diferiu a proporção de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor dessas operações, sobre o material aplicado, que é destacado o imposto de 18% sobre a parcela corresponde a 66,67% de seu valor (diferimento parcial) para o momento em que ocorrer a saída desse produto dentro do Estado de São Paulo, em relação ao fato gerador ocorrido a partir de 01 de Setembro de 2003” (sic).

3. Diante do exposto, indaga se “está correto o acúmulo deste crédito” e, caso a resposta seja afirmativa, se é possível utilizar o crédito acumulado para pagamento a fornecedores de máquinas ou insumos, adquiridos neste Estado, nos termos da Portaria CAT-53/1996.

4. Observamos, inicialmente, que a Consulente não esclarece, em sua petição, quais são os seus clientes. No entanto inferimos, do exposto, que a Consulente realiza operações de industrialização por encomenda a clientes localizados neste Estado, em que há suspensão do lançamento do imposto relativo às mercadorias que lhe são entregues para tingimento (em conformidade com o artigo 402 do RICMS/2000), bem como há diferimento em relação aos serviços prestados (artigo 403). Nessa situação, a Consulente fica responsável pelo lançamento do imposto referente ao material aplicado. Conforme depreendemos, a Consulente vem diferindo tal lançamento.

5. Quanto ao tratamento tributário aplicável aos materiais empregados por estabelecimento que realiza industrialização por encomenda esta Consultoria Tributária já se manifestou na Decisão Normativa CAT-2/2003, a qual transcrevemos:

“Decisão Normativa CAT 2, de 21-02-2003 (DOE de 21-02-2003) ICMS - Industrialização por conta de terceiro - Tratamento tributário aplicável às mercadorias empregadas pelo industrializador: prevalência das regras específicas de industrialização

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovada a nova resposta dada pela Consultoria Tributária, em 9 de janeiro de 2003, à Consulta n.º 655/96, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária e que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

Consulta n.º 655/96

1. A Consulente, entidade nacional que congrega os fabricantes de carrocerias para ônibus, põe em destaque os Convênios ICMS-37/92 e 52/95, juntamente com o artigo 54, §§ 1°, item 12, e 6°, do Regulamento do ICMS/91 (Lei 8.991/94, artigo 2°, II, e Decreto 39.932, artigo 3°, inciso I), conjunto de normas do qual tem resultado tributação dos ônibus, classificados segundo a NBM/SH nos códigos 8702.10.0100, 8702.10.0200 e 8702.10.9900, com uma carga de 12% (doze por cento).

2. Explica que seus associados, como regra, produzem ônibus por encomenda de seus clientes, dos quais recebem o chassi ao qual integram a carroceria que fabricam, promovendo a saída do ônibus em retorno de industrialização ao autor da encomenda.

3. O objeto da consulta é, em resumo, saber se, ao assim procederem, seus associados estão promovendo saídas de ônibus (classificados num dos códigos acima citados) ou de carrocerias, às quais não se aplica a tributação reduzida.

4. Depreende-se, do exposto, que os associados da Consulente recebem os chassis de estabelecimentos paulistas, de acordo com o disposto nos artigos 402 a 410 do RICMS/2000.

5. Releva fixar, preliminarmente, que a industrialização por conta de terceiro é um processo de produção com regramento tributário específico, consubstanciado nos dispositivos referidos no item precedente, que tem por objetivos a salvaguarda do capital de giro do autor da encomenda e o carreamento de todos os créditos para o seu estabelecimento. Tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto.

6. Assim sendo, a natureza da mercadoria remetida pelo autor da encomenda para industrialização e a do produto obtido no estabelecimento do industrializador não devem ser consideradas para se definir o tratamento tributário aplicável às operações de remessa e de retorno da industrialização. A natureza do produto obtido somente será considerada na saída definitiva promovida pelo autor da encomenda, caso não seja seu consumidor ou usuário final.

7. Concluindo, na nota fiscal de retorno de industrialização, destinada ao autor da encomenda paulista, deve ser observado o tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias empregadas no processo industrial - carrocerias, ou seja, o valor do ICMS deve ser destacado à alíquota de 18%, nos termos dos §§ 2° e 3° do artigo 402, inciso II do artigo 404 e inciso I do artigo 52 do RICMS/2000, aplicando-se o diferimento do lançamento do imposto relativamente ao valor dos serviços prestados, consoante disposto no artigo 403 do mesmo regulamento, caso o ônibus deva ser objeto de subseqüente saída promovida pelo cliente, autor da encomenda.

8. Caso contrário, em que o ônibus se destine a uso próprio do autor da encomenda, ou a operação de sua industrialização se enquadre numa das hipóteses previstas no parágrafo único do artigo 403 do RICMS/2000, o valor dos serviços prestados, a exemplo do que ocorre com as carrocerias, também deverá ser tributado à alíquota de 18%, conforme §§ 2° e 3° do artigo 402, inciso II do artigo 404 e inciso I do artigo 52 do mesmo regulamento.

9. Em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui a anterior e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.”

6. O artigo 400-C do RICMS/2000, por sua vez, assim dispõe:

Artigo 400-C - O lançamento do imposto incidente na saída dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5001 a 5003, 5101 a 5105, 5201 a 5203, 5301 a 5305, 5505, 5601, 5604, 5607, 5608, 5609, 6305, 6306, 6309 e 6310, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica diferido, na proporção de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor da operação, para o momento em que ocorrer (Lei n.º 6.374/89, art. 8º, XXIV, e § 10, na redação da Lei n.º 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída, promovida pelo estabelecimento fabricante:

a) para outro Estado;

b) para o exterior;

c) para estabelecimento enquadrado como beneficiário do regime tributário simplificado atribuído à microempresa e empresa de pequeno porte;

d) para consumidor final;

II - sua saída do estabelecimento comercial;

III - a saída de outros produtos não indicados expressamente no "caput" nos quais tenham sido empregados os produtos abrangidos pelo diferimento.

7. Observe-se que a Consulente, conforme informado, não fabrica tecidos, mas sim realiza o tingimento de tecidos e artigos têxteis por encomenda de terceiros. O diferimento de que trata o artigo 400-C do RICMS/2000 diz respeito aos produtos ali enumerados (produtos têxteis), e não ao material aplicado em seu tingimento. Logo, não se aplicam às operações realizadas pela Consulente as normas relativas aos produtos têxteis enumerados no artigo 400-C, produzidos pelo estabelecimento autor da encomenda.

8. Desse modo, não há que se falar em diferimento relativo ao material empregado pela Consulente no tingimento de tecidos e, portanto, não resta configurada hipótese de geração de crédito acumulado. Fica, por conseqüência, prejudicada a resposta à segunda indagação da Consulente. Cumpre ressaltar, por derradeiro, que caso já tenham sido realizadas operações de saída em que o lançamento do imposto foi diferido, orientamos a Consulente para que se encaminhe ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, a fim de regularizar sua situação, utilizando-se da denúncia espontânea, nos termos do art. 529 do RICMS/2000.

Flávia Ansaldi Vieira, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 438/04 - Obrigações acessórias
Resposta à Consulta 438/04, de 21-09-04

ICMS – Obrigações acessórias – A utilização de computador e impressora para emissão de documento fiscal é suficiente para caracterizar o uso de sistema eletrônico de processamento de dados, obrigando o contribuinte à observância das disposições da Portaria CAT 32/96 e alterações.

1. A Consulente informa que “gostaria de emitir suas notas fiscais modelo 1 pelo computador, usando apenas um programa simples de emissão de notas fiscais (...) que não gera o registro fiscal nem o arquivo magnético de que trata o art. 4º da Portaria CAT 32/96, atualizado pela Portaria CAT 92/02”.

2. Diante do exposto indaga:

“A) Poderá a consulente emitir as notas fiscais da forma exposta, utilizando formulário contínuo e a numeração vir tipografada da gráfica?

B) A AIDF deverá constar no tipo de nota fiscal: mecanográfica?

C) A utilização de computador e impressora matricial, configura a emissão de notas fiscais por processamento de dados?

D) Caso se caracterize uso de processamento de dados deverá seguir os critérios de que trata a Portaria CAT 32/96, atualizada pela Portaria CAT 92/02.

E) Deverá adquirir um programa que gere registro fiscal e arquivo magnético?

F) O art. 1º, § 1º, item 3, da Portaria CAT 32/96 diz: não possuindo sistema eletrônico de processamento de dados próprio, utilizar serviços de terceiro com essa finalidade. Isto significa que a consulente poderá emitir as notas fiscais em seu estabelecimento e o registro fiscal e arquivo magnético poderá ser feito pelo contador? Está correto?”.

3. A Portaria CAT-32/96, que estabelece disciplina para "a emissão de documentos fiscais e a escrituração de livros fiscais por contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados", assim prevê em seu artigo 1º, caput e §§ 1º e 3º:

"Artigo 1º - A emissão por sistema eletrônico de processamento de dados dos documentos fiscais previstos no artigo 124 do Regulamento do ICMS – RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, bem como a escrituração dos livros fiscais a seguir enumerados devem obedecer às disposições desta portaria:

(...)

§ 1º - Fica obrigado às disposições desta portaria o contribuinte que:

1. emitir documento fiscal e/ou escriturar livro fiscal em equipamento que utilize ou tenha condições de utilizar arquivo magnético ou equivalente;

2. utilizar equipamento emissor de cupom fiscal, que tenha condições de gerar arquivo magnético quando conectado a outro computador;

3. não possuindo sistema eletrônico de processamento de dados próprio, utilizar serviços de terceiros com essa finalidade.

(...)

§ 3º - Para fins do disposto no item 1 do § 1º, considera-se uso de sistema eletrônico de processamento de dados a utilização de, no mínimo, computador e impressora para emissão de documento fiscal ou escrituração de livro fiscal."

4. Portanto, informamos que a simples utilização de computador e impressora para emissão de documento fiscal, conforme determinado no § 3º do artigo 1º da Portaria CAT-32/96, transcrito, caracteriza o contribuinte como usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, sujeitando-o ao pedido de uso do sistema, previsto no artigo 2º da mesma portaria, bem como às suas demais disposições .

5. O “caput” do artigo 4º da Portaria CAT n.º 32/96, na redação dada pela Portaria CAT 92/2002, dispõe que “o contribuinte deverá manter o registro fiscal na forma estabelecida nesta portaria referente a todas as operações, aquisições e aos serviços prestados e/ou tomados, a qualquer título, realizados no exercício de apuração e gerar o arquivo magnético para entrega ao fisco”.

6. Assim, a Consulente, ao emitir suas notas fiscais utilizando computador, será usuária de sistema eletrônico de processamento de dados, e deverá manter registro fiscal e gerar o arquivo magnético para entrega ao fisco, em conformidade com as disposições da Portaria CAT 32/96 e alterações, observando as especificações e modelos constantes do Manual de Orientação anexo a essa portaria.

7. Em princípio, não existe impedimento legal para que a elaboração de registro fiscal e a geração de arquivo magnético, nos termos da Portaria CAT 32/96, sejam efetuadas por terceiros (contador). Porém, a responsabilidade pelos dados constantes desses registros e arquivos, que devem estar em conformidade com os documentos emitidos, é exclusiva da Consulente.

8. Por último, informamos que o item 3 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT 32/96, citado na inicial pela Consulente, não se refere à elaboração dos registros fiscais e arquivos magnéticos. Ele estabelece, tão somente, que também ficará obrigado às disposições da Portaria CAT 32/96 o contribuinte que, mesmo não possuindo sistema eletrônico de processamento de dados, utilizar serviços de terceiro com essa finalidade. Essa situação, contudo, não diz respeito à Consulente, já que ela própria emitirá suas notas fiscais por sistema eletrônico de processamento de dados.

Renata Cypriano Dellamonica, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 688/04 - Programa Farmácia Popular
Resposta à Consulta 688/04, de 28-12-04

ICMS - Programa "Farmácia Popular" (Lei 10.858/2004, regulamentada pelo Decreto 5.090/2004; Ajuste SINIEF n° 14/2004) - Disponibilização de medicamentos pela FIOCRUZ por intermédio de convênio firmado com hospital filantrópico (entidade privada). - Venda dos medicamentos no estabelecimento do hospital, por preços estabelecidos pela FIOCRUZ, com posterior depósito de seu valor na conta corrente da fundação - Inaplicável a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, "c", da CF/88 - Condições para a aplicação da isenção prevista no artigo 59 do Anexo I do RICMS/2000.

1. A Consulente, cujo CNAE - fiscal corresponde a "atividades de atendimento hospitalar", apresenta-se como "associação civil, de natureza confessional, beneficente e filantrópica, sem fins econômicos e lucrativos, de caráter de assistência à saúde, hospitalar, educacional e de assistência social". Foi declarada de "utilidade pública federal" pelo Decreto 60.91 O, de 30 de junho de 1967, de "utilidade pública estadual" pela Lei 9.437, de 7 de junho de 1966, e de "utilidade pública municipal" pelo Decreto 7.780, de 11 de novembro de 1968.

2. A consulta versa sobre a incidência do ICMS em operações com medicamentos decorrentes de celebração de convênio com a Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, cujo objeto é a cooperação técnica para o desenvolvimento do programa de farmácia popular, nos termos da Lei 10.858/2004, regulamentada pelo Decreto 5.090/2004 (cópia da minuta anexa à consulta).

2.1. Designando-se como hospital (parte de seu nome fantasia), a Consulente descreve tais operações, conforme segue:

"Para a implementação do convênio proposto, o Hospital ... abrirá um departamento que será responsável pelas atividades da Farmácia Popular. Os medicamentos serão recebidos da FIOCRUZ e repassados à população pelo Hospital..., pelos valores estabelecidos pela FIOCRUZ.

Diariamente o Hospital... realizará um depósito na conta única do Tesouro indica da pela FIOCRUZ, para ressarcimento dos medicamentos disponibilizados pela farmácia à população (cláusula 4a, item 4.8).

O Hospital... não obterá nenhum ganho na disponibilização dos medicamentos, posto que os preços pagos pela população serão aqueles estabelecidos pela FIOCRUZ e os valores recebidos serão imediatamente depositados em conta do Tesouro.

O repasse de recursos financeiros para a execução das atividades inerentes ao convênio será efetuado através da celebração de convênio específico, com a respectiva classificação programática e econômica da despesa e o respectivo empenho. Referidos recursos serão destinados ao custeio da manutenção do local onde será instalada a farmácia popular e do pessoal necessário ao funcionamento."

3. Observe-se que, segundo a cláusula terceira ("Das obrigações da FIOCRUZ") da minuta de contrato da FIOCRUZ anexa à consulta, "a FIOCRUZ compromete-se a:

3.1. Realizar a Coordenação Executiva do Programa, cabendo-Ihe:

3.2. Aprovação do local indicado para instalação da Farmácia;

3.3. Gerenciar a implantação das Farmácias Populares;

3.4. Gerenciar o movimento contábil e financeiro de estoque das Farmácias, não impedindo o gerenciamento pela ... (Convenente);

3.5. Gerenciar a logística de armazenamento e distribuição dos medicamentos e outros materiais relacionados com medicamentos;

3.6. Gerenciara aquisição e distribuição dos medicamentos definidos pelo Ministério da Saúde;

3.7. Coordenar a manutenção dos equipamentos e mobiliários fornecidos pela FIOCRUZ e instalados nas farmácias pelo período de até 12 (doze) meses, após a realização deste convênio;

3.8. Disponibilizar especificação dos componentes de adequação da farmácia e do lay-out básico para que a ...(Convenente) elabore o projeto executivo específico para cada um dos imóveis indicados;

3.9. Promover a aquisição e distribuição de equipamentos e mobiliários necessários às Farmácias, promovendo, mediante termo de comodato, a sua cessão para a ... (Convenente);

3.10. Acompanhar a execução do Programa através de avaliações periódicas, a serem realizadas pelo responsável indicado na cláusula sexta, fiscalizando as ações das farmácias;

3.11. Capacitar a equipe de recursos humanos das farmácias;

3.12. Fornecer os materiais de embalagem;

3.13. Forneceras materiais de sinalização das farmácias;

3.14. Fornecer sistema informatizado de venda das farmácias;

3.15. Elaborar e fornecer manuais operacionais padrão de procedimentos para as farmácias.".

4. Por fim, indaga a Consulente se a operação descrita está sujeita ao ICMS, e, em caso de resposta afirmativa, pergunta se, por ser "entidade filantrópica que preenche todos os requisitos estabelecidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, estaria afastada a incidência tributária em razão do disposto no artigo 150, inciso VI, "c", da Constituição Federal".

5. De início, esclarecemos que esta Consultoria Tributária, reiteradas vezes, já se posicionou no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da CF/88, alcança apenas os impostos que incidem sobre os serviços, a renda e o patrimônio dos órgãos e entidades ali relacionados, como, aliás, dispõe o seu § 4°, não alcançando a incidência de ICMS relativamente à venda de mercadorias por essas entidades, u ma vez que esse tributo repercute economicamente no consumidor e não no contribuinte de direito, não atingindo, pois, o patrimônio, nem desfalcando rendas ou, ainda, reduzindo a eficácia dos serviços daquelas entidades. Caso a venda dos remédios pela "Farmácia Popular" seja efetuada em nome da Consulente, não será, portanto, alcançada pela imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal.

5.1. É de se notar, ainda, que como a Consulente não é órgão público, também não se aplicaria à saída de medicamentos por ela realizada a isenção prevista no artigo 59 do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000), verbis:

"Artigo 59 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - PRODUTO FARMACÊUTICO) - Saída de produto farmacêutico realizada por órgão ou entidade, inclusive fundação, da administração direta ou indireta da União, dos Estados ou dos Municípios, com destino a (Convênios ICM-40/75, cláusula primeira, ICMS-41/90 e ICMS-151/94, cláusula primeira, VI, "i"):

I - outro órgão ou entidade de mesma natureza;

II - consumidor, se a saída for efetuada por preço não superior ao custo.”

6. A Lei federal nº 10.858, de 13 de abril de 2004, que, entre outras providências, autoriza a Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, foi regulamentada pelo Decreto federal nº 5.090, de 20 de maio de 2004, que também instituiu o programa "Farmácia Popular do Brasil", do qual convém destacar os seguintes pontos:

"Art. 1° Fica instituído o Programa ”Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.

§ 1° A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias populares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.

§ 2° Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácias e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.

Art. 2° - A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde. "

7. Já no âmbito estadual, o único dispositivo legal que trata do assunto, é o Ajuste SINIEF n° 14, de 10 de dezembro de 2004, nos seguintes termos:

"Cláusula primeira: Acordam os Estados e o Distrito Federal em conceder inscrição nos respectivos cadastros de contribuintes do ICMS a órgãos ou entidades públicas credenciados a operar o Programa Farmácia Popular do Brasil.

Cláusula segunda: Os Estados e o Distrito Federal poderão conceder regimes especiais aos inscritos, estabelecendo forma simplificada para o cumprimento das obrigações acessórias.

Cláusula terceira: Este ajuste entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União. "

7.1. As isenções, incentivos e demais benefícios fiscais relativos ao ICMS somente serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal através de convênio celebrado entre eles, nos termos do artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal e da Lei Complementar 24/75.

7.2. Assim, não é possível a concessão de regime especial que autorize a venda, disponibilização de produtos, ou qualquer outra operação que resulte na ocorrência do fato gerador do imposto, nos termos do artigo 2° e seu § 4°, da Lei 6.374/89, sem o destaque e pagamento do ICMS, por meio de ajustes, uma vez que benefícios fiscais somente podem ser concedidos ou autorizados através de convênio O Ajuste SINIEF acima restringiu-se a autorizar a concessão de regimes especiais para o cumprimento de obrigações acessórias a órgãos ou entidades públicas. Portanto, não há dispositivo legal passível de fundamentar a não-incidência ou isenção do ICMS na saída de medicamentos promovida pela Consulente.

8. No entanto, há que se considerar a possibilidade de a própria FIOCRUZ operar dentro do estabelecimento da Consulente, de tal forma que a saída de medicamentos ocorra em nome e sob a responsabilidade dessa fundação. Ou seja, no convênio celebrado entre a FIOCRUZ e a Consulente, nos termos do § 1° do artigo 1° do Decreto 5.090/2004 (que transcrevemos no item 6 desta resposta), a FIOCRUZ deverá comprometer-se a cumprir as obrigações constantes da cláusula terceira da minuta apresentada pela Consulente e transcrita no item 3 desta resposta (com as adaptações necessárias, pois o texto da minuta considera como convenente uma prefeitura), sem prejuízo das demais obrigações legais. Se isso ocorrer e se, nos termos do Ajuste SINIEF n° 14/2004, for concedida inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado e regime especial à FIOCRUZ (entidade pública criada e mantida pela União), será possível afirmar que as saídas de medicamentos, provenientes do departamento de "Farmácia Popular", serão realizadas pela FIOCRUZ.

9. Como a FIOCRUZ foi criada pelo Decreto 66.624/1970 e seu estatuto vigente, dado pelo Decreto 4.725/2003, a apresenta como dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério da Saúde, não resta dúvida de que se trata de uma fundação da Administração Pública. Portanto, se cumpridas todas as condições referidas no item anterior desta resposta, de modo que se possa afirmar que as saídas de medicamentos foram realizadas pela FIOCRUZ, e, concomitantemente, os medicamentos destinarem-se a consumidor e seu preço não for superior ao custo, tais saídas serão abrangidas pela isenção prevista no artigo 59 do Anexo I do RICMS/2000, que transcrevemos no subitem 5.1. desta resposta.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe -1 a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 581/04 - Emissão de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas
Resposta à Consulta 581/04, de 16-12-04

ICMS - Emissão de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) em prestação de serviço de transporte contratada por empresa de "courier" no território nacional para a coleta de mercadorias a serem remetidas ao exterior - Prestação tributada pelo ICMS Considerações.

1. A Consulente informa que "está habilitada legalmente como empresa prestadora de serviço de transporte rodoviário de cargas" e que presta serviços de transporte mediante contrato "com empresa de 'courier' para realizar coletas de encomendas no domicílio do cliente, transportando-as até o aeroporto indicado onde é entregue à referida empresa, tudo em território nacional, a partir do que cessa sua responsabilidade." Realiza, também, coleta de encomendas oriundas do exterior no aeroporto por conta da mencionada empresa, transportando-as até o domicílio do cliente, no território nacional.

2. Informa, ainda, que, no desempenho desses contratos, emite o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC), com destaque do ICMS sobre o serviço prestado. Contudo, a empresa de "courier", com base em parecer jurídico, alega que a prestação de serviço de transporte efetuada pela Consulente "está subsumida no contrato de transporte internacional celebrado com seu cliente, razão porque tal prestação não estaria sujeita à incidência do ICMS e, por conseqüência, não se sujeitaria às respectivas obrigações acessórias".

3. Em razão do exposto, indaga sobre o correto procedimento a ser adotado em relação à hipótese ora enfocada, considerando "essa interpretação da empresa de 'courier' e uma possível interpretação discordante da fazenda Estadual (...)."

4. Observe-se, inicialmente, que a prestação de serviço de transporte de mercadorias decorrente de encomenda aérea intencional por empresa de "courier" ou a ela equiparada está disciplinada no anexo XV do RICMS/2000.

5. Esclarecemos que no transporte multimodal de cargas, que é considerado "internacional quando o ponto de embarque ou de destino estiver situado fora do território nacional" (artigo 2°, parágrafo único, lI, da Lei nº 9.611/98), o operador, aqui considerado como o responsável pelo transporte na íntegra perante o contratante, pode sub-contratar e utilizar serviços de terceiros para realizar parte do trajeto. A legislação tributária trata esse caso de sub-contratação de trechos de transporte como um "re-despacho", reservando o termo "sub-contratação" para o caso em que o operador (empresa transportadora) repassa o trajeto inteiro a terceiro (artigos 4°, II, 205 e 206 do RICMS/00).

6. Em relação à prestação de serviço de transporte de natureza internacional, isto é, aquela na qual a execução do serviço se dá desde o território nacional (portanto, em parte no território nacional) até o destinatário no exterior, ainda que multimodal, com a devida cobertura cambial, não há incidência do ICMS, posto que esse incide somente nas prestações de natureza intermunicipal ou interestadual (inciso II do artigo 155 da Constituição Federal de 1988). Essa situação não se altera com o transbordo, caso ocorra, entre veículos do próprio operador (empresa transportadora), pois ele se dá em razão do mesmo contrato e não constitui uma nova prestação de serviços.

7. Entretanto, no que diz respeito a serviços de transporte contratados pelo operador com terceiros, onde estes assumirão a responsabilidade por trechos do trajeto, outras considerações têm que ser feitas.

8. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do "início da prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, de qualquer natureza" (artigo 12, V, da Lei Complementar nº 87/96 e artigo 2°, X, da Lei nº 6.374/89), de modo que, do enfoque tributário, aqueles serviços de transporte (item 7 da presente resposta) correspondem a fatos geradores autônomos, em relação ao serviço prestado pelo operador.

9. Ou seja, a regra aplicável às prestações de serviços de transporte intermunicipais e interestaduais é a de incidência do ICMS, ocorrendo o fato gerador a cada prestação contratada que tiver início e fim em território nacional (não obstante a prestação internacional, visto tratar-se de prestações autônomas), pois aquelas não destinam mercadorias ao exterior, seu efetivo transportador(no caso, a Consulente) não tem nenhum comprometimento com a eventual destinação que o operador Ihes der, nem tampouco poderia se responsabilizar ou garantir essa destinação.

10. Verifica-se, assim, que o procedimento adotado pela Consulente está correto (emissão de CTRC nas prestações ora tratadas, com o devido destaque do ICMS), pois o serviço de transporte que executa refere-se apenas a trecho efetuado dentro do território nacional (início e fim), embora sendo parte de uma prestação internacional realizada pelo operador.

Raimundo da Silva Costa, ConsultorTributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 645/04 - Crédito acumulado
Resposta à Consulta 645/04, de 06-12-04

ICMS - Crédito acumulado - Prestação de serviços de transporte - Diferimento - Operação ou prestação geradora deve constar no cálculo do índice de Valor Adicionado (IVA) -Considerações.

1. A Consulente informa que atua no transporte de cargas e presta serviços para produtores rurais, transportando adubo, fertilizante e calcário, comprovada mente destinados exclusivamente à agricultura, sendo que tal prestação é amparada pelo diferimento previsto no artigo 358, § 2°, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto 45.490/2000.

2. Por outro lado, informa que em face dos seus objetivos sociais adquire insumos para prestação do serviço de transporte (combustível), creditando-se do imposto destacado nos documentos fiscais e, por essa razão, apura crédito acumulado mediante o preenchimento do Demonstrativo de Crédito Acumulado (DCA), nos termos da Portaria CA T - 53/96.

3. Diante do exposto, indaga se "para fins de preenchimento do campo '032 - outras saídas art. 68, III do RICMS' e conseqüente apuração do IVA do 'Demonstrativo do Crédito Acumulado (DCA)' a Consulente pode considerar, também, o valor da prestação de serviço de transporte, dentro do Estado, de adubo, fertilizante e calcário destinados à agricultura, cujos tomadores do serviço são produtores rurais".

4. Verifica-se que o artigo 358 do RICMS/2000 trata do diferimento do imposto nas operações com adubo, simples ou composto, fertilizantes, calcário ou gesso, destinados exclusivamente a uso na agricultura, e seu § 2° estende o diferimento para a correspondente prestação de serviço de transporte. Assim, o serviço de transporte, na hipótese, está abrangido pelo referido diferimento.

5. Verifica-se, ainda, que a saída com diferimento do imposto constitui hipótese de geração do crédito acumulado do ICMS, nos termos do artigo 71, inciso III, do RICMS/2000, que dispõe que as saídas sem pagamento do imposto, tais como as isentas, diferidas etc., são operações ou prestações que geram crédito acumulado do imposto.

6. Assim, a resposta para a indagação da Consulente é positiva, isto é, as saídas com diferimento, como no caso da prestação descrita, constituem hipótese de geração do crédito acumulado e, por conseqüência, o valor correspondente deve constar no campo próprio do DCA, compondo o valor da operação ou prestação, para efeito do cálculo do IVA.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Maria Alice Formigoni. Consultora Tributária Chefe Substituta -1 a ACT. Gianpaulo Camilo Dringoli. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária - Substituto


RCT - 515/04 - Crédito acumulado
Resposta à Consulta 515/04, de 30-11-04

ICMS - Crédito acumulado - Transferência em pagamento de aquisições de "tubos galvanizados", para aplicação em currais de gado para abate, por estabelecimento de frigorífico abatedor - Impossibilidade.

1. A Consulente, que atua na atividade de frigorífico, abate de gado bovino e preparação de carnes, informa que, na realização de suas finalidades sociais, acumula crédito do ICMS, em razão de operações com alíquotas diversificadas, saídas com redução de base de cálculo e o crédito do imposto de que trata o artigo 372 do RICMS/00. Operando na compra de gado para abate e na venda dos produtos resultantes deste, com benefícios fiscais, não utiliza a totalidade do crédito acumulado em seu próprio estabelecimento, transferindo-o em pagamento a seus fornecedores.

2. Por outro lado, informa que adquire "tubos galvanizados", para aplicação em currais, com o objetivo de aumentar a capacidade de recebimento de animais (gado para abate). Assim, tendo conhecimento dos termos da Resposta à Consulta nº 1.054/93, expedida por esta Consultoria Tributária, na qual questão idêntica à manifestada pela Consulente obteve resposta favorável no sentido da possibilidade de utilização do crédito acumulado em pagamento de aquisição do mencionado produto para a mesma finalidade, e, tendo dúvida a respeito da interpretação e aplicação da legislação tributária que rege o assunto, indaga:

Se existe a real possibilidade da Consulente utilizar o crédito acumulado do ICMS já apropriado, em pagamento de aquisições de "tubos galvanizados", para aplicação em currais, nos termos do artigo 73, inciso III, alínea "a", do RICMS/2000.

3. De início, cabe salientar que a Resposta à Consulta 1.054/1993, citada pela Consulente, na qual restou conceituado que "currais e anexos" podiam ser considerados "equipamentos industriais", à vista de laudo técnico emitido por Professor assistente da Faculdade de Medicina Veterinária e Zootecnia da USP, não mais prevalece desde 1°/08/96, data em que produziu efeitos o Decreto n° 40.887/96.

4. Por outro lado, este órgão consultivo tem reiteradamente se manifestado no sentido de que as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais que podem ser adquiridos, mediante pagamento com crédito acumulado do ICMS, são aqueles constantes do Anexo I da Resolução SF 4/98, nos termos do artigo 73, III, "b", do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2°, "2", do referido dispositivo regulamentar (correspondente ao artigo 70, III, "b", e seu § 2°, "2", do RICMS/91).

5. Observe-se que entre os bens relacionados no referido Anexo I não se encontram nem os tubos galvanizados, nem os currais e anexos. Este fato constitui empecilho para a transferência de crédito acumulado, nos termos aventados pela Consulente. Mesmo considerando-se a interpretação conjugada das alíneas "a" e "b" do inciso III do artigo 73 do RICMS/2000, que vem sendo observada por este órgão consultivo, a aquisição de insumos para a fabricação - pelo adquirente ou por terceiro situado neste Estado, por sua conta e ordem de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, mediante o pagamento com crédito acumulado do ICMS, em operação no território paulista, somente é possível para os bens listados no mencionado Anexo I.

6. Ademais, temos que tais bens, na realidade, mais se identificam com obra de construção civil que se integra ao prédio do abatedouro e, por conseguinte, não poderiam ser removidos do lugar sem a perda de suas características essenciais.

7. Assim, a resposta à questão formulada é pela negativa.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe -1 a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 476/04 - Operações interestaduais com suplemento vitamínico
Resposta à Consulta 476/04, de 17-09-04

ICMS - Operações interestaduais com suplemento vitamínico importado do exterior - Condições para aplicação da redução de base de cálculo.

1. A Consulente expõe que:

1.1. importa do exterior insumos agropecuários (suplementos vitamínicos para alimentação animal) devidamente registrados no Ministério da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento (MAPA);

1.2. o inciso IV do artigo 9° do Anexo II do RICMS/00 exige, para a aplicação da redução de base de cálculo às operações interestaduais, que a indústria fabricante do produto seja registrada no MAPA;

1.3. "ocorre que o MAPA não efetua registro de fabricantes domiciliados no exterior, quer sejam de ração, concentrado, suplemento, aditivo, alimento ou ingrediente, conforme esclarecimento encaminhado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento à consulente, em 17/05/2004 (doc. ...). Todavia, saliente se que se assim não fosse, a consulente já teria efetuado o registro dos fabricantes, dos quais importa os suplementos vitamínicos para alimentação animal";

1.4. entende que pode realizar operações interestaduais com o citado produto com redução da base de cálculo, sob pena de ofensa ao artigo 152 da Constituição Federal, que estabelece a "não-discriminação tributária em razão da procedência ou destino do produto".

2. Concluindo, informa que está devidamente registrada no MAPA como importadora e indaga se pode aplicar a redução de base de cálculo às operações interestaduais, uma vez que o único requisito constante no referido artigo que não é cumprido é o registro dos fabricantes no MAPA, em virtude de estarem domiciliados no exterior.

3. O dispositivo em foco está assim redigido:

Artigo 9° (INSUMOS AGROPECUARIOS) - Fica reduzida em 60% (sessenta por cento) a base de cálculo do imposto incidente nas saídas interestaduais com insumos agropecuários adiante indicados:

......................................................................................................................,

IV - ração animal, concentrado ou suplemento fabricado por indústria de ração animal, concentrado ou suplemento, devidamente registrada no Ministério da Agricultura e do Abastecimento, observado o disposto no § 1°, desde que o produto:

a) esteja registrado no órgão competente do Ministério da Agricultura e do Abastecimento e o seu número seja indicado no documento fiscal;

b) contenha rótulo ou etiqueta de identificação;

c) tenha destinação exclusiva a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura;

......................................................................................................................,

§ 1° - Relativamente ao disposto no inciso IV:

1 - entende-se por:

a) RAÇÃO ANIMAL, qualquer mistura de ingredientes capaz de suprir as necessidades nutritivas para manutenção, desenvolvimento e produtividade dos animais a que se destinam;

b) CONCENTRADO, a mistura de ingredientes que, adicionada a um ou mais alimentos em proporção adequada e devidamente especificada pelo seu fabricante, constitua uma ração animal;

c - SUPLEMENTO, o ingrediente ou a mistura de ingredientes capaz de suprir a ração ou concentrado, em vitaminas, aminoácidos ou minerais, permitida a inclusão de aditivos (Redação dada pelo Decreto 46.778/ 2002).

2 - o benefício aplica-se, ainda, à ração animal preparada em estabelecimento rural, na transferência a outro estabelecimento rural do mesmo titular ou na remessa a outro estabelecimento rural em relação ao qual o titular remetente mantiver contrato de produção integrada.

......................................................................................................................,

§ 3° - Este benefício vigorará até 30 de abril de 2005 (Redação dada pelo Decreto 46.778/2002).

4. O inciso IV estabelece que o produto (ração animal, concentrado ou suplemento) deve ser fabricado por indústria devidamente registrada no Ministério da Agricultura e do Abastecimento. Ora, a indústria domiciliada no exterior não consegue obter esse registro, mas o seu representante legal - o importador - sim.

5. Desse modo, às operações interestaduais com suplemento (ingrediente ou a mistura de ingredientes capaz de suprir a ração ou concentrado, em vitaminas, aminoácidos ou minerais, permitida a inclusão de aditivos) importado por estabelecimento registrado no órgão competente do Ministério da Agricultura e do Abastecimento (o número do registro deve ser indicado no documento fiscal) é aplicável a redução de base de cálculo em foco, desde que o produto seja registrado no órgão competente do Ministério da Agricultura e do Abastecimento (o número do registro também deve ser indicado no documento fiscal), contenha rótulo ou etiqueta de identificação e tenha destinação exclusiva a uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe -1 a ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 509/04 - Obrigações acessórias
Resposta à Consulta 509/04, de 17-11-04

ICMS - Obrigações acessórias - Venda de produtos para agência bancária com entrega em outra agência ou Posto de Atendimento Bancário do adquirente - Procedimento.

1. A Consulente relata que "produz ATMs (Caixa de Auto Atendimento), tendo os Bancos como seus principais clientes" e estes solicitam a entrega das máquinas adquiridas "em suas agências ou em outros lugares pré determinados, conhecidos como PABs - Postos de Atendimento Bancário, que geralmente são os Shoping Centers, Supermercados, etc. "

2. Continua dizendo que lhe pareceu, de início, que se tratava de uma venda à ordem, porém ao consultar o RICMS/SP constatou que "seu artigo 129, parágrafo 2°, incisos 1 e 2 (...), condiciona tal procedimento entre no mínimo dois contribuintes, pois impõe a emissão de Notas Fiscais para ambos (vendedor remetente e adquirente original).

2.1 Entende que, como apenas o vendedor remetente é contribuinte, este procedimento é inviável.

3. Constatou, ainda, que o artigo 125, § 4° do RICMS/ SP permite que se possa "entregar a mercadoria em outro estabelecimento do contribuinte, se ambos os estabelecimentos estiverem localizados no Estado de São Paulo".

3.1 Entende que também este procedimento é inviável devido ao RICMS/SP mencionar a palavra contribuinte e por seu cliente não ser contribuinte do ICMS.

4. Diante do exposto, solicita autorização para adotar o seguinte procedimento:

"a- no caso de Nota Fiscal emitida para uma agência e entregue em outra, o procedimento do art. 125, independentemente da palavra contribuinte;

b- no caso de Nota Fiscal emitida para uma agência e entregue em outro endereço (PABs), também o procedimento do art. 125, independentemente da palavra contribuinte."

5. Registre-se, inicialmente, a correção do entendimento expresso pela Consulente, conforme subitem 3.1 da presente, concluindo-se, portanto, pela falta de amparo legal para aplicação do procedimento previsto no § 4° do artigo 125 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000, para o presente caso.

5.1 Também não é aplicável o procedimento previsto no artigo 129, § 2°, do RICMS/2000, já que não se trata de venda à ordem, situação que exigiria a presença de três pessoas jurídicas distintas: vendedor remetente, adquirente original e destinatário. No presente caso o adquirente original e o destinatário são a mesma pessoa jurídica (mesmo CNPJ base).

6. Este órgão consultivo teve oportunidade de pronunciar-se anteriormente em situação relativa à venda de máquinas e equipamentos para empresa de "Ieasing", em operação interna, com entrega direta para o arrendatário dos bens, concluindo, tendo em vista a falta de norma que cuidasse especificamente do assunto, pela emissão de duas Notas Fiscais por parte do vendedor: uma em favor do arrendatário, sem destaque do valor do imposto, para acompanhar o transporte, e outra em favor da instituição adquirente, com destaque do valor do imposto.

7. Isso posto, tendo em vista a ausência de prejuízos ao fisco e à falta de norma regulamentar que cuide especificamente do assunto, nas operações internas de venda de ATMs a bancos, não contribuintes do ICMS, a Consulente (vendedora remetente da mercadoria) emitirá duas Notas Fiscais:

a) uma Nota Fiscal em favor do estabelecimento destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, constará tratar-se de "Remessa por Ordem do Adquirente", bem como os dados pertinentes ao estabelecimento bancário adquirente;

b) uma Nota Fiscal de venda em favor do estabelecimento bancário adquirente, com destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário e os relativos ao documento fiscal acima referido, bem como tratar-se de "Remessa Simbólica".

7.1 Na hipótese de operações interestaduais é necessário que a Consulente formule consulta à unidade da Federação onde se localize o estabelecimento destinatário da mercadoria, lembrando que, nesse caso, o imposto também deverá ser calculado pela alíquota interna, uma vez que o destinatário/adquirente não é contribuinte do ICMS.

José leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário. De acordo. Elaise Ellen leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 38 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultora Tributária.


RCT - 556/04 - Regime especial de apuração de restaurantes bares
Resposta à Consulta 556/04, de 18-11-04

ICMS - Regime especial de apuração de restaurantes bares e estabelecimentos similares (artigos 106 e 107 do RICMS/2000) - A receita da venda de bem usado do ativo imobilizado não deve ser computada na receita bruta auferida para fins de apuração do imposto devido mensalmente.

1. A Consulente declara que tem como "(...) atividade a exploração do ramo de restaurante (...)" e que é usuária de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), tendo optado, nessa condição, "(...) pela apuração e o pagamento mensal do ICMS mediante a aplicação do percentual fixo de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, conforme o que determina o art. 106 do RICMS e Portaria CAT nº 31 de 20.04.2001 (...)".

2. A esse respeito, afirma que "(...) Na definição de receita bruta (base de cálculo do imposto) dada pelo referido artigo (106, parágrafo 1°, inciso I) do RICMS, não fica claro se o resultado das vendas do Ativo Imobilizado compõe ou não o montante da receita bruta (...)".

3. Por outro lado, observa que a definição de receita bruta dada pela Portaria CAT por ela citada (art. 1°, § 1°, III) "(...) está mais específica, pedindo para considerar o resultado da venda de mercadorias (...)", sendo que nenhum dos valores excluídos pela Portaria para fins do cálculo da receita bruta refere-se ao Ativo Imobilizado.

4. Sendo assim, indaga o seguinte:

4.1 - "(...) Emito a Nota Fiscal de venda do bem do Ativo Imobilizado, com destaque de imposto (3,2%), e incluo o valor da mesma na base de cálculo onde vou aplicar o percentual de 3,2%?"

4.2 - "Emito a Nota Fiscal de venda do bem do Ativo Imobilizado, sem destaque de imposto (3,2%), e incluo o valor da mesma na base de cálculo onde vou aplicar o percentual de 3,2%?"

4.3 - "Emito a Nota Fiscal de venda do bem do Ativo Imobilizado, com destaque do imposto, conforme o que determina o artigo 11 do Anexo II (redução de base de cálculo)?"

4.4 - "Emito a Nota Fiscal de venda do bem do Ativo Imobilizado, sem destaque nenhum de imposto e sem tributação? (...)"

5. Em resposta, informamos que a saída de bem do ativo imobilizado está amparada pela não-incidência do imposto prevista no artigo 7°, XIV do RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490/00 e a operacionalização de sua venda se dará com a emissão de Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, I do mesmo regulamento.

6. Informamos, ainda, que o resultado da respectiva venda não deve ser incluído no cálculo da receita bruta para fins de apuração do imposto com base no regime tributário especial de que tratam artigos 106 e 107 do RICMS/2000 e a Portaria CAT - 31/2001, estando correta a proposição constante no subitem 4.4.

7. Por oportuno, apesar de não ter sido objeto de indagação, deve ser ressaltado que a Consulente só poderá apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (regime especial de apuração do imposto devido por restaurantes, bares e estabelecimentos similares, de que tratam os artigos 106 e 107 do RICMS/2000), caso as operações relativas ao fornecimento de alimentação representem mais da metade do seu faturamento global (Portaria CAT - 31, de 20/04/2001, art. 1°, § 1°, item 1). Nesse contexto, as saídas de pizzas (entregues em domicílio) não configuram fornecimento.

Sérgio Bezerra de Meio, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 344/04 - Industrialização por conta de terceiro
Resposta à Consulta 344/04, de 13-01-05

ICMS - Industrialização por conta de terceiro - Complemento de industrialização - Tratamento tributário e procedimentos fiscais.

1. A Consulente expõe que se destaca como uma das principais empresas no ramo da metalurgia, produzindo, a partir do minério denominado bauxita, produtos de alumínio, tais como lingotes, telhas, chapas, bobinas, perfis, fios e cabos e que também pratica operações de industrialização de mercadorias para terceiros localizados dentro do Estado de São Paulo.

2. Esclarece que a operação de industrialização para terceiros consiste no recebimento de sucata com suspensão do ICMS, nos termos do artigo 402 do RICMS/SP, Decreto 45.4901/00, para transformação em outros produtos, tais como lingotes, chapas, folhas, etc. e que "no retorno do produto industrializado ocorre a incidência do ICMS sobre o valor acrescido, assim entendido o total cobrado do autor da encomenda, nele incluídos o valor dos serviços e o das mercadorias empregadas no processo industrial, conforme determinam os §§ 2° e 3° do artigo 402, combinados com o artigo 403, parágrafo único, item "2", do RICMS/SP, Decreto 45.4901/00".

3. Ainda esclarece que, "por algum motivo, determinados produtos, após industrializados, quando chegam aos encomendantes apresentam problemas técnicos, o que origina a devolução dos mesmos para um novo beneficiamento" e que "nesse momento da devolução é que tanto o encomendante quanto o industrializador (Consulente) estão enfrentando dificuldades em operacionalizar a operação, ou seja, qual o modo correto da emissão do documento fiscal".

4. Entende a Consulente que, no momento da devolução, devem ser emitidas duas Notas Fiscais, uma com a Natureza da Operação "Devolução de Industrialização", CFOP 5.200, considerando como base de cálculo do ICMS o valor total cobrado do autor da encomenda (valor dos serviços prestados + mercadorias empregadas) e outra utilizando a Natureza da Operação "Remessa para Industrialização", CFOP 5.901, com a indicação do valor dos materiais enviados para esse novo processo.

5. Isso posto, solicita a confirmação do seu entendimento e, na hipótese negativa, indaga se existe uma outra forma de efetuar a operação descrita.

6. Esclarecemos, preliminarmente, que:

6.1. A situação focalizada na presente consulta não se enquadra no conceito de devolução de mercadoria, previsto no inciso IV do artigo 4° do RICMS/00 ("para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera se devolução de mercadoria, a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior"). Trata-se de complemento de industrialização;

6.2. Por não constar na petição de consulta, a presente resposta considerará, como premissa, que não haverá acréscimo no valor total cobrado do autor da encomenda pela Consulente.

7. Realiza a Consulente industrialização por conta de terceiro, também situado neste Estado, que remete a sucata, amparada pela suspensão prevista no artigo 402 do RICMS/00, para elaboração de lingotes, chapas e folhas de alumínio; o retorno ao autor da encomenda também se efetiva com a suspensão do imposto, recolhendo a Consulente o imposto calculado sobre o valor total cobrado (valor dos serviços prestados e valor das mercadorias empregadas no processo industrial), conforme determina o mencionado regulamento nos artigos 402, §§ 2° e 3°, e 403, parágrafo único, item 2.

8. Sendo necessária a remessa do produto para complementar sua industrialização, operação essa que também se efetivará sob a égide da suspensão de que trata o artigo 402 do RICMS/00, emitirá o autor da encomenda Nota Fiscal consignando o valor do produto (valor da sucata adicionado ao valor total cobrado pelo industrializador), na qual, além dos requisitos regulamentares exigidos, constarão:

8.1. como natureza da operação: "Remessa para Complemento de Industrialização";

8.2. os dados identificativos da Nota Fiscal que promoveu a remessa original e da Nota Fiscal de retorno do industrializador (Consulente).

9. Procedido o complemento da industrialização, a Consulente efetuará o retorno do produto albergado pela suspensão a que se refere o item 2 do § 1 ° do artigo 402 do RICMS/00, explicitando que as mercadorias empregadas e os serviços prestados já foram cobrados por meio de sua Nota Fiscal que acobertou o primeiro retorno, cujos dados identificativos deverá mencionar, além dos demais requisitos exigidos regularmente para a operação, indicando como natureza da operação "Retorno de Complemento de Industrialização" e consignando o mesmo valor informado pelo autor da encomenda na operação precedente (remessa para complemento de industrialização).

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária Chefe Substituta -1 a ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 472/04 - Empresa transportadora
Resposta à Consulta 472/04, de 13-09-04

ICMS - Empresa transportadora - Emissão de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) Prestações internas com tomador localizado no exterior - Considerações.

1. A Consulente, com atividade de transportadora rodoviária de cargas, informa que presta serviços de  estufagem de cargas (colocação em contêineres) a um cliente localizado no exterior e que, para viabilizar economicamente a operação, os fornecedores entregam as mercadorias na sua filial de São Bernardo do Campo (identificada na Consulta) que as transporta até o seu estabelecimento em Santos para estufagem e embarque para o exterior na data prevista.

2. Informa, também, que as mercadorias, no transporte, são acobertadas por uma Ordem de Coleta e pelas Notas Fiscais destinadas ao cliente no exterior e que, posteriormente, emite um CTRC preenchido da seguinte forma:

- Remetente - a Consulente filial de SBC

- Destinatário - a Consulente matriz em Santos

- Consignatário - O Cliente do Exterior

- ICMS destacado.

3. Registre-se, de início, que a presente resposta irá se ater, estritamente, às questões pertinentes à prestação de serviço de transporte trazidas pela consulta.

4. Assim, cabe esclarecer que a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal está no campo de incidência do ICMS, sob a competência dos Estados e do Distrito Federal, conforme estabelecido pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e, ainda, que ocorre o fato gerador do imposto no início da prestação do serviço de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, e esse fato gerador é que determina a qual Estado é devido o imposto (LC 87/96, artigo 11, II, "a", e artigo 2°, X, do RICMS/2000).

5. Frise-se que o fato gerador na prestação de serviço de transporte ocorre no local de início da prestação, ou seja, no ponto inicial do deslocamento da mercadoria. No presente caso, o início da prestação se dá em São Bernardo do Campo e trata-se de prestação interna, já que o seu termino ocorre em Santos.

6. Por outro lado, no tocante ao preenchimento do Conhecimento de Transporte Rodoviária de Cargas-CTRC devem ser observadas as disposições do artigo 152 do RICMS/2000, no sentido de indicar os dados do real destinatário e/ou remetente das mercadorias e as observações quanto ao percurso, local de coleta e entrega da carga.

7. Assim, no preenchimento do CTRC deve constar, além das demais informações exigidas na legislação, de acordo com a respectiva Nota Fiscal da mercadoria, como remetente o exportador (vendedor) e como destinatário o importador (comprador), localizado no exterior. No campo "observações" deve ser informado o percurso e os locais de coleta e entrega da carga relativos à prestação do serviço contratado. O CFOP a ser informado é o do grupo 5, por ser a prestação interna. O ICMS deve ser destacado, tendo em vista que o tomador do serviço, destinatário no exterior, não pode ser o substituto tributário, nos termos do artigo 317 do RICMS/2000. Assim, o CTRC deverá ser emitido com destaque do imposto que será escriturado em conta gráfica e recolhido, conforme o período de apuração, de acordo com o CNAE - Fiscal.

8. Observe-se, também, que não há que se falar em "Ordem de Coleta", na hipótese apresentada. O CTRC deve ser emitido pela filial da Consulente de São Bernardo do Campo, antes de iniciada a prestação, por sereia quem efetua o transporte das mercadorias. Além disso, como são diversos os remetentes das mercadorias (fornecedores) para cada um deles deve ser emitido um CTRC específico (artigo 152 do RICMS/2000).

9. Registre-se, contudo, que, entendendo a Consulente que possa haver procedimento que facilite o cumprimento de suas obrigações acessórias, poderá solicitar Regime Especial instrumentalizado nos termos do artigo 479 e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT 39/91. A solicitação de Regime Especial deve ser protocolizada no Posto Fiscal de vinculação do contribuinte, dirigida à Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, à qual se encontra subordinada a Assistência de Regimes Especiais competente para analisar a viabilidade da adoção, pelo contribuinte, de procedimentos especiais relativos às obrigações acessórias (Decreto 44.566/1999, artigo 13).

10. Para regularizar as operações efetuadas em desacordo com a presente resposta a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal a que está vinculada valendo-se da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 38 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 047/05 - Comerciante Ambulante
Resposta à Consulta 47/05, de 22-03-05

ICMS - ECF - Comerciante Ambulante que se enquadre na definição do artigo 18 do RICMS/2000 (Lei 6.374/89, art. 14, parágrafo único), realizará, necessariamente, apenas operações fora do estabelecimento, estando, portanto, dispensado do uso do ECF.

1. A Consulente, é, conforme o artigo 1º de seu estatuto (cópia anexa à consulta), associação "constituída para fins de estudo, coordenação e proteção dos interesses dos comerciantes ambulantes e distribuidores de doces, balas e biscoitos do Estado de São Paulo e outras categorias, a critério da diretoria(...)" (grifos nossos).

2. Informa que os comerciantes ambulantes de doces, balas, bombons e biscoitos foram inicialmente enquadrados no código 70714 da Classificação de Atividades Econômicas - CAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -IBGE. No entanto, com a extinção do CAE e sua substituição pelo sistema CNAE - fiscal (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal) passaram a ser enquadrados no CNAE - fiscal 5269-8/01, que correspondia a "comércio varejista realizado em vias públicas". Segue relatando que, quando o CNAE 52698/01 foi extinto, formulou consulta ao IBGE indagando qual seria o CNAE de seus associados, cuja resposta indicou o CNAE 5222-1/00, correspondente a "comércio varejista de balas, bombons e semelhantes, com opção de inclusão de atividade auxiliar".

3. Isso posto, afirma que "a fiscalização, para aos estabelecimentos com faturamento anual superiora R$ 120.000,00, e com cadastro no CNAE 5222-1/01 e 5229-9/99, que é o caso dos associados, está obrigando a adoção do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF)".

3.1. E expõe seu entendimento de que a tal exigência seria "inadequada e totalmente impraticável para os ambulantes, visto que estes, embora exerçam o comércio varejista, não têm um estabelecimento fixo". Além disso, argumenta que, embora a residência desses associados sirva como local de referência, ali não são realizadas vendas, as quais ocorrem, "nas ruas de São Paulo, nos estabelecimentos adquirentes, padarias, bares, restaurantes, mercados e mercearias". Por fim, acrescenta que "as mercadorias que os associados comercializam são adquiridas diretamente dos fornecedores, retirando-as nas fábricas e armazenando-as em seus veículos".

4. Requer, então, que "seja esclarecido qual é o efetivo CNAE dos associados, enquadrando-os adequadamente e informando-os se efetivamente, dada a natureza das atividades dos associados, (...), estão obrigados à adoção de ECF e emissão de notas fiscais de remessa e retorno tal qual está exigindo a fiscalização".

5. De início, esclarecemos que, desde a edição do Decreto 43.809, de 18/01/99, que alterou a redação do artigo 530-A do anterior Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91, que disciplinava, à época, a obrigatoriedade de adoção do ECF nas condições ali estabelecidas, não há mais vinculação entre tal obrigatoriedade e o CAE (antigo CNAE - fiscal) do contribuinte.

6. A obrigatoriedade de uso do ECF encontra-se disciplinada no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 - RICMS/2000, em seu artigo 251, que assim dispõe:

"Artigo 251 - É obrigatório o uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal- ECF por estabelecimento que efetue operação com mercadoria ou prestação de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja pessoa física ou jurídica não-contribuinte do imposto (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°; Convênio de 15-12-70, art. 50, §§ 1° e 3°, na redação do Ajuste SINIEF-10/99; Convênio ECF-1/98, cláusulas primeira e terceira, com alteração dos Convênios ECF-2/98, ECF-6/99 e ECF-1/00).

§ 1 ° - Ressalvados os casos previstos na legislação, ao contribuinte obrigado ao uso de ECF somente será permitida a emissão de documento fiscal por outro meio, inclusive o manual, por razões de força maior ou caso fortuito, tais como falta de energia elétrica, quebra ou furto do equipamento, desde que atendidas as normas contidas na legislação, hipótese em que deverá anotar no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências o motivo, a data da ocorrência e os números, inicial e final, dos documentos fiscais emitidos.

(...)

§ 3° - A obrigatoriedade prevista neste artigo não se aplica:

1 - a estabelecimento:

a) que realize venda de veículo sujeito a licenciamento por órgão oficial;

b) de concessionária ou permissionária de serviço público relacionado com fornecimento de energia elétrica, fornecimento de gás canalizado ou distribuição de água;

c) prestador de serviço de comunicação e de transporte de carga e de valor;

d) que se utilize de Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados;

e) usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, para emissão de Bilhete de Passagem nas prestações de serviços de transporte intermunicipal, interestadual e internacional de passageiros (Convênio ECF-2/04). (Acrescentada a alínea "e" pelo inciso II do art. 2º do Decreto 48.739 de 21-06-2004; DOE 22-06-2004; efeitos a partir de 1°-05-2004)

2 - ao contribuinte que tenha auferido receita bruta no exercício imediatamente anterior de até R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), observado o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo 252:

3 - às operações realizadas:

a) fora do estabelecimento:

b) por farmácia de manipulação.

§ 4° - A adoção, o uso e outras atividades relacionadas com o ECF observarão disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda".

7. Pelo que se depreende do texto legal, não é o estabelecimento, na sua totalidade, que está excluído da obrigação de adequar-se ao uso do ECF, a não ser quando realize exclusivamente vendas fora do estabelecimento.

8. Nesse sentido, é oportuno lembrar que o artigo 18 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000), conceitua "comerciante ambulante" para fins da legislação tributária paulista, nos mesmos termos do parágrafo único do artigo 14 da Lei 6.374/89, verbis:

"Artigo 18 - Considera-se comerciante ambulante a pessoa natural, sem estabelecimento fixo que, por conta própria e a seus risco,. portanto todo o seu estoque de mercadorias, exerça pessoalmente atividade comercial (Lei 6.374/89, art. 14, parágrafo único)." (grifos nossos)

8.1. E o § 5° do artigo 19 do RICMS/2000 acrescenta que "em relação aos ambulantes, feirantes e prestadores autônomos de serviços, conceder-se-á a inscrição em função da localidade de sua residência".

8.2. Assim, o comerciante que se enquadre na definição do artigo 18 do RICMS/2000 (Lei 6.374/89, art. 14, parágrafo único), realizará, necessariamente, apenas operações fora do estabelecimento, até porque não possuirá um estabelecimento comercial fixo e não estará, portanto, obrigado ao uso do ECF.

8.3. Já se a Consulente possuir outros associados que não realizem exclusivamente o comércio ambulante, independentemente da proporcionalidade entre suas vendas, internas ou externas, estarão obrigados à adoção do ECF, em todos os estabelecimentos comercias que possuam, conforme disciplinado pela Portaria CAT 55/98 e suas alterações, para as vendas que realizem no estabelecimento, estando as operações realizadas fora do estabelecimento dispensadas de seu uso.

9. Quanto à parte final das indagações da Consulente (necessidade de emissão de Nota Fiscal de remessa e retorno Dor comerciantes ambulantes), observamos que as conclusões apresentadas na Resposta à Consulta n° 368, de 12/06/90, formulada pela mesma associação e publicada no Boletim Tributário 440 série A, de 1990, continuam válidas, pois não mudou o conceito de comerciante ambulante para fins da legislação tributária paulista e as mudanças ocorridas na disciplina relativa aos documentos que os comerciantes ambulantes devem portar (artigo 435 do RICMS/2000, correspondente atual do artigo 341 do antigo Regulamento do ICM, referido no item 7 da RC 368/90) também não alteram as conclusões expostas.

10. Por fim, observamos que os comerciantes que não se enquadram na definição do artigo 18 do RICMS/ 2000, porém realizam operações fora do estabelecimento, devem observar as normas constantes do artigo 434 do RICMS/2000, sem detrimento do explanado no subitem 8.3. acima.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi. Consultora Tributária Chefe - 33 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. Henrique Shiguemi Nakagaki. Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 549/04 - Incidência do imposto
Resposta à Consulta 549/04, de 02-12-04

ICMS - Incidência do imposto em operação relativa à aquisição interestadual de energia elétrica por indústria paulista para utilização como insumo no seu processo produtivo - Responsabilidade pelo recolhimento do imposto.

1. A Consulente relata que "é empresa do segmento de laminação de aços, tendo como um dos insumos de seu processo produtivo a energia elétrica" e que "recentemente está inserida na categoria de consumidora livre de energia elétrica, tendo formalizado contrato para representação e compra e venda perante o Mercado Atacadista de Energia (MAE), cumprindo todas as exigências da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)".

2. Informa que "a questão da incidência do ICMS sobre energia é a dúvida principal da presente consulta, assim como a responsabilidade tributária pela operacionalização e recolhimento do tributo", esclarecendo que sua dúvida decorre da leitura "do inciso X do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, quando diz que não incidirá ICMS sobre operações que destinem a outros Estados (...) e energia elétrica", fato que lhe parece ter sido acompanhado pela Lei Complementar nº 87/96 no inciso III do § 1 ° do artigo 2° combinado com o inciso III do artigo 3° (faz referência também aos Convênios ICMS 83/00 e 103/01).

3. Informa, ainda, por meio de declaração anexada à presente, que não está sofrendo qualquer processo de fiscalização relativo à consulta que visa "apurar se há incidência de ICMS no consumo de energia elétrica na modalidade consumidor livre (MAE), realizado por concessionária sediada em outro Estado da Federação, nos termos do artigo 155, X, da CF/1988 cc. LC nº 87/96".

4. Diante do exposto, pergunta:

"1. A exigência de ICMS sobre operações de consumo de energia elétrica para fins INDUSTRIAIS é devida? Qual o aparato legal que dá suporte para sua cobrança?

2. Esclarecer se o ponto de vista legal se a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é do contribuinte/consumidor final ou da empresa Corretora/Gestora que representante no MAE?" (sic)

5. Referida questão foi apreciada por este Órgão Consultivo na resposta à Consulta de n° 447/99, na qual o fornecedor de energia elétrica para contribuinte industrial paulista é mineiro, da qual transcrevemos alguns trechos:

"1. A Consulente, sediada no Estado de Minas Gerais, diz que iniciou, em maio de 1999, o fornecimento de energia elétrica a contribuinte do ICMS (indústria) localizado no Estado de São Paulo, que será utilizada "como insumo na sua produção".

(... )

3. A respeito da operação interestadual que destina energia elétrica do Estado de Minas Gerais para o Estado de São Paulo, dispõe o § 2°, X, "b", do art. 155 da Constituição Federal de 1988 que não há incidência.

4. O que a norma constitucional significa é que nessas operações interestaduais impera o princípio do destino. O imposto somente é devido para a unidade federada onde a energia elétrica deverá ser consumida.

5. O fornecimento de energia elétrica no território paulista é fato jurídico-tributário distinto da operação de saída do território de outro Estado. O fornecimento ocorre com vistas ao consumo, incidindo sobre tal operação a tributação do ICMS, conforme se detalha a seguir.

6. Determinam os arts. 2°, § 1°, III, e 12, XII, da Lei Complementar nº 87/96, que há incidência do ICMS sobre a entrada de energia elétrica decorrente de operação interestadual, quando não destinada à comercialização ou à industrialização, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente, e ocorrendo o fato gerador do imposto nesse momento de sua entrada no Estado.

7. O que se compreende dessa norma é que apenas não sofrem tributação as entradas interestaduais de energia elétrica - portanto, operações realizadas por pessoas localizadas no território da unidade da Federação onde se dá a entrada -que, no momento da entrada interestadual, sejam direcionadas para a industrialização ou a comercialização da própria energia elétrica, quais sejam, operações das quais resulte a continuação do ciclo da energia elétrica rumo ao consumo.

8. Ora, o uso de energia elétrica, como insumo, em estabelecimento industrial, visa à formação de novo produto, não à industrialização da energia elétrica, pois ela é consumida no processo industrial, como também é consumida no estabelecimento comercial. Ou seja, o estabelecimento industrial não industrializa energia elétrica, mas a consome; o estabelecimento comercial não comercializa energia elétrica, mas a consome.

9. Assim, a saída de energia elétrica do Estado de Minas Gerais para o Estado de São Paulo, energia que é destinada á transmissão ou á distribuição, não é tributada. Entretanto, ocorre a tributação no fornecimento dessa energia a qualquer pessoa ou estabelecimento comercial ou industrial que consome energia elétrica.

(... )

11. Em razão do exposto, a Consulente, (...), é responsável pelo recolhimento do imposto na qualidade de substituta tributária ao fornecer essa mercadoria em território paulista, segundo disposto no § 2° do art. 9° da Lei Complementar nº 87/96.

12. Nesse sentido, estabelece o art. 426 do RICMS/00, com base no Convênio ICMS n° 83/00, que "o estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, localizado em outro Estado, que efetuar fornecimento de energia elétrica não destinada a comercialização ou industrialização diretamente a consumidor paulista recolherá o imposto em favor deste Estado"."

6. Conforme se depreende dos itens 8 e 9 da resposta á Consulta 447/99, na hipótese sob análise (itens 1 e 3 da presente), de entrada no território deste Estado, de energia elétrica fornecida por empresa estabelecida em outra unidade da Federação para a Consulente, estabelecimento industrial localizado neste Estado, que utiliza a energia elétrica adquirida como insumo em seu processo produtivo, há incidência do ICMS, conforme fundamentação apresentada na resposta referida, o que responde á primeira questão proposta.

7. Com relação á segunda pergunta apresentada, não obstante a falta de clareza da redação, verifica-se respondida a questão da responsabilidade pelo recolhimento do imposto por meio do artigo 426 do RICMS/2000, transcrito no item 12 da resposta á Consulta 447/99, acima.

7.1. Complementarmente, caso o estabelecimento fornecedor seja agente do Mercado Atacadista de - Energia - MAE ou de sua sucessora, a Câmara de Comercialização de Energia, aplica-se também o disposto no artigo 5° do Anexo XVIII do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"Artigo 5° - O agente do Mercado Atacadista de Energia - MAE, ou de sua sucessora, a Câmara de Comercialização de Energia, que assumir a posição de fornecedor de energia elétrica a adquirente localizado neste Estado deverá, relativamente a cada contrato bilateral, para cada estabelecimento destinatário (Convênio ICMS 6/04, cláusulas primeira, I, e sexta): (Redação dada ao art. 5° pelo art. 1 ° do Decreto 48.664 de 17-05-04; DOE 18-05-04; efeitos a partir de 18-05-04)

I - emitir mensalmente Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A;

II - no caso de fornecimento a consumidor livre ou a autoprodutor, destacar na Nota Fiscal de que trata o inciso I o valor do imposto incidente sobre a respectiva operação. (Redação dada ao inciso II pelo inciso XIX do art. 1°do Decreto 48.831 de 29-07-04; DOE 30-07-04; efeitos a partir de 30-07-04)"

8. Finalmente, tendo em vista o enquadramento da Consulente na categoria de "consumidor livre" junto ao MAE, conforme informado no item 1 da presente, recomendamos a leitura dos artigos 6° a 8° do Anexo XVIII do RICMS/2000.

José Leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário. De acordo. Elaise EUen Leopoldi. Consultora Tributária Chefe-3a ACT. Gianpaulo Camilo Dringoli. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária - Substituto.


RCT - 1423/91 - Responsabilidade tributária
Resposta à Consulta 1.423/91, de 08-10-91

SUCESSÃO COMERCIAL - Responsabilidade tributária.

1 - A Consulente, em 30.08.90, assumiu o compromisso de uma "promessa de venda de seus equipamentos e máquinas industriais à, que entrou, de imediato, na posse daqueles bens" compromissária-compradora, é sediada na...

Concomitantemente, a Consulente cedeu, em locação, o prédio onde se achavam as mencionadas máquinas e equipamentos à firma, empresa coligada à . . . e a qual caberá o desenvolvimento das atividades industriais de produção.

2 - A Consulente acrescenta que "... aqueles contratantes estão a pretender a rescisão dos contratos”. Na iminência de vir a readquirir a propriedade dó estabelecimento em causa "... teme a Consulente que, embora não tenha mais dentre seus objetos, a industrialização, possa ser tida como sucessora daquela que atualmente explora as atividades, para todos os fins e feitos de direito, no âmbito das obrigações jurídico tributárias, tendo em vista que, novamente, estaria na posse direta de todos os bens, móveis e imóveis."

Isto posto, formula indagação sobre a matéria.

3 - A questão da responsabilidade tributária especificamente na sucessão comercial "lato sensu" é regulada no nosso Código Tributário, nos seus artigos 132 e 133. Em preliminar, recorde-se que a legislação tributária editada anteriormente à nossa nova Carta Constitucional de 1988, aqui incluindo, obviamente, o CTN, teve assegurada expressamente a sua aplicação, "ex vi" do disposto n. § 52 do artigo 34 das suas DDTT.

4 - A norma do mencionado artigo 132 cuida dos casos decorrentes do que em geral é denominado de "reorganização societária" (fusão, transformação e incorporação) das pessoas jurídicas de direito privado, inclusive da sua extinção, em hipótese de que a "... exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio" (artigo 132, parágrafo único).

5 - A responsabilidade nos demais casos vem disposta no artigo 133 ("verbis"):

"Artigo 133 - A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a dada do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão." (g.n)

6 - A leitura do dispositivo nos mostra que se acha aí consagrada a responsabilidade do adquirente. A boa compreensão desse dispositivo, entretanto, carece de algum estudo que deve começar pelo entendimento que se dará à locução “fundo de comércio” ali colocada ao lado de “estabelecimento comercial”. O saudoso Prof. Fábio Fanucchi, no seu Curso de Direito Tributário, evidenciando seu espírito pragmático, mas em síntese feliz, ensinava que 11... O "fundo de comércio" que gera a responsabilidade determinada pela sua aquisição, se constitui na universalidade de bens, direitos e obrigações que integram ou gravam o patrimônio do comerciante, industrial ou profissional transmitente desse objeto de valor, podendo encontrar-se a figuração até mesmo quando uma parte dessa universalidade é transmitida para pessoa diversa. A regra legal tem em vista, apenas, a segurança da Fazenda na obtenção da receita tributária, fixando-se sua ação no conjunto de valores patrimônios do contribuinte, mesmo do que na própria pessoa do sujeito passivo”.

7 - A seguir, é importante ter-se presente que a "responsabilidade" de que trata o dispositivo está expressamente restringida aos tributos. Vale dizer: o que é possível se cobrar do sucessor do contribuinte é apenas o tributo que este deixou de pagar não incluídas nessa regra do artigo 133 multas punitivas do sucedido (6ª Câm. do E. Trib. de Alçada Civil de São Paulo, Ag. de Pet. nº 178.235 - Rev. dos Tribunais, vol. 444/20; 4ª Câm. do Trib. de alçada Civil de São Paulo, Ag. de Pet. 166.370 - Rev. dos Tribunais, vol. 433/192).

8 - Impõe-se, ainda, algumas palavras sobre a qualificação da responsabilidade segundo o que dispõem os incisos I e II do artigo 133 em estudo. A matéria é colocada com justeza no V. Acórdão (unânime) da C. 1ª Câm. do E. 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no AG. de Pet. nº 193.706, "in" Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, vol. 27/54, do qual nos permitimos transcrever a parte dispositiva:

“Os recursos não comportam provimento, impondo-se a confirmação da sentença agravada que bem solucionou a lide.

Tratando-se de responsabilidade fiscal a titulo de dívida correspondente a estabelecimento comercial objeto de alienação, irrogada ao adquirente, a despeito de o alienante prosseguir na atividade comercial, em outro local, indiscutível a incidência da regra prevista no artigo 133, inciso 11, do Código Tributário Nacional.

A responsabilidade fiscal do adquirente do estabelecimento ou fundo de comércio, ao contrário do que sustenta a agravante, na hipótese, é de ordem subsidiária, em face do expresso texto legal que rege a matéria.

O equívoco resultou da inovação indevida do disposto no artigo 124, do Código Tributário Nacional, que contém fórmula ampla a respeito da solidariedade do direito tributário, mas que, no particular, não tem aplicação, por se cuidar de caso especificamente previsto pelo legislador.

Se a hipótese é completada em dispositivo especial, não há como cogitar da incidência da norma geral, que, de resto, trata de assunto genérico diverso.

A responsabilidade dos sucessores de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, nas hipóteses previstas no artigo 133 do diploma legal citado, é integral, no caso de "o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade", e subsidiária com o alienante, "se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão".

Como bem observou o ínclito Min. Aliomar Baleeiro, a melhor exegese do dispositivo em pauta é no sentido de que "o Fisco exigirá diretamente os débitos anteriores à alienação ao adquirente, se o alienante retirar-se do negócio ou atividade e não iniciar outra nos seis meses seguintes; mas os exigirá diretamente do próprio alienante em caso contrário, reservando-se a cobrá-los do adquirente se aquele for insolvente, desaparecer, tornar impraticável a cobrança" (Direito Tributário Brasileiro, 2ª ed., Forense, pág. 431).

Assim é, porque a responsabilidade nessa hipótese de caráter subsidiário.

Entende-se por responsabilidade subsidiária "a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida" (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, vol. IV, ed. Forense, 1967, pág. 1486).

Assim, outra não poderia ser a conclusão, pois se cuidasse de responsabilidade puramente solidária, dispensável seria a distinção feita pelo legislador tributário.

Por conseguir, se o devedor do tributo, como se admitiu no processo administrativo, mantém sede em outra localidade, prosseguindo na atividade mercantil, deve responder em primeiro lugar pelo crédito fazendário a que deu causa.

Nessas condições, nega-se provimento ao recurso, para manter a decisão recorrida por seus próprios e bem lançados fundamentos, inclusive no tópico decorrente da sucumbência processual" (ac.un. da Iª Câm. do 1º Trib. de Alçada Civil, em 15.05.73, Ag. de Pet. n. 193.706, reI. Juiz Márcio Bonilha, "in" "Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo", vol. 27/54)".

9 - Assim, readquirindo a propriedade do estabelecimento, a Consulente poderá yir a ser responsabilizada pelo pagamento do tributo que a deixar de pagar no período de 30.08.90 até a data da rescisão da promessa de venda em causa, não incluídas nessa responsabilidade obrigação de recolher multas punitivas: a responsabilidade da Consulente será integral (CTN, art. 133, I), se cessar a exploração do comércio, indústria ou outra atividade empresarial, ou subsidiária (CTN, art. 133, II), em hipótese contrária, entendidas essas expressões em conformidade com os termos do V. Acórdão Transcrito em parte, no item 8 acima.

Walter José Guedes Junior, Consultor Tributário. De acordo. Mozart Andrade Miranda, Consultor Tributário-Chefe - ACT. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 663/04 - Importação de mercadoria por contribuinte
Resposta à Consulta 663/04, de 17-01-05

ICMS - Importação de mercadoria por contribuinte paulista com desembaraço aduaneiro e revenda no Estado da Bahia.

1. A consulta está assim formalizada:

"A consulente (cujo ramo de atividade é o comércio atacadista de produtos químicos), contribuinte paulista, pretende importar mercadoria estrangeira e desembaraçar no Porto de Salvador, no Estado da Bahia, remetendo-a diretamente ao adquirente estabelecido, também, no Estado da Bahia.

A operação será, em um primeiro momento, de Remessa em Consignação Industrial, sendo efetivada a venda, conforme utilização da mercadoria pelo adquirente.

Existem, no caso, duas operações e dois fatos geradores do ICMS:

1. entrada de mercadoria importada do exterior.

2. Remessa em Consignação Industrial e posterior venda de mercadoria enviada em Consignação Industrial.

Referente ao 1º fato gerador, a consulente entende que deverá recolhera ICMS para o Estado da Bahia, através da GNRE, à alíquota interna daquele Estado, segundo o artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar o 87/96 (...).

Porém, diante do acima exposto, a consulente ainda pergunta:

1. A consulente terá direito ao crédito do ICMS na escrituração do seu livro Registro de Entrada?

2. Qual é a alíquota do ICMS aplicável na Nota Fiscal de Saída de Remessa em Consignação Industrial da consulente ao adquirente?

3. Haverá algum procedimento extra que a consulente deva tomar? Tais como, alguma anotação na escrituração no livro Registro de Apuração do ICMS, etc.?

(...)

A consulente entende que pelo principio da não cumulatividade (artigo 59 do RICMS/00) e, uma vez que a mercadoria estrangeira adquirida é para revenda, ainda que a mercadoria entrada seria simbolicamente.

A operação de saída seria regular e tributada, a consulente teria o direito ao crédito do ICMS, pago na importação (conforme artigo 61 do RICMS/00), registrando-o no livro Registro de Entradas".

2. O artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/96, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, estabelece que o local da operação, para efeito de cobrança do ICMS, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física.

3. No caso da presente consulta, o local da operação é o município da Bahia onde está estabelecido o cliente a quem se destina a mercadoria desembaraçada. Por conseguinte, o sujeito ativo relativamente à operação de importação é o Estado da Bahia, a quem cabe também o ICMS incidente sobre a saída subseqüente - aquela relativa à venda ao cliente baiano.

4. Assim, uma vez que não ocorre operação de circulação de mercadoria no Estado de São Paulo, não cabe à Consulente creditar-se neste Estado, do imposto pago em razão da operação de importação de mercadoria desembaraçada e vendida diretamente no Estado da Bahia; vale dizer, com entrada física em estabelecimento daquele Estado.

5. Quanto à operação de venda ao cliente baiano, a Consulente não deve debitar-se do imposto no Estado de São Paulo, pela mesma razão de que a operação não ocorre neste Estado.

6. Recomenda-se que a Consulente apresente consulta ao fisco baiano para dirimir dúvidas relativas a operações de circulação de mercadorias realizadas naquele Estado.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária.

De acordo. Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária Chefe Substituta - 1 a ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 521/04 - Prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal
Resposta à Consulta 521/04, de 06-01-05

ICMS - Prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal - Base de cálculo Preço do serviço - incluem-se na base de cálculo do imposto todos os valores que integram o preço do serviço cobrado do usuário, ainda que exigidos a título de ressarcimento de pagamentos.

1. A Consulente informa que este órgão consultivo, em resposta à Consulta nº 443/90, por ela formulada, "considerou que todas as despesas e taxas lançadas no Bilhete de Passagem Rodoviário e cobradas do passageiro deveriam integrar a base de cálculo do ICMS".

2. "Na ocasião, (...) esclareceu que o preço total da passagem cobrado do passageiro era composto basicamente dos seguintes itens: tarifa autorizada pelo DER/SP (hoje sucedido pela ARTESP); Seguro Facultativo de Acidentes Pessoais; Pedágio; Tarifa de Embarque (pela utilização de terminal rodoviário) e Taxa de Fiscalização do DER/SP (hoje sucedido pela ARTESP)".

3. Alega, contudo, que esse tema necessita ser reavaliado, pelas razões a seguir expostas.

4. Quanto ao "Seguro Facultativo", alega que, por determinação do DER/SP (sucedido pela ARTESP), esse seguro não mais integra o preço da passagem. Se o passageiro tiver interesse, poderá contratar o seguro através de um documento denominado "Certificado de Seguro de Acidentes Pessoais".

5. Dessa forma, prossegue, a empresa de transportes de passageiros se limita a "emitir o certificado de seguro, que nada mais é do que uma espécie de apólice de seguro individual para o passageiro, mas totalmente à parte da prestação do serviço de transporte", sendo que o valor pago a esse título é transferido para as seguradoras.

6. No que se refere à "Tarifa de Embarque" e "Pedágio", diz que esses valores, embora sejam "lançados em campos apropriados do Bilhete de Passagem Rodoviário, fazendo parte, portanto, do valor total que é cobrado do passageiro", (...) "não são de natureza remuneratória para as empresas de transporte de passageiros", que se limitam a "arrecadar os referidos valores (...) e repassá-los às correspondentes administradoras ou concessionárias, para as quais representam uma efetiva receita".

7. Além disso, aduz que "os valores relativos à tarifa de embarque (...) e do pedágio, incluídos no preço total da passagem, fazem parte da lista de serviços de que trata a LC 116/2003" (itens 20.03 e 22.01, respectivamente):

"20.03 - Serviços de terminais rodoviários, ferroviários, metroviários, movimentação de passageiros, mercadorias, inclusive suas operações, logística e congêneres".

"22.01 - Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais".

8. Aduz que esses serviços não estariam, portanto, no âmbito de incidência do ICMS, a teor do disposto nos §§ 2° e 3° do artigo 1° da citada LC 116/2003:

"Artigo 1°_ O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(............................................................................................................................)

§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 3° O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

(...........................................................................................................................)”

9. Argumenta, ainda, que o fato desses valores estarem incluídos no Bilhete de Passagem Rodoviário não autoriza o entendimento de que tais valores deveriam compor a base de cálculo do ICMS, uma vez que esse procedimento encontra respaldo no artigo 183, § 1°, itens 1 e 2 do RICMS/2000:

"Artigo 183 - O documento fiscal, que não poderá conter emenda ou rasura, será emitido por qualquer meio gráfico indelével, compreendendo os processos eletrônico, mecânico ou manuscrito, com decalque a carbono ou em papel carbonado nas vias subseqüentes à primeira, garantida a legibilidade dos seus dados em todas as vias.

§ 1° - No documento fiscal, será permitido:

1 - acrescentar indicações necessárias ao controle de outros tributos federais e municipais, atendidas as normas da legislação de cada tributo;

2 - acrescentar indicações de interesse do emitente, que não prejudiquem a clareza;

(...........................................................................................................................)”

10. Em face do exposto, entende "que os valores relativos à Tarifa de Embarque e Pedágio podem integrar o Bilhete de Passagem Rodoviário sem, contudo, comporem a base de cálculo do ICMS, tendo em vista, principalmente, a restrição imposta por intermédio do § 2° do artigo 1° da LC 116/2003, além do fato de que tal procedimento não promove qualquer prejuízo à clareza do documento fiscal".

11. Questiona, finalmente, se está correto o entendimento.

12. Com a devida vênia, entendemos que os argumentos tecidos pela Consulente confundem o conceito de incidência com o conceito de formação da base de cálculo do imposto.

13. Se a dúvida fosse, realmente, de incidência ou não do ICMS, seria resolvida pela análise do texto constitucional, e não pela análise das leis complementares, que a ela devem obediência.

14. A Constituição não cria tributos; ela outorga competência tributária, ou seja, atribui aptidão para criar tributos. Esse poder de criar tributos é repartido entre os vários entes políticos, de modo que cada um tem competência para impor prestações tributárias, dentro da esfera que lhe é assinalada pela Constituição.

15. Ao fazer isso, a Constituição fixa os limites do campo passível de ser submetido à incidência pela lei criadora do tributo, que deve, obviamente, obedecer aos balizamentos postos pela Carta Magna. Assim, deve essa lei se restringir, inicialmente, aos limites da incidência desenhados constitucionalmente, sob pena de invadir competência que não lhe foi outorgada. Deve obediência aos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, dentre eles, especialmente, mas não exclusivamente, às limitações ao poder de tributar.

16. De acordo com o texto constitucional, o campo de incidência do ICMS se restringe às operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação (artigo 155, II, CF). O ISS, por sua vez, incide sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no campo de incidência do ICMS, definidos em lei complementar (artigo 156, III, CF).

17. Assim, em obediência aos contornos constitucionais acima traçados, jamais se pretendeu exigir o ICMS sobre a prestação de serviços de terminais rodoviários ou sobre serviços de exploração de rodovias, uma vez que essas prestações sempre estiveram fora do âmbito constitucional de incidência desse imposto.

18. Por outro lado, o texto constitucional não define a base de cálculo dos tributos, reservando essa matéria, bem como outras especificamente elencadas, à lei complementar (artigo 146, III, "a", CF).

19. Em sintonia com o disposto no artigo 13 da LC 87/ 96 (notadamente §1°, II), o artigo 24 da Lei 6.374/89 (na redação dada pelo inciso XIII do art. 10 da Lei 10.619/ 2000), define os critérios de formação da base de cálculo do ICMS neste Estado.

20. Nesse mister, o inciso VIII do referido dispositivo legal determina que, em relação à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, a base de cálculo do ICMS é o"preço do serviço" (artigo 37, VIII, do RICMS/2000). E, de acordo com o disposto no item 1 do § 1°, "incluem-se na base de cálculo seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação" (artigo 37, §1°, I, do RICMS/2000).

21. Em síntese, ainda que exigidos a título de ressarcimento de pagamentos, incluem-se na base de cálculo do imposto todos os valores que integram o preço do serviço cobrado do usuário.

22. Nessa esteira, respondendo à indagação da Consulente sobre a correção de seu entendimento, transcrito no item 10 desta resposta, esclarecemos que os valores referentes à "Tarifa de Embarque" e "Pedágio" integram a base de cálculo do ICMS porque integram o preço do serviço cobrado do usuário, não alterando essa conclusão o fato desses valores não possuírem natureza remuneratória para as empresas de transporte de passageiros.

23. Em face do exposto, reiteramos o entendimento expresso por esta Consultoria Tributária na RC 443/90.

Luciano Garcia Miguel, Consultor Tributário.

De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe-2a ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. Henrique Shiguemi Nakagaki, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 541/04 - Aquisição de insumos de fornecedor
Resposta à Consulta 541/04, de 12-01-05

ICMS - Aquisição de insumos de fornecedor, remetidos a estabelecimento industrializador, ambos situados fora do Estado - Posterior saída dos produtos industrializados, com destino à exportação, diretamente do estabelecimento industrializador - Impossibilidade de aplicação das regras relativas à industrialização por conta de terceiro e de geração de crédito acumulado no Estado de São Paulo.

1. A Consulente, cuja atividade é o curtimento e outras preparações de couro, informa que a totalidade de suas vendas é destinada ao mercado externo (exportação).

Relata que "adquire suas matérias-primas (couro cru, Wet Blue), e com a utilização de industrialização efetuada por terceiros, ambos realizados fora do Estado, ocorrendo assim uma operação triangular conforme Artigo 406 do Decreto nº 45.490/2000, isto é, o fornecedor emite a nota fiscal de venda das matérias primas para a Consulente, sem que a mercadoria tenha transitado pelo estabelecimento do adquirente, seguindo a mesma (...) (diretamente) por conta e ordem do destinatário, para o industrializador, juntamente com a nota fiscal de remessa para industrialização da consulente. Após a mercadoria (ter sido) industrializada, o industrializador emite uma nota fiscal de retomo dos insumos recebidos e industrialização efetuada para outra empresa, tributando o ICMS sob o valor agregado (mão-de-obra mais matéria-prima aplicada)".

2. Informa também que emite Nota Fiscal de venda destinada à exportação, na qual consta, como local de saída da mercadoria, o endereço do industrializador para o cliente.

3. Em vista do exposto, indaga:

3.1 É permitida a apropriação do crédito acumulado do ICMS, desde sua constituição, conforme os Artigos 71 e 72 do Decreto n° 45.490/2000?

3.2 Caso afirmativa a resposta à primeira indagação, tal crédito pode ser transferido a fornecedores, nos termos do artigo 73, item III, alínea "a", do Decreto 45.490/2000?

4. Conforme informado, a Consulente adquire matérias primas em outro Estado da Federação, sendo essas mercadorias diretamente encaminhadas pelo seu fornecedor ao estabelecimento que promove a industrialização, também fora de São Paulo. Posteriormente, as mercadorias industrializadas seguem diretamente do estabelecimento industrializador com destino ao cliente da Consulente no exterior.

5. A Consulente, de fato, objetiva aplicar conjuntamente o disposto no artigo 406 do RICMS/2000 (que dispõe sobre obrigações acessórias quando, em industrialização por encomenda, as matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem adquiridos pelo autor da encomenda forem remetidos diretamente do estabelecimento fornecedor para o estabelecimento industrializador) e no artigo 408 do mesmo Regulamento (que trata das obrigações acessórias quando, por conta e ordem do autor da encomenda, o industrializador remeter as mercadorias produzidas diretamente ao estabelecimento que as tiver adquirido daquele). Entretanto, o artigo 408 só seria aplicável se a Consulente (autora da encomenda) e o industrializador estivessem ambos localizados neste Estado (v. "caput" do artigo 408). Na situação descrita, porém, o industrializador está estabelecido em outro Estado.

6. No que diz respeito à aplicação do disposto no artigo 406 do RICMS/2000, cumpre ressaltar que a alínea "a" do inciso III determina que, após a conclusão da industrialização, o industrializador deve necessariamente remeter os produtos dela resultantes ao autor da encomenda, não sendo admissível a sua remessa diretamente ao adquirente desses produtos, ressalvado o disposto no artigo 408 do mesmo Regulamento.

7. No caso em tela, no entanto, como não se verifica a remessa de tais produtos ao autor da encomenda e o estabelecimento industrializador localiza-se em outro Estado, concluímos pela inaplicabilidade das regras relativas à industrialização por conta de terceiro previstas nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

8. Observe-se, ainda, conforme se depreende da situação de fato descrita, que as matérias-primas, bem como os produtos industrializados em estabelecimento de terceiro, não circulam fisicamente pelo Estado de São Paulo. Tendo em vista o principio da territorialidade e o que preceituam os artigos 2°, §2°, e 11, I, "a", da Lei Complementar 87/96, bem como o fato de não ter ocorrido circulação de nenhuma mercadoria dentro do Estado de São Paulo, não há nenhuma operação sujeita à cobrança de imposto por este Estado.

9. Como a Consulente promove a circulação de mercadorias no Estado onde ocorre a industrialização e de onde as mercadorias são remetidas diretamente do estabelecimento do industrializador para o adquirente no exterior, deverá ela ser considerada contribuinte de tal Estado. Nesse sentido, transcrevemos o artigo 40 da Lei Complementar87/96:

"Art. 4° Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)"

10. Assim, a Consulente deverá, de acordo com a legislação do Estado onde realizar as operações de circulação de mercadorias, inscrever-se em seu Cadastro de Contribuintes, recolhendo o imposto relativo a tais operações para esse Estado.

11. Não havendo circulação física de mercadorias neste Estado, não há como se falar em ICMS devido a este Estado, nem tampouco será possível à Consulente creditar-se do imposto relativo a essas operações. Não há, por conseqüência, geração de crédito acumulado no Estado de São Paulo, restando prejudicadas as indagações da Consulente.

12. Observamos, por fim, que se já tiver realizado operações em desacordo com o disposto nesta resposta, a Consulente deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizar sua situação, utilizando-se da denúncia espontânea, nos termos do art. 529 do RICMS/2000.

Flávia Ansaldi Vieira, Consultora Tributária.

De acordo. Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária Chefe - 1 a ACT - Substituta. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 609/04 - Industrialização de leite e derivados
Resposta à Consulta 609/04, de 01-02-05

ICMS - Industrialização de leite e derivados - Crédito Fiscal - Material empregado para higienização de tubulações por onde circula o leite, limpeza de maquinário e análise laboratorial - Considerações.

1. A Consulente, tendo por ramo de atividade a industrialização e comercialização do leite e seus derivados, relata que "no desenvolvimento de suas atividades adquire mercadorias (insumos) para serem utilizadas no processo industrial e que são indispensáveis à obtenção do efeito bactericida na produção e qualidade de seus produtos".

2. Transcreve o subitem 3.1 da Decisão Normativa CAT 1/01, que trata do direito ao crédito do valor do imposto referente à aquisição de insumos, para perguntar: "o ICMS relativo à aquisição de insumos p/ higienização usado nas tubulações por onde circula o leite, na limpeza dos maquinários e de insumos para análise laboratorial utilizado na linha de produção, visando a eliminação total de microorganismos e outras possíveis contaminações no produto final, inerentes ao processo produtivo, geram direito ao crédito do ICMS?"

3. A Decisão Normativa CAT 1/01 , ao tratar do conceito de insumo em seu subitem 3.1, relaciona como tal "a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização. própria do contribuinte ou para terceiros", acrescentando, de forma didática, exemplos de insumos, os quais "se desintegram totalmente no processo produtivo de uma mercadoria ou são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda, etc".

4. Por outro lado, o inciso V do artigo 66 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/00, veda o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida "para uso ou consumo do próprio estabelecimento. assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto".

5. Assim, caracterizam-se como insumos e, portanto, dão direito ao crédito do valor do imposto pago quando de suas aquisições, as mercadorias adquiridas para utilização na higienização das tubulações por onde circula o leite e as adquiridas para utilização na linha de produção para análise laboratorial, visando a eliminação total de microorganismos e outras contaminações do produto final "leite", cuja saída seja regularmente tributada ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido. Já as mercadorias adquiridas para limpeza de maquinários se caracterizam como material de uso e consumo (e não insumo), que tem o seu crédito vedado, de conformidade com o inciso V do artigo 66 do RICMS/2000.

José Leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário.

De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 400/04 - Fabricação sob encomenda do comprador
Resposta à Consulta 400/04, de 09-11-04

ICMS - Fabricação sob encomenda do comprador e de acordo com especificações por ele solicitadas de produtos para sinalização e segurança de trânsito, placas, suportes, comunicação visual, sinalização luminosa, tachões, tachas, balizadores e outros produtos para canalização e segurança viária - Atividade caracterizada como industrialização na modalidade "transformação" - Inexistência de prestação de serviços - Incidência apenas do ICMS sobre a saída dos produtos resultantes do processo de industrialização.

1. A Consulente, tendo por objeto social "a fabricação, importação, exportação, implantação, manutenção, beneficiamento e comercialização de produtos para sinalização e segurança de trânsito, placas, suportes, comunicação visual, sinalização luminosa, tachas, tachões, balizadores e outros produtos para canalização e segurança viária" informa que sempre recolheu ao Estado o ICMS.

2. Diante do advento da lei Complementar n° 116/2003, artigo 1°, §2°, expressa dúvida quanto à incidência do ICMS sobre a atividade desenvolvida ou "se estaria enquadrada como contribuinte do ISS", tendo em vista o disposto no item 24 da lista de serviços anexa à citada lei ("serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres''), que é "fabricante de produtos de sinalização visual, incluindo placas" e, adicionalmente, que, "de acordo com a Lei Complementarem referência, aqueles que prestarem os serviços constantes na lista anexa estão sujeitos a recolher o ISS".

3. Esclarece que "a fabricação das referidas placas é sempre feita sob encomenda, ou seja, (...) fabrica a quantidade de placas encomendada na forma e na especificação requerida pelo comprador, tanto no que diz respeito ao material aplicado quanto aos dizeres que dela constarão", que "o produto não é pré-fabricado e exposto à venda, sendo somente fabricado por solicitação de suposto comprador e nas condições por ele estipuladas" e que "seus clientes, na sua maioria, são órgãos de trânsito, aeroportos, hospitais".

4. Entende que "não é apenas fabricante, mas também prestadora de serviços, visto que é contratada para fabricar o produto nos moldes requeridos”, tendo anexado à presente "portfólio dos serviços prestados".

5. De início, registre-se que a incidência do imposto municipal, por expressa disposição constitucional do artigo 156, inciso III, alcança tão-somente os serviços de qualquer natureza não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS ("não compreendidos no art. 155, II''), e desde que definidos em lei complementar.

5.1. Assim, prevê o artigo 4°, inciso I, alínea "a", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11 /2000:

"Artigo 4° - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, §6°, na redação do Convênio ICM8-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

1- industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

(..,)."

5.2. A atividade exercida pela Consulente constitui-se em industrialização de produtos na modalidade "transformação", sendo as saídas dos produtos resultantes sujeitas unicamente à incidência do ICMS, de conformidade com o inciso I do artigo 1 ° e com o inciso I do artigo 2°, ambos do RICMS/2000.

5.3. O entendimento da Consulente, transcrito no item 4 da presente, está incorreto, tendo em vista que a feitura de produtos sob encomenda, segundo especificações requeridas pelo comprador, é modalidade de fabricação inerente ao processo de produção de diversos setores da indústria, cujos produtos são fabricados com diferentes graus de personalização, decorrentes de necessidades especificas dos clientes encomendantes.

5.4. Correto, portanto, o procedimento adotado pela Consulente, expresso no item 1 da presente, ao recolher o ICMS relativamente às operações de sai das de mercadorias que realiza.

6. Esclarecemos, por fim, que a base de cálculo a ser utilizada para as operações sob análise deve incluir eventual instalação, conforme preceitua o item 5 do §1 ° do artigo 37 do RICMS/2000 ("§ 1°-Incluem-se na base de cálculo: (...) 5 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126”).

José Leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário.

De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 38 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultora Tributária.


RCT - 723/03 - Obrigações acessórias
Resposta à Consulta 723/03, de 20-01-05

ICMS - Obrigações acessórias - Venda de mercadoria a estabelecimento não-contribuinte Entrega em outro estabelecimento do mesmo adquirente (local diverso) - Operação interna ou interestadual - Considerações.

1. A Consulente, cadastrada neste Estado sob o CNAE - Fiscal 5245-0/02, expõe que tem vários clientes, não contribuintes do ICMS, principalmente instituições financeiras, bancos, dentre outros, com quem comercializa equipamentos de informática. Relata que, quando das aquisições dos equipamentos, os clientes solicitam que o documento fiscal relativo à cobrança seja enviado para a matriz e que um outro documento fiscal seja encaminhado, junto com a mercadoria, para a localidade onde será feita efetivamente a entrega e utilização do equipamento.

2. Na prática, os clientes solicitam que a mercadoria seja faturada para um estabelecimento localizado no Estado de São Paulo ou em outro Estado e seja entregue para outro estabelecimento localizado ou no Estado de São Paulo ou noutro Estado, em virtude de possuírem "Central de Compras" ou de "Contas a Pagar".

3. "Em razão do exposto, e aplicando o principio da analogia, com fundamento no artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional", informa que vem aplicando a estas operações de faturamento com local de entrega diverso "o mesmo tratamento atribuído pelo Regulamento do ICMS deste Estado (Decreto 45.490/2000) para a operação de Venda à Ordem ou seja, aquele disposto no artigo 129 e seus parágrafos".

Salienta que em tais operações incide a alíquota interna, conforme previsão regulamentar, quer seja a operação interna ou interestadual, uma vez que os destinatários não são contribuintes do imposto. Lembra que existe parecer favorável desta Consultoria Tributária sobre assunto semelhante (Consulta ....), cuja cópia foi anexada à presente Consulta.

4. Por fim, indaga: "(...) se o procedimento que vem adotando está correto ou, caso contrário, como deverá proceder nos próximos casos e, se necessário, como deverá agir com aqueles que já ocorreram, para fins de eventual reparo."

5. Registre-se, inicialmente, que o entendimento expresso pela Consulente em conformidade com a resposta à consulta por ele juntada foi reformulado por este órgão consultivo, considerando que não é aplicável aos casos descritos o procedimento previsto no artigo 129, §2°, do RICMS/2000, já que não se tratam de venda à ordem, caso que exigiria a presença de três pessoas jurídicas distintas: vendedor remetente, adquirente original e o destinatário efetivo. No presente caso o adquirente original e o destinatário são a mesma pessoa jurídica (mesmo CNPJ base).

6. Este órgão consultivo teve oportunidade de pronunciar-se em caso semelhante, concluindo, tendo em vista a falta de norma que cuidasse especificamente do assunto, pela emissão de duas Notas Fiscais por parte do vendedor em operação interna: uma em favor do destinatário, sem destaque do valor do imposto, para acompanhar o transporte do bem, e outra em favor do adquirente com destaque do valor do imposto.

7. Assim, tendo em vista a ausência de prejuízo ao fisco e na falta de norma regulamentar que cuide especificamente do assunto, nas operações internas de venda de equipamento de informática para não contribuinte do imposto, a Consulente (vendedora remetente) emitirá duas Notas Fiscais:

a) uma Nota Fiscal em favor do estabelecimento destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, constará tratar-se de "Remessa por Ordem do Adquirente", bem como os dados pertinentes ao estabelecimento adquirente;

b) uma Nota Fiscal de venda em favor do estabelecimento adquirente, com destaque do valor do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário e os relativos ao documento fiscal acima referido, bem como tratar-se de "Remessa Simbólica".

7.1. Na hipótese de operações interestaduais é necessário que a Consulente formule consulta à unidade da Federação onde se localiza o estabelecimento envolvido, lembrando que nesse caso o imposto também deve ser calculado pela alíquota interna, uma vez que o destinatário/adquirente não é contribuinte do ICMS.

8. Quanto às operações anteriores, efetuadas considerando o entendimento decorrente da resposta à consulta juntada pela Consulente, consideramos dispensável qualquer providência para saneamento, posto que de tal procedimento não decorreu qualquer prejuízo ao Erário.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário.

De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 3a ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 629/04 - Produtor rural - Crédito
Resposta à Consulta 629/04, de 03-02-05

ICMS - Produtor rural - Crédito - Aproveitamento, na modificação da titularidade do estabelecimento - Considerações.

1. A Consulente informa que seus associados, produtores rurais paulistas, fornecem cana-de-açúcara usinas paulistas de açúcar e álcool, em saídas que, até recentemente, tinham o ICMS diferido (para o momento em que ocorresse a saída dos produtos resultantes da sua industrialização, conforme o artigo 345 do RICMS/2000) e que, atualmente, são isentas desse imposto (com direito à manutenção dos respectivos créditos, conforme o artigo 100 do Anexo I do RICMS/2000). Em seguida, observa que os seus associados apropriam-se dos créditos de ICMS decorrentes das entradas de insumos utilizados no plantio, cultivo, colheita e transporte da cana-de-açúcar, e, em face do tratamento tributário aplicável às respectivas saídas, os mantêm em suas escritas fiscais, "no aguardo de oportunidade própria à sua utilização".

2. Ante o exposto, a Consulente formula as seguintes indagações:

a) Na hipótese de vir a ser, por qualquer motivo, alienado o imóvel ou cedida a sua posse, são aqueles créditos escriturais ali mantidos e, em razão da sucessão havida, passíveis de serem transferidos ao novel proprietário ou possuidor do mesmo, à medida em que ficarão eles vinculados ao referido imóvel?

b) Em caso afirmativo, que providências deve o futuro proprietário ou possuidor, a qualquer título, adotar junto à Secretaria da Fazenda, para efeitos de manter esses créditos e utilizá-los no futuro?

3. Ao final, a Consulente também expõe seu entendimento, no sentido de que os referidos créditos de ICMS "podem ser perfeitamente transferidos ao novel proprietário ou possuidor, a qualquer título, considerando que em razão da sucessão não haverá nenhuma alteração no estabelecimento rural em suas relações fiscais", pois, na legislação tributária estadual, "o imóvel rural é um estabelecimento autônomo e distinto da figura de seus proprietários ou possuidores", de forma que "a mudança da respectiva titularidade não modifica em nada a relação havida entre o estabelecimento - rural, no caso em comento - e o Estado". A Consulente também indaga se "a resposta que vier a ser dada à presente consulta se aplica a todos os seus associados indistintamente, sendo pois de cumprimento obrigatório em relação aos mesmos".

4. Quanto à primeira indagação, esclarecemos que os créditos de ICMS devem ser atribuídos ao estabelecimento em que se houver verificado a entrada das mercadorias ou a tomada de serviços tributados (artigos 59 e seguintes do RICMS) e não ao seu titular, e, no caso de estabelecimento de produtor rural, devem ser escriturados no Livro Registro de Entradas modelo 1-A (artigo 214 do RICMS - item 8.19 do ABC do Produtor Rural, divulgado pelo Comunicado CAT 64/2002).

5. Na hipótese de mudança na titularidade do estabelecimento, os novos titulares assumem esse complexo de bens, direitos e obrigações na sua totalidade, incluindo o direito à utilização dos créditos registrados na escrita fiscal do estabelecimento. Ou seja, o fato de a titularidade do estabelecimento transferir-se a novo proprietário ou possuidor em nada altera os direitos e obrigações na esfera tributária, de modo que o estabelecimento que apropriou o crédito será aquele legitimado para utilizá-lo.

6. Convém esclarecer, também, que o crédito de ICMS não representa um direito propriamente dito, que o contribuinte detém contra o Estado, mas sim um elemento meramente contábil, a ser precipuamente utilizado na apuração do imposto devido periodicamente ou a cada operação, por determinado estabelecimento, segundo o princípio constitucional da não cumulatividade (artigo 155, § 2°, I, da Constituição Federal), ou transferido a outro estabelecimento, nas hipóteses expressamente permitidas na legislação (artigo 46 da Lei n° 6.374/89).

7. Obviamente, o direito ao crédito, bem como a sua efetiva utilização, estão condicionados ao cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação (artigos 61 e seguintes do RICMS e Portaria CAT-17/2003 e suas alterações), observados os termos da Decisão Normativa CAT - 01/2001. A transferência de titularidade do estabelecimento deverá ser comunicada ao Posto Fiscal a que se vinculam as atividades do estabelecimento tanto pelo transmitente quanto pelo transmissor, sucedido e sucessor, conforme o caso, por meio de Declaração Cadastral de Produtor (DECAP), segundo determina o § 2° do artigo 7° da Portaria CAT 17/2003.

8. Por fim, declaramos que os efeitos da presente resposta se estendem a todos os associados da Consulente que se encontrem na situação descrita no relato.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe- 2a ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. Henrique Shiguemi Nakagaki, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 676/04 - Incidência do imposto sobre a prestação global
Resposta à Consulta 676/04, de 09-02-05

ICMS - o contrato de prestação de serviço de comunicação engloba o fornecimento de equipamentos e os serviços necessários à sua execução - Incidência do imposto sobre a prestação global.

1. A Consulente informa ser "Concessionária do Serviço Fixo Comutado, nas modalidades Longa Distância e Longa Distância Internacional (...), e autorizada dos seguintes serviços: (i) Serviço Telefônico Fixo Comutado, na modalidade Local (...), (ii) Serviço de Comunicação Multimídia (...), (iii) Serviço Móvel Marítimo (...), Serviço Móvel Global por Satélite".

2. "No exercício de suas atividades (...) oferece aos seus clientes produtos comerciais que combinam não só diversas modalidades de serviços de comunicação à distância ou de telecomunicações, como também o aluguel dos equipamentos e o provimento de serviços técnicos e informáticos", sendo possível, portanto, distinguir três tipos distintos de serviços:

a. "execução, por diversos meios dedicados, de serviços de comunicação à distância e através dos quais a Consulente instala e ativa (i) circuitos de telecomunicações ponto a ponto para comunicação entre pontos nos escritórios dos Clientes e os Centros de Comunicação de Dados ('CCD') nas dependências da Consulente ('circuitos de telecomunicações de acesso'), circuitos esses cujo meio físico pode ser rádio, satélite, fibra ótica, entre outros; e (ii) circuitos de telecomunicações para comunicação entre pontos distribuídos ('redes') situados nas dependências da Consulente ('Backbone de telecomunicações') e cujo meio físico pode ser igualmente, entre outros, rádio, satélite, fibra ótica, visando a disponibilização de uma 'rede (lógica) privativa virtual''';

b. "aluguel de equipamentos terminais localizados nos escritórios dos Clientes (CPE) e nas instalações da Consulente (Porta), tendo em vista a conexão aos circuitos e redes dedicadas de comunicação mencionados" no item anterior;

c. "serviços informáticos para gerenciamento de comunicação empresarial para cada um dos seus clientes, tais como prestação de informações, sua análise e a emissão de relatórios".

3. Cita que oferece um produto, comercializado sob o nome fantasia FASTNET, na "qual o cliente tem a possibilidade de adquirir transporte de informação (serviço de comunicação à distância ou de telecomunicações) aliado a um conjunto de serviços informáticos para gerenciamento da comunicação empresarial", que "provê (...) aluguel de equipamentos ao cliente, incluindo o aluguel de equipamento informático baseado no Protocolo 'Frame Relay' e situado no CCD da Consulente (Porta 'Frame Relay')" e que tem "por objetivo gerenciar e resolver todos os problemas relativos aos serviços de telecomunicações que os clientes (...) necessitam para assegurar o controle e a eficiência da respectiva comunicação corporativa".

4. Discorre, a seguir, sobre "o conceito jurídico-tributário de serviço de comunicação", ressaltando, com base em sua interpretação dos dispositivos contidos na LC 87/96 (artigos 2°, III, 12, VII e 13, III) e na Lei Estadual 6.374/89 (artigo 2°, XII), que "serviços de comunicação são (...) os que consistem na realização, em caráter profissional, de uma atividade objeto de prestação onerosa a terceiros, atividade essa que, de sua vez, consiste em fornecer a estes a possibilidade de superação da distância física que os separa quando dirigem de um ponto a outro sinais de informação", e que "importa precisar que a comunicação que releva para a incidência do ICMS é somente a comunicação a distância ou telecomunicação, objeto de uma prestação profissional onerosa" (g. n.).

5. Diz ainda, que, conforme estabelece taxativamente o artigo 2°, III, da LC 87/96, "a atividade de transporte desses sinais em que a telecomunicação se traduz, (...) inclui a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação da comunicação de qualquer natureza e por qualquer meio".

6. Afirma que "o alcance da explicitação legal, em caráter taxativo, do conjunto das atividades que são suscetíveis de integrar o conceito de serviço de comunicação para fins de incidência do ICMS deve levar em consideração a especificidade dos serviços de comunicação à distância ou telecomunicações decorrente do seu duplo papel de atividade econômica autônoma e de atividade de suporte fundamental para a exploração de outras atividades comerciais-econômicas". Esta autonomização "visa garantir a autonomia contratual privada quanto à oferta comercial de produtos envolvendo a prestação de serviços de comunicação com a prestação de outros serviços ou a locação de equipamentos".

7. Aduz, também, que a chamada "teoria da preponderância desenvolvida para explicar a solução legal quanto à tributação das chamadas atividades mistas - assim denominadas pelo fato de consistirem no fornecimento de mercadorias acompanhado da prestação de serviços - está constitucionalmente circunscrita ao caso de fornecimento de mercadorias, hipótese inaplicável à prestação de serviços de comunicação, acompanhada da locação de bens e da prestação de outros serviços".

8. Em síntese, considerando "que os contratos que celebra com seus clientes têm por objeto a prestação de serviços de comunicação com aluguel de equipamentos e prestação de serviços informáticos", há "que distinguir duas relações jurídicas contratuais distintas (...) embora interligadas por um nexo de instrumental idade: a relação que tem por objeto a prestação de serviços de comunicação à distância ou de telecomunicações, e a relação (...) que tem por objeto o aluguel e a prestação de outros serviços" e, dessa forma, entende "que o aluguel de equipamentos e a prestação de serviços informáticos a seus clientes não são serviços de comunicação".

9. Exposta a matéria de fato e de direito, requer que confirme o seu entendimento de que a regra de tributação sobre o valor total da operação relativa a atividades mistas é específica para a hipótese de fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; que os produtos comerciais que combinam "a prestação de serviços de comunicação com o aluguel de equipamentos (...) e com prestação de serviços informáticos não estão submetidos à tributação pelo ICMS pelo valor global"; que "apenas os valores recebidos (...) pelo preço dos serviços de comunicação - (i) fornecimento de circuitos de telecomunicações de acesso e (ii) disponibilização do 'backbone' de telecomunicações (...) para utilização de rede privativa virtual- integram a base de cálculo do ICMS"; que "os valores cobrados a título de locação de bens e prestação de serviços informáticos não integram a base de cálculo do ICMS sobre serviços de comunicação".

10. A solução da dúvida posta pela Consulente deve ser encontrada, necessariamente, na análise do que realmente significa prestação de serviço de comunicação, serviço sobre o qual incide o ICMS, a teor do disposto no artigo 155, II, da Constituição Federal de 1988. Sobre o tema, transcrevemos trecho de excelente estudo de Fernando Batlouni Mendroni ("O ICMS sobre serviços de comunicação - Enfoque lógico-jurídico" in "Revista Tributária e de Finanças Públicas" nº 50 p. 36 a 39):

"Não há um tipo legal para a prestação de serviço de comunicação. Faz-se necessário investigar o próprio conceito, de maneira nenhuma por tentar defini-lo, mas por compreender, no ordenamento jurídico, como diferenciá-lo, distingui-lo de todos os demais conceitos legais, para resolução dos casos concretos sob os aspectos sistemático e teleológico.

Com a interpretação da norma constitucional segundo o direito privado, conforme os ditames do Código Tributário Nacional, verificamos que há sujeição ao ICMS na prestação de serviços cujo interesse predominante seja a ocorrência de comunicação.

Para que se possa identificar 'fornecer meios para que terceiros se comuniquem' com 'prestação de serviço de comunicação', deve-se submeter essa proposição ao que já foi encontrado. Isto é, verificar se o interesse contratual desse serviço é sempre e somente o fornecimento desses meios. Contudo, nenhuma relação de dependência se vislumbra entre o interesse contratual na comunicação e as considerações a respeito de meios e mensagens, ou do número de pessoas envolvidas.

A interpretação é imperfeita, mas o raciocínio, viciado, torna-se intuitivo. Eis como.

Num primeiro momento, verifica-se que a comunicação, num certo sentido, está presente em praticamente todos os fenômenos estruturais do universo. É claro que sempre que se toma todas as coisas por sua totalidade, relacionando-se, ocorre alguma forma de comunicação, pois é pela comunicação que trocas e relacionamentos acontecem.

Num segundo momento, há uma confusão de 'comunicação', tomada em sua totalidade ou variedade de sentidos, com 'prestação de serviço de comunicação', sendo esse termo levado muito além dos seus possíveis limites econômicos e tributários.

Exatamente o que não pode ser feito - confundir 'comunicação' com 'prestação de serviço de comunicação' - é o que é feito, pois é esse o passo intermediário para se concluir que o ICMS não incide 'sobre a comunicação propriamente dita', mas sobre a 'relação comunicativa'.

Então, num terceiro momento, diante da necessidade de restrição do conceito de 'prestação de serviço de comunicação', confundido com 'comunicação' em sua amplitude, para que não resultem conclusões absurdas sobre a tributação, há necessidade de proceder a alguma limitação da amplitude desse conceito, para fazer surgir aparente adequação aos fins tributários.

Elege-se, a seguir, uma situação conhecida para fazer essa restrição ou adequação, que é a dos serviços de telefonia, que podem ser compreendidos como 'colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens', ou, o que é equivalente, 'em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra'.

E daí surge também a separação entre meio e mensagem, que se costuma considerar evidente e necessária, mas que é inaceitável. Fornecer meios para que terceiros se comuniquem não tem relação lógica com a prestação de serviço.

Não se pode esperar muito de uma proposição que, embora abraçada pela doutrina, não é norma jurídica, não decorre de nenhuma norma jurídica e é aplicada apenas pela facilidade com que é aplicável em casos de menor complexidade.

Admitimos que, na prática, muitas vezes - talvez, na maioria das vezes -, ocorre o fornecimento de meios para comunicação concomitantemente com a prestação dos serviços de comunicação.

Mas contratos de maior complexidade que têm surgido ultimamente, como, por exemplo, alguns que envolvem tanto telecomunicações como processamento de dados, deixam estupefatos aqueles que tentam interpretara norma conforme preceituado pela doutrina.

O fornecimento dos meios de comunicação geralmente ocorre diante de um interesse contratual simples. Ter duas pessoas se comunicando e um terceiro prestando serviço, sem trocar mensagens, importa geralmente que esse terceiro está sendo pago para satisfazer o interesse de comunicar daquele que está pagando.

Duas pessoas se comunicando, estando uma delas prestando serviço, i.e., adimplindo obrigação de fazer, geralmente configura uma situação jurídica mais complexa, em que o interesse contratual precisa ser examinado mais de perto.

(.....................................................................................................................................)

Há um sentimento presente, mas retrógrado, no mundo jurídico, de necessidade de subsumir plenamente fatos a normas. Esse sentimento é reflexo de outro sentimento: o de que somente a subsunção pura e simples pode trazer certezas. Ora, aplicação da norma é sua constante recriação. Nem a certeza pode ser absoluta, nem a certeza absoluta está acima de todos os outros valores e princípios ordenadores do direito.

Pela necessidade psicológica de subsumir, e considerada a dificuldade de fazê-lo buscando 'prestações de serviço de comunicação' para encontrar fatos geradores do ICMS, a doutrina procurou uma 'premissa maior' para os casos reais, tentando substituir o texto legal por outro, 'fornecer meios para que terceiros se comuniquem', com o que, a partir da complexidade dos fatos sociais, discordamos.

Indecisão e incerteza, vez ou outra, surgem, pois o raciocínio puramente formal não é possível. Assim é o direito, inclusive o direito tributário. Não se escapa à necessidade de valoração das decisões".

11. E conclui que a incidência tributária sobre a prestação de serviço de comunicação se concretiza sobre o adimplemento de obrigações concernentes a essa prestação contratual de serviço (obra citada, p. 35 a 36):

"Então, contratos de prestação de serviços de comunicação são contratos onde há alguém que se obriga a fazer a comunicação em troca de alguma contraprestação. Sempre se caracteriza, e somente se caracteriza, o contrato de prestação de serviço de comunicação, quando o interesse principal, predominante, do acordo das vontades, for a execução de comunicação.

(.....................................................................................................................................)

Assim, prestar serviço de comunicação provoca a incidência do ICMS, pelo adimplemento de um contrato de serviços de comunicação, pela satisfação do interesse predominante da ocorrência da comunicação contratada.

O objeto imediato de um contrato dessa natureza é a atividade, não-subordinada, a ser exercida mediante retribuição ou sua promessa, tendo em vista a concentração de esforços para a realização da comunicação - um contrato de prestação de serviços, que tem por finalidade a execução de comunicação, para satisfazer o interesse contratual".

12. E, com base nesse conceito, foi editada a Decisão Normativa CAT-5, de 2.12.2004, segundo a qual "o contrato de prestação de serviço de comunicação engloba o fornecimento de equipamentos necessários à sua execução":

"7. Em comentário ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, disse Aliomar Baleeiro ("Direito Tributário Brasileiro", 9a ed., São Paulo: Forense, 1980, p. 403) que 'a lei complementar supre a Constituição mas não a substitui. Se esta instituiu um tributo, elegendo para fato gerador dele um contrato, ato ou negócio jurídico, o legislador não pode restringir, por via complementar, o campo de alcance do ato ou negócio nem dilatá-lo a outras situações. A menção constitucional fixa rígidos limites. Atos de transmissão de propriedade imóvel, p. ex., são os do Direito Privado. Todos eles. Nenhum outro senão eles'.

8. A Constituição Federal de 1988 determinou a incidência de ICMS sobre prestações de serviço de comunicação no seu artigo 155, inciso II. Ora, prestações de serviço decorrem de contratos de prestação de serviço. Assim é que são fatos geradores do ICMS, previstos na Constituição Federal de 1988, as prestações de serviço de comunicação decorrentes de contratos desse gênero.

9. Por um lado, é juridicamente possível que duas pessoas se vinculem duas vezes, com independência, por meio de dois contratos, através de um único instrumento. E é possível que esses dois contratos tratem, um deles, da prestação de serviço de comunicação e o outro, independentemente, da locação de bens móveis.

10. No entanto, para que isso ocorra, as respectivas obrigações devem ser independentes. Pois obrigações interdependentes, tantas quantas possam ser, denunciam vontades contratuais interdependentes, convergentes em apenas um contrato.

11. Por outro lado, pode haver contratos que dependam da existência de outros, os quais a doutrina chama de 'contratos acessórios', porque dependem dos 'contratos principais', visando predominantemente a garantir as obrigações neles contraídas. Assim, por exemplo, com a fiança e o penhor. Para Orlando Gomes (in 'Contratos', 18a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 78), 'a distinção entre contratos principais e acessórios justifica-se em face da aplicação do princípio geral de que o acessório segue a sorte do principal' e, pois, conseqüentemente, 'a extinção do contrato principal acarreta a do contrato acessório'.

(.....................................................................................................................................)

15. Fica claro que, não obstante a forma escolhida pelas partes, não se trata aqui de dois serviços independentes, nem um serviço principal e outro acessório, seja um de comunicação, seja o outro de locação. Trata-se de apenas de um serviço, de comunicação, com fornecimento de materiais para sua viabilização, cobrado em separado, mas não por causa separada. Pois não apenas o chamado contrato de aluguel de equipamentos, pretensamente acessório, segue a sorte do pretensamente principal, de prestação de serviço de comunicação, mas também vice-versa, já que a falta do fornecimento dos equipamentos de conexão importa inadimplência da obrigação de fornecer serviço de comunicação. Vê-se que essa situação é bem diversa, por exemplo, do aluguel com fiança. 16. Em situação semelhante, assim manifestou-se o STJ, no AI 63.963-0-RS, DJU de 02/05/95: 'ICMS.

Serviço de comunicação. Radiochamada. ("bip"). Incide o ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação de radiochamada. Afasta-se a incidência do tributo municipal sobre serviços listados de secretaria e de aluguel de equipamento, eis que não constituem substancialmente o serviço prestado, mas instrumentos da atividade-fim de comunicação"'.

13. Pelas razões expostas, entendemos que há execução de um contrato que trata da prestação de serviço de comunicação, que se sujeita ao ICMS em sua totalidade (também engloba os serviços necessários à sua execução, independentemente da denominação que a eles seja conferida: serviços informáticos, serviços de consultoria, etc.), por força do disposto no artigo 2°, III, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei paulista n° 6.374/89, art. 1°, III). Fica afastada a possibilidade de, nessas condições, haver locação de bens móveis.

14. A falta de autonomia dos contratos de aluguel de equipamentos e a prestação de serviços de informática que a Consulente celebra com seus clientes ficam evidentes nos seguintes trechos da inicial:

a. "os contratos que celebra com seus clientes têm por objeto a prestação de serviços de comunicação com aluguel de equipamentos e prestação de serviços informáticos";

b. "há, pois, que distinguir duas relações jurídicas contratuais distintas (...) embora interligadas por um nexo de instrumentalidade: a relação que tem por objeto a prestação de serviços de comunicação à distância ou de telecomunicações, e a relação (...) que tem por objeto o aluguel e a prestação de outros serviços";

c. "no exercício de suas atividades (...), a Consulente oferece aos seus clientes produtos comerciais que combinam não só diversas modalidades de serviços de comunicação à distância ou de telecomunicações, como também o aluguel dos equipamentos e o provimento de serviços técnicos e informáticos";

d. "um dos produtos comercias criados pela Consulente (...) é comercializado sob o nome fantasia (...), no qual o cliente tem a possibilidade de adquirir transporte de informação (...) aliado a um conjunto de serviços informáticos para gerenciamento da comunicação empresarial", sendo que esse produto "provê, ainda, aluguel de equipamentos ao cliente", e tem "por objetivo gerenciar e resolver todos os problemas relativos aos serviços de telecomunicações que os clientes da Consulente necessitam para assegurar o controle e a eficiência da respectiva comunicação corporativa" .

15. Em face do exposto, fica prejudicada a resposta à primeira questão formulada pela Consulente (inaplicabilidade da chamada "teoria da preponderância"), uma vez que a discussão sobre esse tema não é pertinente para a solução do problema apresentado, como também é equivocado o entendimento manifestado pela Consulente em relação às demais questões formuladas.

16. Em síntese, deve o imposto incidir sobre a prestação global efetuada pela Consulente.

LUCIANO GARCIA MIGUEL, Consultor Tributário. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe-28 ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGAPACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 681/04 - Redução da base de cálculo
Resposta à Consulta 681/04, de 28-01-05

ICMS - Redução da base de cálculo prevista no artigo 34 do Anexo II do Regulamento do ICMS nas operações internas, próprias, destinadas aos revendedores autônomos - Possibilidade.

1. Expõe a Consulente que tem como objeto social "a venda de cosméticos e produtos de beleza no mercado interno, realizada através de um sistema que utiliza revendedores autônomos, pessoas físicas, que revendem os produtos aos consumidores finais". Informa, que "é beneficiária de um Regime Especial relativo às operações realizadas com os revendedores autônomos (Processo DRT-...), que a permite inscrevê-los coletivamente no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo e ser responsável pelo recolhimento do imposto devido nas operações realizadas entre esses e os consumidores finais".

2. Informa, ainda, que o imposto devido pelos revendedores autônomos é retido pela Consulente e calculado mediante a aplicação da alíquota interna vigente para a operação sobre o preço de venda ao consumidor final.

3. Aduz que foram introduzidas alterações na legislação do ICMS pelo Decreto 48. 959/2004, que acrescentou o artigo 34 ao Anexo II do RICMS/2000, reduzindo a base de cálculo do imposto incidente na saída interna dos produtos ali mencionados, entre os quais os produzidos pela Consulente, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento), mas, contudo, conforme a alínea "b" do item 1 do § 10 do referido artigo, a redução não se aplica à saída destinada a consumidor final.

4. Expõe seu entendimento no sentido de que faz jus ao benefício da redução da base de cálculo prevista no referido artigo 34 do Anexo 11 do RICMS/2000, considerando que os revendedores autônomos não são consumidores finais, "eis que, segundo orientações previstas no Regime Especial (...), os revendedores estão inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, de forma coletiva, e o imposto incidente em suas operações é regularmente recolhido pela Consulente, na condição de responsável". Ademais, tendo em vista o disposto no artigo 90 do RICMS, o fato de os revendedores serem pessoas físicas não descaracteriza a condição de contribuintes do ICMS.

5. Diante do exposto, indaga se faz jus à redução da base de cálculo do ICMS, prevista no artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000, em relação às suas operações de vendas realizadas aos revendedores autônomos.

6. Conforme consta no Regime Especial concedido à Consulente através do Processo DRT/... (cópia anexada à consulta), os "Revendedores Ambulantes Autônomos" ficam dispensados de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, tornando-se a Consulente responsável pelo pagamento do imposto incidente nas operações de saídas por eles realizadas, o que corrobora o entendimento manifestado na inicial no sentido de que os revendedores ambulantes autônomos são contribuintes do ICMS, porém, apenas dispensados de inscrição no cadastro próprio.

7. Assim, as operações internas de saídas da Consulente para os revendedores ambulantes autônomos estão amparadas pelo benefício da redução da base de cálculo previsto no artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000, considerando que tais operações não se confundem com as saídas desses revendedores para consumidores finais (nessas saídas, o benefício não é aplicável). Correto, portanto, o entendimento expresso pela Consulente.

Raimundo Da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe..... 28 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 695/04 - Saídas de circuitos impressos
Resposta à Consulta 695/04, de 17-01-05

ICMS - Saídas de circuitos impressos - Base de cálculo do imposto.

1. A consulta está assim formalizada:

"1-A Consulente fabrica circuito impresso, classificado na NBM/SH sob n° 8534.00.00, sendo que em suas operações de saída incide o ICMS.

2 - Antes de se iniciar a produção do circuito impresso, é necessário que se proceda a uma operação denominada fotoplotagem. O processo de fotoplotagem inicia-se com o recebimento de arquivo eletrônico enviado pelos clientes. O referido arquivo é, então, manipulado por softwares específicos, chamados de editores de arquivo gerbers, e, então, adaptados para serem colocados em produção. Posteriormente, esses arquivos são salvos em uma pasta específica para serem transferidos para um equipamento denominado de fotoploter.

3 - Esse equipamento tem por finalidade transformar a película de filme virgem em outra com a imagem do arquivo anteriormente mencionado. Os arquivos são transferidos de um computador para a máquina de plotagem. A matéria-prima usada é um filme à base de prata, semelhante aos usados para fotografia doméstica, porém, em folhas de proporções maiores. A folha é colocada no tambor do fotoploter, sendo que, nessa operação, o cuidado com a luz externa é imprescindível.

4 - O tambor da máquina gira em torno de 15 a 20 mil rpms e um laser percorre polimerizando as áreas que se transformarão em desenho. As áreas que não são polimerizadas serão removidas depois por um processo de revelação. Após o processo de fotoplotagem, o filme é encaminhado para uma reveladora.

5 - A revelação consiste em aplicar um produto, revelador, que remove parte do nitrato de prata das áreas que não foram polimerizadas (ou seja, queimados), e, em seguida, passa para o fixador e, para finalizar a operação, passa por lavagem e secagem. Após a conclusão dessa etapa da revelação, os filmes encontram-se em condições para serem usados no processo de fabricação do circuito impresso.

6 - Na produção os laminados recebem uma película de filme fotosensível (Dry-film) e os filmes base prata plotados são colocados sobre o laminado com o filme fotosensível com o auxílio de fita durex ou semelhante e passam por uma máquina registradora (Processo de Luz). A luz polimeriza o Dry Film pelas áreas transparentes do filme prata gravando a imagem. Após essa gravação é revelado. Para finalizar devemos informar que os circuitos impressos são "cópias" do filme, sendo que para cada espécie de produto eletrônico existe um modelo de circuito impresso.

7 - Os filmes são armazenados em condições adequadas de temperatura e umidade relativa, para serem utilizados em produções futuras. Os filmes são de propriedade do cliente, e serão enviados ao mesmo mediante sua solicitação. Para produções futuras, se forem para fabricar o mesmo tipo de circuito impresso, será utilizado o filme já plotado, e, no caso de se produzir um novo tipo de circuito impresso, serão iniciados os procedimentos descritos nos itens 1 a 3.

DA DÚVIDA QUANTO A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA

8 - Antes de expormos as nossas dúvidas, esclarecemos que já ocorreram diversos casos de fatos geradores duvidosos e que, com certeza, novos casos ocorrerão.

9 - Assim, para cobrarmos dos nossos clientes os trabalhos efetuados, emitimos 2 notas fiscais, conforme abaixo:

9-A - No caso do filme resultante do processo de fotoplotagem, que entendemos ser uma prestação de serviço, emitimos uma nota fiscal de serviço, visto que, nesse caso, incidiria o ISS, conforme item 77 da Lista de Serviços.

9-B - No caso da venda de circuito impresso, emitimos a nota fiscal modelo 1, com o destaque do ICMS.

O nosso procedimento está correto? Em caso negativo, qual o procedimento a ser observado?".

2. Em resposta, declaramos que o entendimento da Consulente está incorreto, pelas razões que passamos a expor.

3. A Consulente é contratada para fabricar circuitos impressos específicos, cujas características derivam das informações contidas nos arquivos eletrônicos que lhe são fornecidos pelo cliente. Para fabricar tais circuitos, é indispensável elaborar o filme, a partir dos arquivos eletrônicos. Dessa forma, a elaboração dos filmes constitui tão-somente uma etapa intermediária da fabricação dos circuitos impressos, e não uma atividade autônoma e nem a finalidade para a qual a Consulente é contratada.

4. Portanto, não há como desvincular as atividades de elaboração dos filmes da fabricação dos circuitos impressos, pois ambas constituem as etapas de uma única atividade para a qual a Consulente é contratada. Se os filmes são imediatamente remetidos ao cliente, após a fabricação dos circuitos, ou permanecem temporariamente em poder da Consulente é irrelevante, tendo em vista que a sua única utilidade é servir como meio para a posterior fabricação dos circuitos impressos.

5. Ante o exposto, concluímos, com fundamento no inciso I do artigo 37 do RICMS/00, que a base de cálculo do ICMS é o valor total cobrado do cliente, não importando se a Consulente discrimina os valores correspondentes à etapa inicial de elaboração do filme e à etapa de fabricação dos circuitos impressos, a partir do filme.

6. Por fim, observamos que a Consulente, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/00 (denúncia espontânea), deve dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para as regularizações necessárias, uma vez que, consoante se observa no relato, procede em desacordo com o entendimento desta Consultoria, ora exposto.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária Chefe Substituta - 13 ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 177/03 - Não Incidência do imposto por não se caracterizar como doação
Resposta à Consulta 177/03, de 26-06-03

ITCMD - Concessão de direito real de uso de terreno público (bem dominical) pelo prazo de 30 anos a titulo gratuito, sob autorização de lei municipal, à associação de moradores - Não Incidência do imposto por não se caracterizar como doação.

1. O consulente, oficial de registro civil e tabelião de notas, indaga a respeito da incidência do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) na concessão de direito real de uso, pelo prazo de 30 anos, de bem municipal, à sociedade de proprietários de imóveis de determinado loteamento, outorgada a título gratuito e autorizada em lei municipal, sob condição de início de construção de benfeitorias no prazo de dois anos e destinação exclusiva às finalidades definidas na mencionada lei.

1.1. Referida lei municipal, entre outras condições, estabelece também que, na não observância do prazo fixado para início de construção de benfeitoria inerente a atividades de lazer, esportivas e de recreação ou se não for implementado e mantido o "funcionamento" dessas atividades, o imóvel, bem como eventuais benfeitorias nele construídas, será revertido ao patrimônio público, independentemente de ação ou interpelação judicial, e veda, expressamente, a cessão ou transferência do referido direito a terceiros (cópia do texto da lei anexada à consulta).

1.2. O consulente entende necessário "o recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos-ITCMD, nos termos do artigo 7° e parágrafos do Decreto lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967".

2. Em colaboração, o consulente enviou via "fac-símile", cópia do texto do artigo 7° do mencionado Decreto-lei 271/1967 (DOU de 28/02/1967), que "dispõe sobre o loteamento urbano, responsabilidade do loteador, concessão de uso do espaço aéreo, e dá outras providências" (anexada à resposta). Referido decreto-lei foi derrogado pela lei 6766/1979, exceto no que se refere aos artigos pertinentes à concessão real de uso, uma vez que a nova lei ignorou a existência do instituto.

3. De início, convém delimitar o campo de incidência do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD):

3.1. A lei 10705/2000, que instituiu o ITCMD, em conformidade com o disposto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, ao se referir às transmissões "inter vivos", dispõe que o imposto incide sobre aquelas decorrentes de doação de quaisquer bens e direitos, sendo que o artigo 3°, §1°, da referida lei, esclarece que a transmissão causa mortis ou a doação de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado de São Paulo, sujeita-se ao imposto.

3.2. Já o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, determina que estão sujeitas ao imposto de competência dos municípios as transmissões onerosas de imóveis e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

3.3. Assim sendo, como a concessão de direito real de uso em tela é não onerosa, está descartada a hipótese de incidência do imposto de competência municipal. Por outro lado, uma vez que se trata de transmissão "inter vivos" de direito real sobre imóvel, sua sujeição à incidência do ITCMD dependerá necessariamente da possibilidade de se caracterizar como doação, conforme esclarecemos no subitem 3.1.

4. A doação, vocábulo que se deriva dos termos latinos "donatio" e "donare" que significa "dar", "brindar" ou "presentear", é um ato de "liberalidade" pelo qual o doador transfere algo de seu patrimônio, subtraindo-o, em favor do donatário que, conseqüentemente, tem seu patrimônio aumentado (artigo 538 do Código Civil de 2002).

4.1. A doação é um contrato solene, devendo observar a forma exigida em lei para ter validade (artigo 538 e seguintes do Código Civil de 2002). Nesse sentido, os artigos 555 a 564 do Código Civil de 2002, dispõem sobre as restritas possibilidades de revogação da doação, entre as quais, vale notar, não se incluem as possibilidades de rescisão e alteração unilateral de contratos que são prerrogativas da Administração Pública.

5. A concessão de direito real de uso foi instituída pelos artigos 7° e 8° do Decreto-lei nº 271, de 28-2-1967 (referido no item 2 desta resposta). O artigo 7° previu a concessão de direito real de uso de terrenos públicos (bens públicos dominicais) ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outro interesse social. Resolver-se-á a concessão antes do termo desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa, vindo a perder as benfeitorias (§ 3°), e, salvo disposição especial em contrário, transfere-se por ato inter vivos ou causa mortis (§ 4°).

5.1. Não se trata, pois, de instituto específico de direito público, podendo ser utilizado também por particulares. No entanto, a partir da instituição dos direitos de superfície previstos nos artigos 1369 e seguintes do Código Civil de 2002, acreditamos ser bastante improvável a utilização do instituto da concessão de direito real de uso entre particulares.

5.2. Quando a concessão de direito real de uso tem por objeto terrenos públicos sua concretização depende de autorização legislativa e também de concorrência pública (caso não se enquadre nas condições para dispensa de licitação previstas no artigo 17, inciso I, "f” e parágrafo 2° da Lei 8.666/93 e suas alterações).

5.3. Sobre esse caráter híbrido do instituto de concessão de direito real de uso (a que nos referimos no subitem 5.1. acima), a Professora Doutora Maria Sylvia Zanella Di Pietro formulou lapidar explicação:

"O emprego de institutos de direito privado para transferência de uso privativo somente é possível no caso de bens dominicais, já que estes estão dentro do comércio jurídico de direito privado. Embora possam ser cedidos aos particulares por meio de autorização, permissão ou concessão, também podem ser objeto de contratos regidos pelo Código Civil ou leis esparsas, a exemplo do que ocorre nos casos de locação, arrendamento, comodato, concessão de direito real de uso e enfiteuse (...) Nesse caso, como em todos aqueles em que a Administração se utiliza do direito privado, este sofre desvios, derrogações necessárias para adaptar o instituto às peculiaridades da Administração. Às vezes esses desvios são tão grandes, que desnaturam o instituto, dando-lhe conotação publicística (...) ° que se verifica é que, enquanto a utilização privativa de bens de uso comum do povo e de bens de uso especial só pode ser consentida por títulos de direito público (autorização, concessão e permissão), a utilização dos bens dominicais pode ser outorgada quer por instrumentos públicos como os assinalados, quer por institutos de direito civil, aplicados com observância de derrogações impostas por normas publicísticas, que asseguram à pessoa jurídica de direito público a sua posição de supremacia com a possibilidade de rescindir, a qualquer momento, o acordo, quando motivos de mérito determinem a subtração do bem ao comércio jurídico privado, para sua afetação a fim de interesse público." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo - 11a ed. São Paulo: Atlas, 1999. - página 546).

6. Na situação em análise, considerando a lei municipal a que nos referimos no subitem 1.1. desta resposta, bem como o disposto no subitem 5.2. acima, fica claro que estamos diante de concessão de direito real de uso com a "conotação publicística" a que se referiu a mestra. Nesse caso, é forçoso concluir que à liberalidade que é característica essencial da doação, contrapõe-se o princípio da indisponibilidade do interesse público, que "significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público - não se encontram à disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que também é um dever - na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis (...) as pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados a sua guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso, a Administração e a pessoa administrativa, autarquia, têm caráter instrumental" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995 - p. 33-35 in "DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo - 11 a ed. São Paulo: Atlas, 1999. - p. 70"). Assim sendo, a título de exemplo, convém observar que as restritas normas de revogação da doação (previstas nos artigos 555 a 564 do Código Civil/2002) são aqui substituídas por aquelas previstas na lei municipal que autorizou a concessão de direito real de uso, bem como pelas prerrogativas e privilégios da Administração Pública a que nos referimos no subitem 4.1. desta resposta.

7. Enfim, não restam dúvidas de que a concessão de direito real de uso de terreno público (bem dominical) objeto desta consulta não pode ser caracterizada como doação, e portanto, de acordo com o que expusemos no subitem 3.3. desta resposta, não há que se falar em incidência do ITCMD.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Célia Barcia Paiva Da Silva, Consultora Tributária Chefe- 3a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor da Consultoria Tributária - Responsável.


RCT - 614/05 - Escrituração
Resposta à Consulta 614/05, de 25-10-05

ICMS - Retorno de vasilhames (botijões) com via adicional da nota fiscal que acompanhou a remessa, nos termos do artigo 131 do RICMS/2000 - Escrituração.

1. A Consulente informa que, "por seus estabelecimentos filiais, realiza a comercialização do GLP, através de duas linhas distintas: a domiciliar e a empresarial, podendo vir acondicionado em diferentes tipos de recipientes, comumente chamados de 'botijões'" e esclarece que, ao realizar essas vendas, "há a necessidade do cliente entregar um botijão vazio, de qualquer marca, onde a Consulente entrega outro botijão cheio, cobrando desta forma, somente o conteúdo (GLP)".

2. Relata que nas vendas a contribuintes emite Nota Fiscal, em quatro vias, consignando além do valor do GLP, que será cobrado do cliente, o valor dos vasilhames, e argumenta que, "nos temos do artigo 131 do RICMS/ SP, tais vasilhames poderiam retomar ao estabelecimento da Consulente, mediante utilização da via adicional da nota fiscal de venda, dispensando assim, o cliente que está adquirindo o GLP, de emitir nota fiscal de devolução de tais vasilhames".

3. Esclarece que sua dúvida está relacionada com a escrituração da entrada dos botijões que retomaram ao seu estabelecimento, pois entende que, "caso não faça nenhum registro em sua escrituração fiscal, os movimentos contidos no CFOP de salda desses vasilhames (CFOP 5.920), não estarão 'batendo' com os movimentos contidos no CFOP de entrada desses vasilhames (CFOP 1.921)".

4. Diante do exposto, indaga:

"I - Uma vez autorizado pelo RICMS o retorno dos vasilhames ao estabelecimento do remetente (Consulente) ao amparo da via adicional de Nota Fiscal que acompanhou a remessa, há a necessidade de emissão de Nota Fiscal na entrada?

II - Em sendo negativa a resposta anterior, há a necessidade de escrituração ou registro dessa via adicional, no livro Registro de Entradas?"

5. A Consulente, ao receber, em retorno, botijões vazios acobertado pela via adicional do documento fiscal que acompanhou a operação de remessa de suas mercadorias, na forma prevista no artigo 131 do RICMS/2000, não deve emitir Nota Fiscal. A entrada em questão deverá ser escriturada no Livro Registro de Entradas, sob o CFOP 1.921, com base na referida via adicional, nos termos do artigo 214 do mesmo RICMS, anotando na coluna "Observações": "artigo 131 do RICMS/2000" .

Renata Cypriano Dellamonica, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 30 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 81/05 - Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos
Resposta à Consulta 81/05, de 06-04-05

Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos Microempresas e empresas de pequeno porte Necessidade de pagamento da taxa quando da retificação ou substituição da Declaração do Simples.

1. O Consulente, "contribuinte enquadrado no Regime Tributário Simplificado da Empresa de Pequeno Porte - Classe A", informa que "apura, declara e recolhe o ICMS de conformidade com as disposições contidas nos artigos 10 a 12 do Anexo XX do Regulamento do ICMS-RICMS".

2. Relata que recebeu, em janeiro deste ano, notificação "determinando o recolhimento de diferença de débito fiscal relativo ao ICMS e aos respectivos acréscimos legais (..), débito este das referências 01, 02, 04, 08, 10 e 11 todas do exercício de 2003" e, após análise de documentação, concluiu que "a referida diferença é praticamente o valor da dedução permitida pela legislação tributária (R$ 275,00), prevista na alínea "a" do inciso IV do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/00".

3. Explica que "tal dedução foi realmente computada no cálculo do ICMS a recolher, o qual foi devidamente recolhido, para as referências em questão, mas não foi devidamente deduzido quando da elaboração da Declaração do Simples".

4. Esclarece que a consulta "não versa sobre a procedência ou não do débito ora exigido (..), mas sim, sobre a necessidade de se sanear sua conta fiscal através da substituição da Declaração do Simples exercício 2003", entendendo que para isso seria necessário o pagamento da Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos prevista no subitem 11.2 da Tabela "A" da lei 7.645/91. Demonstrando ao longo da Consulta que sua dúvida está justamente na necessidade do pagamento desta taxa.

5. Cita a Portaria CAT 22/2004, que estabelece isenção às microempresas e empresas de pequeno porte das taxas relacionadas nos artigos 10 e 20 desta Portaria, observando que não se encontra neste rol a taxa para Retificação ou Substituição da Declaração do Simples, estando presente, contudo, a taxa relativa à substituição da guia de informação e apuração do ICMS (GIA).

6. Nesse sentido, entende o Consulente que "o instrumento de Informação e Apuração do ICMS por parte da microempresa e empresa de pequeno porte é exatamente a Declaração do Simples o que, transpondo para as empresas enquadradas no Regime Periódico de Apuração, equivale a GIA ou guia de informação e apuração do imposto (...). Ambas atendem às mesmas necessidades de se apurar e informar o ICMS devido, e são os instrumentos previstos na legislação para tanto", devendo ter o mesmo tratamento "sob pena de se cometer injustiça, trazendo enormes prejuízos a quem mais necessita de tal benefício". E, ainda, "que a intenção maior do legislador foi a de isentar a microempresa e a empresa de pequeno porte de todas as taxas relacionadas a serviços eletrônicos postos à disposição dos contribuintes pela Secretaria da Fazenda".

7. Diante do exposto, indaga se "esta Consultoria entende ser devida a Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos (...), prevista no subitem 11.2 da Tabela “A" da lei 7 .645/91 (Retificação ou Substituição de Declaração de Informações e Apuração do Imposto - Declaração do Simples, por documento ou período de referência) e alterações posteriores?"

8. Registre-se, de início, que a norma que trata de hipóteses de isenção deve ser objeto de interpretação literal, conforme preconiza o artigo 111, II, do Código Tributário Nacional (CTN).

9. A lei 11.602, de 22 de dezembro de 2003, ao acrescentar o inciso XIV ao artigo 30 da lei 7.645/91, isentou as microempresas e empresas de pequeno porte do pagamento das taxas arroladas nos §§ 10 e 20 do artigo 10 da lei 7.645/91 (alterado pela lei 11.602/ 2003).

10. Ao analisar esses parágrafos, verifica-se que a taxa a que se refere o Consulente, relativa à retificação ou substituição de declaração de informações e apuração do imposto - Declaração do Simples (subitem 11.2 da Tabela "A" anexa à lei 7.645/91 e suas alterações), não consta desse rol.

11. Portanto, em conformidade com o princípio da interpretação literal, informamos que as microempresas e empresas de pequeno porte não estão isentas do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos, quando da retificação ou substituição da Declaração do Simples, nos termos do inciso XIV, do artigo 30 da lei 7.645/91 (acrescentado pala lei 11.602/2003).

Renata Cypriano Dellamonica, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 30 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 21281/04 - Partilha de bens
Resposta ao Expediente GDOC (SF) 21281-309108/04, de 24-08-05

ITCMD - Partilha de bens constante de convenção de separação judicial consensual, homologada por sentença - Crédito atribuído à separanda, para reposição patrimonial, correspondente a bens e direitos atribuídos acima da respectiva meação ao cônjuge varão (doação), deve integrar a sua parcela de patrimônio para definição da base de cálculo do imposto.

1. O presente expediente, originado de pedido de parcelamento de ITCMD devido por atribuição de bens e direitos acima da respectiva meação a um dos cônjuges (varão), em processo de separação consensual, foi encaminhado a este órgão, pelo Coordenador da Administração Tributária, para manifestação sobre a possibilidade de inclusão, para fins da apuração do referido excedente, de R$ 800.000,00 (64.051,24 UFESPs) a serem pagos futuramente à separanda, em cem parcelas mensais, a título de reposição patrimonial.

2. A sentença homologatória da separação judicial e da partilha de bens proposta pelo casal (artigo 1.575, parágrafo único, do Código Civil) transitou em julgado em ... (fls.24) e foi devidamente averbada (fls.25). Segundo o quadro demonstrativo apresentado às fls. 67, o patrimônio total do casal é de R$ 2.897.378,04, correspondendo a meação a R$1.448.689,02 (o regime de bens adotado foi o da comunhão total de bens fls.15).

3. Foi atribuído à separanda o total de R$ 475.046,03 em bens. Além disso, conforme o item 8 do "Termo de acordo para fins de separação judicial consensual" homologado (fls. 20), "a título de reposição patrimonial o cônjuge varão pagará ao cônjuge feminino a quantia de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) em cem (100) parcelas sucessivas e mensais, vencendo-se a primeira parcela no dia 15 de abril de 2004 e as demais no mesmo dia dos meses imediatamente subseqüentes. O valor de cada uma das doze primeiras parcelas será de R$ 8.000,00. Para evitar a perda do poder aquisitivo da moeda, o valor das parcelas será anualmente reajustado, ou seja, sempre em abril de cada ano. O reajuste será feito com base na variação anual da correção monetária e dos juros da caderneta de poupança, englobada e cumulativamente. As cem (100) parcelas acima referidas deverão ser pagas mediante depósito na conta corrente do cônjuge feminino (...)". O item 9 do mesmo documento trata da garantia da dívida, sendo que o item 10 estabelece que se aplica a tal obrigação o disposto no artigo 393 do Código Civil: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado".

4. No entanto, conforme esclarece o d. Chefe do Posto Fiscal às fls.68, o valor de R$ 800.000,00, a ser pago nas referidas cem parcelas não foi considerado "para efeito da apuração dos bens", por "não se tratar de bem da partilha, e sim pagamentos futuros passíveis de nova doação", o que resultou na apuração de R$973.642,99 atribuídos ao separando além de sua meação (considerou-se que a separanda recebeu apenas os R$ 475.046,03 a que nos referimos no item anterior, restando, portanto, R$ 973.642,99 para completar sua meação). O imposto devido nestes termos seria, então, de R$ 38.945,72 e acréscimos legais.

5. Está, porém, incorreta, a base de cálculo apurada (R$ 973.642,99).

5.1. Segundo o § 5° do artigo 2° da Lei 10.705/2000 e suas alterações, "estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão". E, por força do artigo 31 , II, "a", do Regulamento do ITCMD (Decreto 46.655/2001), o ITCMD devido na doação, deverá ser recolhido "no prazo de 15 (quinze) dias do trânsito em julgado da sentença, antes da expedição da respectiva carta ou da lavratura da escritura pública, quando se tratar de partilha de bem ou divisão de patrimônio comum".

5,2, No caso em tela, a sentença é aquela correspondente à homologação da convenção da separação judicial (fls, 24 e 25), nos termos do caput do artigo 1.574 do Código Civil, Consta da convenção homologada a partilha de bens proposta pelo casal (fls, 18-21), cabendo lembrar que, nos termos do parágrafo único do artigo 1.574 do CC, "o juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges", Como o juiz não se valeu de tal faculdade, deduz-se que entendeu respeitada a lei e a eqüidade entre as partes, o que, é claro, só pode decorrer da certeza da atribuição do crédito de R$ 800,000,00 à separanda, pois, caso contrário, ela ficaria com apenas um terço do valor a que teria direito a título de meação.

5.3. Orlando Gomes (Direito de Famílias, 14a ed. rev. e atual, por Humberto Theodoro Júnior- Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 217) esclarece que "a separação consensual, como negócio jurídico bilateral, tem por fim precípuo legalizar a conveniência dos cônjuges de viverem separados, estabelecidas e reguladas as conseqüências da dissolução da sociedade conjugal, tanto na ordem pessoal como na patrimonial. É fonte de direitos e obrigações unitariamente entrosados numa situação jurídica indivisível e inalterável, no conteúdo, pela vontade das partes."

5.4. Fica claro, portanto, que o valor de R$ 800.000.00 é objeto de obrigação oriunda da separação, na qual o separando figura como devedor e a separanda como credora: devendo o direito ao crédito de R$ 800.000.00 ser considerado patrimônio da separanda (integrante de sua meação) a partir da homologação da partilha.

5.5. Uma vez homologado o acordo pela sentença, só não produzirá coisa julgada em relação à guarda dos filhos menores e respectiva regulamentação de visitas, às quotas para sua criação, e à pensão alimentícia entre os cônjuges. Incidirão, portanto, os efeitos da coisa julgada em relação à dívida assumida ceio separando, o que significa que terá efeito de título judicial para fins de eventual necessidade de futura execução pela separanda.

5.6. Não se trata, pois, de promessa de doação, ou de doação a ser realizada no futuro, como propôs o d. Chefe do Posto Fiscal. Ainda que, com os R$ 800.000,00, a separanda viesse a ultrapassar o valor de sua meação, hipótese em que se caracterizaria a doação do excedente, há que se recordar que a doação é negócio jurídico consensual (salvo no caso de bens móveis de pequeno valor, art. 541, parágrafo único do CC), porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades entre doador e donatário (no caso, por ocasião da separação judicial homologada), independentemente da entrega da coisa.

5.7. Considerando os valores apresentados no quadro demonstrativo às fls. 67 e sua respectiva conversão em UFESPs, o valor da base de cálculo corresponderá, pois, à diferença entre o valor da meação (R$ 1.448.689.02) e o total de bens e direitos atribuídos à separanda, por ocasião da homologação da separação judicial consensual, isto é, R$ 475.056.03, adicionados de R$ 800.000.00. A base de cálculo equivalerá, assim, a R$ 173.642.99 (R$ 1.448.689,02 menos R$ 1.275.046,03).

6. Assim informado, submetemos à apreciação superior.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 33 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 588/05 - Prestação de serviço de transporte interestadual
Resposta à Consulta 588/05, de 27-09-05

ICMS - Prestação de serviço de transporte interestadual - CFOP a ser utilizado -Considerações.

1. A Consulente expõe e indaga o que segue:

"(...), devido a controvérsias em relação qual o CFOP a ser utilizado na emissão do CTRC para acobertar uma prestação de serviço de transporte interestadual, com inicio no Estado de São Paulo e término em outra unidade da Federação, executada por transportadora paulista, sendo o tomador do serviço o próprio remetente da mercadoria neste Estado. (...), solicito um parecer por escrito para esclarecer as dúvidas em relação qual o CFOP a ser utilizado na referida prestação, 5352/3 ou 6.352/3, (...)".

2. Em resposta à questão relatada, esclarecemos que este órgão consultivo já se manifestou no sentido de que o fato gerador na prestação de serviço de transporte ocorre no local de inicio da prestação, ou seja, no ponto inicial do deslocamento da mercadoria, e o que determina se uma prestação de serviço de transporte é interna ou interestadual é o deslocamento físico da mercadoria e não a localização do tomador, remetente ou destinatário.

3. Assim, considerando que a indagação da Consulente envolve operação e prestação interestadual (que destina mercadoria a contribuinte localizado noutro Estado), mesmo sendo o tomador do serviço contribuinte do imposto no Estado de São Paulo, o CFOP a ser utilizado é 6.352 ou (6.353) - Prestações de serviço de transporte a estabelecimento industrial ou (comercial), para outros Estados (Anexo V, Tabela I, Nota Geral 2, do RICMS/2000).

Raimundo da Silva Costa, ConsultorTributário. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 3° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 500/05 - Intermediação de créditos de serviço móvel celular
Resposta à Consulta 500/05, de 02-09-05

ICMS -Intermediação de créditos de serviço móvel celular - Não-incidência.

1. A Consulente, por seu cnae-fiscal, comerciante atacadista de aparelhos eletrônicos de uso pessoal e doméstico, relata adquirir "virtualmente, de operadora de telefonia móvel, créditos para recargas de celulares acompanhados das respectivas Notas Fiscais de Serviços de Comunicação, que são emitidas pelo valor facial de cada crédito, descontando sobre o valor da operação um percentual referente à comissão paga à Consulente".

2. Expõe que esses créditos são liberados, virtualmente, para pontos de venda instalados em diversos estabelecimentos, que funcionam como intermediários na distribuição dos créditos aos usuários finais.

2.1. Quando da prestação de contas, são descontadas as comissões pagas por essa intermediação.

3. Indaga qual o procedimento correto para documentar as saídas para os usuários finais dos créditos obtidos das operadoras de telefonia.

4. A atividade descrita na Consulta é a de intermediação de créditos de serviços telefônicos entre empresas prestadoras de serviço móvel celular e o público usuário, sobre a qual não há incidência de ICMS.

5. O fato gerador do imposto, no caso em exame, em que o serviço é prestado mediante créditos de serviço telefônico, se verifica no momento da transferência ou quando esses se tornarem disponíveis pela prestadora dos serviços para a Consulente. O contribuinte do imposto é apenas a empresa de telecomunicação (art. 2°, inc. XII e § 2°, da Lei nº 6.374/89).

6. Portanto, a Consulente, em relação aos fatos descritos, não é contribuinte do ICMS e, conseqüentemente, nenhuma obrigação acessória tem a cumprir, sendo vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação afeta ao imposto (artigo 204 do RICMS/2000).

Denise Maria de Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe-38 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 639/05 - Aquisição de água em caminhões pipas
Resposta à Consulta 639/05, de 22-11-05

ICMS - Aquisição de água em caminhões pipas - Incidência sobre o valor total da operação -Obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal.

1. A Consulente informa constituir-se "em um complexo industrial que, atuando no competitivo mercado de níquel, utiliza água não-potável em seu processo produtivo".

2. Informa, ainda, que, quando do recebimento da mercadoria água não-potável, o fornecedor entrega a água utilizando caminhões-pipa para o transporte e:

(i) emite Nota Fiscal e Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, referentes à venda e entrega da mercadoria;

(ii) "adota o preço simbólico de R$ 1,00 (um real), por entender que a extração de água não lhe gera custo e que o lucro está embutido apenas no transporte da mercadoria";

(iii) quando da emissão da Nota Fiscal, não destaca ICMS, por ser microempresa.

3. Informa, finalmente, que o fornecedor, atualmente "alega que está dispensado da emissão do documento fiscal (Nota Fiscal), por tratar a água como bem público, não podendo cobrar por ela, e que emitirá apenas o conhecimento de transporte, a fim de amparar a operação da venda e transporte da mercadoria água não-potável" .

4. Solicita manifestação desta Consultoria Tributária no sentido de se esclarecer:

5. (i) Se a Consulente "pode considerar correto, sob os auspícios da lei, que a aquisição de água não-potável está dispensada a emissão de documento fiscal, podendo seus fornecedores emitir apenas o conhecimento de transporte?"

6. (ii) "Caso não esteja correto o entendimento acima, como deve proceder o fornecedor: emitir a Nota Fiscal com o valor real da água comercializada ou continuar a emitir o documento fiscal como valor simbólico da operação de venda?"

7. Não procede a afirmação de que a água não-potável entregue à empresa Consulente não tem valor em si e nem, tampouco, a afirmação de que é um bem público, insuscetível de valoração comercial.

8. A água não-potável, no caso sob análise, é apropriada pela empresa fornecedora, que a coloca no comércio, com o intuito obter lucro com sua alienação. Assim, a água não-potável passa a ser objeto de operações, entre empresas privadas, que resultam na entrega de uma mercadoria no estabelecimento do adquirente, contra o pagamento de um preço.

9. A comercialização da água não potável aqui tratada caracteriza-se como operação de circulação de mercadorias, sujeitando-se à incidência do ICMS.

10. Sendo assim, do ponto de vista da apuração do imposto, tem-se que o ICMS deve ser calculado utilizando-se, como base de cálculo, o valor total da operação (artigo 37, I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000), que deve incluir os valores cobrados do adquirente, que englobam, além dos demais valores referidos no parágrafo 10 do citado artigo 37 do RICMS/00, o valor correspondente ao frete.

11. A alíquota aplicável à operação que resulta na entrega da água é aquela definida para as operações com mercadorias em geral (inclusive as com água não-potável), qual seja, a de 18% (artigo 52, I, do RICMS/00).

12. Além disso, esclarecemos que a operação de saída de mercadorias deve estar sempre acobertada pelo competente documento fiscal, devendo a emissão de Nota Fiscal ser efetuada antes da salda da mercadoria, conforme disposto no artigo 125, I do RICMS/00.

13. Advertimos que as microempresas e empresas de pequeno porte, para que possam usufruir dos benefícios previstos na Lei 10.086/98, não podem comercializar mercadoria (inclusive água não-potável) a estabelecimento industrial para emprego em processo produtivo (artigo 1°, I, "a" e II, "a" e § 1°do Anexo XX do RICMS/00). Estão, pois, os fornecedores da água não-potável adquirida pela Consulente em situação irregular perante o Fisco.

14. Assim, em conclusão, as operações de aquisição de água não-potável, tal como descritas na Consulta, são irregulares quanto: a) à forma de apuração e cálculo do imposto, conforme já exposto nos itens 10 e 11; b) ao aproveitamento de benefícios fiscais por parte do fornecedor, em desacordo com as normas que os concederam, conforme esclarecido no item 13 e c) à falta de emissão de Nota Fiscal que acoberte a operação de circulação de mercadorias, conforme exposto no item 12 da presente.

15. Em função do conteúdo da resposta, recomendamos que a Consulente procure o Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para, nos termos do artigo 529 desse Regulamento (denúncia espontânea), proceder à devida regularização de sua situação fiscal.

Fábio Roberto Corrêa Castilho, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe-2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 688/04 - Farmácia Popular
Resposta à Consulta 688/04, de 28-12-04

ICMS. Programa "Farmácia Popular" (Lei 10.858/2004, regulamentada pelo Decreto 5.090/2004; Ajuste SINIEF nº 14/2004). Disponibilização de medicamentos pela FIOCRUZ por intermédio de convênio firmado com hospital filantrópico (entidade privada). Venda dos medicamentos no estabelecimento do hospital, por preços estabelecidos pela FIOCRUZ, com posterior depósito de seu valor na conta corrente da fundação. Inaplicável a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, "c", da CF/88. Condições para a aplicação da isenção prevista no artigo 59 do Anexo I do RICMS/2000.

1. A Consulente, cujo CNAE-fiscal corresponde a "atividades de atendimento hospitalar", apresenta-se como "associação civil, de natureza confessional, beneficente e filantrópica, sem fins econômicos e lucrativos, de caráter de assistência à saúde, hospitalar, educacional e de assistência social". Foi declarada de "utilidade pública federal" pelo Decret0 60.910, de 30 de junho de 1967, de "utilidade pública estadual" pela Lei 9.437, de 7 de junho de 1966, e de "utilidade pública municipal" pelo Decreto 7.780, de 11 de novembro de 1968.

2. A consulta versa sobre a incidência do ICMS em operações com medicamentos decorrentes de celebração de convênio com a Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, cujo objeto é a cooperação técnica para o desenvolvimento do programa de farmácia popular, nos termos da Lei 10.858/2004, regulamentada pelo Decreto 5.090/2004 (cópia da minuta anexa à consulta).

2.1. Designando-se como hospital (parte de seu nome fantasia), a Consulente descreve tais operações, conforme segue:

"Para a implementação do convênio proposto, o Hospital ... abrirá um departamento que será responsável pelas atividades da Farmácia Popular. Os medicamentos serão recebidos da FIOCRUZ e repassados à população pelo Hospital ..., pelos valores estabelecidos pela FIOCRUZ. Diariamente o Hospital... realizará um depósito na conta única do Tesouro indicada pela FIOCRUZ, para ressarcimento dos medicamentos disponibilizados pela farmácia à população (cláusula 4a, item 4.8).

O Hospital... não obterá nenhum ganho na disponibilização dos medicamentos, posto que os preços pagos pela população serão aqueles estabelecidos pela FIOCRUZ e os valores recebidos serão imediatamente depositados em conta do Tesouro. O repasse de recursos financeiros para a execução das atividades inerentes ao convênio será efetuado através da celebração de convênio específico, com a respectiva classificação programática e econômica da despesa e o respectivo empenho. Referidos recursos serão destinados ao custeio da manutenção do local onde será instalada a farmácia popular e do pessoal necessário ao funcionamento."

3. Observe-se que, segundo a cláusula terceira ("Das obrigações da FIOCRUZ") da minuta de contrato da FIOCRUZ anexa à consulta, "a FIOCRUZ comprometese a:

3.1. Realizar a Coordenação Executiva do Programa, cabendo-lhe:

3.1. Aprovação do local indicado para instalação da Farmácia;

3.2. Gerenciar a implantação das Farmácias Populares;

3.3. Gerenciar o movimento contábil e financeiro de estoque das Farmácias, não impedindo o gerenciamento pela... (Convenente);

3.4. Gerenciar a logística de armazenamento e distribuição dos medicamentos e outros materiais relacionados com medicamentos;

3.5. Gerenciar a aquisição e distribuição dos medicamentos definidos pelo Ministério da Saúde;

3.6. Coordenar a manutenção dos equipamentos e mobiliários fornecidos pela FIOCRUZ e instalados nas farmácias pelo período de até 12 (doze) meses, após a realização deste convênio;

3.7. Disponibilizar especificação dos componentes de adequação da farmácia e do lay-out básico para que a ... (Convenente) elabore o projeto executivo específico para cada um dos imóveis indicados;

3.8. Promover a aquisição e distribuição de equipamentos e mobiliários necessários ás Farmácias, promovendo, mediante termo de comodato, a sua cessão para a... (Convenente);

3.9. Acompanhar a execução do Programa através de avaliações periódicas, a serem realizadas pelo responsável indicado na cláusula sexta, fiscalizando as ações das farmácias;

3.10. Capacitar a equipe de recursos humanos das farmácias;

3.11. Fornecer os materiais de embalagem;

3.12. Fornecer os materiais de sinalização das farmácias;

3.13. Fornecer sistema informatizado de venda das farmácias;

3.14. Elaborar e fornecer manuais operacionais padrão de procedimentos para as farmácias." .

4. Por fim, indaga a Consulente se a operação descrita está sujeita ao ICMS, e, em caso de resposta afirmativa, pergunta se, por ser "entidade filantrópica que preenche todos os requisitos estabelecidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, estaria afastada a incidência tributária em razão do disposto no artigo 150, inciso VI, "c", da Constituição Federal".

5. De início, esclarecemos que esta Consultoria Tributária, reiteradas vezes, já se posicionou no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da CF/88, alcança apenas os impostos que incidem sobre os serviços, a renda e o patrimônio dos órgãos e entidades ali relacionados, como, aliás, dispõe o seu §4°, não alcançando a incidência de ICMS relativamente à venda de mercadorias por essas entidades, uma vez que esse tributo repercute economicamente no consumidor e não no contribuinte de direito, não atingindo, pois, o patrimônio, nem desfalcando rendas ou, ainda, reduzindo a eficácia dos serviços daquelas entidades. Caso a venda dos remédios pela "Farmácia Popular" seja efetuada em nome da Consulente, não será, portanto, alcançada pela imunidade prevista no artigo 150. VI. "c", da Constituição Federal.

5.1. É de se notar, ainda, que como a Consulente não é órgão público, também não se aplicaria à saída de medicamentos por ela realizada a isenção prevista no artigo 59 do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000), verbis:

"Artigo 59 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - PRODUTO FARMAC~UTICO) - Saída de produto farmacêutico realizada por órgão ou entidade, inclusive fundação, da administração direta ou indireta da União, dos Estados ou dos municípios. com destino a (Convênios ICM-40/75, cláusula primeira, ICMS-41/90 e ICMS-151/94, cláusula primeira, VI, "i"):

I - outro órgão ou entidade de mesma natureza;

II - consumidor, se a saída for efetuada por preço não superior ao custo."

6. A lei federal nº 10.858, de 13 de abril de 2004, que, entre outras providências, autoriza a Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz a disponibilizar medicamentos, mediante ressarcimento, foi regulamentada pelo Decreto federal n° 5.090, de 20 de maio de 2004, que também instituiu o programa "Farmácia Popular do Brasil", do qual convém destacar os seguintes pontos:

"Art. 1° Fica instituído o Programa "Farmácia Popular do Brasil", que visa a disponibilização de medicamentos, nos termos da lei n° 10.858, de 13 de abril de 2004, em municípios e regiões do território nacional.

§ 1° A disponibilização de medicamentos a que se refere o caput será efetivada em farmácias pululares, por intermédio de convênios firmados com Estados, Distrito Federal, Municípios e hospitais filantrópicos, bem como em rede privada de farmácias e drogarias.

§ 2° Em se tratando de disponibilização por intermédio da rede privada de farmácias e drogarias, o preço do medicamento será subsidiado.

Art. 2° - A Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ será a executora das ações inerentes à aquisição, estocagem, comercialização e dispensação dos medicamentos, podendo para tanto firmar convênios com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob a supervisão direta e imediata do Ministério da Saúde."

7. Já no âmbito estadual, o único dispositivo legal que trata do assunto, é o Ajuste SINIEF nº 14, de 10 de dezembro de 2004, nos seguintes termos:

"Cláusula primeira: Acordam os Estados e o Distrito Federal em conceder inscrição nos respectivos cadastros de contribuintes do ICMS a órgãos ou entidades públicas credenciados a operar o Programa Farmácia Popular do Brasil.

Cláusula segunda: Os Estados e o Distrito Federal poderão conceder regimes especiais aos inscritos, estabelecendo forma simplificada para o cumprimento das obrigações acessórias.

Cláusula terceira: Este ajuste entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União."

7.1. As isenções, incentivos e demais benefícios fiscais relativos ao ICMS somente serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal através de convênio celebrado entre eles, nos termos do artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal e da Lei Complementar 24/75.

7.2. Assim, não é possível a concessão de regime especial que autorize a venda, disponibilização de produtos. ou qualquer outra operação que resulte na ocorrência do fato gerador do imposto, nos termos do artigo 2° e seu §4°, da Lei 6.374/89, sem o destaque e pagamento do ICMS, por meio de aiustes, uma vez que benefícios fiscais somente podem ser concedidos ou autorizados através de convênio. O Ajuste SINIEF acima restringiu-se a autorizar a concessão de regimes especiais para o cumprimento de obrigações acessórias a órgãos ou entidades públicas. Portanto, não há dispositivo legal passível de fundamentar a não incidência ou isenção do ICMS na saída de medicamentos promovida pela Consulente.

8. No entanto, há que se considerar a possibilidade de a própria FIOCRUZ operar dentro do estabelecimento da Consulente, de tal forma que a saída de medicamentos ocorra em nome e sob a responsabilidade dessa fundação. Ou seja, no convênio celebrado entre a FIOCRUZ e a Consulente, nos termos do § 1° do artigo 1° do Decreto 5.090/2004 (que transcrevemos no item 6 desta resposta), a FIOCRUZ deverá comprometer-se a cumprir as obrigações constantes da cláusula terceira da minuta apresentada pela Consulente e transcrita no item 3 desta resposta (com as adaptações necessárias, pois o texto da minuta considera como convenente uma prefeitura), sem prejuízo das demais obrigações legais. Se isso ocorrer e se, nos termos do Ajuste SINIEF n° 14/2004, for concedida inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado e regime especial á FIOCRUZ (entidade pública criada e mantida pela União), será possível afirmar que as saídas de medicamentos, provenientes do departamento de "Farmácia Popular", serão realizadas pela FIOCRUZ.

9. Como a FIOCRUZ foi criada pelo Decreto 66.624/1970 e seu estatuto vigente, dado pelo Decreto 4.725/ 2003, a apresenta como dotada de personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério da Saúde, não resta dúvida de que se trata de uma fundação da Administração Pública. Portanto, se cumpridas todas as condições referidas no item anterior desta resposta, de modo que se possa afirmar que as saídas de medicamentos foram realizadas pela FIOCRUZ, e, concomitantemente, os medicamentos destinarem-se a consumidor e seu preço não for superior ao custo, tais saídas serão abrangidas pela isenção prevista no artigo 59 do Anexo I do RICMS/2000, que transcrevemos no subitem 5.1. desta resposta.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe -1 a AC. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 68/05 - Suco de clorofila
Resposta à Consulta 68/05, de 04-03-05

ICMS. Suco de clorofila. Produto resultante de industrialização ("transformação"). Isenção. Inaplicabilidade.

1. O Consulente, produtor rural, informa produzir suco de clorofila, extraído de forma artesanal em seu próprio sítio, e engarrafá-lo, para que seja posteriormente vendido em restaurantes da cidade do Rio de Janeiro.

2. Relata que, por orientação do posto fiscal de Bananal, emitia Nota Fiscal de Produtor e aplicava a isenção prevista no inciso X do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00 a essas saídas, porém, "com a mudança do posto fiscal para Guaratinguetá, (...) ficou sabendo que não podia vender suco de clorofila com a isenção prevista no Anexo I, artigo 41, X (do RICMS), porque estaria industrializando a planta", entendimento do qual discorda.

3. Ante o exposto, o Consulente formula as seguintes indagações:

"a) a venda do suco extraído da clorofila, destinada à alimentação humana, sem qualquer processo industrial, não se enquadra no artigo 36, XIII, do Anexo I do Decreto 45.490/2000, posto que se trata de produto hortifrutigranjeiro, em estado natural, e a legislação é omissa quanto á clorofila?;

b) o fato de ter sido colocado carimbo no talão constando a isenção prevista no artigo 41, X, do Anexo I do Decreto 45.490/2000, não implicaria em mero erro de capitulação da isenção?;

c) no caso exposto, como deve proceder o Consulente?"

4. Para responder ao que foi indagado, observemos, de início, que produto em estado natural, para efeito de aplicação da legislação relativa ao ICMS, é definido no inciso III do artigo 4° do RICMS como "o produto tal como se encontra na natureza, que não tenha sido submetido a nenhum processo de industrialização referido no inciso I, não perdendo essa condição o que apenas tiver sido submetido a resfriamento, congelamento, secagem natural, acondicionamento rudimentar ou que, para ser comercializado, dependa necessariamente de beneficiamento ou acondicionamento".

5. O suco de clorofila, por sua vez, não pode ser classificado como produto em estado natural, pois não é vendido pela Consulente "tal como se encontra na natureza", e sim extraído de vegetais por meio de atividade que configura "transformação" - modalidade de industrialização que, "executada sobre matéria prima ou produto intermediário, resulta na obtenção de espécie nova", conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do artigo 4° do RICMS.

6. Observamos, também, que, nos termos do artigo 111, III, do CTN, "interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção", e que o inciso XIII do artigo 36 do Anexo I do RICMS estabelece a isenção do ICMS para as saídas internas e interestaduais de "demais folhas usadas na alimentação humana", e não para o suco de clorofila, ainda que esse produto seja extraído de folhas de vegetais.

7. Portanto, em resposta à primeira indagação, esclarecemos que, à luz dos dispositivos mencionados do Regulamento do ICMS, o suco de clorofila não é considerado produto hortifrutigranjeiro, em estado natural, e sim produto resultante da industrialização de vegetais, na modalidade "transformação", a despeito de ser fabricado artesanalmente. Declaramos também que a isenção prevista no inciso XIII do artigo 36 do Anexo I do RICMS não se aplica às saídas de suco de clorofila e que a legislação tributária não é omissa quanto a esse produto, mas simplesmente não prevê isenção quanto às respectivas saídas.

8. Quanto à segunda indagação, esclarecemos que, como não há previsão de isenção do ICMS às saídas do produto em questão em nenhum dispositivo do Regulamento, a indicação do inciso X do artigo 41 do Anexo X do Regulamento nas respectivas Notas Fiscais não configura mero erro de capitulação de dispositivo, tratando-se de aplicação de tratamento tributário indevido a essas saídas.

9. Nos termos do artigo 529 do RICMS, o Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal da circunscrição do seu estabelecimento para sanar as irregularidades decorrentes das operações com suco de clorofila antes de qualquer procedimento do fisco (denúncia espontânea), incluindo a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado como produtor rural, tendo em vista que, nos termos do artigo 17, III, "c", do Regulamento, é considerado industrial o estabelecimento rural que industrializar a sua própria produção.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe -1 a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 710/05 - Macarrão instantâneo
Resposta à Consulta 710/05, de 21-11-05

ICMS - Macarrão instantâneo. Tributação. Considerações.

1. A Consulente relata que está iniciando "o processo de instalação de uma unidade fabril de massas instantâneas, sem i-prontas, tendo como componente principal a farinha de trigo, água e outros ingredientes previstos na fórmula (...)" e explica, por meio do memorial descritivo em anexo, o processo de fabricação do produto.

2. Expõe, ainda, conhecer "os benefícios da isenção do ICMS na farinha de trigo para fabricação de massas, mesmo cozidas, (Lei 12.058, de 26/09/2005)" e indaga:

2.1. qual a classificação fiscal correta para o produto descrito e se está correta a sua classificação na NBM/SH 1902.19.00, "já que a TIPI não usa o termo 'instantâneo";

2.2. como no processo de fabricação do produto são utilizadas a cocção e a fritura, se poderia enquadrar o produto "no item IV da Lei 12.058/2005";

2.3. se, "em sendo esse tipo de macarrão tributado do ICMS na saída, o ônus do ICMS recai sobre a totalidade da nota de venda".

3. Em primeiro lugar, informamos que o Decreto 50.093/2005, com base nas disposições da Lei 12.058/2005, alterou o Regulamento do ICMS (RICMS/2000), acrescentando ao Anexo I, que trata das isenções do imposto, o artigo 121, cuja redação segue:

"Artigo 121 (TRIGO) - Operações internas com os produtos adiante indicados, desde que classificados nas respectivas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Lei 12.058/05): (Acrescentado pelo Decreto 50.093 de 0710-2005; DOE 08-10-2005; efeitos a partir de 27-092005)

I - trigo em grão, exceto para semeadura, 1001;

II - farinha de trigo, 1101.00;

III - mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, desde que cumulativamente:

a) seja classificada na posição 1901.20 da NBM/SH;

b) a presença de farinha de trigo em sua composição seja de, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento);

IV - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da N BM/SH;

V - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da NBM/ SH;

VI - biscoitos e bolachas derivados do trigo, dos tipos "cream cracker", "água e sal", "maisena", "maria" e outros de consumo popular, desde que cumulativamente:

a) sejam classificados na posição 1905.31 da NBM/ SH;

b) não sejam adicionados de cacau, recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial." (G.N.)

4. Com relação ao inciso IV desse artigo, esclareça-se que:

4.1. O termo cozido significa preparado pela ação do calor. Portanto, um alimento cozido é aquele que foi assado, grelhado, frito, preparado em água quente ou no vapor ou de outra forma na qual tenha sido utilizado o calor para tirá-lo do estado cru em que se encontrava.

4.2. Por sua vez, a Resolução RDC-359/2003, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, pelo subitem 2.6 de seu Anexo, define o "prato preparado semi-pronto ou pronto" como sendo o "alimento preparado, cozido ou pré-cozido que não requer a adição de ingredientes para seu consumo".

4.2.1. Alimento pré-cozido é aquele que foi parcialmente cozido, cujo preparo final necessita de cozimento complementar.

4.3. Por essas definições (os termos cozido e pré-cozido, semi-pronto e pronto), chega-se à conclusão que o alimento semi-pronto ou pronto, por definição, já sofreu a ação do calor; logo, já se encontra cozido ou, ao menos, pré-cozido.

5. Já, no tocante ao enquadramento do produto, segundo a NBM/SH, informe-se que a esta Consultoria Tributária não cabe se pronunciar sobre o assunto. A responsabilidade pela correta classificação do produto é do contribuinte que, tendo dúvida a respeito, deve dirimi-Ia por meio de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do seu domicílio tributário, que é o órgão que detém a competência para isso.

6. Assim, por todo o exposto, conclui-se que, independentemente da classificação fiscal do produto em apreço, não poderá ser utilizado em suas operações internas o benefício fiscal da isenção tratada no inciso IV do artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000, uma vez que, no processo de fabricação, o produto sofre cocção (cozimento) e fritura. Portanto, deve ser utilizada, nas operações internas com tal produto, a alíquota de 18% (artigo 52, I, do RICMS/2000) aplicada sobre o valor total da operação (inciso I do artigo 37 desse regulamento).

Denise Maria de Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 492/04 - Doação de bens ou direitos ao patrimônio
Resposta à Consulta 492/04, de 27-10-05

ITCMD - Doação de bens ou direitos ao patrimônio de "Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. OSCIP" (Lei 9.790/1999), dedicada exclusivamente à assistência social. Impossibilidade de aplicação da imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da Constituição Federal (CF/88) quando não preenchidos todos os requisitos constantes do artigo 14 do Código Tributário Nacional.

1. A Consulente é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por particulares, qualificada como "Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP", nos termos do artigo 18 da Lei 9.790/1999 e do Decreto 3.100/1999, que, conforme relata, dedica-se exclusivamente à assistência social.

2. Segundo o artigo 3° de seu Estatuto Social (cópia anexa), a Consulente "tem por objetivo amparar e estimular ações e políticas integradas junto à sociedade civil, iniciativa privada, organismos governamentais e não - governamentais, nacionais, internacionais, estrangeiros, bilaterais e multilaterais, para o desenvolvimento de programas sociais que objetivem a viabilização da segurança alimentar e nutricional, bem como o combate à pobreza, buscando a melhoria dos indicadores sociais do pais". Foram descritos, na inicial, os diferentes programas e projetos sociais de iniciativa da Consulente para a persecução de seu objetivo social.

3. Dentre outras características das OSCIP, a Consulente destaca aquelas constantes do artigo 1°, §1°, da Lei 9.760/99, que as instituiu, verbis: "Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social".

3.1. Além disso, esclarece a Consulente que o artigo 4°, inciso VI, da Lei 9.760/99, traz a possibilidade de as OSCIPs instituírem remuneração para os seus dirigentes "que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação".

4. A Consulente ressalta ainda que, no âmbito da legislação tributária federal, o fato de remunerar seus dirigentes não constitui impeditivo para a imunidade do Imposto de Renda, pois a exigência constante do artigo 12, § 2°, "a", da Lei 9.532/97, de que, "para o gozo da imunidade", as instituições de assistência social, entre outras, não remunerassem "de qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados", foi dispensada para as OSCIPs, nos termos do artigo 34 da Lei 10.6371 2002, verbis:

"Art. 34. A condição e a vedação estabelecidas, respectivamente, no art. 13, § 2°, III, b, da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 12, § 2°, a, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, não alcançam a hipótese de remuneração de dirigente, em decorrência de vinculo empregatício, pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), qualificadas segundo as normas estabelecidas na Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, e pelas Organizações Sociais (OS), qualificadas consoante os dispositivos da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente à remuneração não superior, em seu valor bruto, ao limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo Federal"

5. A Consulente afirma que acredita preencher os requisitos para obtenção do "Certificado de Entidade Promotora de Direitos Humanos" (e que já entrou com o pedido de reconhecimento - cópia anexa), condição necessária para a aplicação da isenção a que se referem o artigo 6°, § 2°, itens 1 e 2, da Lei 10.705/2000, na redação da Lei 10.992/2001; os artigos 6°, §§ 1 ° e 9°, do Decreto 46.655/2002; e a Resolução Conjunta SF/SJDC 01/2002.

6. Isso posto, referindo-se ao § 1 ° do artigo 2° e ao Anexo I da Portaria CAT nº 15/2003, que tratam do requerimento dirigido ao Delegado Regional Tributário para o reconhecimento formal de imunidade do ITCMD na transmissão de bens ou direitos ao patrimônio das instituições de assistência social sem fins lucrativos (entre outros), a Consulente relata que está impossibilitada de obter dois dos documentos ali exigidos, "em virtude da remuneração de seus dirigentes": "Cópia do Decreto publicado no Diário Oficial da União - D.O.U. que declarou a instituição como de 'UTILIDADE PÚBLICA'" e o "Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, em plena vigência; ou o respectivo protocolo, caso ainda não tenha sido expedido" .

6.1. Por fim, indaga se esses dois documentos podem ser substituídos por seu "Certificado de OSCIP" (cópia anexa), "conjuntamente com a demonstração das atividades exclusivamente de assistência social a que se dedica".

7. Maria Sylvia Zanella di Pietro, em seu "Direito Administrativo" - 178 ed. - São Paulo: Atlas, 2004, ao comparar as OSCIPs com as "Organizações Sociais", a que se refere a Lei nº 9.637/98, observa que:

7.1. "Em ambos os casos, trata-se de entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebem uma qualificação pelo Poder Público: organização social, em um caso, e organização da sociedade civil de interesse público, em outro. A idéia é a mesma que já inspirou anteriormente a outorga do titulo de utilidade pública. Uma vez qualificada pelo Poder Público, a entidade passa a receber algum tipo de auxilio por parte do Estado, dentro da atividade fomento. Só que a organização da sociedade civil de interesse público, se comparada com a organização social, está mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação" (p. 422).

7.2. E a ilustre professora titular de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo ressalta, dentre esses requisitos, os do artigo 1°, § 1° (citado pela Consulente e transcrito no item 3 desta resposta) e do artigo 2° da Lei 9.790/99, que exclui de sua abrangência diversas modalidades de pessoas jurídicas. Ademais, destaca como características das OSCIPs aquelas constantes dos artigos 3° (áreas de atuação), 5°, 7º, §2° do artigo 10 (termo de parceria), artigo 11 (supervisão da execução do termo de parceria) e § 2° do artigo 13 da mesma Lei 9.790/99 e também o "fomento pelo Poder Público ou cooperação entre Poder Público e entidade privada, não sendo especificadas na lei as modalidades de fomento ou cooperação: há acenas algumas referências a bens ou recursos de origem pública" (p. 423).

7.3. Por fim, conclui a mestra que "a entidade privada, para ser qualificada (como OSCIP), tem que ter existência legal, já que, dentre os documentos exigidos para a obtenção da qualificação, estão o 'balanço patrimonial e demonstrativo de resultados do exercício' e a declaração de isenção do imposto de renda' (art. 5°, II e IV, da Lei nº 9.790/99). Isso evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimônio e sem existência real, venham a pleitear o benefício.

Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal com ocorre na organização social) cara transferi-lo à iniciativa crivada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades crivadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3°, cor se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem a necessidades coletivas" (c, 424).

8. No entanto, pelo princípio da legalidade, para que a parceria, fomento ou cooperação do Poder Público com as OSCIPs, tenha por uma de suas formas (as quais vale lembrar, não foram especificadas, conforme subitem 7.2. desta resposta), a não-incidência do ITCMD, por força da imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da CF/88, para as instituições de assistência social, faz-se necessário que se cumpram, preliminarmente, as condições genéricas (e cumulativas) constantes do artigo 14 do Código Tributário Nacional, conforme segue:

"Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo; (Redação dada pela LC nº 104/2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1° Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1 ° do artigo 9°, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9° são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos".

9. As condições constantes dos três incisos acima foram repetidas no § 2° do artigo 4° do Decreto 46.655/2002 (Regulamento do ITCMD). Do exposto, resulta que, embora se possa depreender do relato da Consulente que ela preenche os requisitos constantes dos incisos lI e III do artigo 14 do CTN, está claramente em desacordo com o requisito referido no inciso I do mesmo artigo, na redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 104/2001. Até porque, enquanto o referido dispositivo proíbe, para fins da aplicação da imunidade, a distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou renda das entidades de assistência social a qualquer título, a Lei das OSCIPs é menos restritiva em relação à mesma questão, limitando a proibição à distribuição de "eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades" entre "os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores". (art. 1°, § 1°, da Lei 9.760/99).

10. Assim sendo, a imunidade prevista no artigo 150. VI. "c", da CF/88. não se aplica às transmissões de bens ou direitos ao patrimônio da Consulente, por força do disposto no inciso I do artigo 14 do Código Tributário Nacional, restando prejudicada a questão da Consulente, referida no subitem 6.1 desta resposta.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 38 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 31/02 - Regras de operação de industrialização
Resposta à Consulta 31/02, de 17-09-02

ICMS - Regras de operação de industrialização por conta de terceiro: artigos 402 e seguintes do RICMS/2000. Impossibilidade de sua aplicação quando o encomendante fornece apenas a embalagem da mercadoria.

1. A Consulente relata que:

1) irá industrializar, por encomenda de terceiro, o produto "leite longa vida";

2) ambos, o autor da encomenda e o industrializador (a Consulente), estão localizados no Estado de São Paulo;

3) na referida operação, o encomendante remeterá apenas a embalagem do produto;

4) cobrará do encomendante o valor da mão-de-obra e dos insumos agregados (leite in natura, citrato de sódio, filme plástico etc.).

1.1 Referindo-se aos artigos 389, inciso III e 403 do RICMS/2000 e inciso III do artigo 3° do Anexo II do mesmo regulamento, pergunta:

"1) a mão-de-obra fica diferida, conforme artigo 403 do RICMS/00;

2) o leite in natura, na condição de insumo agregado: deve receber o diferimento de acordo com o artigo 389 do RICMS/00; deve receber tributação de 18%, com redução da base de cálculo para 39,89%, de acordo com o Anexo II, artigo 3°, inciso III do RICMS/00, ou, deve receber tributação de 18%, sem redução da base de cálculo;

3) os demais insumos agregados (citrato de sódio, filme plástico etc.): deverão receber tributação de 18%, com redução da base de cálculo para 38,89%, de acordo com o Anexo II, artigo 3°, inciso III do RICMS/2000, ou, deverão receber tributação de 18%, sem redução da base de cálculo....

2. A industrialização por conta de terceiro é um processo de produção, com regramento tributário especifico, consubstanciado nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000. Tem por objetivos a salvaguarda do capital de giro do autor da encomenda e o carreamento de todos os créditos para o seu estabelecimento. Tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto.

3. Esse sistema tem em vista a remessa, pelo encomendante, de matéria-prima e outros insumos, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, mão-de-obra e, eventualmente, outros materiais. A industrialização (por conta de terceiro), assim configurada, pode ser classificada nas espécies descritas no artigo 4° do RICMS/2000 (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento).

4. A situação exposta pela Consulente não se subsume ao procedimento de que tratam os artigos 402 e seguintes do RICMS. O procedimento ali espelhado, com o correspondente tratamento tributário é, como já afirmamos, o do encomendante que remete ao industrializador matérias-primas ou produtos intermediários, os quais sofrerão, no estabelecimento do industrializador, alguma das formas de industrialização descritas no artigo 4° supracitado. Assim sendo, no caso, embora não se possa negar à atividade do encomendante um caráter industrial, só de maneira forçada poderíamos dizer que as embalagens por ele enviadas sofrem um processo de "industrialização" quando são preenchidas com o "leite longa vida".

5. Concluindo, não se aplicam à situação exposta às regras da industrialização por conta de terceiros contidas nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000. Por conseguinte, na saída interna do produto "leite longa vida" do estabelecimento da Consulente, aplica-se o disposto no artigo 3°, inciso III do Anexo II do RICMS/2000, desde que classificado nos códigos 0401.10.10 ou 0401.20.10 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias Sistema Harmonizado - NBM/SH.

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário Chefe -1 8 ACT. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 357/05 - Inexistência de CNAE-fiscal
Resposta à Consulta 357/05, de 09-08-05

ICMS - Inexistência de CNAE-fiscal específica para comerciante ambulante que se enquadre na definição do artigo 18 do RICMS/2000 (Lei 6.374/89, art.14, parágrafo único). Atribuição, pelo fisco, de CNAE - fiscal correspondente a comerciante atacadista. Considerações.

1. A Consulente é, (...) "constituída para fins de estudo, coordenação e proteção dos interesses dos comerciantes ambulantes e distribuidores de doces. balas e biscoitos do (... ) e outras categorias. a critério da diretoria (...).

2. Relata que "O ambulante tem como estabelecimento o próprio veiculo com carroceria baú, sendo que o estoque que possui está dentro do veículo; portanto não possui estabelecimento fixo, sendo sua residência o único local de referência. Ao exercer seu mister, retira as mercadorias para revenda com seu veículo, nos próprios fornecedores, e sai para efetuar as vendas dessas mercadorias, junto aos seus fregueses (bares, padarias, mercados, lojas de conveniências, etc).

3. Acrescenta que "alguns fiscais da Secretaria da Fazenda Estadual os classificam como atacadistas, por comercializarem somente para comerciantes e, assim, teriam que alterar o CNAE para atacadista".

3.1. Segundo a Consulente, para atender a fiscalização, isto é, para alterar sua Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal (CNAE-fiscal), os comerciantes ambulantes teriam os seguintes problemas:

"a) Alugar um estabelecimento comercial que atenda às exigências da Vigilância Sanitária (por tratar-se de produtos alimentícios);

b) Emitir Notas Fiscais de Remessas, quando da saída do veiculo do estabelecimento, discriminando todas as mercadorias existentes dentro do veiculo a serem comercializadas;

c) Emitir Nota Fiscal de Retorno das mercadorias não comercializadas quando do retorno do veículo ao estabelecimento;

d) Possuir empregados para efetuar todas estas exigências, acarretando mais despesas de uma atividade já em declíneo, por não suportar a concorrência na rua com os comerciantes clandestinos, grandes atacadistas, etc.".

4. Por fim, requer que este órgão indique qual é o efetivo CNAE para a atividade de comerciante ambulante, já que não existe mais um especifico como havia anteriormente (70.714).

5. Em consulta formulada anteriormente a este órgão (47/2005), acerca da possibilidade de dispensa do uso de ECF para seus associados, a Consulente informou que os comerciantes ambulantes de doces, balas, bombons e biscoitos foram inicialmente enquadrados no código 70714 da Classificação de Atividades Econômicas - CAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. No entanto, com a extinção do CAE e sua substituição pelo sistema CNAE - fiscal (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - Fiscal) passaram a ser enquadrados no CNAE - fiscal 5269-8/01, que correspondia a "comércio varejista realizado em vias públicas". E seguiu relatando que, quando o CNAE 5269-8/01 foi extinto, formulou consulta ao IBGE indagando qual seria o CNAE de seus associados, cuja resposta indicou o CNAE 5222-1/00, correspondente a "comércio varejista de balas, bombons e semelhantes, com opção de inclusão de atividade auxiliar".

6. Na ocasião, também indagava qual seria o CNAE-fiscal adequado para seus associados, imaginando equivocadamente, conforme foi explicitado na resposta à consulta mencionada, datada de 22/3/2005 - que a exigência do uso do ECF por parte da fiscalização decorria do novo CNAE-fiscal.

7. Na referida resposta, foi lembrado que o artigo 18 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000), conceitua "comerciante ambulante" para fins da legislação tributária paulista, nos mesmos termos do parágrafo único do artigo 14 da Lei 6.374/89, verbis:

"Artigo 18 - Considera-se comerciante ambulante a pessoa natural, sem estabelecimento fixo, que, por conta própria e a seus riscos, portando todo o seu estoque de mercadorias, exerça pessoalmente atividade comercial (Lei 6.374/89, art. 14, parágrafo único)”. (grifos nossos)

7.1. E que o § 5° do artigo 19 do RICMS/2000 acrescenta que "em relação aos ambulantes, feirantes e prestadores autônomos de serviços, conceder-se-á a inscrição em função da localidade de sua residência".

7.2. Ademais, como na ocasião a Consulente também indagou sobre a necessidade de emissão de Nota Fiscal de remessa e retorno por comerciantes ambulantes, observamos (e reiteramos aqui) que as conclusões apresentadas na Resposta à Consulta nº 368, de 12/06/90, formulada pela mesma associação e publicada no Boletim Tributário 440 - série A. de 1990, continuavam válidas, pois não havia mudado o conceito de comerciante ambulante para fins da legislação tributária paulista e as mudanças ocorridas na disciplina relativa aos documentos que os comerciantes ambulantes devem portar (artigo 435 do RICMS/2000, correspondente atual do artigo 341 do antigo Regulamento do ICM, referido no item 7 da RC 368/90) também não alteravam as conclusões expostas.

8. Valendo-nos do que já expusemos nas citadas Respostas às Consultas 47/2005 e 368/1990, esclarecemos que a um associado da Consulente que se enquadre na definição do artigo 18 do RICMS/2000, não deixará de ser aplicada a disciplina prevista na legislação tributária paulista cara comerciante ambulante apenas porque não há mais um CNAE-fiscal específico para esta atividade. Assim, o fato de um comerciante ambulante ser classificado num CNAE-fiscal de atacadista ou varejista não significa que ele será obrigado a possuir um estabelecimento comercial e a emitir notas fiscais de remessa e de retorno das mercadorias. O fato de as resoluções do CONCLA (Comissão Nacional de Classificação do IBGE) que alteraram os códigos CNAE-fiscal não trazerem mais um CNAE-fiscal especifico para a atividade de comerciante ambulante não revoga as normas previstas no parágrafo único do artigo 14 da Lei 6.374/89 e no artigo 18 do RICMS/2000, entre outros dispositivos expressamente referentes aos comerciantes ambulantes da legislação tributária paulista.

9. Isso posto, cabem ainda alguns esclarecimentos quanto à CNAE-fiscal:

9.1. Conforme dispõe o artigo 32 do RICMS/2000, "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por meio de código atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento (Lei nº 6.374/89, artigo 16, § 5°)".

9.2. Para efeito da determinação da CNAE - fiscal, atividade econômica principal (preponderante) é aquela com maior contribuição para o valor adicionado, levando-se em consideração a seção principal, a divisão, o grupo, a classe e a subclasse das atividades principal e secundárias.

9.3. Na situação em tela, é claro que também deverá ser considerada a resposta à consulta feita ao IBGE pela associação, indagando qual seria a CNAE - fiscal de seus associados.

9.4. Por outro lado, é de se notar que, nos termos do § 3° do artigo 32 do RICMS/2000, o código CNAE - fiscal poderá ser alterado pela Secretaria da Fazenda quando for constatado divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento (vide também Portaria CA T nº 40/2000 alterada pela de nº 92/2000).

9.5. Quanto aos conceitos de "varejista" e "atacadista", convém observar também o disposto nas notas explicativas da CONCLA correspondentes à Seção G - "Comércio; Reparação de veículos automotores, objetos pessoais e domésticos"; bem como aquelas correspondentes às divisões 51 - "Comércio por atacado e Representantes comerciais e Agentes do comércio" e 52 - "Comércio varejista e Reparação de objetos pessoais e domésticos", disponíveis no site "http:// www.ibge.gov.br/concla/default.php.. por meio do link "CNAE - fiscal 1.1."

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Elaise EUen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe - 3° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. Henrique Shiguemi Nakagaki, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 465/05 - Fabricação de ração animal
Resposta à Consulta 465/05, de 17-08-05

ICMS - Fabricação de ração animal encomendada por produtor rural paulista. Normas aplicáveis.

1. A consulta está assim formalizada: "DOS FATOS:

Procedemos à industrialização de ração para fins avícola (para frangos), onde empregamos somente mão-de-obra e gastos gerais de fabricação, sendo que todos os componentes atuais: Milho, Farelo de Soja, Farinha de Carne, Óleo de Víscera, Óleo Degomado, Farinha de Pena, Calcário, Sal, Premix Vitamínico, Bicarbonato de Sódio e Sulfato de Cobre Mono, são a nós remetidos pelo encomendante (PRODUTOR RURAL), para industrialização com suspensão do ICMS, conforme arte 402 do RICMS.

Os (...) componentes recebidos para industrialização são remetidos simbolicamente ao encomendante com suspensão do ICMS, conforme arte 402 do RICMS.

Sobre o valor acrescido (custo cobrado pela industrialização), estamos destacando e recolhendo o ICMS.

DA I NTERPRETAÇÃO ATUAL:

Após estudos, passamos a interpretar que para a operação de industrialização, ou seja, sobre o valor acrescido, não haveria a incidência do ICMS, já no art. 41 do Anexo I, combinado com o art. 17 das Disposições Transitórias, dá isenção para as operações, inclusive para esse tipo de ração (para frangos).

DO PROCEDIMENTO:

Em decorrência do nosso atual entendimento, estamos suspendendo o destaque e recolhimento a partir desta data, do ICMS incidente sobre a operação acima citada.

(...)" .

2. Este órgão consultivo já deixou assente que não se aplicam as regras gerais de industrialização por conta de terceiro (artigos 402 e seguintes do RICMS/00) quando existem regras especificas para as saldas internas (remetente e destinatário paulistas) de insumos agropecuários.

3. Desse modo, o tratamento tributário é o seguinte:

. Na remessa de insumos do estabelecimento do produtor rural para o da Consulente com o propósito de fabricar ração de uso avícola: isenção do inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00 quanto aos ingredientes nele relacionados e diferimento do item 5 do § 1 ° do artigo 360 desse regulamento quanto aos demais ingredientes.

Na saída da referida ração do estabelecimento da Consulente com destino ao do produtor rural: isenção, desde que atendidos os requisitos do inciso V e do § 10 do artigo 41, estando dispensado o pagamento do imposto que estava diferido, conforme regra do item 1 do parágrafo único do artigo 429, combinado com o § 3° do artigo 41 do Anexo I, todos do RICMS/00.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe-1 a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 532/05 - Aproveitamento de crédito
Resposta à Consulta 532/05, de 24-10-05

ICMS - Aproveitamento de crédito referente a aquisições de energia elétrica despendida no acionamento de motor, para bombear água a ser utilizada em processo de industrialização - Impossibilidade.

1. A Consulente informa que tem como atividade a "preparação de carne e produtos de salsicharia, não associados ao abate".

2. Informa que alugou uma chácara com intuito de utilizar a água de uma represa, que, bombeada, por motor elétrico, através de tubulação subterrânea, enche o reservatório da indústria.

3. Informa, ainda, que a "água passa por processo de tratamento e depois é enviada para os diversos setores de industrialização (cozimento, enlatamento, extrato, autoclaves, caldeira, etc.)".

4. Entendendo que a energia elétrica utilizada para o acionamento daquele motor "é consumida com a finalidade precípua de enviar material secundário para utilização em fins industriais", solicita manifestação desta Consultoria quanto à possibilidade de aproveitar o crédito do ICMS correspondente às aquisições de energia elétrica, nos termos explicitados na consulta, conforme o disposto no artigo 61 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e no artigo 10 das Disposições Transitórias, também do RICMS.

5. Nos termos do artigo 1o das Disposições Transitórias do RICMS/2000, o imposto relativo à entrada de energia elétrica, ocorrida no período compreendido entre 10 de janeiro de 2001 e 31 de dezembro de 2006, somente poderá ser creditado na hipótese de a energia elétrica ser: (i) objeto de operação posterior de saída de energia elétrica; (ii) consumida em processo de industrialização ou (iii) consumida em processo de que resulte operação de saída ou prestação de serviço para o exterior.

6. Como evidenciado pela descrição dos fatos trazidos na Consulta, a energia elétrica é consumida com a finalidade precípua de enviar água para utilização em fins industriais, ou seja, é consumida em momento que antecede a industrialização, e não no processo de industrialização em si.

7. Assim sendo, não poderá a Consulente aproveitar os créditos de ICMS correspondentes à entrada da energia elétrica utilizada no acionamento do motor para bombeamento de água até o reservatório de seu estabelecimento.

Fâbio Roberto Corrêa Castilho, ConsultorTributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 58/05 - Crédito fiscal
Resposta à Consulta 58/05, de 21-06-05

ICMS - Crédito fiscal - Combustível para abastecer veículo de terceiro - Ilegitimidade.

1. Expõe a Consulente que "se dedica á produção, comercialização e industrialização de frutas cítricas, na produção de sucos e seus sub-produtos, comercializando-os tanto no mercado interno quanto no externo" e que possui, em território paulista, estabelecimentos rurais produtores de frutas cítricas (fazendas), comerciais (packing houses) e outros que industrializam sucos, óleos, essências, farelos etc. destinados em sua maioria á exportação por intermédio de terminais próprios localizados em Santos e Guarujá.

2. Informa, ainda, que, para a movimentação dessas frutas, em suas diversas etapas, utiliza-se de transporte terceirizado (pessoas físicas ou jurídicas) e que, diante do alto custo que o combustível representa e da dificuldade desse ônus ser suportado antecipadamente pelos diversos transportadores, pretende credenciar, em pontos estratégicos, diversos postos de abastecimento para que esses transportadores abasteçam seus veículos. Uma vez que esse combustível, ao final de cada mês, será faturado para a Consulente, indaga, com base no principio constitucional da não-cumulatividade do imposto previsto no artigo 19 da Lei Complementar nº 87/96, na Decisão Normativa CAT nº 01/2001 e no Comunicado CAT nº 44/91 , sobre a possibilidade de se creditar do valor do ICMS que o onera.

3. Com fundamento nos artigos 36, 38 e 40, da Lei n° 6.374/89 (artigos 59, 61 e 66, do RICMS/2000), entende esta Consultoria Tributária que é legitimo o aproveitamento, como crédito, do valor do ICMS pago nas entradas ou aquisições de combustível utilizado para a movimentação de veículos em suas prestações de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual iniciadas neste Estado.

4. Disciplina o artigo 59 do RICMS que o imposto é nãocumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente á mercadoria entrada ou á prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco. Por sua vez, os itens 1 e 2 do seu § 1° assim determinam:

"§ 1 ° - Para efeito deste artigo considera-se:

1- imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita á cobrança do tributo;

2- imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil."

5. Acrescenta o artigo 61 do mesmo regulamento que, para a "compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do §1° do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas". (g.n.).

6. Diante do acima exposto, e tendo em vista que o ICMS anteriormente cobrado refere-se á aquisição de combustível a ser utilizado no abastecimento dos veículos de transporte contratados pela Consulente para realizar a movimentação de suas mercadorias, e que a razão desse abastecimento pela Consulente diz respeito a uma operação tipicamente comercial cara flexibilização do preço contratado, esse imposto não faz parte de uma operação ou prestação tributada pela Consulente. Portanto, diante do principio da não-cumulatividade do imposto, não há o que se falar no direito ao crédito do valor do ICMS que onera esse combustível por parte da Consulente.

Sérgio Bezerra de Meio, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 85/05 - Venda de equipamento
Resposta à Consulta 85/05, de 01-04-05

ICMS - Venda de equipamento que em virtude de seu grande porte não pode ser transportado de uma só vez - Remessa parcelada de partes e peças - Emissão de documento fiscal pelo conjunto - Não há a necessidade de utilização de romaneio.

1. A Consulente informa que "irá adquirir para posterior comercialização máquinas e equipamentos para perfuração de rochas e extração de minérios, todos de grande porte" e que, em razão das características e tamanho desses equipamentos, serão recebidos desmontados (em partes e peças), "sendo que a montagem deverá ser feita fora do estabelecimento da Consulente, ou seja, no estabelecimento do cliente". E anexa, para melhor compreensão, "catálogo contendo um tipo de equipamento comercializado".

2. Relata que, "para proceder à venda e entrega destes produtos aos clientes, pensou em adotar o disposto no §1°do artigo 125 do RICMS/SP, observando o seguinte: a) emitiria Nota Fiscal de saída para o todo, sem indicação correspondente a cada peça ou parte e destacando o valor do imposto devido, mencionando ainda que a remessa será feita em partes ou peças; e b) a cada remessa das partes e peças emitiria Nota Fiscal para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, com menção do número, da série e da data de emissão da Nota Fiscal a que se refere a letra 'a"'.

3. Afirma que, "como a legislação estadual relaciona vários itens que deverão, obrigatoriamente, conter na referida Nota Fiscal de remessa, dentre eles a discriminação da mercadoria no tocante a quantidade, marca, tipo, modelo, valor unitário, valor total e demais elementos que permitam sua perfeita identificação, (...) deverá emitir tantas Notas Fiscais quantas forem necessárias a fim de atender, em especial, aos itens relativos à discriminação das mercadorias (partes e peças)". Por conta disso, para minimizar o número de Notas Fiscais, "pretende utilizar-se do 'Romaneio', previsto no artigo 127, § 9º, do RICMS/SP".

4. Entende "ser desnecessária a descrição, no Romaneio, dos dados relativos à classificação fiscal, valor unitário e total destes itens como determina o § 9º do artigo 127 do RICMS/2000, já que (...) não estará comercializando isoladamente cada parte e peça, mas sim o equipamento/máquina em seu todo, com preço definido para o conjunto (...) bastando apenas indicar o valor total das partes e peças da operação em cada Nota Fiscal de remessa as quais, se somadas, totalizarão o valor da Nota Fiscal de faturamento".

5. Diante do exposto, indaga se pode "emitir a Nota Fiscal de simples remessa (...) acompanhada do Romaneio com a descrição individual de cada item, conforme previsto no artigo 127, parágrafo 9º, do RICMS/2000 sem a menção dos dados relativos à classificação fiscal, valor unitário e total das partes e peças, pois a Consulente estará comercializando o equipamento com preço definido para o todo e pela dificuldade de mensurar, item a item, valor de cada parte?"

6. Registre-se, de início, que os procedimentos descritos na consulta não permitem a devida compreensão quanto à forma contratual estabelecida entre a Consulente e seus clientes. Para melhor exame da situação relatada, a Consulente deveria ter juntado cópia do contrato que respalda o respectivo negócio jurídico (elaboração, remessa e instalação do sistema e forma de pagamento).

7. Pelo que se depreende da presente consulta, no caso sob análise, a Consulente efetua venda de máquinas e equipamentos que, em virtude de seu grande porte, não podem ser transportados de uma só vez. Note-se que a mercadoria vendida é o "equipamento completo" e não suas peças ou partes. Dessa forma, ainda que o transporte desse bem seja efetuado de forma fracionada, são as informações e o preço de todo o conjunto que forma o equipamento que deverá, obrigatoriamente, constar da nota fiscal, e não o preço e as especificações de cada uma das peças e partes que o constituem.

8. Como já é de conhecimento da Consulente, na remessa parcelada das partes e peças que compõem o equipamento completo, regra geral, deverá ser observado o previsto no §1° do artigo 125 do RICMS/2000:

"Artigo 125 - (...)

(...)

§ 1 ° - A mercadoria com preço de venda estabelecido para o todo e que não possa ser transportada de uma só vez está sujeita às seguintes normas:

1 - será emitida Nota Fiscal para o todo, sem indicação correspondente a cada peça ou parte, com destaque do valor do imposto, devendo nela constar que a remessa será feita em peças ou partes;

2 - a cada remessa corresponderá nova Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto, com menção do número, da série e da data de emissão da Nota Fiscal a que se refere o item anterior."

8.1. Assim, a Consulente emitirá Nota Fiscal para o todo, em conformidade com o disposto no artigo 125, § 1°, item 1, do RICMS/2000, contendo todos os elementos necessários à perfeita identificação do equipamento completo, mencionando, ainda, no corpo do documento fiscal, que a remessa far-se-á em partes ou peças.

8.2. Por ocasião de cada remessa, será emitida outra Nota Fiscal, sem destaque do imposto, na qual se fará referência à Nota Fiscal anteriormente citada, sem prejuízo, é claro, de outras informações que se fizerem necessárias.

8.2.1. Como o que está sendo transportado em cada remessa são partes e peças de um "equipamento completo", e não mercadorias que foram vendidas isoladamente, o importante, aqui também, é o conjunto como um todo, não havendo a necessidade da discriminação de cada item que o compõe.

9. Note-se que o romaneio presta-se, essencialmente, à discriminação da mercadoria, ou seja, às indicações pertinentes à sua quantidade, marca, tipo, modelo, espécie, qualidade, valor unitário e total, e demais elementos que permitam sua perfeita identificação conforme assinalado no inciso IV do artigo 127 do RICMS/2000. Sua adoção é muito freqüente em operações que possuem uma grande quantidade de mercadorias, vendidas individualmente, onde há a necessidade de discriminação completa de cada uma delas. Isso porque, a utilização do romaneio possibilita a dispensa dessas indicações na própria nota fiscal, que possui tamanho limitado e muitas vezes insuficiente para tais situações.

10. Assim, em resposta, informamos que para a situação em exame, em regra, não há a necessidade de utilização do romaneio, previsto no § 9° do artigo 127 do RICMS/2000, uma vez que a remessa parcelada das partes não descaracteriza a venda do "equipamento completo". A cada operação de remessa das partes e peças, além dos dados pertinentes à Nota Fiscal de venda, a Consulente deverá discriminar os elementos necessários à identificação da parcela remetida, não havendo a obrigatoriedade de especificar detalhadamente todas as partes e peças que compõe o equipamento.

11. Por oportuno, lembramos que, relativamente ao transporte de mercadoria cuja unidade exigir a utilização de mais de um veiculo, se todos trafegarem juntos, para efeito de fiscalização, é facultada à Consulente a emissão de uma única Nota Fiscal, nos termos do inciso II do artigo 461 do RICMS/2000, devendo ser detalhada no documento fiscal essa circunstância, bem como a identificação de todos os veículos transportadores.

Renata Cypriano Dellamonica, Consulto~a Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi,  Consultora Tributária Chefe- 3° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 318/04 - Devolução de mercadoria
Resposta à Consulta 318/04, de 19-04-05

ICMS - Devolução de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária - Preenchimento da Nota Fiscal

1. A Consulente, atuando no ramo de "comércio varejista de material para pintura", conforme relato e CNAE-fiscal, "solicita esclarecimentos sobre a correta emissão das notas fiscais de devolução dos produtos que estão no Regime de Substituição Tributária, pois tem dúvidas onde deve constar o valor da Base de Cálculo do ICMS e o valor do ICMS da Operação Própria do Fornecedor e o valor da Base de Cálculo do ICMS da Substituição e o Valor do ICMS da Substituição, pois não sabe se deve destacar esses valores nos campos próprios da nota fiscal, ou simplesmente indicar esses valores nos Dados Adicionais -Informações Complementares, ou ainda, no corpo da nota, se não couber nos dados adicionais".

2. Destaque-se, preliminarmente, que, pela atividade desenvolvida pela Consulente, estamos entendendo tratar-se de devolução de produtos sujeitos à substituição tributária disciplinada pelo artigo 312 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000. Adicionalmente, informamos que, caso o fornecedor esteja localizado em outra unidade da Federação, é recomendado que se consulte também o fisco da respectiva unidade federada.

3. Observe-se, ainda, que a devolução de mercadoria é a operação que tem por objeto "anular todos os efeitos de uma operação anterior", conforme inciso IV do artigo 4° do RICMS/00, devendo, pois, a Nota Fiscal relativa à devolução reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida pelo fornecedor.

4. Prevê o §5° do artigo 127 do RICMS/00 que "as indicações a que se referem a alínea "I" do inciso I (número de inscrição estadual do substituto tributário na unidade da Federação em favor da qual é retido o imposto) e as alíneas "c" e "d" do inciso V (base de cálculo aplicada para a determinação do valor do ICMS retido por substituição tributária e valor do ICMS retido por substituição tributária, respectivamente) só serão efetuadas quando o emitente da Nota Fiscal for substituto tributário".

5. Portanto, em resposta à pergunta formulada, devem ser utilizados pela Consulente, no preenchimento da Nota Fiscal de devolução, os seguintes campos: "Base de cálculo do ICMS" e "Valor do ICMS" do quadro "Cálculo do imposto", respectivamente, para a base de cálculo e para o valor do imposto da operação própria do fornecedor. O campo "Informações complementares" do quadro "Dados adicionais" deve ser utilizado para indicar a base de cálculo e o valor do imposto retido por substituição tributária.

6. Ressalte-se, adicionalmente, a previsão do §15 do artigo 127 do RICMS/00, ao determinar que "na Nota Fiscal emitida relativamente à saída de mercadoria em retorno ou em devolução deverão ser indicados, ainda, no campo "Informações Complementares", o número, a data da emissão e o valor da operação do documento original" e a do § 18, que complementa a resposta à pergunta formulada, ao possibilitar que, "caso o campo "Informações Complementares" não seja suficiente para conter todas as indicações, poderá ser utilizado, excepcionalmente, o quadro "Dados do Produto", desde que não prejudique a sua clareza".

José Leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 29/05 - Redução de base de cálculo
Resposta à Consulta 29/05, de 14-06-05

ICMS - Redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo 11 do RICMS/2000 - Produtos destinados à indústria de alimentação humana (aditivos) - Entendimento.

1. A Consulente informa que:

a. suas atividades incluem a "industrialização e comercialização de aditivos, ingredientes e matérias primas da indústria alimentícia";

b. "os aditivos alimentares" por ela comercializados "caracterizam-se por serem ingredientes adicionados intencionalmente aos alimentos, sem o propósito de nutrir, com o objetivo de modificar as características físicas, químicas, biológicas ou sensoriais (...) de um alimento";

c. entre esses aditivos destacam-se os espessantes ("substância que aumenta a viscosidade de um alimento"), os emulsificantes/emulsionantes ("substância que torna possível a formação ou manutenção de uma mistura uniforme de duas ou mais fases imiscíveis no alimento") e os estabilizantes ("substância que torna possível a manutenção de uma dispersão uniforme de duas ou mais substâncias imiscíveis em um alimento");

d. esses aditivos, classificados como preparações alimentícias diversas do capítulo 21 da NBM/SH, mais especificamente nos códigos 21 06.90.29 ("outros pós, inclusive com adição de açúcar ou outro edulcorante, para a fabricação de pudins, cremes, sorvetes, flans, gelatinas ou preparações similares") e 2106.90.90 ("outras preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas em outras posições") desse capítulo, têm aplicação exclusiva na indústria de alimentos humanos (sorvetes, bebidas lácteas e achocolatadas, geléias e glaceantes, iogurtes, néctares e sucos concentrados de frutas e refrescos em pó, maioneses, molhos e sopas, produtos de panificação, bolos, pudins e flans, margarinas e cremes vegetais, etc.).

2. Aduz que o Decreto n° 49.113, de 10.11.2004, acrescentou o artigo 39 ao Anexo II do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000 (RICMS), "reduzindo a base de cálculo do ICMS nas saídas internas com determinados produtos alimentícios classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, dentre os quais as 'preparações alimentícias diversas do capítulo 21', referidas em seu inciso XIV, de forma que a carga tributária corresponde ao percentual de 12% (doze por cento)".

3. Alega que os produtos por ela comercializados, "em princípio, preenchem todos os requisitos contidos na norma em comento", uma vez que:

a. "os produtos caracterizam-se como 'preparações alimentícias diversas do capítulo 21' (inciso XIV do artigo 39 do Anexo II do RICMS)";

b. "os produtos são 'destinados à alimentação humana' e não estão 'sujeitos ao regime de substituição tributária' nem 'contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal"';

c. "a Consulente não promove 'saída a (...) beneficiário do regime tributário atribuído à microempresa e empresa de pequeno porte' ou a 'consumidor final' envolvendo os citados produtos".

4. Esclarece que o objeto de sua dúvida consiste "no fato de tais produtos, apesar de servirem exclusivamente como insumos aplicados em produtos alimentícios, não se destinam ao consumo humano direto", ou seja, "o consumo humano dos mesmos se dá de forma indireta, por meio dos produtos alimentícios nos quais tais aditivos serão incorporados". Ressalta, contudo, que não consta no referido decreto a exigência de que os produtos sejam destinados ao consumo humano direto.

5. Questiona, ao final, "se é correto o seu entendimento no que tange à aplicação da redução da base de cálculo do ICMS prevista no Decreto nº 49.113/2004 às operações internas envolvendo os aditivos alimentares por ela comercializados (Listados em relação anexa à presente)”.

6. Ressalte-se, inicialmente, que a consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária (artigo 510, "caput", do RICMS/2000), não se admitindo a formulação de questões de forma genérica. Em outras palavras, deve haver uma dúvida específica sobre a interpretação ou aplicação da legislação tributária.

7. Nesse sentido, a única dúvida específica formulada pela Consulente, conforme se depreende do exposto no item "4" desta resposta, limita-se ao fato de saber se os produtos por ela comercializados, por não serem destinados ao consumo humano direto, podem se beneficiar da aplicação da redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000. Assim, a presente resposta se limitará a analisar essa questão.

8. Feita essa ressalva inicial, o artigo 1 ° do citado decreto acrescentou o artigo 39 ao Anexo II do RICMS/ 2000, com a seguinte redação:

"Artigo 39 - (PRODUTOS ALlMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 1 ° de dezembro de 2004.)

(....)

XIV - preparações alimentícias diversas do capítulo 21 ;

(....)

§ 1° - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos: a) não destinados à alimentação humana;

b) sujeitos ao regime de substituição tributária;

c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;

2 - não se aplica à saída destinada a:

a) estabelecimento enquadrado como beneficiário do regime tributário atribuído à microempresa e empresa de pequeno porte;

b) consumidor final;

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 2° - Este benefício vigorará até 31 de dezembro de 2005".

9. Como se pode observar, a aplicação da redução da base de cálculo prevista no dispositivo regulamentar supratranscrito está condicionada ao atendimento de todas as exigências nele contidas. Entre essas exigências, destacamos que, a teor do disposto no §1°, 1, "a", somente é possível aplicar o benefício da redução da base de cálculo às saídas de produtos destinados à alimentação humana.

10. Entendemos que essa locução abrange somente os produtos destinados diretamente à alimentação humana. Deve ser feita, dessa forma, a necessária distinção entre produtos alimentícios e os insumos necessários para a sua fabricação. Como explica a Consulente, os aditivos alimentares por ela comercializados "caracterizam-se por serem ingredientes adicionados intencionalmente aos alimentos, sem o propósito de nutrir".

11. Em outras palavras, esses aditivos não possuem finalidade intrínseca de alimento humano, embora sejam utilizados como insumos na fabricação de produtos alimentícios. Esse fato fica evidente na descrição dos produtos fabricados pela Consulente:

a. espessante: "substância que aumenta a viscosidade de um alimento";

b. emulsificante/emulsionante: "substância que torna possível a formação ou manutenção de uma mistura uniforme de duas ou mais fases imiscíveis no alimento"; c. estabilizante: "substância que torna possível a manutenção de uma dispersão uniforme de duas ou mais substâncias imiscíveis em um alimento".

12. Do exposto, devemos concluir que os espessantes, os emulsificantes/emulsionantes e os estabilizantes fabricados pela Consulente não são produtos alimentícios. São, na verdade, substâncias que servem para "modificar as características físicas, químicas, biológicas ou sensoriais (...) de um alimento" (grifamos). Portanto, não se aplica a esses produtos a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000.

luciano Garcia Miguel, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe-2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 694/05 - Operações internas com pães
Resposta à Consulta 694/05, de 18-11-05

ICMS - As operações internas com pães de hamburger e pães para cachorros quentes não estão beneficiadas com a isenção ou com a redução de base de cálculo previstas, respectivamente, no art.1°, V, da lei nº. 12.058/05, e no artigo 3° do Anexo II do RICMS/00.

1. Pergunta a Consulente se as operações com os produtos que fabrica, pães de hamburger e pães para cachorros quentes, ambos classificados na NBM/SH no código 1905.9090, estão abrangidas pelo beneficio fiscal concedido pela Lei nº. 12.058, de 26.09.2005, ou pelo benefício fiscal de que trata o Decreto 50.071, de 30.09.2005. Informa que tratam-se de pães fabricados com os mesmos ingredientes do pão tipo bisnaga, arrolado no Decreto 50.071/05.

2. Segundooart. 1°, V, da Lei 12.058/05, estão isentas do ICMS as operações internas com pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da NBM/SH.

3. A interpretação que se dá ao dispositivo legal é a de que o benefício está restrito ao produto que, classificado na posição 1905.90 da NBM/SH, corresponda também à descrição dada no inciso: o pão francês (ou de sal).

4. Portanto, como os pães de hamburgere os pães para cachorros quentes, conquanto classificados na NBMI SH no código 1905.90, não correspondem à descrição do produto indicado no texto legal, as operações internas com esses produtos não estão abrangidas pela isenção dada pela Lei 12.058/05.

5. Quanto à redução de base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos para os produtos da "cesta básica" (artigo 3° do Anexo 11 do RICMS/00, na redação dada pelo Decreto 50.071/05), de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete porcento), é também restrita, pela combinação da descrição dada pelo texto regulamentar com a posição indicada da NBM/SH, aos seguintes pães: "pão de forma, pão de especiarias, sem adição de frutas e chocolate e nem recobertos, e pão tipo bisnaga, classificados, respectivamente, nos códigos 1905.90.10, 1905.20.90 e 1905.90.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH"

6. Por razão semelhante à exarada no item 4, as operações internas com os pães de hamburger e pães para cachorros quentes, por não serem pães de forma, de especiarias ou tipo bisnaga, tampouco estão beneficiadas pela redução de base de cálculo concedida aos produtos de cesta básica arrolados no artigo 3° do Anexo II do RICMS/00 - muito embora estejam classificados na posição 1905.90.90 da NBM/SH e ainda que sejam fabricados com os mesmos ingredientes desses.

Fernando Batlouni Mendroni, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe-2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 73/05 - Crédito fiscal
Resposta à Consulta 73/05, de 27-09-05

ICMS - Crédito fiscal - Energia elétrica utilizada para acionar máquinas de moagem de sorgo e outros insumos para a fabricação de ração animal destinada a bovinos para corte. - Ilegitimidade.

1. Expõe a Consulente que explora a criação de bovinos para corte, o cultivo da cana-de-açúcar e a cultura de sorgo e soja e que produz a sua própria ração para alimentar os animais.

2. Relata que, para produzir essa ração em galpão próprio, consome energia elétrica na moagem e transformação do sorgo e outros insumos, sempre com medidor de energia elétrica separado das demais atividades administrativas.

3. Citando o artigo 4°, I (que conceitua "industrialização"), o artigo 61 (que trata da não-cumulatividade do imposto), o artigo 1 ° das Disposições Transitórias (que admite o crédito do imposto pago, com relação a energia elétrica, apenas àquela consumida em processo de industrialização), todos do RICMS/00, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, além da Decisão Normativa CAT nº 1/99 (que dispõe: "tratando-se portanto de estabelecimento considerado comercial ou industrial, sua produção agropecuária também deve ser considerada como tal, mais como industrial, porque o processo de produção agropecuária se assemelha (gn) muito mais ao processo industrial do que a uma simples comercialização dos produtos"), indaga sobre a possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onera a entrada dessa energia elétrica (utilizada para acionar as máquinas de moagem de sorgo e outros insumos para a fabricação da ração animal).

4. Disciplina o inciso I do artigo 29 do Anexo I do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, que fica isento do ICMS o "fornecimento de energia elétrica para consumo por estabelecimento rural, assim considerado o que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS".

5. É oportuno ainda observar que o estabelecimento rural equiparado a comercial ou industrial, nos termos do disposto no artigo 17 do RICMS/00, também pode usufruir da isenção de que trata o referido artigo, desde que comprovado o preenchimento de todos os requisitos exigidos para a sua concessão.

6. Sendo assim, uma vez que o fornecimento de energia elétrica para o estabelecimento da Consulente está isento do ICMS, não há que se cogitar em crédito do valor do ICMS que onera a sua entrada, sendo irrelevante a argumentação apresentada.

Sérgio Bezerra de Meio, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe-2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 186/05 - Veiculação onerosa de publicidade por meio da internet
Resposta à Consulta 186/05, de 10-11-05

ICMS - Veiculação onerosa de publicidade por meio da internet - Prestação de serviço de comunicação - Incidência do imposto Obrigatoriedade de inscrição no Cadastro de Contribuintes.

1. A Consulente, que pretende se dedicar à "exploração de serviços de publicidade e comunicação via internet", informa que em seu estabelecimento não ocorrerão "entradas ou saídas de mercadorias próprias ou de terceiros para o exercício da atividade, exceto aquelas destinadas ao consumo pelo estabelecimento ou entrada de equipamentos para integração ao seu ativo fixo".

2. Em face do exposto, questiona se está sujeita à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS e, em caso positivo, se "incide algum imposto estadual sobre sua atividade".

3. De acordo com o disposto no artigo 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação".

4. O artigo 2°, III, da Lei Complementar 87/96, por sua vez, explícita que o ICMS incide sobre "Prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". (grifamos)

5. A atividade publicitária visa tornar públicas informações que pretendem influenciar mercados consumidores, através dos diversos veículos de comunicação, sendo, portanto, uma atividade comunicativa. E, se for veiculada publicidade na forma de serviço, mediante contra prestação de terceiros, ocorre prestação de serviço de comunicação.

6. Dessa forma, as atividades de veiculação ou divulgação de publicidade de terceiros na internet, desde que realizadas onerosamente, são prestações de serviços de comunicação e se sujeitam à incidência do ICMS, por força do disposto nos citados artigos 155, II, da CF e do artigo 2°, III, da LC 87/96.

7. Por outro lado, de acordo com o artigo 156, III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir o imposto sobre "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155 II, definidos em lei complementar". (grifamos)

8. Especificamente em relação à atividade de publicidade e propaganda, o ISS incide sobre as prestações de serviços relativas à "promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários", conforme dispõe o item 17.06 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003.

9. Em síntese, a veiculação ou divulgação de publicidade, por qualquer meio, são prestações de serviço de comunicação e, como tal, estão reservadas à tributação pelo ICMS, competindo aos Municípios tributar a criação da propaganda, a elaboração artística, o planejamento da divulgação, enfim, tudo o que, relativo à propaganda e à publicidade, não diz respeito à veiculação e à divulgação.

10. A Consulente, portanto, é contribuinte do ICMS, e deve obrigatoriamente efetuar a sua inscrição no Cadastro de Contribuintes desse imposto antes do inicio de suas atividades, conforme dispõe o artigo 19 do RICMS/2000.

José Leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária Chefe-2a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 378/05 - Crédito do imposto na aquisição de cana-de-açúcar
Resposta à Consulta 378/05, de 22-09-05

ICMS - Crédito do imposto na aquisição de cana-de-açúcar de produtor rural paulista para utilização como insumo da produção - Impossibilidade.

1. A Consulente informa ser "empresa do setor sulcroalcoeiro", e maneja a presente consulta, porque tem dúvida sobre o direito ao crédito do ICMS "gerado pela moagem de cana (quebra do diferimento), para ser abatido na saída dos produtos resultantes da cana-de-açúcar (álcool e açúcar)".

2. Expõe seu entendimento sobre a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, conforme previsto no artigo 155, inciso 11, e § 2°, da Constituição Federal, com ênfase para o princípio da não cumulatividade do ICMS. Cita Celso Bastos, segundo o qual "O DIFERIMENTO é o não recolhimento do ICMS em determinada operação, ficando adiado para a etapa posterior. Por esta técnica, o pagamento do imposto incidente sobre a saída de determinada mercadoria (no caso do ICMS) é transferido cara as etapas posteriores de sua circulação". E conclui no sentido de que "(...) essa assunção financeira, ou seja, o ICMS gerado cela quebra do DIFERIMENTO, deverá ser abatido das suas saídas tributadas, por ser um crédito a seu favor (...) e qualquer óbice a este crédito fere o princípio constitucional da não-cumulatividade (...)".

3. Faz referência à Consulta nº 282/2005, da mesma Consulente, que foi declarada ineficaz, e ao final indaga: "Pode uma usina de álcool e açúcar independente, ou seja, aquela que não se utiliza de cooperativa para comercializar sua produção, se apropriar do ICMS gerado pela quebra do DIFERIMENTO na entrada de cana de açúcar (moagem de cana) em seu estabelecimento?"

4. Ressalte-se, inicialmente, que o diferimento do lançamento do imposto previsto no artigo 345 do RICMS/2000, desde 27/09/2003 deixou de prevalecer nas saídas internas de cana-de-açúcar de produção paulista, promovida por produtores rurais, com destino a estabelecimento industrial, como é o caso da Consulente, que passaram a ser isentas conforme o artigo 100 do Anexo I do RICMS/2000, acrescentado pelo Decreto 48.114 de 26/09/2003, "verbis:

"Artigo 100 (CANA-DE-AÇÚCAR/ PRODUTOS RESULTANTES DA INDUSTRIALIZAÇÃO) - A saída interna de cana-de-açúcar de produção paulista com destino a estabelecimento industrial, observados os procedimentos estabelecidos no Anexo X do RICMS (Lei 6.374/89, art. 112).

§ 1° - O benefício previsto neste artigo estende-se, ainda, à saída dos produtos resultantes da industrialização de cana-de-açúcar promovida pelo estabelecimento industrial com destino a cooperativa de que faça parte o remetente.

§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista neste artigo." (NR);"

5. Assim, é pressuposto da presente resposta que o objeto da dúvida refere-se ao período em que prevaleceu o diferimento do lançamento do imposto previsto no artigo 345 do RICMS/2000 (até 26/09/2003), uma vez que a Consulente expõe seu entendimento sobre eventual direito de se apropriar de crédito do ICMS pelas aquisições de cana-de-açúcar de produtores rurais paulistas, amparadas pelo diferimento do lançamento do imposto.

6. Vale destacar que o referido diferimento, como a Consulente sugere na pergunta, não se encerra na entrada, mas na saída dos produtos resultantes da industrialização da cana-de-açúcar (artigo 345, inciso II, do RICMS/2000), ou, em se tratando de saída de produtos que têm regras específicas de diferimento do lançamento do imposto, como, por exemplo, o álcool etílico anidro carburante (artigo 419 do RICMS), o imposto continua diferido, por força do disposto no artigo 432 do mencionado Regulamento.

7. A resposta objetiva para a questão formulada é pela negativa. Conforme já se manifestou este órgão consultivo em outra oportunidade, o imposto que tem o lançamento diferido ao abrigo do artigo 345 do RICMS/2000 deverá ser recolhido, entre outras hipóteses, na saída dos produtos resultantes da industrialização da cana-de-açúcar (art. 345, II), na forma do artigo 430, I, do RICMS/2000, observando, quando for o caso, o artigo 432 do mesmo Regulamento, ou seja, de uma só vez, englobadamente, com o imposto devido pela operação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito, isto é, quando a Consulente tiver a obrigação de recolher o imposto devido na saída tributada de seus produtos, o "quantum" do imposto diferido, referente à saída interna da cana-de-açúcar promovida pelo produtor rural, nele estará incluído, desde que não se credite do seu valor.

8. Observe-se que, considerada a sistemática de pagamento do imposto diferido, adotada no artigo 430, I, do RICMS/2000, se a Consulente se creditasse do valor do imposto diferido, incidente nas aquisições internas de cana-de-açúcar de produtores rurais paulistas, estaria anulando o seu pagamento. Ademais, na ocorrência de saídas com diferimento como a prevista no artigo 419 do mencionado Regulamento, o imposto incidente na aquisição de cana-de-açúcar utilizada na fabricação do referido produto somente será pago quando ocorrer a operação ali prevista, promovida pela distribuidora de combustíveis (artigo 432 do RICMS/2000).

9. Além disso, esclareça-se que a essência do princípio da não-cumulatividade é a compensação do tributo cobrado nas operações anteriores (artigo 155, inciso II, § 2°, "I", da CF/88 e artigo 19 da LC 87/96). Portanto, para que a compensação do valor do tributo possa ser efetuada, a condição precípua é a de que ele tenha sido cobrado na operação anterior. Ademais, aquele que adquire mercadoria em operação abrangida por diferimento e efetua, por sua vez, operação tributada, nenhum encargo adicional sofre, não assume o encargo financeiro como alega a Consulente, uma vez que o preço efetivamente pago pela Consulente ao produtor rural pela aquisição de cana-de-açúcar não inclui o valor do imposto diferido.

10. Em conclusão, não se pode falar em direito de crédito relativo à entrada de cana-de-açúcar em hipótese abrangida pelo instituto do diferimento do lançamento do imposto, no caso, sob pena de ser reduzida a carga tributária.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário Chefe-1 a ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 272/06 - Escritório administrativo
Resposta à Consulta 272/06, de 08-05-06

ICMS - Escritório administrativo onde não se realizam operações relativas à circulação de mercadorias. Inscrição no Cadastro de Contribuintes. Obrigatoriedade.

1. Trata-se de dúvida apresentada por consulente que informa ter por atividade o "comércio de vidros aliado à colocação", e que deseja saber da incidência do ICM quando "adquirindo os materiais de terceiros revende a construções, incluindo a colocação".

1. A Consulente informa que tem como finalidade precípua a atividade agropecuária e de arrendamento rural e pretende abrir, no Município de São Paulo, “um escritório meramente administrativo onde não haverá a realização de qualquer ato de mercancia”.

2. Apesar de o artigo 19, § 2º, do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000) dispor sobre a necessidade da inscrição estadual, a Consulente entende que esta não seria necessária, uma vez que o escritório não realizará qualquer atividade mercantil ou de circulação de mercadorias. Em respaldo a esse entendimento, transcreve a da Resposta à Consulta nº 9.904/1976.

3. Inicialmente, convém ressaltar que "a resposta aproveitará exclusivamente ao Consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta", conforme previsto no artigo 520 do RICMS/2000, especialmente no caso de respostas expedidas na vigência de legislação já revogada, como é o exemplo do Decreto nº 5.410/74, que fundamenta a Resposta à Consulta citada na inicial.

4. As regras que disciplinam a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo, em vigor atualmente, estão inseridas nos artigos 19 a 31 do RICMS (aprovado pelo Decreto 45.490/2000).

5. Ao caso em análise aplica-se especialmente a regra do artigo 19, § 2º, do RICMS/2000, citado pela própria Consulente, que estabelece:

“Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

I - o industrial, o comerciante, o produtor e o gerador;

(...)

§ 2º - Qualquer pessoa mencionada neste artigo que mantiver mais de um estabelecimento, seja filial, sucursal, agência, depósito, fábrica ou outro, inclusive escritório meramente administrativo, fará a inscrição em relação a cada um deles.

(...)

6. Pela leitura do § 2º acima transcrito, observa-se que, ao colocar em seu texto o advérbio “meramente”, o legislador tornou explícito que os escritórios “simplesmente” administrativos devem ser inscritos no Cadastro dos Contribuintes do Estado de São Paulo, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 22 do RICMS/2000.


RCT - 96/06 - Estabelecimento com atividade de posto revendedor de combustíveis
Resposta à Consulta 96/06, de 20-04-06

ICMS - Estabelecimento com atividade de posto revendedor de combustíveis, restaurante e lanchonete, sendo a primeira atividade a preponderante. Obrigatoriedade de inscrição específica e individualizada do estabelecimento revendedor de combustíveis e demais derivados de petróleo apenas quando essa atividade for realizada de forma adicional, a teor do § 6º do artigo 16 da Lei 6.374/89, acrescentado pelo inciso II do artigo 8º da Lei 11.929, de 12/04/2005.

1. A Consulente informa que opera no ramo de atividade de “posto de combustíveis, restaurante, lanchonete, tendo só uma inscrição no Estado onde centraliza todos os lançamentos fiscais, sendo a atividade preponderante Posto de Combustíveis”.

2. Transcreve o Comunicado CAT-01, de 02/01/2006, e expressa o entendimento de que os seus itens 1 e 2 são antagônicos ao item 3 pois, se a atividade preponderante é Posto de Combustíveis, “este item 3, diz ‘... e não sendo essa a atividade preponderante em seu estabelecimento, terá vedado o direito do imposto ....’”.

3. Apresenta, por fim, as seguintes dúvidas:

“a) Se a sua atividade preponderante é Posto de Combustíveis, precisará de uma inscrição autônoma separada dos outros ramos que opera?

b) Não poderá usar os créditos do ICMS em escrita centralizada, inerente a este Posto de Combustíveis?”

4. Cabe comentar, de início, que o Comunicado CAT-01/2006, conforme ementa, apenas trouxe esclarecimentos quanto “as obrigações tributárias de revendedores de combustível e de outros derivados de petróleo a partir da edição do artigo 8º da Lei 11.929, de 12-4-2005, promulgado pela Assembléia Legislativa em 13-12-2005”, tendo em vista as alterações trazidas pelo dispositivo à Lei 6.374/89 e o fato de que o decreto regulamentando tais alterações ainda não havia sido editado (essa regulamentação ocorreu por meio do Decreto nº 50.698, de 05/04/2006).

5. Não obstante isso, o comando do artigo 16, § 6º, da Lei 6.374/89, acrescentado pelo inciso II do artigo 8º da Lei 11.929, de 12/04/2005, é claro no sentido de que apenas quando a atividade de revenda de combustível e demais derivados de petróleo for realizada como atividade adicional deve o respectivo estabelecimento inscrever-se de forma específica e individualizada, o que não é o caso da Consulente, conforme informado (item 1 da presente).

5.1 Logo, a resposta à primeira questão, transcrita no item 3, é negativa, estando prejudicada a segunda questão proposta.


RCT - 160/06 - Empresa paulista (filial)
Resposta à Consulta 160/06, de 28-03-06

ICMS - Empresa paulista (filial) que contrata prestação de serviço de transporte para remessa de peças e acessórios, desde o fornecedor paulista até outro estabelecimento filial, adquirente da mercadoria sob cláusula “FOB”, localizado em outro Estado. Não aplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 317 do RICMS/2000.

1. A Consulente, varejista de pneumáticos e câmaras de ar, relata ter um estabelecimento filial, situado no município de Campinas, que atua como atacadista de peças e acessórios novos para veículos automotores.

2. Expõe a Consulente que diversas transportadoras, em prestação de serviço de transporte interestadual, aplicam ao consignatário, contribuinte paulista, as disposições dos artigos 317 e 318 do RICMS/2000.

3. Assim, a fim de otimizar suas atividades, centralizando o serviço de transporte, indaga se o seu estabelecimento filial consignatário poderia contratar serviços de transporte em seu nome da seguinte forma:

- prestação interestadual de serviço de transporte com início em São Paulo e fim em outro Estado, “com condição FOB”;

- realizada por transportadora paulista;

- remetente: indústria fabricante de auto peças, contribuinte paulista;

- destinatário: filial da Consulente estabelecida em outro Estado;

- consignatária: a filial da Consulente estabelecida em Campinas;

- O CTRC “seria emitido sem o destaque do imposto e com a expressão substituição tributária – artigo 317 do RICMS/2000, ficando a consignatária responsável pela apuração e recolhimento do imposto”.

4. Em primeiro lugar, cabe esclarecer que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS por substituição tributária na prestação de serviço de transporte rodoviário de carga (artigo 317 do RICMS/2000) só é aplicável quando o tomador do serviço for contribuinte do imposto neste Estado e remetente ou o destinatário da mercadoria, excepcionados os casos previstos no artigo 318 do RICMS/2000. Logo, só poderá ser substituto tributário aquele que se revestir de 3 características básicas: i) for contribuinte paulista, ii) for o tomador de serviço, assim entendido quem contrata e paga o serviço de transporte e iii) for o remetente ou o destinatário da mercadoria.

5. No caso em tela, o estabelecimento filial da Consulente, situado em Campinas, contrata e paga uma transportadora paulista para transportar as mercadorias que se encontram disponíveis para retirada no pátio da indústria paulista até sua outra filial, adquirente das mercadorias sob cláusula FOB, localizada em Estado diverso.

5.1. Assim, sua filial de Campinas, figurará no Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas - CTRC como consignatária, por não ser nem a remetente e nem a destinatária das mercadorias, e é esse o motivo pelo qual resta descaracterizada, nessa situação, a substituição tributária a que se refere o artigo 317 do RICMS/2000.

6. Em conclusão, não está correto o entendimento exposto pela Consulente quanto à emissão do CTRC. No caso em estudo, o CTRC deverá ser emitido com destaque do imposto, devendo a empresa transportadora recolher o imposto devido pela prestação na forma prevista na legislação.


RCT - 188/06 - Redução de Base de Cálculo
Resposta à Consulta 188/06, de 24-04-06

ICMS - Redução de Base de Cálculo do Imposto nas Operações com Produtos Comestíveis Frescos Resultantes do Abate de Gado. Decreto 50.456/2005. Impossibilidade de Aplicação a Produtos Industrializados.

1. A Consulente informa ser empresa estabelecida com a atividade principal de indústria, comércio, importação e exportação de produtos de origem animal, especialmente os envoltórios (tripa de origem bovina) destinados à indústria de embutidos.

2. Relata adquirir, em frigoríficos, barrigadas resultantes de abate de gado em geral e “por operação desenvolvida no produto, além de lavagem, limpeza, medição, salga, embalagem, torna a tripa adquirida utilizável pela indústria de alimentos, como integrante a título de envoltório de salsicha, lingüiça, presuntos, mortadelas, etc. basicamente na indústria do frio”.

3. Informa, ainda, que o produto final possui características próprias, e é reconhecido tecnicamente como comestível pelo Ministério da Agricultura.

4. Citando o Convênio ICMS 089/2005, ratificado pelo Decreto 50.456/05, e o Decreto 50.071/2005 e transcrevendo dispositivos da legislação sanitária, sustenta estarem os “envoltórios (tripas)” que comercializa amparados pela redução de base de cálculo nas operações internas e interestaduais.

5. Solicita que esta Consultoria Tributária esclareça se os envoltórios (tripas) fazem jus à redução de base de cálculo do ICMS, nos termos do Convênio ICMS 89/05 e do artigo 3º do Anexo II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000.

6. Inicialmente, há que se notar que as disposições constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS-89/05 foram acrescentadas ao RICMS/00 (artigo 45 do anexo II) pelo Decreto 50.456/2005, produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2006. A propósito transcrevemos ao artigo 45 do Anexo II do RICMS/00:

“Artigo 45 (CARNE) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interestadual de carne e demais produtos comestíveis frescos resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-89/05, cláusula primeira). (Acrescentado ao anexo II o artigo 45 pelo inciso I do artigo 2º do Decreto nº 50.456 , de 29 de dezembro de 2005, DOE 30/12/2006, efeitos para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 2006).”

7. Já o Decreto 50.071/05, nos moldes da autorização conferida pelo Convênio ICMS 89/05, dispôs sobre a redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas com produtos resultantes do abate de aves, leporídeos e de gado, que menciona, nos seguintes termos:

“Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao art. 3° pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

I - ave, leporídeo ou gado bovino, bufalino, suíno, caprino ou ovino, em pé, e produto comestível resultante de seu abate, em estado natural, resfriado, congelado, salgado, seco, temperado ou defumado para conservação, desde que não enlatado ou cozido. (Redação dada ao inciso I do artigo 3º do anexo II pelo inciso II do artigo 1º do Decreto nº 50.456, de 29 de dezembro de 2005, DOE de 30/12/2005, produzindo efeitos para os fatos geradores a partir de 1º de janeiro de 2006.)”.

8. Percebe-se da leitura dos dispositivos legais acima transcritos que a redução de base de cálculo do ICMS se aplica aos produtos resultantes do abate de ave, leporídeo ou gado que, em estado natural, ou tendo sofrido, para fins de conservação, resfriamento, congelamento, salgamento, secagem, defumação ou adição de tempero, se apresentem comestíveis.

9. Sem discutir a legislação sanitária ou a caracterização do produto envoltório (tripa) como sendo comestível, tem-se extraído da própria narrativa da consulente a informação de que, “por operação desenvolvida no produto, além de lavagem, limpeza, medição, salga, embalagem”, é que o envoltório (tripa) torna-se comestível e utilizável pela indústria de alimentos.

10. Assim, não se configura, na operação realizada pela consulente, a saída de produto comestível resultante do abate do gado que esteja em estado natural ou tendo sofrido, para fins de conservação, apenas resfriamento, congelamento, salgamento, secagem, defumação ou adição de tempero, pelo que concluímos pela inaplicabilidade da redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, I, e no artigo 45 do Anexo II do RICMS/00 às operações objeto da consulta.


RCT - 222/06 - Prestação de serviço de transporte de carga
Resposta à Consulta 222/06, de 20-04-06

ICMS - Prestação de serviço de transporte de carga, com início em território paulista, realizada por transportador autônomo ou por empresa transportadora estabelecida fora do território paulista e não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado.

1. A Consulente, CNAE 5.212-4/00, atividade de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, com área de venda entre 300 e 5000 metros quadrados - supermercados, apresenta consulta expondo entender, “nos termos do Artigo 316 do RICMS/2000, que se tiver uma carga para ser transportada e o transporte for efetuado por um transportador autônomo ou por uma transportadora estabelecida fora do território paulista, mas que o responsável pelo pagamento do frete (tomador do serviço) é o destinatário, também estabelecido fora do território paulista, a consulente não terá nenhuma responsabilidade sobre o ICMS do frete”. Indaga se está correto o seu entendimento.

2. O artigo 316 está inserido no RICMS/2000 no Título II - Da Retenção Antecipada, Da Suspensão, Do Diferimento e Do Pagamento Antecipado Do Imposto, Capítulo II - Da Prestação de Serviço Sujeita a Substituição Tributária, Seção II - Da Prestação de Serviço de Transporte de Carga Realizada por Transportador Autônomo ou por Empresa Transportadora de Outro Estado:

“Artigo 316: Na prestação de serviço de transporte de carga, com início em território paulista, realizada por transportador autônomo, qualquer que seja o seu domicílio, ou por empresa transportadora estabelecida fora do território paulista e não inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao tomador do serviço, quando contribuinte do imposto neste Estado.”

3. A Consulente expõe, no entanto, que “(...) o responsável pelo pagamento do frete (tomador do serviço) é o destinatário, também estabelecido fora do território paulista, (...)”, item 1, acima.

4. Assim, a operação exposta pela Consulente não diz respeito ao sentenciado no artigo 316 do RICMS/2000 uma vez que, para que a responsabilidade pelo pagamento do imposto seja atribuída ao tomador do serviço, exige-se que este seja contribuinte do imposto neste Estado.

5. O artigo 115, inserido no RICMS/2000 no Título III - Da Obrigação Principal, Capítulo VII - Do Pagamento do Imposto, Seção III - Do Pagamento por Guia de Recolhimentos Especiais, dispõe que:

Artigo 115: Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

IX - prestação de serviço de transporte de carga, com início em território paulista, realizada por transportador autônomo, qualquer que seja o seu domicílio, ou por empresa transportadora estabelecida fora do território paulista e não inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, na hipótese de inaplicabilidade da sujeição passiva por substituição prevista no artigo 316 - pelo transportador autônomo ou pela empresa transportadora, no momento do início da prestação, observado o disposto nos §§ 3º e 5º;

(...)

§ 3º - Relativamente ao inciso IX:

1 - a guia de recolhimentos especiais, que servirá, se for o caso, como comprovante para crédito do imposto, deverá conter, além dos demais requisitos, ainda que no verso, os seguintes dados:

a) o preço do serviço;

b) a base de cálculo do imposto, se o seu valor for diferente do preço;

c) a alíquota aplicável e o valor do imposto;

d) o número, a série e a data da emissão do documento fiscal relativo à mercadoria transportada;

e) a identificação do tomador do serviço: nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ ou CPF;

f) os locais de início e fim da prestação do serviço;

g) a identificação do transportador: nome, placa do veículo e nome do motorista, no caso de transporte rodoviário, ou outros elementos identificativos, nos demais casos;

2 - ressalvado o disposto no item seguinte, fica dispensada a emissão de conhecimento de transporte, desde que, em havendo documento fiscal referente à mercadoria ou bem, nele conste, além dos demais requisitos, os seguintes dados relativos à prestação do serviço:

a) o preço;

b) a base de cálculo do imposto, se o seu valor for diferente do preço;

c) a alíquota aplicável e o valor do imposto;

d) a identificação do responsável pelo pagamento do imposto: nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, ou CPF;

3 - a empresa transportadora estabelecida fora do território paulista e não inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado deverá:

a) emitir o correspondente conhecimento de transporte ao final da prestação do serviço;

b) escriturar o referido documento fiscal no livro Registro de Saídas, utilizando apenas as colunas "Documento Fiscal" e "Observações", e anotando nesta a expressão "§ 3º do Art. 115 - RICMS/SP";

c) recolher eventual diferença de imposto devido a este Estado por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais, até o dia 9 (nove) do mês subseqüente ao do início da prestação;

4 - o estabelecimento que fizer a entrega da mercadoria ao transportador autônomo ou à empresa transportadora estabelecida em outro Estado deverá exigir destes a guia de recolhimento do imposto, ainda que via adicional ou cópia reprográfica, que deverá conservar pelo prazo definido no artigo 202, sob pena de responsabilidade solidária prevista no inciso XII do artigo 11;

5 - caso o início da prestação ocorra em dia ou hora em que não haja expediente bancário:

a) por meio de regime especial e desde que o titular do estabelecimento que efetuar a entrega da carga ao transportador autônomo ou à empresa transportadora estabelecida em outro Estado, assuma a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto devido na prestação, o imposto poderá ser recolhido até o primeiro dia útil seguinte;

b) efetuado o recolhimento do imposto pelo responsável solidário nos termos da alínea anterior, o transportador autônomo ou a empresa transportadora estabelecida em outro Estado fica dispensada do cumprimento daquela obrigação.

§ 4º - Nos casos em que o imposto deva ser recolhido no momento da saída da mercadoria ou do início da prestação do serviço, a guia de recolhimento, que conterá, além dos demais requisitos, ainda que no verso, o número, a série e a data da emissão do respectivo documento fiscal, acompanhará a mercadoria ou o transporte para ser entregue ao destinatário da mercadoria ou ao tomador do serviço.

§ 5º - Relativamente aos incisos IX e X, o recolhimento do imposto poderá ser feito antecipadamente em outro Estado por meio de guia nacional de recolhimento aprovada por acordo celebrado entre os Estados.

(...)”

6. Assim a Consulente deverá exigir do transportador autônomo ou da empresa transportadora estabelecida em outro Estado a guia de recolhimento do imposto, ainda que via adicional ou cópia reprográfica, que deverá conservar pelo prazo definido no artigo 202, sob pena de responsabilidade solidária prevista no inciso XII do artigo 11, conforme previsão do artigo 115, §3º, 4, do RICMS/2000, reproduzido no item 5, desta resposta.


RCT - 49/06 - Combustíveis - Substituição Tributária
Resposta à Consulta 49/06, de 08-05-06

ICMS – Combustíveis - Substituição Tributária. Retenção a maior. Ressarcimento por meio de compensação escritural. Admissibilidade. Considerações.

1. A Consulente informa revender combustíveis, tais como gasolina, óleo diesel e álcool, adquiridos de distribuidora que recolhe o imposto antecipadamente, como substituta tributária, com base na tabela de preços sugeridos para venda a consumidor final.

2. Expõe seu entendimento de que, como revende os combustíveis a consumidor final por preços sempre inferiores aos preços sugeridos, teria direito ao ressarcimento relativamente à diferença.

3. Em seguida, após observar que, sob a mesma inscrição estadual, mantém loja de conveniência na qual pratica operações sujeitas à incidência do imposto, indaga se o valor do imposto recolhido a maior, por substituição tributária, relativamente às operações com os combustíveis, poderia ser utilizado na compensação com o imposto devido nas operações realizadas na loja de conveniência. Indaga também se tal compensação poderia ser realizada em conta gráfica, independentemente de autorização da Secretaria da Fazenda.

4. Embora não sejam objeto de indagação, deve ser ressalvado, inicialmente, que há algumas afirmações incorretas da Consulente sobre quem é o substituto tributário nas operações com gasolina e diesel, sobre a existência de tabela de preços sugeridos para apurar a base de cálculo da substituição tributária e sobre o destaque do valor do ICMS na Nota Fiscal emitida pelo substituto tributário ou pelo contribuinte substituído, afirmações essas que não serão examinadas na presente resposta.

5. A presente resposta parte da premissa (inferida do relato e da razão social da Consulente) de que a revenda de combustíveis configura a principal atividade realizada no estabelecimento da Consulente, em relação à receita nele auferida, de modo que o comércio realizado na respectiva loja de conveniência representa tão-somente atividade secundária.

6. Feita essa ressalva, declaramos que o ressarcimento do imposto recolhido a maior, por substituição tributária, relativamente às operações com todos os produtos sujeitos a esse regime revendidos pela Consulente (ou seja, não somente combustíveis, mas também outros produtos, tais como sorvetes, refrigerantes e cervejas), poderá ser efetuado por meio de compensação escritural, conforme previsto no artigo 270, I, do RICMS, sendo conveniente ressaltar que essa modalidade de ressarcimento independe de prévia autorização pela Secretaria da Fazenda.

7. Após a apuração do montante do imposto a ser ressarcido (ou complementado) com relação a todas as mercadorias recebidas com imposto retido por substituição tributária e revendidas, em conformidade com o disposto na Portaria CAT-17/99 e alterações, o valor apurado deverá ser lançado conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, no livro Registro de Apuração do ICMS.


RCT - 742/03 - Transferência de veículo adquirido
Resposta à Consulta 742/03, de 03-04-06

ICMS – Transferência de veículo adquirido com retenção antecipada do imposto – Emissão da Nota Fiscal – Definição do estabelecimento que deve apurar o imposto a ser ressarcido.

1. A Consulente, mencionando a Portaria CAT-17/99, indaga:

1.1. qual é o estabelecimento que tem direito ao ressarcimento do imposto retido a maior quando o veículo novo é adquirido pela matriz e transferido para a filial (que se depreende ser paulista);

1.2. como deve proceder em relação ao ICMS da substituição tributária e ao da operação própria do fabricante quando emitir as Notas Fiscais de transferência.

2. Preliminarmente, esclarecemos que, tratando-se de operações efetuadas a título de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, situados neste Estado, considera-se primeiro estabelecimento revendedor varejista, nos termos do caput do artigo 301 do RICMS/00, aquele que promover a saída a consumidor ou usuário final, no caso da presente consulta, o estabelecimento filial da Consulente.

3. Isso posto, as perguntas serão respondidas na ordem em que foram formuladas.

3.1. o direito ao ressarcimento do imposto retido a maior relativamente a veículo novo adquirido pelo estabelecimento matriz com imposto retido pelo substituto tributário e transferido para a filial vender a usuário final é desta, observada, a disciplina estabelecida na Portaria CAT-17/99;

3.2. a Nota Fiscal relativa à transferência do produto deve ser emitida nos termos do artigo 274, caput e § 3°, do RICMS/00.


RCT - 84/06 - Pessoa natural que deixa de produzir no imóvel rural
Resposta à Consulta 84/06, de 18-04-06

ICMS – A pessoa natural que deixa de produzir no imóvel rural deve solicitar a baixa da inscrição estadual.

1. O Consulente informa ser proprietário de estabelecimento rural explorado por comodatário (contrato vigente até 31/12/2012), “devidamente inscrito como produtor rural”, que comercializa toda a produção, e de um estabelecimento comercial varejista (artigos de tapeçaria), enquadrado no regime de microempresa.

2. Isso posto, transcreve a pergunta e a resposta n° 13 do ABC do Simples Paulista: “Pode ser optante do "Simples Paulista" o estabelecimento comercial varejista cujo sócio seja proprietário de uma fazenda arrendada para um produtor rural não equiparado a comerciante ou industrial e regularmente inscrito no Cadastrado de Contribuintes do ICMS? Sim. O sócio ou titular de empresa comercial varejista, proprietário de imóvel arrendado por terceiros, não constitui impedimento para o enquadramento desse estabelecimento comercial varejista no conceito de microempresa (ME) ou de empresa de pequeno porte (EPP), desde que atendidos os demais requisitos previstos na legislação do "Simples Paulista". Isso porque a fazenda não é para o proprietário considerada como estabelecimento de produtor, e sim mero bem que pertence ao patrimônio desse sócio, a ser explorada por outrem”, e indaga se pode permanecer inscrito como produtor rural ou se deve cancelar essa inscrição.

3. O inciso I do artigo 10, observado o disposto no seu parágrafo único, do Anexo III da Portaria CAT-92/98, na redação dada pela Portaria CAT-14/06, disciplina que o produtor rural que deixar de utilizar o imóvel para atividade rural deverá solicitar baixa da inscrição de seu estabelecimento.

4. Nos termos do item 1 do § 2° do artigo 3° dessa Portaria CAT-14/06, o produtor rural, até 31 de dezembro de 2006, poderá utilizar o formulário DECAP para efetuar a referida baixa.


RCT - 97/06 - Farinha de mandioca temperada
Resposta à Consulta 97/06, de 15-05-06

ICMS - Farinha de mandioca temperada - Aplicação da isenção nas operações internas conforme o artigo 123 do Anexo I do RICMS/2000 - Impossibilidade.

1. A Consulente informa que "fabrica farinha de mandioca e farinha de milho, inclusive temperadas", esclarecendo que o primeiro produto é composto por farinha de mandioca adicionada de “óleo vegetal, cebola e alho liofilizados, glutamato monossódico e sal”.

2. Referindo-se à isenção para as operações internas com "farinha de mandioca", autorizada pelo Convênio ICMS 142/05 e prevista no artigo 123 do Anexo I do Regulamento do ICMS, acrescentado pelo inciso III do artigo 2° do Decreto n° 50.513/2006, manifesta seu entendimento de que tal benefício também deveria se aplicar às operações internas com a "farinha de mandioca temperada" que fabrica. Nesse sentido argumenta que, diferentemente do Convênio ICMS 131/05, que autorizou os Estados ali referidos a conceder isenção nas operações internas com farinha de mandioca “não temperada", o Convênio ICMS 142/2005 limitou-se a autorizar a isenção nas "operações internas com farinha de mandioca".

3. Observa, ainda, a Consulente que, até a entrada em vigor do Decreto 50.438/2005 (que ratificou os convênios citados), seguia rigorosamente as diretrizes estabelecidas na Resposta à Consulta nº 372/99.

4. Realmente, o inciso III do artigo 2° do Decreto n° 50.513, de 15-2-2006, acrescentou o artigo 123 ao Anexo I do RICMS/2000, referente à isenção em "operação interna com farinha de mandioca", com efeitos a partir de 9-1-2006. É de se notar também que, anteriormente, o inciso I do artigo 53 do RICMS/2000 já previa a aplicação da alíquota de 7% nas operações internas com "farinha de mandioca". No entanto, a farinha de mandioca alcançada pelo tratamento tributário mais favorecido aos produtos que compõem a "cesta básica" não corresponde ao produto descrito pela Consulente. Isso porque a farinha de mandioca, obtida do esfarelamento, peneiragem e torração da massa da mandioca ralada, contendo principalmente fibras e amido, é apenas um dos ingredientes do produto objeto desta consulta, e, ainda que seja o ingrediente principal, há que se considerar que as normas que concedem o tratamento tributário favorecido aos produtos da cesta básica fazem-no do modo mais específico possível.

5. Assim, este órgão vem reiteradamente afirmando seu entendimento de que a isenção prevista no artigo 123 ao Anexo I do RICMS/2000 para as operações internas com "farinha de mandioca", bem como a alíquota de 7% a que se refere o inciso I do artigo 53 do RICMS/2000, não se aplicam às operações internas com farinha de mandioca temperada ou farofa de mandioca. No mesmo sentido, embora não tenha sido objeto de indagação, mas um elemento presente no relato feito pela Consulente, esclarecemos que as farinhas de milho que são beneficiadas com redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas (artigo 3°, VII, do Anexo II do RICMS/2000) são aquelas não adicionadas de outros ingredientes que lhe possam transformar em produto diverso (por exemplo, farofa de milho).

6. Ficou, portanto, superado o entendimento exarado na Resposta à Consulta (da própria Consulente). Assim, a teor do que dispõe o inciso I do artigo 521 do RICMS/ 2000, a presente resposta substitui a anterior (...) e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária Chefe-2° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 538/04 - Farofa de milho com passas
Resposta à Consulta 538/04, de 07-04-06

ICMS - Farofa de milho com passas - Redução da base de cálculo disciplinada no artigo 3°, inciso VII, do Anexo II do RICMS/2000 - Inaplicabilidade.

1. A Consulente, indústria de empacotamento de produtos alimentícios, importação e exportação de produtos alimentícios e desidratados, relata que recebe em seu estabelecimento o produto "farofa de milho com passas, tendo como ingredientes: farinha de milho, açúcar, condimentos, óleo de soja refinado, uvas passas, realçador de sabor glutamato monossódico e sal" de um só fornecedor paulista, "com redução de 61,11 %, resultando em uma alíquota de 7%. "

2. Citando "o artigo 3°, IX, do Anexo II do RICMS/2000”, que trataria da redução da base de cálculo de forma que a carga tributária resultasse no percentual de 7% nas operações internas de "farinha de milho, fubá, inclusive o pré-cozido" (na verdade, o dispositivo correto atualmente é o artigo 3°, inciso VII, do Anexo II do RICMS/2000) e a RC 381/99, indaga se poderá se beneficiar dessa redução da base de cálculo.

3. O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2001, estabeleceu, por seu artigo 3°, VII (anterior IX, conforme anotado), do Anexo II do RICMS/2000, o seguinte:

"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento):

...

VII - farinha de milho, fubá, inclusive o pré-cozido;

...” (G.N.)

3.1. Como se verifica do texto legal ora reproduzido, o benefício da carga tributária reduzida a 7% é aplicável às operações internas com, entre outros, o produto farinha de milho.

3.2. Já o produto ao qual a Consulente dá saída não se enquadra na categoria de farinha de milho, uma vez que a adição de ingredientes outros ("açúcar, condimentos, óleo de soja refinado, uvas passas, realçador de sabor glutamato monossódico e sal”) o transforma em produto diverso, que é a farofa de milho, não abrangida pela disciplina em questão. Assim, nas operações internas com o produto estudado não deve ser aplicada a redução de base de cálculo prevista na legislação aqui tratada.

4. A teor do que dispõe o inciso I do artigo 521 do RICMS/2000, a presente resposta substitui as anteriores (...), que versaram sobre o mesmo assunto, e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.

Denise Maria de Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe-2° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 629/00 - Importação de mercadoria por contribuinte de outro Estado
Resposta à Consulta 629/00, de 06-12-00

ICMS - Importação de mercadoria por contribuinte de outro Estado - Nacionalização e depósito em armazém geral deste Estado - Recolhimento do ICMS em favor deste Estado - Direito de crédito do armazém geral.

1. A Consulente, com atividade de armazém geral, expõe que empresa estabelecida no Estado da Bahia, que importa mercadorias que são nacionalizadas e depositadas nas suas dependências, adota o seguinte procedimento:

1.1. no ato do desembaraço aduaneiro recolhe o ICMS à alíquota de 18%, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), informando, no campo 13, a unidade federada favorecida, ou seja, o Estado de São Paulo;

1.2. após a nacionalização da mercadoria, em atendimento à legislação do Estado da Bahia, emite Nota Fiscal relativa à entrada simbólica da mercadoria, indicando que o ICMS relativo à importação foi recolhido em favor do Estado de São Paulo, e Nota Fiscal "Simples Remessa - Remessa para Armazém Geral", CFOP 6.99, ambas sem destaque do ICMS.

2. A seguir, expõe o próprio procedimento, isto é, que efetua o lançamento da nota fiscal de remessa para armazenagem no livro Registro de Entradas e que, utilizando-se de uma cópia da GNRE paga por ocasião do desembaraço aduaneiro, a qual anexa à nota fiscal emitida pelo depositante, apropria o valor do ICMS pago pelo importador na coluna "ICMS -Imposto Creditado".

3. Informa, ainda, a respeito das notas fiscais que serão emitidas por ocasião das saídas promovidas pelo depositante diretamente do armazém geral para outro estabelecimento, lembrando que, nos termos do inciso I do artigo 12 do RICMS/91, é responsável pelo recolhimento do imposto devido e indaga se procedeu corretamente ao apropriar o crédito no livro Registro de Entradas, através de cópia da GNRE.

4. O artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar nº 87/96, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, estabelece que o local da operação para efeito de cobrança do ICMS, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física.

5. No caso em pauta, a mercadoria não ingressou fisicamente no estabelecimento do importador baiano, que optou por armazená-la no estabelecimento da Consulente.

6. Assim, o importador agiu acertadamente ao recolher o ICMS em favor do Estado de São Paulo e ao emitir a nota fiscal relativa à armazenagem sem destaque do ICMS, afinal a mercadoria não circulou no Estado da Bahia e nenhum imposto é devido àquele Estado.

7. A Consulente, que responde pelo recolhimento do imposto devido na saída de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado (inciso I do artigo 12 do RICMS/91), devendo proceder de acordo com o disposto no artigo 441 do RICMS/91, tem o direito de creditar-se do imposto recolhido pelo depositante relativamente à operação de importação.

8. Esse crédito deve ser lançado na coluna "Imposto creditado" do livro Registro de Entradas, com anotação dos dados da GNRE na coluna "Observações", na linha em que efetuou o lançamento da Nota Fiscal "Simples Remessa - Remessa para Armazém Geral".

9. A Consulente deve manter em anexo à Nota Fiscal de "Simples Remessa - Remessa para Armazém Geral" cópia autenticada da GNRE e da Declaração de importação. Nessa nota fiscal devem constar os dados da GNRE, inclusive da autenticação bancária.

Vera Lucia Rodrigues Figueiredo, Consultora Tributária. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Consultor Tributário Chefe -1 ° ACT. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues, Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 79/06 - Imunidade
Resposta à Consulta 79/06, de 05-04-06

ICMS - Imunidade - Papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos - Saída destinada a empresa distribuidora - Considerações.

1. A Consulente informa importar e receber em transferência, de sua fábrica estabelecida no Estado do Paraná, papel para a impressão de livros, jornais e periódicos, e o revender em todo o território nacional, para clientes que editam as referidas mercadorias, bem como gráficas e outras distribuidoras.

2. Após se reportar às Instruções Normativas da Secretariada Receita Federal nºs 71/2001 e 101/2001, por meio das quais tornou-se obrigatório o cumprimento de diversas obrigações acessórias, perante o fisco federal, por empresas que realizam operações com papel ao abrigo da imunidade tributária, incluindo registro em cadastro especial e a entrega da Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle de Papel Imune, a Consulente formula as indagações transcritas a seguir:

"a) Uma vez tratar-se de imunidade objetiva do papel destinado a impressão de livros, jornais e periódicos, independente da quantidade de operações na cadeia comercial que acontecerão antes de ser efetivamente empregado na produção de produto imune, a sua saída para empresas distribuidoras será beneficiada com a não-incidência do ICMS, conforme o artigo 7°, inciso XIII, do RICMS-SP ?

b) Em caso negativo, existe norma legal ou sequer regulamentar que determine que a imunidade constitucional ou a não-incidência, conforme o artigo 7°, inciso XIII, do RICMS-SP, somente tem aplicação no caso de a empresa destinatária ser fabricante de livros, jornais e periódicos?"

3. Registre-se, inicialmente, que, em mais de uma decisão, o Supremo Tribunal Federal assinalou que o beneficio constitucional alcança o papel utilizado diretamente no processo industrial de impressão de jornais, livros e periódicos (neste sentido, entre outras decisões, destacam-se: Ac do STF - Pleno - mv - RE 174.476-6/SP-Rel. Min. Marco Aurélio-j 26.09.96; e Acun. da 1ªTdoSTF-RE 174.897-4/SP- ReI. Ministro Sidney Sanches - j 1°.09.98).

4. Isso posto, por coerência, interpretamos as normas que dispõem sobre a imunidade em tela no sentido de que o ICMS deve incidir normalmente sobre as saídas de papel com destino a empresas distribuidoras, considerando-se que, por ocasião de tais saídas, não nos parece possível estabelecer se o papel será posteriormente revendido a terceiro que efetivamente o empregue na impressão de livros, jornais ou periódicos ou em outra finalidade.

5. Quanto à segunda indagação, esclarecemos que a orientação supra não se encontra expressamente disposta em nenhum dispositivo legal ou regulamentar, porém decorre da interpretação que se nos afigura a mais coerente.

Maria Alice Formigoni, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi. Consultora Tributária Chefe-3° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 12/06 - Aquisição interestadual de trigo em grão
Resposta à Consulta 12/06, de 27-03-06

ICMS - Crédito - Aquisição interestadual de trigo em grão beneficiado por crédito presumido no Estado de origem, concedido sem base em convênio - Admissibilidade do crédito apenas do valor do imposto efetivamente cobrado pelo Estado do remetente - Considerações.

1. A Consulente, tendo por objeto social principal a moagem de trigo, informa que "em 09 de novembro de 2005, o Estado do Paraná promulgou Decreto nº 5634 (...), que entre outras alterações àquele RICMS, dispõe, como subsídio, no inciso XIX, que para as operações interestaduais realizadas entre contribuintes daquele Estado com destinatários localizados nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, será

concedido um crédito presumido de 10% sobre o valor das saídas" e que tais operações, antes sujeitas a diferimento, passaram a ser tributadas "com destaque do imposto de 12% declarado no documento fiscal".

2. Cita o artigo 59, § 2°, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30/ 11/2000, a Resolução SF nº 52/93 e o artigo 155, § 2°, XII, "g", da Constituição Federal para expressar os entendimentos de que "o contribuinte paulista só poderá se creditar do ICMS destacado no documento fiscal de procedência paranaense, num percentual de 2%, que é o valor efetivamente cobrado pelo Estado do Paraná" e de que "as alterações introduzidas pelo Dec-PR nº 5634, de 09/11/05, uma vez que incentivam a 'guerra fiscal', deveriam acontecer mediante lei especial (convênios, etc.) com anuência dos Estados envolvidos".

3. Informa, adicionalmente, que:

"a) Para cada tonelada de trigo em grãos, produz-se, aproximadamente, 75% de farinha de trigo e 25% de farelo e outros (Farelo de trigo - NBM-SH 2302.30, germe de trigo NBM-SH 1104).

b) Farinha de trigo para operação interna, isenta conforme Lei 12.058 de 27/9/05;

c) Farelo de trigo para consumo animal, diferido conforme art. 360 do RICMS/00;

d) Germe de trigo - base de cálculo reduzida conforme artigo 39, inciso VI, do Anexo II do RICMS."

4. Isso posto, pergunta:

"a) (...) o contribuinte paulista está obrigado a conhecer os detalhes do Regulamento do Estado do Paraná (ou outro qualquer), dos incentivos e/ou subsídios concedidos aos contribuintes, individual ou coletivamente, (ex. Regimes Especiais), para a efetiva apropriação dos créditos de ICMS?

b) Está correto o entendimento adotado pela Consulente, quanto à apropriação do crédito (2%)?

c) Estando correto, como proceder esse crédito (estorno de 10% em GIA ou crédito direto de 2% por documento)?

d) Caso contrário, como proceder a apropriação? Qual embasamento legal?

5. O artigo 155, § 2°, XII, "g", da Constituição Federal prevê que "cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados."

6. A Lei	 Complementar n° 24/75, recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (artigo 34, § 5°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), assim dispõe em seu artigo 1°:

"Art. 1° - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos:

IV - a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data." (grifos nossos)

7. Fundado nesses dispositivos, o § 2° do artigo 59 do RICMS/2000, citado pela Consulente, prevê que "não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea "g" da Constituição Federal. "

8. Nesse sentido, o Comunicado CAT nº 36/2004, do qual recomendamos a leitura, "esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº24 de 7-1-1975” (grifo nosso).

9. Resta clara, portanto, a impossibilidade de apropriação, a título de crédito, de imposto destacado em documento fiscal de aquisição de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada não pago ao respectivo Estado remetente em virtude de qualquer benefício fiscal, concedido sem amparo em convênio. Logo, apenas o montante do imposto efetivamente cobrado pelo Estado do remetente é passível de apropriação pelo adquirente.

10. Não obstante, o artigo 66, II e VI, do RICMS/2000, abaixo transcrito, prevê as seguintes hipóteses de vedação do crédito:

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42. o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1°, XX):

(...)

II - para integração no produto ou consumo em processo de industrialização ou produção rural de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto:

(...)

VI - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, para comercialização ou para prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüente for beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução. (Acrescentado o inciso VI pelo inciso II do art. 2° do Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 1°-042006)"(grifos nossos)

11. A farinha de trigo produzida pela Consulente, conforme informado (item 3, "b", da presente), é destinada a operações internas, operações essas isentas, conforme artigo 121, II, do Anexo I do RICMS/2000, o que impossibilita o crédito pretendido, correspondente à aquisição do trigo em grão, na proporção utilizada para produção da farinha de trigo (cerca de 75%, segundo informa a Consulente), tendo em vista a vedação prevista no inciso II do artigo 66 do mesmo regulamento, ora transcrito.

12. Quanto ao farelo de trigo produzido, destinado ao consumo animal (item 3, "c"), não obstante o benefício da isenção para as operações internas, de conformidade com o artigo 41, VIII, do Anexo I do RICMS/2000, obedecidas as destinações mencionadas no dispositivo, o § 3° do mesmo artigo prevê que "não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta isenção". Logo, nesse caso, a Consulente tem direito ao crédito do imposto efetivamente cobrado pelo Estado de localização do estabelecimento remetente, correspondente à aquisição do trigo em grão, na proporção utilizada para produção do farelo de trigo.

12.1 Necessário mencionar o disposto no artigo 17 das Disposições Transitórias do RICMS/2000, tendo em vista o equívoco da Consulente ao entender aplicável o diferimento previsto no artigo 360 do mesmo regulamento às saídas internas de farelo de trigo (item 3, "c"): "fica suspensa a disciplina do diferimento do lançamento do imposto prevista nos artigos 355 a 361 deste regulamento enquanto vigorar o benefício fiscal de isenção previsto no artigo 41 do Anexo I, exclusivamente em relação aos produtos ali indicados."

13. Quanto ao germe de trigo produzido (item 3, "d"), beneficiado com a redução de base de cálculo prevista no artigo 39, VI, do Anexo II do RICMS/2000, desde que cumpridas as condições estabelecidas no respectivo dispositivo, não obstante a previsão de vedação do crédito proporcionalmente à redução de base de cálculo (art. 66, VI, do RICMS/2000), o § 2° do referido artigo 39 prevê que "não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo", razão pela qual, também nesse caso, a Consulente tem direito ao crédito do imposto efetivamente cobrado pelo Estado de localização do estabelecimento remetente, correspondente à aquisição do trigo em grão, na proporção utilizada para produção do germe de trigo.

14. Finalizando, quanto à primeira pergunta (item 4, "a"), entendemos recomendável o acautelamento por parte da Consulente no que diz respeito à apropriação de valores a título de crédito, decorrentes de aquisições efetuadas em outros Estados, tendo em vista o estabelecido nos dispositivos transcritos nos itens 5 a 8 e a nossa conclusão constante do item 9. A segunda questão (item 4, "b") resta respondida nos itens 9 e 11 a 13, assim como a terceira (item 4, "c") nos itens 8 e 9, estando a última questão (item 4, "d") prejudicada.

José Leônidas Barbosa Pereira, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária Chefe - 2° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 113/02 - Óleo composto
Resposta à Consulta 113/02, de 10-05-02

ICMS - Óleo composto (70% óleo soja, 30% azeite de oliva importado): aplicação da redução de base de cálculo prevista no inciso V do artigo 3° do Anexo II do RICMS/2000 para operações internas com óleos vegetais comestíveis refinados.

1. A Consulente indaga sobre a possibilidade de aplicação do inciso V do artigo 3° do Anexo II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/ 2000 (RICMS/2000), às operações internas com o produto "óleo composto" (“70% de óleo de soja e 30% de azeite de oliva importado"), que envasa e comercializa.

2. O citado inciso V do artigo 3° do Anexo II do RICMS/2000, assim dispõe:

ANEXO II - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO (Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento)

Artigo 3° (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):

(...)

V - óleos vegetais comestíveis refinados, semi-refinados, em bruto ou degomados, exceto o de oliva, e a embalagem destinada a seu acondicionamento;

(...)

§ 1° - O benefício previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

2 - as operações, tanto a de aquisição como a de saída, sejam regularmente escrituradas.

§ 2° - Este benefício vigorará até 31 de dezembro de 2002. (Redação dada ao § 2° pelo inciso III do artigo 3º do Decreto 46.413 de 21/12/2001; DOE 22/12/2001; efeitos a partir de 22/12/2001)

(grifos nossos)

3. Embora o produto descrito pela Consulente apresente óleo (azeite) de oliva em sua composição (30%), não se pode afirmar que constitua óleo de oliva, que é exceção expressa do benefício acima transcrito. Por outro lado, como o produto em tela é composto exclusivamente de óleos vegetais, está abrangido pelo termo "óleos vegetais comestíveis refinados" constante do inciso V do artigo 3° do Anexo II do RICMS/2000.

4. Assim sendo, a operação interna com o produto "óleo composto" (70% óleo de soja e 30% azeite de oliva importado) é alcançada pela redução de base de cálculo a que se refere o inciso V do artigo 3° do Anexo II do RICMS/2000.

Adriana Conti Reed, Consultora Tributária. De acordo. Osvaldo Bispo de Beija. Consultor Tributário Chefe - 2° ACT. De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues. Diretor da Consultoria Tributária.


RCT - 85/06 - Produtor rural
Resposta à Consulta 85/06, de 09-03-06

ICMS - Crédito Fiscal - Produtor rural veículo classificado no ativo permanente - Considerações.

1. Expõe a Consulente que explora a "atividade agrícola de plantio e cultivo de soja e outros cereais, como milho e sorgo, onde planta lavouras de verão e também a chamada safrinha (lavoura de inverno)". Acrescenta ainda e indaga o que segue:

"1° (...);

2° (...);

3° (...);

4° Conforme está disciplinado no Regulamento do ICMS, nas compras de bens para o Ativo Imobilizado, tais como máquinas, equipamentos agrícolas, veículos de carga, etc. utilizados em sua atividade, o Regulamento, bem como a Portaria CAT nº 17/2003 garantem-lhe o direito ao crédito do imposto a razão de 1/48 avos por mês sobre o imposto incidente.

5° Em 24/10/05 a Consulente adquiriu um veículo novo marca GM/S.10, modelo PICK-UP, com tração em 04 rodas, movido a diesel, com carroceria aberta para carga, capacidade de 05 lugares, com quatro portas. Aquisição feita diretamente da General Motors do Brasil Ltda (...), Nota Fiscal nº 010245 da mesma data, no valor de R$ 87.200,00. O referido veículo está sendo utilizado nos serviços da atividade rural, para transportes de pequenas cargas até 1.000KG., tais como: sementes adubos, tambores de óleo diesel, ração, farelos, motores agrícolas e peças de máquinas e equipamentos para conserto, e trabalhadores rurais da cidade para o campo e vice-versa.

6° PERGUNTA: Posso registrar o crédito de ICMS, nos termos da Portaria CAT n° 17/2003, a alíquota de 12% sobre R$ 87.200,00 (=10.464,00) à razão de 1/48 avos, ou seja, R$ 218,00 reais por mês no Livro Registro de Entradas e na forma disciplinada na Portaria CAT n° 17/ 2003, a título de aquisição de bens para o Ativo Imobilizado?".

2. A matéria em questão encontra-se disposta no subitem 3.3 da Decisão Normativa CAT nº 1/2001, cuja leitura recomendamos, que estabeleceu condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas, a serem observados pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição de bens para o ativo permanente.

3. Na aquisição de tais bens, para que o ICMS incidente sobre a operação de entrada possa ensejar direito ao respectivo crédito, é necessário que tais bens sejam instrumentais, ou seja, participem exclusivamente do processo de produção e/ou comercialização das mercadorias no estabelecimento.

4. Lembramos que é vedado o crédito relativo a bem alheio à atividade do estabelecimento e que, salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal (RICMS/00, artigo 66, I, e Lei Complementar nº 87/96, artigo 20, § 2°).

5. Entende esta Consultoria Tributária que, em atividades agrícolas, são bens instrumentais os veículos tratores, caminhões e utilitários, utilizados para o plantio, colheita e transporte de insumos e mercadorias produzidas, e não aqueles utilizados para o transporte de motores agrícolas, peças de máquinas, equipamentos para conserto nem tampouco para o transporte de trabalhadores rurais da cidade para o campo e viceversa.

6. Ante o exposto, a Consulente não poderá se creditar do imposto incidente sobre a aquisição do veículo que menciona, em virtude de o mesmo não estar sendo utilizado exclusivamente como bem instrumental, conforme expusemos.

Sérgio Bezerra de Mello, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe - 2° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 401/04 - Condições para o reenquadramento
Resposta à Consulta 401/04, de 27-04-06

ICMS - Condições para o reenquadramento no Regime Tributário Simplificado, segundo o § 7° do art. 5° do Anexo XX do RICMS/00 - Entendimento - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

1. A Consulente está classificada no CNAE-Fiscal: 5213-2/01: minimercados.

2. Relata que "... era enquadrada como Empresa de Pequeno Porte - Classe A (EPP A), foi fiscalizada no mês de Abril de 2003, quando foi autuada através do AIIM nº (...), de 15.04.2003, e ainda NOTIFICADA, nos termos do Art. 4° - Inciso V do Anexo XX do Decreto 45.490/2000, de seu desenquadramento de ofício, do Regime de EPP-A, com data retroativa de 25.09.1999, passando, portanto, a partir desta data para o Regime RPA.”

3. Aduz que “... QUITOU o AIIM acima mencionado, efetuou o desenquadramento com data de 25.09.1999, refez a escrita fiscal, entregou as GIAS e como não tinha condições financeiras para recolher o ICMS apurado no período à vista, parcelou o débito em 60 (sessenta) parcelas, que está recolhendo pontualmente.”

4. Menciona que “... o § 7° do Artigo 5° do Anexo XX do RICMS/2000 estabelece que o contribuinte desenquadrado de ofício poderá ser reenquadrado no SIMPLES PAULISTA, por uma única vez, após decorrido o prazo de 2 (dois) anos, contados da DATA DO DESENQUADRAMENTO, desde que tenha cumprido todas as obrigações principal e acessórias e efetuado o recolhimento do AIIM (...)".

5. Questiona em sua petição de consulta “... se já poderia solicitar o seu reenquadramento no SIMPLES PAULISTA.”

6. Assim dispõe o § 7° do art. 5° do Anexo XX do RICMS - aprovado pelo Decreto 45.490, de 30.11.2000 (RICMS/00):

"§ 7° - Na hipótese de desenquadramento de ofício previsto neste artigo, o contribuinte poderá ser reenquadrado no regime tributário simplificado de que trata este anexo, por uma única vez, após decorrido o prazo de 2 (dois) anos, contados da data do desenquadramento, desde que tenha cumprido todas as obrigações principal e acessórias relativas às operações ou prestações realizadas durante o período do desenquadramento. bem como tenha efetuado o recolhimento de eventual débito fiscal exigido por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa.” (g.n.).

7. Emana da norma regulamentar acima transcrita as seguintes condições para um único reenquadramento do contribuinte no regime tributário simplificado de que trata o Anexo XX do RICMS/00:

7.1. .que tenha transcorrido o prazo de 2 (dois) anos, contado da data do desenquadramento;

7.2. .que tenha cumprido todas as obrigações principais (referentes ao pagamento do tributo e demais acréscimos devidos) e acessórias (relativas aos deveres instrumentais: entrega de GIAs, escrituração de livros fiscais, etc), durante o período de desenquadramento, e

7.3. .que tenha efetuado o recolhimento de eventual débito fiscal exigido por AIIM.

7.4. .que não tenha incorrido em nenhuma outra infração que ensejasse um segundo desenquadramento (nem mesmo reiterado a prática da infração que motivou o seu desenquadramento, retroativo a 25/09/1999).

8. Como a Consulente menciona em sua petição de consulta que "... entregou as GIAS e como não tinha condições financeiras para recolher o ICMS apurado no período à vista, parcelou o débito em 60 (sessenta) parcelas, que está recolhendo pontualmente" (grifo nosso), ainda não cumpriu integralmente com suas obrigações principais.

9. Isso posto, as condições previstas no subitem 7.2 ainda não foram plenamente satisfeitas por parte da Consulente, motivo pelo qual o seu reenquadramento por enquanto também não pode ser efetuado.

Denise Maria de Sousa Cirumbolo, Consultora Tributária. De acordo. Cristiane Redis Carvalho. Consultora Tributária Chefe-2° ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco. Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 192/04 - Operações efetuadas por distribuidora de combustíveis
Resposta à Consulta 192/04, de 27-04-06

ICMS - Operações efetuadas por distribuidora de combustíveis - Inaplicabilidade da redução de base de cálculo prevista no artigo 1º do Anexo II do RICMS/00.

1. A Consulente, "empresa distribuidora de produtos derivados ou não de petróleo, combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos, devidamente autorizada a operar pela Agência Nacional de Petróleo (ANP), órgão que coordena e controla a distribuição desses produtos", menciona o Ato COTEPE/lCMS n° 3/04 (que, com base no § 3° da cláusula primeira do Convênio ICMS-75/91, divulga relação das empresas nacionais que produzem, comercializam e importam materiais aeronáuticos, beneficiárias de redução de base de cálculo do ICMS) e que um de seus principais clientes adquire querosene de aviação para utilizar em testes realizados em aeronaves durante seu processo produtivo.

2. Finalizando, indaga se o seu entendimento, a seguir exposto, está correto: "os fornecimentos efetuados para o referido cliente podem ser beneficiados pela redução de base de cálculo ora em exame, em observância ao inciso X da cláusula primeira do Convênio ICMS 75/91, passando essas operações a apresentar carga tributária do ICMS equivalente a 4% (quatro por cento) de seus respectivos valores".

3. Assim dispõem os seguintes trechos do Convênio ICMS-75/91:

"Cláusula primeira - Fica reduzida, até 31 de dezembro de 1992 (até 31 de dezembro de 2007, Convênio ICMS-139/05), a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, nas operações com os seguintes produtos, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento):

(...)

X - equipamentos, gabaritos, ferramental e material de uso ou consumo empregados na fabricação de aeronaves e simuladores;

(...)

§ 1° O disposto nos incisos IX e X só se aplica a operações efetuadas pelos contribuintes a que se refere o § 2° e desde que os produtos se destinem a:

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. (...)

§ 2° O beneficio previsto neste convênio será aplicado exclusivamente às empresas nacionais da indústria aeronáutica, às da rede de comercialização, inclusive as oficinas reparadoras ou de conserto de aeronaves, e às importadoras de material aeronáutico, mencionadas em ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa (...)“.

4. Conforme se depreende da leitura atenta, o benefício em questão só se aplica a operações efetuadas por empresas nacionais da indústria aeronáutica, às da rede de comercialização, inclusive as oficinas reparadoras ou de conserto de aeronaves, e às importadoras de material aeronáutico, que não é o caso da Consulente, que é distribuidora de produtos derivados ou não de petróleo, combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos.

5. Desse modo, às operações realizadas pela Consulente com querosene de aviação não é aplicável a redução de base de cálculo prevista no artigo 1° do Anexo II do RICMS/00, que disciplinou o Convênio ICMS-75/91.

6. A título meramente informativo, esclarecemos que o Ato COTEPE 03/04 foi revogado pelo Ato COTEPE 61/05, o que não afeta o entendimento ora manifestado.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe-28 ACT. De acordo. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 158/06 - Operações internas com o produto croissant
Resposta à Consulta 158/06, de 11-04-06

ICMS - Operações internas com o produto "croissant" - Considerações

1. A Consulente informa que "fabrica croissant, contendo a mistura de farinha, sal, fermento, ovos e manteiga,... classificado na posição 1905.90.90 da NBM/SH". Indaga se pode usufruir da isenção do ICMS de que trata a Lei 12.058, de 26/9/2005.

2. A isenção mencionada pela Consulente consta do artigo 121 do Anexo I do RICMS/00 (acrescentado pelo artigo 1° do Decreto 50.093, de 7/10/2005). Dispõe o inciso V desse artigo:

V - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenham ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que sejam produzidos com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da NBM/SH; (G.N.)

3. Pela leitura do dispositivo legal supra, conclui-se que, para o gozo da isenção, não basta que o produto esteja classificado na posição 1905.90 da NBM/SH; é preciso também que respeite a característica de pão francês, tal como conhecido popularmente.

4. Sendo assim, respondemos pela negativa, informando que o produto "croissant", ainda que estiver classificado na posição 1905.90 da NBM/SH, não goza da isenção de que trata o inciso V do artigo 121 do Anexo I do RICMS. Aplica-se, às saídas internas do produto, o disposto no inciso XII do artigo 39 do Anexo II do RICMS, ou seja, redução da base de cálculo do imposto de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento), desde que atendidos todos os requisitos previstos neste artigo.

OLGA CORTE BACAYCOA, Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 790/05 - Serviço de Transporte - Substituição Tributária
Resposta à Consulta 790/05, de 12-04-06

ICMS - Serviço de Transporte - Substituição Tributária - Não é necessário o preenchimento do campo "Base de Cálculo do ICMS" no Conhecimento Rodoviário de Cargas (CTRC) quando a responsabilidade pelo recolhimento do imposto estiver atribuída ao tomador do serviço - O montante do imposto já está incluso na sua própria base de cálculo, representada pelo valor total da prestação discriminado no respectivo CTRC, independentemente de haver ou não substituição tributária.

1. A Consulente declara atuar no ramo de transporte rodoviário de cargas e que, ao emitir o Conhecimento Rodoviário de Cargas (CTRC) preenche os campos "Total da Prestação" e "Base de Cálculo do ICMS" com o mesmo valor, embutindo o valor do ICMS devido no valor total do frete em razão da prestação estar sujeita à substituição tributária de que trata o artigo 317 do RICMS/2000. Indaga, então, se esse procedimento está correto ou se o campo "Base de Cálculo do ICMS" não deve ser preenchido, considerando que os tomadores do serviço são empresas não optantes do regime tributário aplicável à Microempresa (ME) e a Empresa de Pequeno Porte (EPP) ou pessoas físicas, hipóteses em que se aplica a referida substituição tributária.

2. Preliminarmente, cabe esclarecer que, nos termos do disposto no artigo 317 do RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido nas prestações de serviço de transporte realizadas por empresa transportadora estabelecida em território paulista fica atribuída ao respectivo tomador serviço, desde que este seja, cumulativamente, o remetente, ou o destinatário, da carga transportada e contribuinte paulista não optante do regime tributário aplicável à Microempresa (ME) e a Empresa de Pequeno Porte (EPP). Portanto, se o tomador do serviço de transporte for uma pessoa física, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido na respectiva prestação está atribuída à própria Consulente, na condição de contribuinte do ICMS, em razão da qual deverá emitir o CTRC com destaque do imposto, preenchendo o campo "Base de Cálculo do ICMS" com o valor correspondente ao valor total da prestação.

3. Por outro lado, na hipótese do tomador do serviço de transporte ser o remetente ou o destinatário da carga transportada e revestir, ao mesmo tempo, a condição de contribuinte paulista não optante do regime tributário aplicável à Microempresa (ME) e a Empresa de Pequeno Porte (EPP), a Consulente deverá emitir o CTRC sem destaque do ICMS, nos termos do disposto no artigo 317, §1°, do RICMS/2000, ficando atribuída ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido. Observe-se que, nesse caso, não é necessário que a Consulente preencha o campo "Base de Cálculo do ICMS" no respectivo CTRC a ser emitido por ela.

4. Frise-se, por oportuno que, independentemente da aplicação da substituição tributária prevista no artigo 317 do RICMS/2000, a base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual é o preço total cobrado do tomador, ou seja, o valor total do frete, a ser discriminado no campo "Valor Total da Prestação", e ao qual já está integrado o montante do próprio imposto, (Lei Complementar nº 87/96, art. 13, III e § 1°, I; Lei Estadual nº 6.374/89, arts. 24, VIII, e33; RICMS/2000, arts. 37, VIII, e 49).

ANDRÉ ALFERES DEMOLA, Consultor Tributário. De acordo, ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe - 38 ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 131/06 - Obrigações acessórias
Resposta à Consulta 131/06, de 26-04-06

ICMS - Obrigações acessórias - Movimentação de bens, neste Estado, por empresa não-contribuinte do ICMS - Possibilidade de utilização de documento interno.

1. A Consulente formula a presente consulta nos seguintes termos:

"Possuímos jogo com 06 bonecos tamanho grande, produzidos artesanalmente, que são vestidos por pessoas e utilizados para apresentações em escolas, sem fins comerciais (não se cobra entrada ou ingresso). Como estes bonecos eventualmente precisam ser enviados para outras cidades e localidades fora do estado de São Paulo, gostaríamos de saber como devemos proceder neste caso, já que não existe uma nota fiscal que acompanha o produto transportado, ficando sujeito a fiscalização na estrada e um possível questionamento sobre seu destino e origem. Solicitamos assim a gentileza de que esta Secretaria nos informe a melhor forma de assegurar que o transporte chegue a seu destino sem imprevistos. Que tipo de documentação devemos usar?"

2. Inicialmente, esclarecemos que nos termos do Regulamento do ICMS/SP, aprovado pelo Decreto 45.490/00, contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação (artigo 9°). É também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitual idade ou intuito comercial, importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade (artigo 10, inciso I).

2.1. O artigo 19 do mesmo regulamento determina a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS daqueles que se enquadrem na previsão do citado artigo 9° e de algumas exceções específicas.

3. Não sendo a Consulente contribuinte do ICMS e, portanto, não inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado, não terá que cumprir nenhuma obrigação acessória relativa a este imposto.

4. Assim, para a movimentação de seus bens, dentro do Estado de São Paulo, a Consulente poderá utilizar documento interno que, recomenda-se, contenha a indicação de que se trata de bens de propriedade da Consulente, destinados à apresentação em escolas, que retomarão ao estabelecimento de origem, bem como informações sobre o local de remessa e de destino, data do evento, descrição dos bens (denominação dos objetos, número de volumes, etc.) e características do transporte, com vias suficientes para a eventual retenção de uma delas, na hipótese de ser interpelada pela fiscalização. Devendo, nesse momento, comprova ro motivo determinante da remessa ou retorno dos referidos bens, sendo conveniente, também, a apresentação de cópia da presente resposta.

4.1. Registre-se, que essa orientação refere-se, exclusivamente, à legislação do ICMS (imposto de competência estadual), uma vez que não cabe a este órgão consultivo se pronunciar acerca da eventual necessidade de utilização de documentos relativos à fiscalização sob competência de outros entes federativos.

5. Ressalta-se, ainda, que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas.

5.1. Dessa forma, para a movimentação de bens fora do nosso Estado, recomendamos a consulta aos demais Fiscos estaduais envolvidos.

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA, Consultora Tributária ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. De acordo. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 38/06 - Aquisição de sistema de catraca de ponto e acesso eletrônico
Resposta à Consulta 38/06, de 12-04-06

ICMS - Aquisição de "sistema de catraca de ponto e acesso eletrônico", para integração ao ativo imobilizado, mediante transferência de crédito acumulado - Impossibilidade.

1. A Consulente, cuja atividade principal é a fabricação de "snack de carnes" (lanches prontos à base de carne bovina curada, defumada e seca), de massas e de molhos, manifesta dúvida quanto à aplicação do inciso III do artigo 73 do RICMS/2000, relativamente à possibilidade de aquisição, mediante transferência de crédito de ICMS, do produto "Sistema de catraca de ponto e acesso eletrônico, NBM 8479.89.99", para integração em seu ativo imobilizado.

2. Observa que o item 2 do § 2° do artigo 73 do RICMS/ 2000 dispõe que as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais referidos na alínea "b" do inciso III do mesmo artigo são os discriminados na relação a que se refere o inciso V do Artigo 54 do RICMS/00 (Anexo I da Resolução SF-4/98 e suas alterações).

3. Ressalta que, no Anexo I da Resolução SF 04/98, o código fiscal 8479.89.99 consta dos itens 375, 379, 380 e 381. Especificamente no item 381, consta a seguinte descrição "Outras máquinas e aparelhos, exceto: comandos hidráulicos de leme para embarcação, limpadores de pára-brisa para veículos, máquinas para montar e desmontar pneumáticos, máquina para lixar assoalhos pesando acima de 20 Kg, acumuladores hidráulicos para uso em aeronáutica, prensa para recarga de cartuchos e armas".

4. Informa que "está localizada na Cidade de (...), num complexo industrial de 108.000 m2, divido em 4 blocos produtivos (...)" onde existem "bloqueios", pelos quais passam os funcionários.

5. Relata que possui "um quadro de funcionários sendo: Administrativo 61, Fábrica 618, Agência 31, totalizando 710 funcionários".

6. Observa que "a aquisição das catracas eletrônicas contribuirá na apuração da 'taxa-hora-homem' por colaborador nas linhas de produção, ajudando de forma eficaz a distribuição dos gastos com mão-de-obra direta e o rateio das despesas dos centros de custo auxiliares, no processo de apuração do custo dos produtos semi-acabados e produtos finais", e que "todos os colaboradores diretos, quando assumirem seus postos de trabalho e passarem pelos bloqueios, o sistema coletará as horas dispensadas no setor industrial e informará o sistema de apuração do custo (ERP - Logix)".

7. Fornece, a seguir, breve descrição técnica do bem que tenciona adquirir (sistema de catracas de ponto e acesso), mencionando que sua Classificação Fiscal é: 8479.89.99. Quanto à utilização do produto, informa que "este sistema irá controlar o acesso de funcionários e terceiros na empresa, possibilitando o controle e a emissão de relatório de visitantes, veículos, controle de materiais, refeições e ponto de acesso".

8. Ante o exposto, indaga:

8.1 "Uma vez que somos preponderantemente exportadores e possuímos um elevado saldo credor, quais materiais e bens do ativo imobilizado podemos adquirir utilizando os artigos 73 a 84 do RICMS/00?"

8.2 "Qual o critério que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo utiliza para definir se os produtos constantes da Resolução SF-04/98podem ser adquiridos com crédito acumulado de ICMS?"

8.3 "Qual é o critério utilizado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo para enquadrar o produto acima especificado, podemos adquiri-lo com crédito acumulado do ICMS?"

9. Em resposta ao que foi indagado, esclarecemos, inicialmente, que o inciso III do artigo 73 do RICMS/2000 determina que o crédito acumulado pode ser transferido para estabelecimento fornecedor, observado o disposto no § 2°, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, nas operações de compra de: a) matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos; b) máquinas, aparelhos e equipamentos industriais para integração no ativo imobilizado.

10. Conforme observa a Consulente, o item 2 do § 2° desse artigo 73 dispõe que as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais referidos na alínea "b" do inciso III são os discriminados na relação a que se refere o inciso V do artigo 54 do RICMS/00 (Anexo I da Resolução SF-4/98 e suas alterações).

11. Desse modo, podem ser pagas com crédito acumulado do imposto as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais destinados ao seu ativo imobilizado, desde que constantes expressamente (por sua descrição e código da NBM/SH) no Anexo I da Resolução SF-4/98.

12. No entanto, não podem ser pagas com crédito acumulado do imposto as máquinas, aparelhos e equipamentos que, embora se destinem ao seu ativo imobilizado, não se destinem ao uso industrial ou que não constem expressamente (por sua descrição e código da NBM/SH) no mencionado Anexo I.

13. Também não podem ser pagos com crédito acumulado do imposto os materiais adquiridos, por exemplo, para reparação e conservação de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais.

14. Em relação, especificamente, ao código da NBM/SH e descrição informados pela Consulente, referentes ao produto industrializado objeto da consulta, observamos que a relação de produtos constante no Anexo I da Resolução SF-4/98 tem natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente os produtos que discrimina, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH que indica, e que o enquadramento do produto segundo a classificação fiscal da NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal, de forma que, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-Ia através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do seu domicílio fiscal.

15. Especialmente, para que seja possível a aquisição de bem do ativo imobilizado mediante transferência de crédito acumulado, este órgão consultivo entende que o produto deve ser diretamente utilizado na atividade industrial do adquirente, considerando-se industrialização, para fins de aplicação do dispositivo, somente as atividades descritas no inciso I do artigo 4 ° do RICMS/2000. Desse modo, caso as mercadorias que pretende adquirir sejam utilizadas em etapa diversa à de industrialização (por exemplo, na logística de distribuição de seus produtos), não são aplicáveis as regras do inciso III do artigo 73 do mesmo Regulamento.

16. Entendemos, ante o exposto, que o bem objeto da consulta não é diretamente utilizado na atividade industrial, destinando-se, conforme menciona a Consulente, a controlar o acesso de todos os seus funcionários, bem como o de terceiros, aos seus estabelecimentos.

17. Desse modo, não é possível a transferência de crédito acumulado, nos termos do inciso III do artigo 73 do RICMS/2000, para aquisição de "sistema de catraca de ponto e acesso eletrônico".

FLÁVIA ANSALDI VIEIRA, Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl,  Consultor Tributário Chefe -1 a ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 22/06 - Aquisição, sem destaque do imposto
Resposta à Consulta 22/06, de 12-04-06

ICMS - Aquisição, sem destaque do imposto, de couro wet blue, que será industrializado e exportado - Impossibilidade.

1. A Consulente, cuja atividade é a indústria, comércio, exportação e importação de couros bovinos, ovinos, caprinos e suínos e de produtos químicos em geral, informa que adquire couro no mercado interno e realiza vendas com destino ao mercado externo (exportação). Observa que, sobre tais operações de saída, não incide ICMS, por força do disposto no inciso V do artigo 7° do RICMS/2000 e, em vista disso, acumula crédito de ICMS. Acrescenta que "esse crédito que se acumula não é utilizado pela empresa em seu próprio estabelecimento, devido aos incentivos fiscais concedidos pelo Fisco Estadual através de legislação (...)".

2. Relata que adquire couro wet blue, que é destinado à industrialização em estabelecimento de terceiro (já que a Consulente não dispõe, em seu estabelecimento, de parque industrial). A mercadoria, após a industrialização, é exportada como "couro semiterminado e acabado".

3. Ante o exposto, indaga sobre a possibilidade de adquirir tal mercadoria sem destaque do ICMS, visto que, após industrializada, será destinada à exportação (operação sobre a qual não há incidência de ICMS).

4. Observamos, inicialmente, que o ICMS não incide sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, assegurada a manutenção do crédito relativo às operações anteriores, por força do disposto no artigo 155, § 2°, inciso X, alínea "a", da Constituição Federal de 1988.

5. Nesse sentido, o inciso I do artigo 68 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, preceitua que não se exigirá o estorno do crédito em relação à operações não tributadas, previstas no inciso V do artigo 7° do mesmo Regulamento (saída de mercadoria com destino ao exterior).

6. Informamos que a aquisição, no mercado interno, de couro wet blue, é operação de circulação de mercadoria, sobre a qual incide ICMS, em vista do que dispõe o inciso I do artigo 1° do RICMS/2000. Sendo assim, não pode ser afastada a incidência do imposto sobre essa operação, ainda que as posteriores saídas dos produtos resultantes da industrialização do couro wet blue estejam ao amparo da não-incidência do imposto.

7. Ressalte-se, por oportuno, que o crédito decorrente de operação realizada sem o pagamento do imposto, em caso de não-incidência com manutenção de crédito, constitui hipótese de geração de crédito acumulado, nos termos do inciso III do artigo 71 do RICMS/2000, sendo sua apropriação e utilização disciplinadas pelas normas contidas nos artigos 72 a 84 do citado Regulamento, bem como na Portaria CAT-53/1996.

FLÁVIAANSALDI VIEIRA, Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe –1ª  ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGAPACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 204/06 - Importação de mercadoria por contribuinte paulista
Resposta à Consulta 204/06, de 10-04-06

ICMS - Importação de mercadoria por contribuinte paulista com desembaraço aduaneiro e revenda em outro Estado - Considerações.

1. A Consulente, fabricante de móveis, informa que promoveu a importação de mercadoria que revenderá a cliente localizado no Município do Recife, Estado do Pernambuco.

2. Para economizar custos de transporte, pretende realizar o desembaraço aduaneiro da mercadoria no referido Estado e contratar transportadora para entregá-Ia diretamente do aeroporto para o estabelecimento do cliente, acompanhada de Nota Fiscal de saída emitida por ela, Consulente.

3. Ante o exposto, a Consulente indaga se pode emitir Nota Fiscal de entrada relativamente ao desembaraço aduaneiro e também Nota Fiscal de venda, sem que a mercadoria transite pelo seu estabelecimento, seguindo diretamente do aeroporto para o cliente localizado em Pernambuco. Caso seja negativa a resposta, indaga sobre o procedimento a ser observado, para evitar que a mercadoria venha até São Paulo.

4. Inicialmente, informamos que o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar n° 87/96, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, estabelece que o local da operação para efeito de cobrança do ICMS, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, é o do estabelecimento onde ocorrer a sua entrada física.

5. No caso da presente consulta, o local da operação será o município do Estado onde está estabelecido o cliente a quem se destina a mercadoria desembaraçada. Por conseguinte, o sujeito ativo relativamente à operação de importação é o Estado do destinatário, a quem cabe também o ICMS incidente sobre a saída subseqüente - aquela relativa à venda da mercadoria importada ao cliente.

6. Uma vez que não ocorrerá nenhuma operação de circulação de mercadorias no Estado de São Paulo, não cabe a este Estado o ICMS referente à operação de importação realizada pela Consulente com desembaraço aduaneiro no Município do Recife, Estado de Pernambuco, nem tampouco o imposto relativo à remessa da mercadoria diretamente da repartição alfandegária ao adquirente ali localizado. Por essa mesma razão, não pode a Consulente creditar-se, neste Estado, do imposto pago em decorrência da operação de importação.

7. Em resposta às indagações formuladas, declaramos que a Consulente não poderá emitir Nota Fiscal de entrada, prevista na alínea "f” do inciso I do artigo 136 do RICMS/00 (pois não haverá a entrada, real ou simbólica, da mercadoria no seu estabelecimento), nem a Nota Fiscal de que trata o § 3° do artigo 125 desse regulamento (visto que não ocorrerá a entrada simbólica da mercadoria no seu estabelecimento).

8. Recomendamos que a Consulente consulte o Estado de Pernambuco, sujeito ativo relativamente às operações descritas, para indagar acerca das obrigações que deverá cumprir.

MARIA ALICE FORMIGONI, Consultora Tributária. De acordo GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe-1ª ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 102/06 - Venda para não contribuinte
Resposta à Consulta 102/06, de 12-04-06

ICMS - Venda para não contribuinte com entrega em local diverso daquele do adquirente Procedimentos.

1. A Consulente informa que vende kits para a realização de vários exames de análises clínicas e que seus principais clientes são órgãos públicos federais, estaduais e municipais.

2. Esclarece que os editais de licitação possuem particularidades, tais como:

2.1. clientes com unidades de atendimento localizadas fora ou dentro do município sede do cliente, consideradas extensão do estabelecimento principal. Essas unidades, locais de entrega, não possuem CNPJ e Inscrição Estadual;

2.2. clientes, como Secretarias de Saúde (Municipais ou Estaduais), que adquirem mercadorias e solicitam que as entregas sejam feitas em determinados laboratórios da rede pública;

2.3. clientes, como Fundações e Institutos de Pesquisas, que adquirem mercadorias e solicitam a entrega em locais onde será feita a pesquisa, podendo ser pessoa jurídica ou física;

2.4. clientes com unidades distintas com o seu respectivo CNPJ, mas sem a Inscrição Estadual.

3. Desse modo, indaga como deve proceder com relação à emissão de Notas Fiscais para atender as exigências dos editais de que o faturamento seja efetuado para um determinado endereço (sede do cliente/órgão Público) e entrega em local diverso.

4. Este órgão consultivo já se pronunciou em caso semelhante, concluindo que, tendo em vista a falta de norma regulamentar que cuide especificamente do assunto, nas operações internas de venda para não contribuinte do imposto, a vendedora remetente emitirá duas Notas Fiscais:

a) uma em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, constará tratar-se de "Remessa por Ordem do Adquirente", bem como os dados pertinentes ao estabelecimento adquirente;

b) uma em favor do estabelecimento adquirente, com destaque do valor do imposto, se devido, calculado pela alíquota interna, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados do destinatário e os relativos ao documento fiscal acima referido, bem como tratar-se de "Remessa Simbólica".

5. Na hipótese de operações interestaduais, é necessário que a Consulente formule consulta à unidade da Federação onde se localiza o adquirente e/ou destinatário, lembrando que, quando o adquirente não é contribuinte, o imposto deve ser calculado pela alíquota interna.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. De acordo. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 117/06 - Impossibilidade de utilização, como crédito acumulado
Resposta à Consulta 117/06, de 31-03-06

ICMS - Impossibilidade de utilização, como crédito acumulado, por estabelecimento de pessoa jurídica, do crédito relativo a estabelecimento de produtor rural.

1. Os Consulentes, produtores rurais que desenvolvem a atividade de encubação de ovos, informam que possuem "crédito de ICMS - Produtor Rural já liberados ou a serem liberados pela Secretaria do Estado de São Paulo para aquisição de bens constantes no Anexo II, Resolução SF-04, de 16/01/1998".

2. Em vista disso, indagam se, "na transformação de Produtor Rural Pessoa Física, como atualmente se encontra, para Agro-Indústria Pessoa Jurídica, o referido crédito de ICMS - Produtor Rural, fica mantido para ser utilizado nos termos da Portaria CAT nº  53, de 27/08/ 1996".

3. Preliminarmente, observamos que não foi possível depreender, do exposto, de que modo se processará a "transformação" para pessoa jurídica, citada na consulta.

4. Destacamos, a seguir, que a Portaria CAT 53, de 12/08/1996, publicada no DOE de 27/08/1996 e retificada no DOE de 31/08/1996, dispõe sobre a utilização de crédito acumulado do ICMS.

5. A Portaria CAT-17/2003, por sua vez, prevê tratamento diferenciado e mais benéfico ao produtor rural, no que tange ao cumprimento de obrigações acessórias. Não são exigíveis, dos produtores rurais não equiparados a comerciantes ou industriais, o Livro Registro de Saídas e o Livro Registro de Apuração do ICMS, sendo simplificada a escrituração fiscal que devem manter. Embora as saídas realizadas por produtor rural possam até configurar, em tese, hipóteses de geração de crédito acumulado do ICMS, previstas no artigo 71 do RICMS/2000, fica inviabilizada a sua geração, apropriação e utilização por produtor rural, pessoa física, não equiparado a comerciante ou industrial, em razão de não adotar o livro Registro de Apuração do ICMS e não entregar Guia de Informação e Apuração do ICMS, indispensáveis à operacionalização da disciplina de crédito acumulado.

6. Assim, somente se o contribuinte, constituído sob a forma de pessoa iurídica, realizar operações que possam ser enquadradas em quaisquer das hipóteses previstas nos três incisos do citado artigo 71, haverá geração de crédito acumulado (cuja apropriação e utilização devem respeitar a disciplina do crédito acumulado prevista no capítulo V do Título III do Livro I do RICMS/2000 - artigos 71 a 84 -, bem como o disposto na Portaria CAT -53/1996 e suas alterações).

7. Além disso, cumpre ressaltar que o crédito de ICMS não representa um direito propriamente dito, que o contribuinte detém contra o Estado, mas sim um elemento meramente contábil, a ser utilizado na apuração do imposto devido periodicamente ou a cada operação, por determinado estabelecimento, segundo o princípio constitucional da não-cumulatividade (artigo 155, § 2°, I, da Constituição Federal de 1988). Pela sua natureza e finalidade, o crédito de ICMS deve ser diretamente atribuído ao estabelecimento e não ao seu proprietário ou arrendatário. Salientamos, também, que, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em regulamento, é vedada a transferência de crédito de um para outro estabelecimento (artigo 46 da Lei nº 6.374/1989).

8. Desse modo, informamos não ser possível a utilização, como crédito acumulado, de crédito relativo a estabelecimento de produtor rural, tendo em vista que tal crédito não foi apropriado nos termos do inciso II do artigo 72 do RICMS/2000 e as hipóteses de utilização de crédito previstas na Seção II do Capítulo V do Título III do Livro I do mesmo Regulamento - (artigo 73 e seguintes) referem-se exclusivamente a crédito gerado e apropriado em conformidade com o disposto nos artigos 71 e 72 do RICMS/2000 e na Portaria CAT -53/96 e alterações.

9. Por oportuno, transcrevemos o artigo 8° das Disposições Transitórias do RICMS/2000 - DDTT - na redação dada pelo Decreto nº 50.607, de 29 de março de 2006, que ampliou as hipóteses de transferência de crédito por estabelecimento de produtor rural:

"Artigo 8° (DDTT) - O estabelecimento rural de produtor poderá transferir crédito que possuir em razão de sua atividade, a titulo de pagamento, das aquisições das mercadorias ou bens adiante indicados, desde que destinados exclusivamente à utilização na sua atividade rural, aos seguintes estabelecimentos (Lei 6374/89, art. 46):

I - fabricante ou revendedor autorizado, tratando-se de máquinas e implementos agrícolas;

II – revendedor de combustíveis, conforme definido na legislação federal, tratando-se de combustíveis utilizados para movimentação de máquinas ou implementos agrícolas ou para abastecimento de veículo de propriedade do produtor, utilizado exclusivamente para transporte de carga na atividade rural;

III - empresa concessionária de serviço público, tratando-se de energia elétrica;

IV - fabricante ou revendedor, tratando-se de insumos agropecuários e materiais de embalagem, inclusive sacaria nova;

V - cooperativa, inclusive de eletrificação rural, da qual faça parte, tratando-se de máquinas e implementos agrícolas, insumos agropecuários, energia elétrica, sacaria nova e outros materiais de embalagem.

§ 1° - As máquinas e os implementos agrícolas de que trata o inciso I são os discriminados na relação a que se refere o inciso V do artigo 54.

§ 2° - Para aplicação do disposto neste artigo observarse-á a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 3° - A autorização de que trata este artigo:

1 - no caso de máquina e implemento agrícola, fica condicionada a que o bem adquirido pelo produtor com crédito fiscal seja mantido em sua posse pelo prazo mínimo de 1 (um) ano;

2 - fica descaracterizada, em caso de inobservância da condição estabelecida no item 1 deste § 3°, ou do descumprimento da disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devendo ser recolhido o valor do crédito transferido com os acréscimos legais mediante o uso de Guia de Arrecadação Estadual GARE-ICMS, no prazo de 15 (quinze) dias contado da ocorrência.

§ 4° - O disposto neste artigo terá aplicação até 31 de dezembro de 2006."

FLÁVIAANSALDI VIEIRA, Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe-1ª ACT. De acordo. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 135/06 - Massa alimentícia para pastel
Resposta à Consulta 135/06, de 04-04-06

ICMS - "Massa alimentícia para pastel" Tratamento tributário.

1. A Consulente fabrica o produto "'massa alimentícia para pastel', acondicionado em embalagem de filme plástico, in natura ... sem pré-cozimento". Descreve a composição do produto, informando que ele contém "91,16% de farinha" (que pressupomos ser de trigo). Entende que as operações com a "massa alimentícia para pastel", classificada na NBM/SH 1902.19.00, gozam de isenção do ICMS, nos termos do inciso IV do artigo 1° do Decreto Estadual n°. 50.093, de 7/10/ 2005, e pergunta se seu entendimento está correto.

2. O artigo 1° do mencionado Decreto n° 50.093 introduziu no Anexo I do RICMS/00 o artigo 121, que, entre outros, isenta do imposto as operações internas com "massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da NBM/SH" (inciso IV).

2.1 Segundo o Comunicado CAT-46, de 25/10/2005, gozam da isenção supra mencionada:

"as massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas nas subposições 1902.11 ou 1902.19 da NBM/SH. São produtos que não sofreram qualquer processo de cocção, muito embora possam ter sido dessecados para facilidade de transporte, armazenagem e conservação. Portanto, não se enquadram nesse conceito alimentos assados, grelhados, fritos, preparados em água quente ou no vapor, nem tampouco os alimentos pré-cozidos ou semi-prontos" .

3. Sendo assim, se o produto fabricado pela Consulente atende a todas as especificações legais, gozam de isenção as operações internas com ele praticadas.

4. Por oportuno, informamos que é de responsabilidade do contribuinte a classificação fiscal dos seus produtos, e compete á Secretaria da Receita Federal dirimir eventuais dúvidas quanto á matéria.

OLGA CORTE SACAYCOA, Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe- 2ª ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 183/06 - Crédito acumulado
Resposta à Consulta 183/06, de 05-04-06

ICMS - Crédito acumulado - Utilização, na aquisição de equipamento relacionado na Resolução SF-4/98 (transformador de potência), para integração no ativo imobilizado - Possibilidade.

1. A Consulente informa que, em razão da expansão de sua atividade de fabricação de caixas individuais para sapatos, pretende adquirir um equipamento para integração em seu ativo imobilizado (transformador de potência de energia 112,5 Kva, classificado na NBM/SH sob o código 8504.33.00), salientando que ele se encontra previsto no item 404 da Resolução SF-4/98. Após observar que acumula mensalmente créditos de ICMS, solicita ratificação de seu entendimento de que poderia adquirir o referido equipamento mediante transferência de crédito acumulado de ICMS.

2. Inicialmente, como a Consulente não indicou em razão de quais operações acumula créditos do ICMS, informamos que créditos acumulados do ICMS são somente aqueles gerados em decorrência das operações relacionadas no artigo 71 do RICMS e devidamente apropriados, segundo o artigo 72 do Regulamento e as normas correlatas da Portaria CAT 53/96.

3. Considerando que o equipamento que a Consulente pretende adquirir para integração em seu ativo imobilizado relaciona-se diretamente a sua atividade industrial e se encontra discriminado no Anexo I da Resolução SF-4/98, declaramos que ela poderá adquiri-lo em operação interna, mediante transferência de crédito acumulado (gerado e devidamente apropriado, segundo o item anterior), conforme previsto no artigo 73, III, "b" e § 5°, do RICMS.

MARIA ALICE FORMIGONI, Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe – 1º ACT. De acordo. GUILHERME ALVARENGA PACHECO,  Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 209/05 - Consignação industrial
Resposta à Consulta 209/05, de 12-05-05

ICMS - Consignação industrial - Operações com partes, peças e acessórios para serem empregados em máquinas e equipamentos industriais (ativo imobilizado) - Impossibilidade.

1. A Consulente informa que "constitui-se em um complexo industrial que, atuando no competitivo mercado de níquel, requer constante atualização, modernização e ampliação do seu parque produtivo". Transcreve trecho da Resposta à Consulta 756/95, de 10/05/96, e o artigo 470 do RICMS, que conceitua consignação industrial e a seguir aduz que tem "a perene necessidade de manutenção contínua das máquinas e equipamentos objetivando não haver nenhuma parada ao longo de sua cadeia de produção".

2. Informa, ainda, que, "como os estabelecimentos têm trabalhado diuturnamente, tornou-se comum que as manutenções e revisões de seus imobilizados ocorram à noite, nas madrugadas, inclusive, em finais de semana e feriados", e que "tais revisões precisam de técnicos especializados, alguns funcionários da Consulente, e outros, das empresas fornecedoras dos equipamentos", e exigem, "substituição de partes e peças que, não raro, ocorre à noite e nos fins de semana".

3. Aduz que, "objetivando agilidade a tudo que até aqui foi exposto, (...) estuda a possibilidade de estabelecer, junto aos seus principais fornecedores de partes, peças, acessórios e sobressalentes de seu parque de máquinas e equipamentos, a sistemática semelhante à determinada para a Consignação Mercantil/Industrial".

4. Expõe sua intenção, explicando que "pretende que tais fornecedores remetam partes, peças, acessórios e sobressalentes para suas filiais, com a devida tributação do ICMS e do I PI, se for o caso, considerando o preço de venda estabelecido entre as partes. Ao longo do mês, na medida da necessidade, tais itens seriam retirados do estoque devido e aplicados nas máquinas e equipamentos. Até o vigésimo dia do mês em curso, as filiais da Consulente, juntamente com os fornecedores, fariam a contagem do que efetivamente foi consumido em tais substituições para, então, ocorrer o necessário faturamento".

5. Frisa que, "o pretendido procedimento culminaria com ampla desburocratização de suas compras, posto que, as invés de muitas, uma única Nota Fiscal, por fornecedor, ocorreria a cada mês".

6. Diante do exposto, indaga:

Pode receber de seus respectivos fornecedores partes, peças, acessórios e sobressalentes destinados às suas máquinas e equipamentos imobilizados sob os auspícios dos artigos 470 a 474 do RICMS/SP?

A eventual resposta positiva à pergunta anterior repercutiria na necessidade de adoção de Regime Especial, que seria pleiteado ao órgão competente?

7. De inicio, esclareça-se que a Resposta à Consulta 756/95, citada pela Consulente, versa sobre "Consignação Mercantil" e não havia, à época daquela resposta, previsão regulamentar para operações em "Consignação Industrial", objeto da presente petição.

8. Dispõe o artigo 470 do RICMS/2000 que, "(...) entende-se por consignação industrial a operação na qual ocorre remessa, com preço fixado, de mercadoria com finalidade de integração ou consumo em processo industrial, em que o faturamento dar-se-á quando da utilização desta mercadoria pelo destinatário".

9. Pelo dispositivo acima transcrito, verifica-se que a sistemática da consignação industrial aplica-se somente às operações com mercadorias destinadas a "integração ou consumo em processo industrial", ou seja, operações com insumos industriais (matéria-prima ou material secundário), excluindo-se as operações com mercadorias destinadas a integração no ativo imobilizado ou de uso e consumo do estabelecimento.

10. Assim, considerando que os materiais referidos na consulta, "partes, peças, acessórios e sobressalentes", serão utilizados na manutenção ou revisão de máquinas e equipamentos industriais pertencente ao ativo imobilizado da Consulente e suas filiais, conclui-se que referidas operações não poderão ser objeto da consignação industrial prevista no artigo 470 a 474 do RICMS/2000, restando prejudicada a parte da questão sobre adoção de regime especial.

Raimundo da Silva Costa, Consultor Tributário. De acordo. Cristiane Redis Carvalho, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 47/04 - Diferencial de Alíquota
Resposta à Consulta 47/04, de 14-06-04

ICMS - Aquisição interestadual de máquinas industriais e implementos agrícolas destinados a integração no Ativo imobilizado - Diferencial de Alíquota - artigo 117 do RICMS/2000 - Não é devido o pagamento quando a alíquota interna for igual à interestadual.

1. A Consulente é cooperativa de produtores rurais e informa que se dedica ao "armazenamento e comercialização da produção rural de seus cooperados (milho, soja e trigo), tendo como atividade complementar a industrialização, compra e venda de insumos agrícolas, tais como: sementes para o plantio, defensivos agrícolas, fertilizantes, corretivos de solo, ração animal, entre outros" .

2. A Consulente relata que adquiriu de empresa situada no Estado do Paraná, "Máquinas para Limpeza código NBM/SH 8437.10.00" e "Silos Armazenadores código NBM/SH 8437.10.00", e que essas operações interestaduais foram tributadas à alíquota de 12%, com redução base de cálculo de 38,75% (sem, contudo, mencionar os pertinentes dispositivos legais da legislação tributária paranaense). Declara, ainda, que esses equipamentos adquiridos correspondem, respectivamente, àqueles descritos no item 136 do Anexo I e no item 2 do Anexo II da Resolução SF - 4/98 e serão integrados em seu Ativo Imobilizado.

3. Isso posto, indaga se está correto o seu entendimento de que, em relação às aquisições descritas, não deve efetuar o pagamento do diferencial de alíquota a que se refere o artigo 117 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decret045.490/2000 (RICMS/2000), uma vez que "a alíquota interna não é superior à interestadual" .

4. A Resolução SF - 04/98 e suas alterações trazem a relação de máquinas, aparelhos e equipamentos industrias, implementos e tratores agrícolas e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados de que trata o inciso V do artigo 54 do RICMS/2000. A alíquota aplicável nas operações internas aos produtos ali arrolados, por sua descrição e código NBM/SH, será, portanto, de 12%.

5. Observe-se, ainda, que, conforme o artigo 12 do Anexo II do RICMS/2000, as operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, quando arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91 , têm a base de cálculo do imposto reduzida, nas condições que explicita, também acolhida pela legislação paulista.

6. Por outro lado, o caput do artigo 117 do RICMS/2000 delimita a exigência do diferencial de alíquota à "entrada, real ou simbólica, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a uso, consumo ou integração no ativo imobilizado, ou de utilização de serviço cuja prestação se tiver iniciado fora do território paulista e não estiver vinculada a operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto, sendo a alíquota interna superior à interestadual, ..." (grifos nossos).

7. Em regra, a aplicação da redução da base de cálculo à operação de aquisição interestadual não modifica a aferição do montante correspondente ao diferencial de alíquota, uma vez que o inciso II do artigo 117 do RICMS/2000 estabelece que deverá ser escriturado como "débito, no quadro 'Débito do Imposto - Outros Débitos''', o valor do imposto decorrente da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo correspondente à operação de que decorreu a entrada.

8. Assim, como, na situação analisada, a alíquota interestadual corresponde à alíquota interna para os produtos referidos pela Consulente, caso efetivamente correspondam àqueles descritos no item 136 do Anexo I e no item 2 do Anexo II da Resolução SF- 4/98 (os códigos NBM/SH citados estão ali, mas a descrição dos produtos por parte da Consulente foi superficial), não será devido o pagamento correspondente ao diferencial de alíquota a que se refere o artigo 117 do RICMS/2000.

ADRIANA CONTIREED Consultora Tributária De acordo ELAISE ELLEN LEOPOLDI Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT GUILHERME ALVARENGA PACHECO Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 571/05 - Saída de mercadorias
Resposta à Consulta 571/05, de 03-11-05

ICMS - Saída de mercadorias destinadas a estabelecimento que opera em regime especial de entreposto aduaneiro, situado em outro Estado, e que serão posteriormente industrializadas: incidência. Retorno de industrialização promovida por estabelecimento paulista em que o autor da encomenda está situado em outro Estado: pagamento do imposto sobre o valor acrescido.

1. A Consulente, cuja principal atividade é a "fabricação e comercialização de válvulas, instrumentos de medição, transmissão, controle e teste de pressão e temperatura, bem como ... (a) prestação de serviços industriais", informa que "celebrou contrato de fornecimento de bens e equipamentos a serem utilizados na construção, em território nacional, de plataformas semi-submersíveis para produção de petróleo e gás natural, que serão posteriormente exportadas ... ". De seu relato e dos documentos anexados, depreende-se que: possui estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo (São Paulo e Jacareí) e no Estado do Rio de Janeiro;

a filial do Rio de Janeiro está autorizada pela Receita Federal a operar no regime especial de entreposto aduaneiro na importação e na exportação, modalidade de regime comum, em área do Porto Seco de Nova Iguaçu - PSNG, nos moldes da Instrução Normativa SRF- 241/02, com suas alterações;

o estabelecimento do Rio de Janeiro irá adquirir partes e peças no mercado nacional e no exterior e as remeterá, para industrialização, ao estabelecimento paulista situado em Jacareí;

após o retorno de industrialização as mercadorias serão vendidas a empresas, localizadas no Estado do Rio de Janeiro, responsáveis pela construção das mencionadas plataformas, as quais serão fictamente exportadas.

2. Deseja confirmar seu entendimento acerca dos procedimentos fiscais envolvendo empresas fornecedoras pau listas, seu estabelecimento situado em Jacareí/SP e sua filial localizada no Estado do Rio de Janeiro, exposto a seguir:

(a) a saída de mercadorias de empresas localizadas em território paulista com destino ao entreposto aduaneiro localizado no Estado do Rio de Janeiro, não sofre a incidência do ICMS, com base no que dispõe o artigo 3°, inciso II da Lei Complementar 87/96 c.c. parágrafo único, inciso II, do mesmo artigo;

(b) e (c) a remessa de materiais para industrialização e o seu subseqüente retorno pelo estabelecimento industrializador de Jacareí/SP, têm o beneficio da suspensão do imposto, com base no Convênio AE-151/74 e artigo 402 do RICMS; quanto ao valor acrescido, não haverá a incidência do ICMS, por força do mesmo dispositivo da LC 87/96 mencionado em (a).

3. Inicialmente, cabe citar alguns dispositivos da legislação federal:

3.1. Lei 10.833, de 29/12/2003:

"Art. 62. O regime de entreposto aduaneiro de que tratam os arts. 9° e 10 do Decreto-Lei n° 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 69 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, poderá, mediante autorização da Secretaria da Receita Federal, observados os requisitos e condições estabelecidos na legislação especifica, ser também operado em:

I - instalações portuárias de uso privativo misto, previstas na alínea b do inciso II do § 2° do art. 4° da Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993; e

II - plataformas destinadas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural em construção ou conversão no Pais, contratadas por empresas sediadas no exterior. Parágrafo único. No caso do inciso II, o beneficiário do regime será o contratado pela empresa sediada no exterior e o regime poderá ser operado também em estaleiros navais ou em outras instalações industriais localizadas à beira-mar, destinadas à construção de estruturas marítimas, plataformas de petróleo e módulos para plataformas."

3.2. IN SRF 241, de 6 463, de 6/11/02 (com suas alterações):

"Art. 34. As mercadorias submetidas ao regime poderão ser retiradas do recinto alfandegado, para fins de:

I - exposição em feira ou evento semelhante; ou

II - recondicionamento, realizado no exterior, no caso de partes, peças e outros materiais utilizados na manutenção ou reparo de embarcações ou aeronaves e de equipamentos e instrumentos de uso náutico e aeronáutico.

III - industrialização, inclusive sob encomenda, de partes, peças e componentes destinados à construção ou conversão de plataformas de petróleo, estruturas marítimas ou seus módulos, de que trata o inciso II e o parágrafo único do art. 62 da Lei n 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

§ 1 ° Na hipótese deste artigo, poderá ser adotado procedimento simplificado para autorizar a saída e controlar o prazo para retorno ao recinto, com base na RTM, acompanhada de Nota Fiscal ou do Conhecimento de Transporte, conforme o caso.

§ 2° A adoção do procedimento previsto neste artigo fica condicionada à manutenção, pelo beneficiário, do controle informatizado de que trata o § 1 ° do art. 33.

§ 3° No caso a que se refere o inciso III, sem prejuízo do disposto nos §§ 1 ° e 2°, o procedimento está condicionado à apresentação, pelo beneficiário, de cópia do contrato com a empresa:

I - sediada no exterior, contratante da construção ou conversão de plataforma destinada à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural, ou de seus módulos ou estruturas marítimas;ou

II - contratada da empresa referida no inciso I, ou por esta subcontratada, para os fins de execução do respectivo contrato de fornecimento de partes, peças ou componentes para a plataforma em construção ou conversão, ou para suas estruturas ou módulos .

§ 4° Na hipótese de impossibilidade de armazenamento do produto resultante da industrialização no recinto a que se refere o caput, em razão de sua dimensão ou peso, poderá ser autorizado pelo titular da unidade da SRF de jurisdição, a pedido do beneficiário, o armazenamento em outros locais, inclusive no próprio estabelecimento do exportador."

4. Passando à resposta, cabe ressaltar, primeiramente, que esta Consultoria Tributária já firmou entendimento no sentido de que, nas vendas com o "fim específico de exportação" de que trata o parágrafo único do artigo 3° da Lei Complementar 87/96 não é admissível que as mercadorias a serem exportadas, passem, após a saída com não-incidência, por processo de industrialização, este típico de mercado interno. A locução "fim específico de exportação", implica, segundo esse entendimento que a mercadoria, após sua saída, deverá ser embarcada para o exterior sem sofrer nenhum tipo de alteração.

4.1. Realmente, o citado dispositivo deve ser compreendido em conjunto com o inciso II do mesmo artigo 3° da LC 87/96, que fala em "operações ... que destinem ao exterior mercadorias ...", isto é, mercadorias prontas e acabadas. Portanto, não se pode dar a um dispositivo de equiparação (parágrafo único do artigo 3°) interpretação mais ampla do que a cabível para o dispositivo original. E isso é verdade tanto em relação ao inciso I quanto em relação ao inciso II do parágrafo único do artigo 3° da LC 87/96.

5. Por outro lado, este Órgão Consultivo, em resposta a diversas consultas, já informou que a legislação tributária relativa a exportação ficta aplica-se tão-somente a tributos federais, sendo estranha à legislação do ICMS. Em face do princípio constitucional da autonomia dos entes federados, a União não pode estabelecer isenções ou não-incidências relativas aos tributos de competência dos Municípios, Estados e Distrito Federal. Estes últimos, no tocante à incidência e à não-incidência regulam-se apenas pelos dispositivos constitucionais e de lei complementar.

5.1. Prevalece, no âmbito do ICMS paulista, o entendimento consignado na resposta à Consulta 1061/2001, publicada no Boletim Tributário de maio de 2001 e disponível no site do Posto Fiscal Eletrônico da Secretaria da Fazenda (www.pfe.fazenda.sp.gov.br). Conforme nela se verifica, é a circulação física da mercadoria que determina o tratamento tributário aplicável à operação: incidência normal e a correspondente alíquota, se a circulação da mercadoria ocorrer em território nacional, ou não-incidência, se sair deste território com destino ao exterior.

6. Da legislação federal transcrita percebe-se que podem utilizar-se do regime especial de entreposto aduaneiro na importação e na exportação, com suspensão dos impostos federais, não somente a empresa que irá construir ou converter as plataformas de petróleo, mas também a Consulente, como sua fornecedora de partes e peças. Porém, essas disposições em nada afetam a interpretação da legislação estadual: cabe a não-incidência do imposto apenas nos casos em que a remessa de mercadoria para o entreposto aduaneiro tiver "fim específico de exportação" .

7. Sendo assim, as saídas de mercadorias de empresas paulistas destinadas a estabelecimento situado no Estado do Rio de Janeiro são normalmente tributadas e, quanto ao recebimento de mercadorias para industrialização pejo estabelecimento situado em Jacareí/SP, as normas aplicáveis são as constantes nos artigos 402 e seguintes do RICMS. Ressalta-se que o estabelecimento industrializador por conta de terceiro, no retorno da industrialização, deverá calcular e recolher o ICMS sobre o valor acrescido (§ 2° do artigo 402 do RICMS).

Olga Corte Bacaycoa, Consultora Tributária. De acordo. Gianpaulo Camilo Dringoli, Consultor Tributário  Chefe –1ª  ACT. Guilherme Alvarenga Pacheco,  Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 681/05 - Crédito fiscal
Resposta à Consulta 681/05, de 14-10-05

ICMS - Crédito fiscal - Ilegitimidade.

1. Expõe a Consulente que tem como atividade econômica "o preparo e fornecimento de refeições coletivas", tributadas pelo ICMS. Informa, ainda, que, no desempenho de suas atividades, consome os produtos químicos abaixo relacionados para a higienização, limpeza e desodorização dos recipientes, embalagens e utensílios utilizados exclusivamente na preparação e no transporte dos alimentos:

"Virex Plus FL V, Sumaveg, Sumasept, Suma D99, Suma D94, Soft Care Handsept Clean H4.3, Soft Care Gel e J-512 SC Sanitizer".

2. Anexando informações técnicas sobre cada produto químico relacionado, acrescenta que "a caracterização desses produtos como insumo encontra-se claramente definida na Decisão Normativa CAT n° 01/2001, item III, 3.1", como assim declina:

"(...) Entre outros, têm-se ainda, a titulo de exemplo, os seguintes insumos que se desintegram no processo produtivo de uma mercadoria ou são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda etc.".

3. Com base no acima exposto e no artigo 61 do RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490/2000, indaga se:

"Poderá (...) creditar-se do ICMS pago na compra desses produtos supramencionados, utilizados exclusivamente no preparo de refeições destinadas à coletividade?

É licito, ainda, creditar-se extemporaneamente do imposto incidente sobre esses produtos, concernente às aquisições efetuadas nos últimos cinco anos (em conformidade com o artigo 61, § 3° do RICMS?)".

4. A Decisão Normativa CAT n° 01/2001, que já é do conhecimento da Consulente, estabeleceu as condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas, a serem observados pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição, entre outros, de insumos e de materiais para uso ou consumo.

5. Assim, reiteramos (conforme já expusemos na resposta à consulta n° 649/2004):

5.1 - A classificação de uma mercadoria como "insumo" ou "material de uso ou consumo" é determinada pela atividade exercida pelo estabelecimento;

5.2 - Uma vez que a atividade desenvolvida pela Consulente é o "preparo e fornecimento de refeições coletivas", esclarecemos que os insumos que propiciam direito de crédito pelo imposto pago quando de sua aquisição são aqueles empregados diretamente no processo de produção desses alimentos e não na desinfecção do instrumental utilizado no seu preparo e no transporte;

5.3 - O subitem 3.1 da Decisão Normativa CAT n° 01/2001, ao referir-se a "limpeza", trata da limpeza de mercadoria produzida, e não de máquinas, equipamentos, ferramentas e utensílios utilizados na produção e transporte.

6. Assim, no que se refere aos produtos Sumasept, Soft Care Handsept Clean H4.3, Soft Care Gel (destinados à assepsia das mãos), Suma D99, Suma D94 (detergente e desincrustante para remoção de gordura de utensílios, fornos, grelhas) e J-512 SC Sanitizer (desinfetante para equipamentos, utensílios, pisos e paredes), entendemos que, por não se consumirem instantaneamente em processo industrial ou integrarem produto cuja saída seja regularmente tributada, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido, não geram, por suas entradas ou aquisições, direito ao crédito pleiteado.

7. Em relação ao produto "Sumaveg" (substância antimicrobiana utilizada na desinfecção de frutas, legumes e verduras por imersão) entendemos que, por se consumir instantaneamente em processo industrial ou integrar produto cuja saída seja regularmente tributada, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido, gera, por sua entrada ou aquisição, direito ao crédito pleiteado.

8. Quanto ao produto "Virex Plus FL V", em virtude dos possíveis usos constantes das informações técnicas trazidas pela Consulente, esclarecemos que:

8.1 - se utilizado para desinfecção de hortifruticolas, confere' direito ao crédito do imposto pago quando de sua entrada ou aquisição;

8.2 -se utilizado para desinfecção de superfícies fixas em áreas de manipulação de alimentos, não confere direito ao crédito pleiteado.

9. Salientamos que as entradas ou aquisições de materiais para uso ou consumo do estabelecimento somente gerarão direito ao crédito do valor do ICMS pago na sua aquisição a partir de 1° de janeiro de 2007, nos termos do artigo 33, inciso I da Lei Complementar n° 87/96, na redação da Lei Complementar n° 114/02.

SÉRGIO BEZERRA DE MELO, Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 51182/05 - Doações de imóveis de prefeitura
Resposta à Consulta 51182-219108/05, de 17-10-05

ITCMD - Doações de imóveis de prefeitura ao patrimônio de entidade educacional sem fins lucrativos, com o encargo de implantação e desenvolvimento de instituição de ensino superior - Impossibilidade de aplicação da imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da CF/88 quando não preenchidos todos os requisitos constantes do artigo 14 do Código Tributário Nacional.

1. Trata o presente de pedido de parcelamento de débito de ITCMD referente a doações de imóveis de prefeitura ao patrimônio de entidade educacional sem fins lucrativos, com o encargo de implantação e desenvolvimento de instituição de ensino superior, nos termos de lei municipal.

2. Às fls. 75, a Coordenadoria da Administração Tributária encaminhou o presente a este órgão consultivo, "para análise e manifestação, esclarecendo sobre o imposto incidente na doação com encargo e sobre a possibilidade de ser reconhecida a imunidade do tributo estadual”.

3. De início, convém esclarecer que a doação com encargo (também chamada de onerosa ou modal) é aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência ou dever. Conforme ressalta o professor Carlos Roberto Gonçalves, que, em seu "Direito Civil Brasileiro, volume III: Contratos e Atos Unilaterais" (São Paulo, Saraiva, 2004, p. 262) cita como exemplo de doação onerosa a de terreno municipal para construção de escola, "o 'encargo' (representado, em geral, pela locução 'com a obrigação de'), não suspende a aquisição nem o exercício do direito (Código Civil. art. 136). diferentemente da 'condição suspensiva (identificada pela partícula 'se'), que subordina o efeito da liberalidade a evento futuro e incerto (art. 121). Enquanto este não se verificar, o donatário não adquirirá o direito" (grifos nossos).

3.1. A Lei 10.705/2000, que instituiu o ITCMD, em conformidade com o disposto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, ao se referir às transmissões "intervivos", dispõe que o imposto incide sobre aquelas decorrentes de doação de quaisquer bens e direitos, sendo que o artigo 3°, § 1°, da referida lei, esclarece que a transmissão causa mortis ou a doação de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado de São Paulo, sujeita-se ao imposto.

3.2. Na exemplar obra "Direito Municipal Brasileiro" (MElRELLES, Hely Lopes, 10 edição, atualizada por Izabel Camargo Lopes Monteiro e Célia Marisa Prendes, Malheiros Editores, São Paulo, 1998), assim está disposto acerca do uso do contrato da doação (previsto no artigo 538 e seguintes do Código Civil de 2002) pelos municípios:

"A doação é o contrato pelo qual uma pessoa (o doador), por liberalidade, transfere do seu patrimônio um bem para ode outra (o donatário) que o aceita. (...) É contrato civil e não administrativo, fundado em liberalidade do doador, embora possa ser com encargo. (...) O Município pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse local e convenientes à comunidade. Essas doações podem ser com ou sem encargos. No caso de doações simples dependerão de autorização legislativa que estabeleça as condições para sua efetivação (exigida somente para bens imóveis, segundo o artigo 17, I, da Lei 8.666/93) e de avaliação prévia do bem a ser doado, não sendo exigível a licitação (art. 17, I, 'b' e II, 'a’).

Para as doações com encargo, além dos requisitos já mencionados, poder-se-á realizar licitação e, de qualquer forma, o instrumento contratual deverá conter, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato (art. 17, § 4°).

Modernamente, a doação de terrenos públicos vem sendo substituída - e com vantagem - pela concessão de direito real de uso (...)" (p. 248-249).

3.3. De qualquer forma, uma vez que, no caso em tela, a prefeitura valeu-se da doação para transferir os imóveis, é de se concluir que, salvo a hipótese de alcance pela imunidade, a situação relatada na inicial está no campo de incidência do ITCMD.

4. Quanto à hipótese de não - incidência do ITCMD, por força da imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da CF/88, as instituições de educação sem fins lucrativos devem cumprir, preliminarmente, as condições genéricas (e cumulativas) constantes do artigo 14 do Código Tributário Nacional, conforme segue:

"Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título: (Redação dada pela LC n° 104/2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1° Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1° do artigo 9°, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9° são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos" (grifos nossos).

5. As condições constantes dos três incisos acima foram repetidas no § 2° do artigo 4° do Decreto 46.655/ 2002 (Regulamento do ITCMD).

6. Embora se possa depreender do relato da interessada e dos documentos apresentados que ela preenche os requisitos constantes dos incisos II e III do artigo 14 do CTN, não ficou claro se o requisito referido no inciso I do mesmo artigo, na redação que lhe foi dada pela lei Complementar n° 104/2001, é cumprido pela interessada. Até porque, enquanto o referido dispositivo proíbe, para fins da aplicação da imunidade, a distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou renda das entidades sem fins lucrativos a qualquer título, a redação do artigo 44 do Estatuto Social da Consulente é menos restritiva em relação à mesma questão, limitando a proibição à distribuição "a título de lucro ou participação no resultado", e acrescentando, em seu parágrafo único, que "é vedada a remuneração dos membros da diretoria, do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal, pelo exercício das funções de seus respectivos cargos" (art. 1°, §1°, da lei 9.760/99 e fls. 30 - grifos nossos).

7. O professor Hugo de Brito Machado, em seu "Comentários ao Código Tributário Nacional", ao discorrer sobre o artigo 14 do CTN e sua alteração pela lei Complementar n° 104/2001, ressalta alguns pontos que nos interessam especialmente para a análise da questão em tela:

"O fim lucrativo, convém insistirmos nesse ponto, não se caracteriza pela obtenção de lucros para a própria pessoa jurídica, mas pela obtenção de lucros para os que a constituem ou integram. Uma entidade sem fins lucrativos pode lucrar e deve lucrar, em suas atividades como forma de se fortalecer e poder cada vez melhor desempenhar sua atividade que seja do interesse da sociedade, vale dizer, de interesse público. (...) O não ter fins lucrativos significa simplesmente que a instituição social ou de educação não se presta como instrumento para obtenção de lucro para as pessoas que a constituem. (...) O que caracteriza a instituição sem fins lucrativos, e a distingue da empresa, é a não-remuneração de seus dirigentes e a não-distribuição de lucros seja a que título for. Isso quer dizer que ela, a instituição, não é instrumento para a obtenção de lucros por parte dos que a constituem e dirigem.

(...) O direito à imunidade tributária, para as entidades mencionadas na alínea c, do inciso IV, do art. 9°, do Código Tributário Nacional, depende do atendimento dos requisitos fixados pelo art.14, o primeiro dos quais consiste em 'não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título' .

Cuida-se de requisito de natureza substancial da maior importância, porque permite a interpretação adequada do que se deve entender por ausência de fins lucrativos que, como já anteriormente foi dito, não quer dizer impossibilidade de lucrar.

Na redação anterior, o inciso I, do art. 14, do Código Tributário Nacional exigia como primeiro dos requisitos para o gozo da imunidade o 'não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no resultado'. A mudança, como se vê, consistiu-se em substituir a expressão 'a título de lucro ou participação no resultado " pela expressão 'a qualquer título'. Esta mudança certamente teve o propósito de alcançar a distribuição feita de forma disfarçada, seja a título de remuneração por serviços prestados, seja mediante fixação de preços irreais em certas transações entre a entidade imune e aqueles que a dirigem, seja direta ou indiretamente.

Uma forma comum de distribuição disfarçada de resultados em entidades sem fins lucrativos consiste no pagamento de serviços prestados por sociedades civis ou comerciais integradas por dirigentes da entidade imune. E certo que o pagamento de serviços assim nem sempre caracteriza distribuição disfarçada de lucros ou patrimônio. Se a prestação de serviço é real, efetiva, e o valor pago corresponde ao que é praticado no mercado, a distribuição disfarçada não se caracteriza. Entretanto, se o serviço não é efetivo, ou o preço pago não corresponde ao usual do mercado, com certeza estará caracterizada distribuição disfarçada de lucros ou patrimônio.

A alteração no inciso I, do art. 14, do Código Tributário Nacional, pode justificar-se à medida que a caracterização de um pagamento feito a título de prestação de serviços, ou de quitação do preço de um bem adquirido, como forma de distribuição de rendas ou patrimônio seria discutível em face da redação originária, que falava de distribuição feita a título de lucro ou participação no resultado. Ainda que ocultando uma distribuição disfarçada de lucros como anteriormente explicado, a distribuição não teria sido feita a título de lucro ou participação no resultado'. A exigência legal de que a distribuição, para caracterizar a inobservância do requisito legal da imunidade, fosse feita a esse título, poderia ser interpretada no sentido de excluir-se as distribuições de lucro feitas a outros títulos. Agora, porém, com a nova redação do inciso I, do art. 14, essa questão ficou superada, pois as pessoas imunes estão proibidas de distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas 'a qualquer título'” (Machado, Hugo de Brito Comentários ao Código Tributário Nacional- São Paulo, Atlas, 2003, p. 221 a 225 - grifos nossos).

8. Embora o autor tenha posteriormente frisado que "a distribuição de patrimônio ou de renda que não se faça a título de lucro ou participação no resultado, feita a qualquer outro título, é fraude que pode e deve ser combatida, independentemente do dispositivo legal em questão", fica claro da leitura de seus demais comentários, bem como do próprio fato de que a redação do artigo 14 do CTN foi alterada exatamente neste ponto, que, para o reconhecimento da imunidade, seria no mínimo razoável que o fisco exigisse declaração da entidade, a ser comprovada por seus documentos e relatórios contábeis, de que cumpre integralmente os requisitos no artigo 14 do CTN, em sua atual redação, especialmente quanto ao fato de não ser instrumento para a obtenção de lucros por parte dos que a constituem ou integram, por meio de remuneração disfarçada ou qualquer outro sistema.

8.1. O lucro (ou melhor, o resultado positivo do exercício) deve ser aplicado na própria entidade, por exemplo na construção de laboratórios, bibliotecas, constituição de novos cursos ou redução do valor da mensalidade. O que não pode ser admitido é que os membros da entidade sejam tratados como empresários, recebendo parte do resultado positivo da instituição ou dele apropriando-se antes mesmo de sua apuração.

9. A cautela a que nos referimos no item 6 faz-se particularmente necessária no caso em tela pois, embora a interessada tenha alterado a redação de seu estatuto em 30 de dezembro de 2004 (decorridos, portanto, mais de três anos da alteração do inciso I do artigo 14 do CTN), manteve a redação anterior de suas "Disposições Gerais", na qual compromete-se a cumprir os requisitos do artigo 14 do CTN, nos termos da redação anterior à Lei Complementar nO 104/2001 (fls. 30 e 47).

9.1. A declaração de cumprimento integral dos requisitos do artigo 14 do CTN, aliás, integra a lista de documentos exigidos no Anexo I da Portaria CAT n° 15/2003, que traz o procedimento necessário para o pedido de reconhecimento de imunidade na transmissão de bens ou direitos ao patrimônio das instituições de educação sem fins lucrativos (artigo 2°, § 1°, item 3, da Portaria CAT -15/2003).

10. Assim informado, submetemos à apreciação superior.

ADRIANA CONTIREED, Consultora Tributária. ELAISE ELLEN LEOPOLDI,  Consultora Tributária Chefe - 3° ACT.  De acordo. GUILHERME ALVARENGA PACHECO,  Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 712/05 - Implementos agrícolas
Resposta à Consulta 712/05, de 09-11-05

ICMS - Implementos agrícolas - Aquisição interestadual para integração no ativo imobilizado - Diferencial de alíquota - Artigo 117 do RICMS/ 2000 - Não é devido o pagamento quando a alíquota interna for igual à interestadual.

1. O Consulente relata ser produtor de cana de açúcar e que adquiriu de uma empresa paranaense, em abril de 2005, carrocerias canavieiras metálicas para transporte de cana picada e transbordos auto-basculantes para cana picada, instalado sobre chassis (classificação fiscal: 8427.20.90). Nas Notas Fiscais de venda constou menção à redução de base de cálculo, nos termos do artigo 14, Anexo 11, Tabela I do RICMS/PR, e alíquota à 12%.

2. Cita o artigo 54, V, do RICMS/2000, que estabelece a alíquota nas operações internas ao Estado de São Paulo com essas mercadorias, e o Convênio ICMS-52/91 , que trata da redução da base de cálculo nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo 11 desse ato.

2.1. Faz, ainda, menção ao artigo 117 do RICMS/2000 e ao artigo 20 do Anexo I do RICMS/2000, dizendo que "somente deve serrecolhido ICMS a título de diferencial de alíquota se houver diferença entre a alíquota interna e a interestadual" e que a Cláusula quinta do Convênio ICMS-52/91 prescreve: "Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas. "

3. Do exposto, indaga: "sendo o tratamento nas aquisições de fora do Estado de reduzir a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda às alíquotas internas, há diferencial de alíquotas a recolher?"

4. A Resolução SF-04/98 e suas alterações traz a relação de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, imolementos e tratores aarícolas e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados de que trata o inciso V do artigo 54 do RICMS/ 2000. A alíquota aplicável nas operações internas aos produtos ali arrolados, oor sua descricão e códiao NBM/SH, será, portanto, de 12%.

5. Observe-se, ainda, que, conforme o artigo 12 do Anexo 11 do RICMS/2000, as operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máauinas e imolementos agrícolas, quando arrolados nos Anexos I e 11 do Convênio ICMS 52/91, têm a base de cálculo do imposto reduzida, nas condições que explicita, também acolhida pela legislação paulista.

6. Por outro lado, o caputdo artigo 117 do RICMS/2000 delimita a exigência do diferencial de alíquota à "entrada, real ou simbólica, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a uso, consumo ou integração no ativo imobilizado, ou de utilização de serviço cuja prestação se tiver iniciado fora do território paulista e não estiver vinculada a operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto,

sendo a a/íauota ínterna sUDeríorà ínterestadua/. ... " (grifos nossos).

7. Em regra, a aplicação da redução da base de cálculo à operação de aquisição interestadual não modifica a aferição do montante correspondente ao diferencial de alíquota, uma vez que o inciso 11 do artigo 117 do RICMS/2000 estabelece que deverá ser escriturado como "débito, no quadro 'Débito do Imposto - Outros Débitos ''', o valor do imposto decorrente da aplicação da aliquota interna sobre a base de cálculo corresoondente à ooeracão de aue decorreu a entrada. Dessa forma, quando a alíquota interestadual é idêntica à alíquota interna e sendo ambas aolicadas sobre uma mesma base de cálculo não é devido o pagamento correspondente ao diferencial de alíquota a que se refere o artigo 117 do RICMS/2000.

8. Assim, como, na situação analisada, a alíquota interestadual corresponde à alíquota interna para os produtos referidos pela Consulente, caso efetivamente correspondam àqueles descritos no Anexo 11 da Resolução SF- 4/98, oor sua descricão e códi90 NBM/SH, não será devido o pagamento correspondente ao diferencial de alíquota a que se refere o artigo 117 do RICMS/2000.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO, Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe - 3° ACT. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 615/05 - Remessa de mostruário
Resposta à Consulta 615/05, de 07-11-05

ICMS - Remessa de mostruário - Emissão da Nota Fiscal- Considerações.

1. A Consulente informa que "imporia e distribui armações para óculos e óculos solares para todo o Território Nacional' e "para a divulgação de seus produtos contrata Representantes Comercias (Pessoas Jurídicas)", que recebem mostruários compostos por peças que fazem parte do seu estoque.

2. Relata que "o mostruário é acompanhado por Nota Fiscal (CFOP 5. 949/6. 949) com a seguinte observação expressa: _ (quantidade de peças) DO ESTOQUE DA EMPRESA QUE COMPÕEM O MOSTRUARIO DE NOSSO REPRESENTANTE COMERCIAL NAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO: _,_,_", e ainda, que "tal nota é substituída a cada 30 dias ou a cada alteração de conteúdo".

3. Argumenta que "aos Representantes é expressamente vedada a entrega de peças do mostruário sob qualquer

alegação" e que eles carregam, além do mostruário, "talões de pedidos e tabelas de preços que expressam o preço máximo a ser negociado por cada modelo".

4. Requer "parecer formal desta consultoria no tocante ao valor das mercadorias a serem expressos nas Notas Fiscais de Mostruários", pois vem se deparando" com dois entendimentos diferentes por parie dos agentes fiscais de estrada":

"1° Entendimento: O valor das mercadorias que compõem os mostruários de Representante Comercial porserem parie do estoque da empresa devem expressar o valor do custo em estoque conforme inventário" ("confirmado" por plantão do Posto Fiscal identificado na consulta).

"2° Entendimento: O valor das mercadorias que compõem os mostruários deve sero valor constante da tabela de preços, ou seja, o valor comercial da mercadoria. Pois se o valor for inferior caracterizará 'subfaturamento"'. (entendimento "comum no Estado do Rio Grande do Sul').

5. Inicialmente, cabe informar que é entendimento desta Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, que nas operações de remessas de mercadorias de comercializacão de contribuinte. Dromovidas a título de mostruário, em virtude de falta de norma específica, aplica se, neste Estado, a disciDlina contida no artiQo 434. Que trata das oDeracões realizadas fora do estabelecimento. Dor contribuinte deste estado.

5.1 Nesse sentido, o representante comercial, que não poderá ser estabelecimento que pratique atividade sujeita ao ICMS, é equiparado a preposto da Consulente e, por isso, deverá estar munido de talonário de Notas Fiscais para a eventualidade de venda (ainda que isso excepcionalmente possa ocorrer) e de documento que comprove sua condição de representante comercial vinculado à Consulente, nos termos do § 6° do referido artigo 434.

6. Registre-se que as operações com mostruários estão sujeitas às mesmas regras aplicáveis às operações com as mercadorias da sua espécie, nesse sentido, no documento fiscal que acompanhará o mostruário, emitido nos termos do artigo 434 do RICMS/ 2000, deverá ser utilizado o CFOP 5.904/6.904 (remessa para venda fora do estabelecimento), com destaque do ICMS, observando, para determinação da base de cálculo, o disposto no artigo 37 do RICMS/2000.

6.1. Dessa maneira, no caso em tela, o valor das mercadorias, a ser consignado na Nota Fiscal que acompanhará o mostruário e que servirá como base de cálculo do ICMS, deverá ser aQuele constante da tabela de Drecos da Consulente, e não o preço de custo.

7. É importante esclarecer, ainda, que no retorno dos mostruários a Consulente deverá emitir documento fiscal nos termos do § 4° do artigo 434 do RICMS/2000. Porém, se essas mercadorias estiverem obsoletas ou deterioradas e, portanto, sem condições de terem nova saída tributada, a Consulente não poderá se aproveitar do crédito no momento do retorno.

8. Ressalta-se, no entanto, que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas. Dessa forma, nos casos em que a remessa dos mostruários envolver outras unidades da federação, é recomendável a consulta aos outros fiscos estaduais envolvidos.

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA, Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe - 3° ACT. De acordo. GUILHERMEAL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 19/06 - Massa de pizza
Resposta à Consulta - 19/06 - Massa de pizza

ICMS - Massa de pizza - Isenção prevista no Art. 121 do Anexo I do RICMS - Considerações.

1. A Consulente informa ser fabricante de massas de pizza de farinhas de trigo para preparação em frigideira e em forno.

2. Descreve o processo produtivo da fabricação das massas de pizza para frigideira e para forno, mencionando que os discos de massa são "dessecados, com a finalidade de fixar a forma, facilitar o transporte e aumentar a durabilidade do produto".

3. Informa que "qualquer um dos produtos citados, para serem consumidos, tem que ser preparado pelo consumidor final, ou seja, o consumidor tem que acrescentar molho, colocar os ingredientes, levar à frigideira ou ao forno, daro tempo necessário para fritar ou assar os produtos para que posteriormente possa consumi-Ios". Informa, ainda, que "não é possível abrir a embalagem, colocar o recheio e consumir".

4. Solicita que esta Consultoria Tributária esclareça se as massas de pizza para forno e frigideira, mencionadas na consulta, podem ser amparados pela isenção prevista no artigo 121, do Anexo I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, tendo em vista as disposições deste texto legal e do Comunicado CA T 46, de 25 de outubro 2005, levando em consideração, especialmente, o fato de que os produtos em questão passam pordessecamento.

5. Inicialmente, cumpre esclarecer que o processo de "dessecamento", desde que realizado com vistas à facilidade de transporte, armazenagem e conservação, isoladamente considerado, não transforma uma massa alimentícia em produto sem i-pronto, tal como ficou expresso no próprio texto do item 2, do Comunicado CA T 46/2005, abaixo transcrito:

"2- MASSAS ALlMENTfclAS - enquadram-se nesse conceito todas as massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas nas subposições 1902. 11 ou 1902. 19 da NBM/SH. São produtos que não sofreram qualquer processo de cocção, muito embora possam ter sido dessecados para facilidade de transporte, armazenagem e conservação. Portanto, não se enquadram nesse conceito alimentos assados, grelhados, fritos, preparados em água quente ou no vapor, nem tampouco os alimentos pré-cozidos ou semi-prontos. "

6. No entanto, assim dispõe o inciso V do artigo 121 do Anexo I do RICMS/OO, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30/11/2000:

"Artigo 121 (TRIGO) - Operações internas com os produtos adiante indicados, desde que classificados nas respectivas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Lei 12.058/05):

IV - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da NBM/SH; ..."

7. Caso o produto "massa para pizza", fabricado pela Consulente, além de ser uma "massa alimentícia não cozida, nem recheada ou preparada de outro modo" se enquadrasse na posição 1902.11 ou 1902.19 da NBM/ SH, conforme preconiza a norma acima transcrita, então suas operações internas poderiam ser realizadas ao amparo da citada isenção, ainda que o produto tivesse sofrido dessecamento para facilidade de transporte, armazenagem e conservação.

8. Entretanto, em análise da Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH/SH (uma vez que a consulente não forneceu a posição da NBM/SH em que seu produto se classifica), constatamos que as "massas para pizza", s.m.j., quando não cozidas, estão classificadas na posição 1901 (e, quando pré-cozidas ou cozidas, na posição 1905). Por isso, a isenção em comento não é aplicável.

9. Esclarecemos que o enquadramento dos produtos

segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias Sistema Harmonizado - NBM/SH é de se responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal, a quem eventuais dúvidas de classificação devem ser dirigidas.

CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe - 2a ACT. De acordo. GUILHERMEAL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 1000438/03 - Mercadoria importada
Resposta à Consulta 1000438-225387/03, de 22-02-05

ICMS - Mercadoria importada - Fato gerador Aspecto material e temporal- Regime especial de entre posto aduaneiro na importação -Incidência.

1. Trata-se de expediente cuja solução depende de interpretação das normas referentes ao fato gerador do ICMS incidente em operação de importação de mercadorias. Havendo dúvidas quanto à incidência do imposto no caso de mercadorias submetidas ao regime aduaneiro especial deentreposto aduaneiro (Entreposto Aduaneiro), a DEA T submete o presente à consideração desta Consultoria Tributária.

2. Para analisar corretamente a hipótese sob consulta é necessário, inicialmente, esclarecer o aspecto material e temporal do fato gerador do ICMS incidente em uma operação de importação.

3. LucianoAmaro ("Direito Tributário Brasileiro", Editora Saraiva, página 245) ensina que "o fato gerador do tributo é uma situação material descrita pelo legislador: adquirir renda, prestar serviços, importar mercadorias estrangeiras, etc." (grifamos), ou seja, é "definido pela referência a uma 'ação' ou 'situação' (como aquisição de renda, a importação de mercadorias, o fato de ser proprietário etc.), que se identifica como 'núcleo' ou 'materialidade' do fato gerador".

4. O autor alerta, em seguida, que "gravita, porém, em

torno desse núcleo uma série de circunstâncias, igualmente necessárias para a identificação da obrigação tributária" e que, "embora a legislação tributária (a Constituição, inclusive) identifique o fato gerador pela menção à sua 'materialidade', não é possível apreendê10 sem que sejam captados também aqueles elementos ou aspectos que dão plenitude ao fato gerador enquanto 'acontecimento' posto no mundo".

5. Assim, a pardo núcleo (materialidade ou elemento material) do fato gerador da obrigação tributária, há, entre outros, o aspecto temporal (Luciano Amaro, obra citada, página 249):

"O referido aspecto é relevante para efeito, em primeiro lugar, de identificação da lei aplicável: se o fato ocorreu antes do início da vigência da lei, ele não se qualifica sequer como gerador; se já o era à vista da lei anterior (sob cuja vigência ocorreu), ele estará sUbmeti,do, em regra, às disposições daquela lei, e não às da nova; se o fato ocorreu no período de vigência de uma isenção, ele é um fato 'isento', e não um fato 'gerador' de obrigação. Deve-se, ainda, destacar o relevo das coordenadas de tempo do fato gerador do tributo à vista da existência de direitos, que se contam a partir (ou em função) do momento em que ocorre o fato gerador do tributo" .

6. O aspecto temporal determina, portanto, o momento da ocorrência do fato gerador, o momento em que nasce a obrigação tributária (obra citada, páginas 253 a254):

"Num dado acontecimento, que pode desdobrar-se em várias fases, a lei pode escolher uma determinada etapa desse acontecimento para o efeito de precisar, no tempo, o instante em que o fato gerador se tem por ocorrido e no qual, portanto, tem-se por nascida a obrigação tributária, Assim, por exemplo, a saída de mercadoria do estabelecimento mercantil configura uma etapa do processo de circulação da mercadoria, eleita pela lei para o efeito de precisar a realização do fato gerador do ICMS (...)"

7. Alcides Jorge Costa ("ICM na Constituição e na Lei Complementar", Editora Resenha Tributária, página 1 03), discorrendo sobre o ICM (hoje ICMS), denomina tais acontecimentos, eleitos pela lei como suporte fático do tributo, como "fatos de exteriorização":

"Para terminar o estudo do aspecto objetivo do fato gerador do ICM falta apenas examinar os fatos através dos quais, segundo a lei, este fato gerador se exterioriza em relação ao fisco. Este exame é importante porque a obrigação tributária nasce no momento mesmo em que ocorre o fato de exteriorização que, por esta razão, pode dizer-se o aspecto temporal do fato gerador.

No ICM, o fato geradoré um: qualquer operação relativa à circulação de mercadoria, realizada por comerciante, industrial ou produtor. Mas este fato geradorexteriorizase por diversas formas previstas em lei."

8. Ressalte-se, inicialmente, que a Constituição silencia a esse respeito, deixando à Lei Complementar a tarefa de eleger este ou aquele fato como sinal de exteriorização do fato gerador.

9. A atual redação do art. 155, § 2°, IX, "a", dada pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001 diz que o ICMS incide "sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade".

10. A "entrada de bem mercadoria importados", portanto, é o núcleo, ou aspecto material do fato gerador. Em consonância com o texto constitucional, o artigo 2°, § 1°, inciso I, da Lei Complementar 87/96 diz que o ICMS incide "sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa fisica ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade".

11. Sendo assim, o aspecto material do fato gerador do ICMS na importação configura-se por essa "entrada de mercadoria importada", no território nacional, independentemente de ter sido ou não despachada para consumo.

12. A "entrada" da mercadoria ou bem no país, na conotação acima explicada, é elemento necessário, mas não suficiente, para configurar o fato gerador no ICMS. Resta, portanto, estabelecer o seu aspecto temporal, que ocorre, segundo o inciso IX do artigo 12 da Lei Complementar 87/96, no momento "do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior".

13. É no momento do desembaraço aduaneiro (sem qualificações) que se estabelece a relação jurídicotributária que obriga ao pagamento do imposto. No dizer de Paulo de Barros Carvalho ("Curso de Direito Tributário", Editora Saraiva, página 169):

"Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto - o pagamento de certa prestação pecuniária."

14. Definido o aspecto material e temporal do fato gerador do ICMS incidente em operação de importação, passamos a analisar a hipótese consultada.

15. Conforme o disposto no artigo 335 do Regulamento Aduaneiro, "o regime de entreposto aduaneiro é o que permite, na importação e na exportação, o depósito de mercadorias, em local determinado, com susDensão do Dagamento de tributos e sob controle fiscal". O artigo 345 do mesmo regulamento esclarece que o regime de entreposto aduaneiro na importação "subsiste a partir da data do desembaraco aduaneiro das mercadorias, para sua admissão no regime". (grifamos)

16. Da mesma forma, a Instrução Normativa nO 241, de 06/11/2002, que dispõe sobre a aplicação do regime aduaneiro especial de admissão temporária, prevê expressamente no § 1 ° do artigo 21 que esse regime "será concedido mediante o desembaraco aduaneiro das mercadorias constantes da respectiva declaração de admissão". (grifamos)

17. Citamos, ainda, o Decreto nO 4.543, de 26/12/02, que "regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior", cujo artigo 361 dispõe expressamente que "a mercadoria poderá permanecer no regime de entreposto aduaneiro na importação pelo prazo de até um ano, prorrogável por período não superior, no total, a dois anos, contados da data do desembaraco aduaneiro de admissão". (grifamos)

18. Conclui-se, portanto, pelas normas citadas, que há ocorrência de fato gerador de ICMS nas operações com mercadorias admitidas no mencionado regime especial de entreposto aduaneiro na importação.

19. Assim informado, submetemos à apreciação superior com proposta de encaminhamento à DEAT.

LUCIANO GARCIA MIGUEL, Consultor Tributário. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe _1a ACT. De acordo. GUILHERMEAL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 732/05 - Transporte de não-mercadoria Documento fiscal emitido pelo transportador
Resposta à Consulta 732/05, de 06-02-06

ICMS - Transporte de não-mercadoria Documento fiscal emitido pelo transportador.

1. A Consulente, entidade representativa de empresas de transporte de carga, tem dúvida a respeito da emissão de documento fiscal por transportadora paulista que realiza transporte intermunicipal ou interestadual de bem ou mercadoria que estejam "dispensados da emissão do documento fiscal, como por exemplo:

. no caso de uma material promocional a ser entregue em feiras (banners, folhetos, brindes, etc.);

. resíduos de materiais;

. bens pertencentes a pessoa física para mudança;

. na realização de transporte intermunicipal ou interestadual onde o contratante é uma pessoa física ou não contribuinte do ICMS (escolas, agência de emprego, etc.).

Pergunta-se:

1. CTRC, sem que nada poderá constar no campo nO da Nota Fiscal do remetente?

2. Nota Fiscal de Serviço de Transporte, modo 7, conforme consta do inciso IV do art. 148 do RICMS?

3. Se for CTRC, como devo proceder com o registro 71 (arquivo magnético do CTRC) pois não será validado por não ter o nO da Nota Fiscal do remetente?

4. Em quais situações será utilizada a Nota Fiscal de Serviço de Transporte, modo 7, caso o item '2' não se confirme?"

2. De início, cabem alguns esclarecimentos a respeito do imposto:

2.1. Via de regra, a circulação de material promocional promovida porcontribuinte do ICMS deve ser acobertada pela respectiva Nota Fiscal.

2.2.	A saída de produto considerado como resíduo,

destituído de valor econômico, não configura saída de mercadoria e, por conseguinte, não há a ocorrência do fato aerador do imDosto, nos termos do artigo 2° do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.o 45.490, de 30/11/2000. Entretanto, se ao resíduo for atribuído algum valor, sua saída se dará com emissão de Nota Fiscal nos termos do inciso I do artigo 125 do RICMS/2000.

2.3. A emissão de Nota Fiscal de Serviço de Transporte está disciplinada nos artigos 147 a 151 do RICMS/2000.

3. Dessa forma, temos que nos casos em que não há, na legislação do ICMS, a previsão de emissão de documento fiscal, "ad cautelam", o transporte deve ser acompanhado de documento interno da empresa tomadora da prestação, quando pessoa jurídica, com informações sobre os locais de origem e destino, o tipo de material e os dados do transportador, sendo conveniente, também, que uma via desse documento permaneça à disposição do fisco. Se o transporte for realizado para pessoa física, sugerimos uma declaração com os dados do transporte.

4. O Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC), emitido pelo transportador, deve conter os dados possíveis de serem colhidos; assim, se o transporte não for de mercadoria, não há que se falar de Nota Fiscal, permanecendo em branco o campo relativo a esses dados.

5. Quanto à Nota Fiscal de Serviço de Transporte, modo 7, na hipótese estabelecida pelo inciso IV do artigo 148 do RICMS/2000, observa-se que sua emissão está restrita ao transporte de bens ou mercadorias por "meios ou formas em relação aos quais não haja previsão de documento fiscal específico". Como exemplo temos o transporte de combustível por meio de duto. Em princípio, tal dispositivo não se aplica às empresas representadas pela Consulente pois, pelo que se depreende da consulta, tratam-se de transportadoras rodoviárias de carga e sujeitas à emissão de CTRC (artigos 152 a 154 do RICMS/2000).

6. Quanto às inconsistências apontadas pelo programa validador do Sintegra, informe-se que esse programa costuma utilizar mensagens de advertência para indicar situações de exceção à regra geral da legislação do ICMS, que não inviabilizam a geração e o envio do arquivo. Entretanto, sendo constatada inconsistência de fato (rejeição do registro), a Consulente deverá procurar a equipe DEA T/Sintegra através do endereço http//www.fazenda.sp.gov.br- "Fale Conosco" (Correio Eletrônico) para solução do problema.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO, Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe - 3° ACT. De acordo. GUILHERMEAL VARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. HENRIQUE SHIGUEMI NAKAGAKI, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 765/05 - Obrigações Acessórias
Resposta à Consulta 765/05, de 09-02-06

ICMS - Obrigações Acessórias - Venda de mercadorias para pessoajurídica não-contribuinte do ICMS, com entrega direta em local diverso do endereço do adquirente - Procedimento.

1. A Consulente, por seu CNAE-fiscal, representante comercial e agente do comércio de mercadorias em geral (não especializado), relata possuir filial na cidade de São Paulo (CNAE-fiscal 5147-0/02 - comércio atacadista de livros, jornais e outras publicações) que comercializa produto de sua própria autoria denominado "CTC- Ciência e Tecnologia com Criatividade", que "é dividido em módulos (kits), cada qual dedicado ao estudo de um determinado fenômeno da ciência".

2. Ultimamente, tem firmado contrato com Estados e Municípios (pessoas jurídicas não-contribuintes) que determinam que a entrega dos produtos seja feita diretamente nas escolas constantes do contrato e, dependendo do cronograma de faturamento/entrega, a Consulente procede ao faturamento antecipado do pedido e realiza a entrega dos produtos posteriormente.

3. Citando o artigo 129 do RICMS/2000 (venda à ordem ou para entrega futura) relativamente às operações internas, "o artigo 40do Convênio SINlEF s/no"relativo às operações interestaduais e a Resposta à Consulta n° 788/82 que trata da aplicabilidade de venda à ordem envolvendo destinatàrios não-contribuintes, a Consulente entende que "pode aplicar, por analogia, as regras relativas a venda à ordem face ao posicionamento constante na Resposta à Consulta supra, tanto nas operações internas (...) como nas operações interestaduais".

4. Para melhor análise do caso, anexa contrato firmado com a prefeitura de município de outro estado, e descreve os procedimentos a serem adotados por ela:

4.1. em favor da prefeitura emite i) uma Nota Fiscal de simples faturamento, sem destaque do ICMS (CFOP 6.922) e ii) na entrega física dos produtos à escola, uma outra Nota Fiscal de "Remessa Simbólica - Venda à Ordem"(CFOP 6.117), com destaque "quando devido";

4.2. em favor das escolas, emite Nota Fiscal de "Remessa por Conta e Ordem de Terceiro" (CFOP 6.949), sem destaque do imposto, para acompanhar a mercadoria.

5. Diante do exposto, indaga se estão corretos os seus entendimento e procedimento e, se não, qual a forma correta de documentar fiscal mente esse tipo de operação.

6. Registre-se, inicialmente, que o entendimento exarado na resposta à consulta aludida pela Consulente já não persiste, uma vez que, tecnicamente, para ser aplicável a venda à ordem disciplinada no artigo 129, § 2°, do RICMS/2000, faz-se necessário que haja dois estabelecimentos vendedores: i) o vendedor-remetente das mercadorias e ii) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final. Assim, não é possível a aplicação desse dispositivo ao caso em comento, por existir apenas um vendedor (a Consulente).

7. Este órgão consultivo, em outras ocasiões, teve oportunidade de se pronunciar em situação relativa à venda de máquinas e equipamentos para empresa de "Ieasing", em operação interna, com entrega direta para o arrendatário dos bens, concluindo, tendo em vista a falta de norma que cuidasse especificamente do assunto, pela emissão de duas Notas Fiscais por parte do vendedor: uma em favor do arrendatário, sem destaque do valor do imposto, para acompanhar o transporte, e outra em favor da instituição adquirente, com destaque do valor do imposto.

8. Isso posto, tendo em vista a ausência de prejuízos ao fisco e à falta de norma regulamentar que cuide especificamente do assunto, nas operações internas de venda de seus produtos a pessoas jurídicas nãocontribuintes do imposto, quando a entrega se der diretamente em local diverso daquele de situação do adquirente, a Consulente (vendedora remetente da mercadoria) emitirá duas Notas Fiscais:

a) uma Nota Fiscal para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto devido, em nome do adquirente, na qual, além dos demais requisitos, constará tratar-se de "Remessa por Ordem do Adquirente", bem como o endereço e demais dados pertinentes ao estabelecimento aonde será entregue a mercadoria e outros dados relevantes que elucidem melhor a operação;

b) uma Nota Fiscal de venda em favor da empresa adquirente, com destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento, não-contribuinte, aonde a mercadoria for entregue e os relativos ao documento fiscal acima referido, bem como tratar-se de "Remessa Simbólica".

9. No entanto, na hipótese de operações interestaduais é necessário que a Consulente formule consulta à unidade da Federação onde se localize o estabelecimento destinatário da mercadoria, lembrando que, nesse caso, o imposto também deverá ser calculado pela alíquota interna, uma vez que o adquirente não é contribuinte do ICMS.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO, Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe - 3° ACT. De acordo. GUILHERMEAL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 623/05 - Retorno de materiais hospitalares
Resposta à Consulta 623/05, de 16-11-05

ICMS - Retorno de materiais hospitalares, pertencentes ao encomendante, recebidos para esterilização e embalagem - Não incidência somente se destinados a seu uso exclusivo.

1. A Consulente, Empresa de Pequeno Porte, classe B, explica que sua atividade principal é a fabricação de materiais para uso médico e hospitalar, executados sob encomenda e de forma personalizada para os usuários finais. Acrescenta que, eventualmente, o hospital cliente dispõe de "material primário" em seu estoque, o qual é encaminhado à ... empresa para sua preparação e esterilização. Nesse caso, são agregados ao material recebido as despesas de mão-de-obra e os materiais de embalagem e a única diferença entre este e o produto fabricado é a origem da matéria- prima.

2. Informa que entende a operação como sendo de "industrialização por conta de terceiro" (artigos 402 e seguintes do RICMS), embora, para alguns de seus clientes exista, aí, uma prestação de serviços, sujeita ao ISS. Assim descreve a emissão de Notas Fiscais:

sendo o remetente do material não contribuinte do ICMS ... ocorre a emissão de uma Nota Fiscal com o CFOP 1.901 - entrada para beneficiamento;

na operação de retorno, ocorre a emissão de uma única Nota Fiscal, constando as seguintes operações: 5.101 - referente aos materiais aplicados; 5.124 - referente à mão-de-obra; 5.902 - referente ao retorno da mercadoria ao cliente, cujos valores são discriminados no campo de informações adicionais.

3. Pergunta:

está correto o entendimento e o procedimento adotados pela Consulente?

 . caso contrário, qual deve sero procedimento correto?

4. Inicialmente, devemos considerar que o ICMS, exceto no que diz respeito às suas prestações de serviços (transporte e comunicação), incide em "operações relativas à circulação de mercadorias" que são aquelas operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidorfinal. Tais oceracões implicam a obrigação de dar (a mercadoria). É certo que, em etapas intermediárias, ou concomitantes mas de forma secundária, poderá surgir, também a "obrigação de fazer", sem que isso altere a natureza da operação. Isso ocorre na industrialização por conta de terceiros de que tratam os artigos 402 e seguintes do RICMS: a obrigação-meio, do industrializador, é primariamente de fazer, mas, ao final, a mercadoria será destinada à comercialização. Portanto, a industrialização por conta de terceiro está no iter das "operações relativas à circulação de mercadorias", incidindo o ICMS sobre o valor agregado pelo industrializador.

5. Já o ISS, Imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos municípios, tem, como substrato, a "prestação de serviços" - obrigação de fazer algo, em caráter oneroso, em favor de alguém. Na consecução dessa obrigação-fim que é a prestação de um serviço, em etapa intermediária ou de forma secundária pode ocorrer uma obrigação-meio, cujo objetoédarum bem. Isso ocorre quando o prestado r de serviços tem que utilizar materiais para bem cumprir a sua obrigação, por exemplo, o dentista que emprega uma prótese no seu trabalho. Em alguns casos, essa utilizacão de materiais toma o caráter de verdadeira venda de mercadorias e, se assim, for entendida, a lei complementar fará incidir sobre ela o ICMS.

6. São esses, em apertada síntese, os delineamentos entre ICMS e ISS, segundo a doutrina prevalente. Daí que, o mesmo trabalho humano realizado com ou sem o emprego de materiais, pode se constituir numa operação de industrialização cor conta de terceiros, numa mera prestação de servicos.

7. Nesse diapasão, a Lei Complementar 116/03, em sua "lista anexa", consigna no item 14 os "serviços relativos a bens de terceiros" e no item 14.05 temos: "14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer". Na Lista de Serviços anexa à anterior Lei Complementar 56/87, este item aparecia como: "72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização". De forma que, mesmo tendo sido omitida na nova lei a expressão "de objetos não destinados à industrialização ou comercialização", o entendimento permanece e é plenamente aplicável ao presente caso.

8. Sendo assim, respondemos à Consulente que não incide o ICMS no retorno de materiais hospitalares, pertencentes ao usuário encomendante, que foram recebidos para esterilização e acondicionamento.

9. Entretanto, incidirá o ICMS quando vender, aos mesmos usuários, materiais de sua fabricação, pois nesse caso estará praticando "operação relativa à circulação de mercadorias". Incidirá também o ICMS na esterilização efetuada sobre objeto de terceiro, destinado a posterior operação de industrialização ou comercialização, conforme já foi ressaltado no item 7 acima.

OLGA CORTE BACA YCOA, Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe _1a ACT. De acordo. GUILHERME AL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 195/05 - Energia Elétrica
Resposta à Consulta 195/05, de 27-01-06

ICMS - Energia Elétrica - Incidência do imposto sobre valor recebido a título de Subvenção Econômica relativa a redução de tarifas da energia elétrica fornecida a consumidores residenciais de baixa renda - Considerações.

1. A Consulente, entidade representativa das Indústrias de Energia do Estado de São Paulo, informa que as distribuidoras de energia elétrica, suas associadas, são contribuintes do ICMS pois praticam, neste Estado, atividades de distribuição e comércio de energia elétrica que envolvem a realização de operações relativas à sua circulação, sujeitas, portanto, à incidência do referido imposto.

2. Relata que, até o advento da Lei Federal 1 0.438/ 2002, cada distribuidora de energia elétrica era responsável pela elaboração de seus próprios estudos tarifários a fim de estabelecer tarifa social diferenciada a ser cobrada pela energia elétrica fornecida aos consumidores enquadrados, segundo critérios sociais por elas estabelecidos e previamente homologados pelo DNAEE, na Subclasse Residencial denominada "Baixa Renda" (Portaria 922/93, do antigo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, órgão sucedido pela Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL).

3. Explica que, nesse contexto, a diminuição de receita das distribuidoras de energia elétrica decorrente da redução de tarifas de energia elétrica cobradas dos consumidores enquadrados na Subclasse Residencial Baixa Renda era, e continua a ser, compensada pelo incremento proporcional de faturamento obtido com os valores acrescidos às tarifas cobradas dos demais consumidores de energia elétrica por elas atendidos. Em outras palavras, o acréscimo tarifário suportado pelos demais consumidores de energia elétrica subvenciona a redução tarifária aplicada à energia elétrica fornecida aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda, prática essa que é denominada no setor de "subsídio cruzado".

4. Expõe, no entanto, que novos critérios para classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda foram estabelecidos pelo governo federal por meio da edição da Lei Federal 10.438/2002 (regulamentada pelas Resoluções da ANEEL 246/2002 e 485/2002), cuja adoção obrigatória e de maneira uniforme por todas as distribuidoras de energia elétrica do país prejudicou os diversos critérios até então utilizados para efetuar tal classificação.

5. Esclarece que essa uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda resultou em redução mensal de receita para algumas distribuidoras de energia elétrica que, segundo os novos critérios, passaram a atender a número maior de consumidores nessa subclasse tarifária comparativamente ao número de consumidores que, pelos critérios anteriormente adotados, eram atendidos nessa mesma condição. Por outro lado, há também distribuidoras que tiveram incremento no seu faturamento mensal, na medida em que passaram a atender a número menor de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda a partir da uniformização dos critérios de enquadramento nessa subclasse tarifária.

6. Segundo informa, essa situação poderia afetar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão celebrados entre as respectivas distribuidoras de energia elétrica e o poder concedente, condição básica para a manutenção do padrão de qualidade da atividade objeto da concessão, conforme previsto no próprio contrato a ela referente. Em razão disso, a Lei Federal 1 0.604/2002 autorizou, entre outras coisas, a concessão de Subvenção Econômica às distribuidoras de energia elétrica que tiveram perda mensal de receita em decorrência da uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda, estabelecida pela Lei Federal 10.438/2002, com o objetivo de evitar o repasse do custo dessa perda aos demais consumidores na forma de um novo "subsídio cruzado", contribuindo, assim, para a modicidade das tarifas.

7. Nesta senda, cita que essa Subvenção Econômica deve ser custeada, nos termos do art. 5°, §1°, da Lei Federal 1 0.604/2002, com recursos financeiros oriundos:

"(...) I- do adicional de dividendos devidos à União pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás, associado às receitas adicionais auferidas pelas concessionárias geradoras de serviço público, sob controle federal, com a comercialização de energia elétrica nos leilões públicos de que trata o art. 27 da Lei no 10.438, de 2002; e

II - na insuficiência dos recursos previstos no inciso I, nos exercfcios de 2002 e 2003, com recursos da

Reserva Global de Reversão- RGR, institufda pela Lei nO 5.655, de 20 de maio de 1971, cuja prorrogação de arrecadação foi estendida até o ano 2010, por força do art. 18 da Lei no 10.438, de 2002. (...)".

8. Além disso, menciona que a referida Lei 1 0.604/ 2002 foi regulamentada pelo Decreto n.O 4.538/2002, cujo art. 1°, § 2°, dispõe que:

"Art. 1° (...)

§ 2° O montante da subvenção corresponderá à diferença, se positiva, entre o faturamento que decorreria da aplicação dos critérios vigentes, para cada concessionária ou permissionária, na data imediatamenteanteriorà incidência da Lei no 10.438, de 2002, e aquele verificado em conformidade com os novos critérios estabelecidos pelo art. 1° da mesma Lei. (Redação dada pelo Decreto n. ° 5.029, de 31.3.2004) (u.) "

9. A luz da legislação citada, argumenta que parcela significativa da redução tarifária aplicada ao faturamento da energia elétrica fornecida aos consumidores classificados na Subclasse Residencial Baixa Renda continua a ser subsidiada pelos valores acrescidos às tarifas cobradas dos demais consumidores. Nesse sentido, a Subvenção Econômica de que trata a Lei 10.604/2002 não substituiu nem eliminou o referido "subsídio cruzado", que ainda está embutido nas respectivas tarifas de energia elétrica atualmente cobradas em cada classe ou subclasse de consumidores.

10. Ressalta, por outro lado, que, caso a diferença referida no art. 1°, § 2°, do Decreto 4.538/2002 seja negativa, a ANEEL deverá, por ocasião das revisões tarifárias das respectivas distribuidoras de energia elétrica, reduzir as tarifas aplicáveis às demais classes de consumidores por elas atendidas na mesma proporção do correspondente aumento de receita obtido, de forma a promover a modicidade tarifária no âmbito das suas respectivas áreas de concessão.

11. Salienta, também, que a ANEEL, por sua Resolução Normativa 89/2004, estabeleceu a metodologia para apurar a diferença mensal de receita por unidade consumidora, decorrente da uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda, bem como para calcular o correspondente valor total da redução de receita das distribuidoras de energia elétrica, a ser objeto da Subvenção Econômica de que tratam a Lei 10.604/2002 eo Decret04.538/2002, ou do seu respectivo aumento de receita a ser redistribuído a todos os consumidores pela redução proporcional das tarifas de energia elétrica aplicáveis a todas as classes de consumo.

12. A esse respeito, faz referência ao art. 2° da

Resolução Normativa da ANEEL 89/2004, cujo caput dispõe: "(...) A concessionária deverá identificar, mensal e individualmente, aquelas unidades consumidoras classificadas na Subclasse Residencial Baixa Renda segundo os novos critérios fixados, e também as que, até 30 de abril de 2002, atendiam aos critérios especfficos estabelecidos nas respectivas Portarias do DNAEE para cada concessionária (...)". Nesse sentido, os parágrafos 1° e 2° desse artigo estabeleceram que as distribuidoras de energia elétríca deverão calcular, separadamente, por unidade consumidora:

12.1. a diferença mensal negativa de receita resultante do desconto tarifário concedido àquelas unidades consumidoras que passaram a integrar a Subclasse Residencial Baixa Renda por atenderem aos novos critérios uniformes de classificação nessa subclasse de consumo, conforme estabelecidos na Lei 10.438/ 2002 e nas Resoluções da ANEEL 246/2002 e 485/ 2002 (§ 1°); ou

12.2. a diferença mensal positiva de receita resultante do desconto tarifário que deixou de ser concedido àquelas unidades consumidoras que até 30/04/2002 integravam a Subclasse Residencial Baixa Renda por atenderem aos critérios específicos estabelecidos nas respectivas Portarias do DNAEE para cada distribuidora de energia elétrica, mas que, após essa data, foram reclassificadas para outras classes tarifárias por não atenderem aos novos critérios uniformes de classificação na subclasse em questão, conforme estabelecidos na Lei 10.438/2002 e nas Resoluções da ANEEL 246/2002 e 485/2002 (§ 2°).

13. Destaca que, de acordo com os §§ 3° e 4° do artigo 2° da referida Resolução Normativa da ANEEL 89/2004, cada distribuidora de energia elétrica deverá calcular a sua respectiva redução ou aumento mensal de receita a partir do confronto entre o somatório das diferenças mensais negativas de receita calculadas por unidade consumidora, nos termos do § 1 ° do artigo em referência, e o somatório das diferenças mensais positivas de receita calculadas por unidade consumidora, nos termos do § 2. ° do mesmo artigo.

14. Comenta, ainda, que a citada Resolução Normativa determina que as distribuidoras de energia elétrica enviem à ANEEL, até o dia 10 do mês subseqüente ao de competência do respectivo faturamento, o quadro constante no seu Anexo I com os dados relativos aos cálculos em questão, cujos resultados estarão sujeitos à homologação da ANEEL para a liberação da Subvenção Econômica a ser paga pela Eletrobrás, limitada essa subvenção ao valor da redução de receita do mês correspondente, ou para aproveitamento na redução tarifária das demais classes de consumo, no caso de aumento de receita.

15. Defende, em consonância com o entendimento da própria ANEEL, conforme manifestado nos "considerandos" da sua Resolução Normativa 89/2004 e em nota informativa de junho de 2004, que a "(H') causa imediata da instituição da subvenção em tela foi o desequilíbrio econômico-financeiro (...) dos contratos de concessão das distribuidoras de energia elétrica que, "(...) em função dos novos critérios de classificação estabelecidos (H')", tiveram uma "(...) ampliação do número de consumidores integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda (H')'" Segundo a ANEEL, contudo, tal subvenção "(...) não pode ser confundida com o paaamento. Delo Estado. de Darte da tarifa cobrada dos consumidores de baixa renda. A distinção é relevante para demonstrar que a tarifa de energia elétrica da classe de consumidores de baixa renda, que é a base de cálcu/o do ICMS, não foi afetada pela introdução da subvenção econômica em tela. (H')'"

16. Para a Consulente, de acordo com o entendimento da ANEEL, verifica-se claramente que a Subvenção Econômica de que trata a Lei 10.604/2002 tem natureza puramente indenizatória em face da sua destinação e do fim para o qual foi criada.

17. Nesse contexto, registra que as distribuidoras de energia elétrica ficaram surpreendidas com a publicação do Convênio ICMS 79/2004 (alterado pelo Convênio ICMS OS/2005), que autorizou as unidades federadas nele mencionadas, dentre elas o Estado de São Paulo, a dispensar multas e juros decorrentes do nãorecolhimento do ICMS devido sobre as parcelas de subvenção relativas a operações com energia elétrica, principalmente por tal norma se referir à cobrança retroativa do imposto segundo novos critérios, até então desconhecidos.

18. A propósito, cita trecho de parecer emitido pelo Professor Roque Antonio Carrazza, no sentido de que "(...) não é possível inserir, na base de cálculo do ICMS, sobre operações com energia elétrica, valores que decorrem de relação jurídica diversa, qual seja, a que envolve a concessionária (distribuidora de energia elétrica) (H') e o poder concedente, com vistas a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (de concessão), de que cogita o art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal. Isto ensejaria a cobrança de um adicional, que refugiria à competência tributária do Estado-membro (...)".

19. Na tentativa de compreendero alcance do referido Convênio ICMS 79/2004, cogitou-se a possibilidade de o Estado de São Paulo tributar toda a diferença entre as tarifas aplicáveis aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda e aquelas aplicáveis aos consumidores integrantes da Classe Residencial, uma vez que as normas da ANEEL determinam que as distribuidoras de energia elétrica devem discriminar tal diferença como "desconto" na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica. Tal hipótese foi, no entanto, rechaçada pela maioria das suas afiliadas sob os seguintes argumentos:

19.1. o Convênio ICMS 79/2004 faz referência apenas à Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002, e não ao "subsídio cruzado" como um todo;

19.2. o valor da diferença entre as tarifas da Classe Residencial e as tarifas da Subclasse Residencial Baixa Renda não tem correspondência com a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002, uma vez que esse valor, a ser discriminado como "desconto" na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, representa apenas uma diferença nominal entre os valores das respectivas tarifas, enquanto que a referida Subvenção corresponde a uma redução mensal de receita decorrente da uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda, apurada nos termos da Resolução Normativa da AN EEL 89/2004;

19.3. a discriminação da referida diferença de tarifas como "desconto" na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica serve apenas para informar ao consumidor da Subclasse Residencial Baixa Renda a magnitude da redução tarifária aplicada às tarifas praticadas com os consumidores da Classe Residencial comparativamente à tarifa cobrada por unidade de consumo da energia elétrica a ele fornecida, de tal forma que essa diferença de tarifas não pode ser considerada, tecnicamente, como sendo um desconto;

19.4. ainda que a referida diferença de tarifas seja considerada como sendo um desconto, a natureza deste, do ponto de vista fiscal, será a de um desconto incondicionado, uma vez que a sua concessão não depende de evento futuro e incerto relativamente ao momento em que ocorre a respectiva operação relativa à saída da energia elétrica, não sendo, portanto, passível de inclusão na base de cálculo do ICMS (RICMS/2000, art. 37, § 1°, item 1).

20. Diante do exposto, a Consulente entende que a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 está fora do campo de incidência do ICMS. Entretanto, considerando o Convênio ICMS 79/2004, ratificado pelo Estado de São Paulo (Decreto 49.021 /2004), apresenta as seguintes indagações:

20.1. O valor da Subvenção Econômica em referência, a ser apurado nos termos da Resolução Normativa da ANEEL 89/2004, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS?

20.2. Está correto o entendimento de que se a distribuidora de energia elétrica não receber qualquer valor a título dessa Subvenção Econômica não deverá pagar o ICMS correspondente?

20.3. Caso a Subvenção Econômica em questão deva ser objeto da tributação do ICMS:

20.3.1 . Como deve ser feito o destaque do imposto na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica se o valor dessa Subvenção Econômica não é cobrado a nenhum título do consumidorda Subclasse Residencial Baixa Renda, uma vez que as normas da ANEEL vedam que o montante da operação inclua qualquer outro valor diferente daqueles resultantes da aplicação das tarifas fixadas para essa subclasse de consumo?

20.3.2. Quais consumidores devem ter o valor da operação acrescido, para efeito de cálculo e destaque do ICMS relativo a essa Subvenção Econômica, na medida em que a correspondente redução mensal de receita somente ocorre quando o somatório da diferença mensal negativa de receita, calculada para aqueles consumidores que foram reclassificados da Classe Residencial para a Subclasse Residencial Baixa Renda, for maior do que o somatório da diferença mensal positiva de receita, calculada para aqueles consumidores que foram reclassificados de forma inversa?

20.3.3. Em que momento deve ser feito o destaque do ICMS na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica relativamente àqueles consumidores que devem ter o valor da operação acrescido nos termos da indagação anterior, uma vez que o Quadro constante do Anexo I da Resolução Normativa da ANEEL 89/2004 deve ser preenchido e enviado à ANEEL até o dia 10 do mês subseqüente ao mês de competência do correspondente faturamento, sendo que a respectiva Subvenção Econômica só será liberada após posterior homologação da ANEEL e a uma eventual retificação dos dados e cálculos informados?

21. Em resposta às indagações apresentadas, cabe esclarecer, de início, que a Constituição Federal de 1988 estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que se iniciem no exterior (artigo 155, inciso 11). A exceção do ICMS e dos impostos sobre importação e exportação, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (artigos 153, I e 11, e 155, § 3.°, da CF/88).

22. Disso depreende-se que, além dos impostos sobre importação e exportação, somente o ICMS pode incidir sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica, assim caracterizada como mercadoria.

23. Desse modo, toda e qualquer saída de energia elétrica corresponde, para fins de incidência do ICMS, a uma circulação de mercadoria. Logo, com exceção da saída de energia destinada a outros Estados (art. 155, X, "b", da CF/88), todas as operações relativas à sua saída estão sujeitas à tributação do ICMS, não estando excluída da incidência do imposto a entrada de energia elétrica no território do Estado, em operações interestaduais, onde se localize o ponto de consumo do destinatário, desde que ele não comercialize ou industrialize a energia recebida (Lei Complementar n. ° 87/96, art. 2.°, § 1.°, 111).

24. Quanto à caracterização da energia elétrica como mercadoria, é oportuno lembrar que o ST J já se manifestou no sentido de que "é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para

seridentificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (REsp38.344/PR, 1.aturma, DJ de 31/1 0/94).

25. Observe-se, ainda, que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 146, 111, "a", estabelece que os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos nela discriminados devem ser definidos por meio de lei complementar.

26. Considerando, então, que a energia elétrica está sujeita à incidência do ICMS na condição de mercadoria, aplica-se a ela, a princípio, as regras previstas para as mercadorias em geral. Assim sendo, para fins de incidência do ICMS sobre as operações internas com energia elétrica, reputa-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua saída do estabelecimento do contribuinte, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (Lei Complementar 87/96, art. 12, I; Lei 6.374/89, art. 2°, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1°, 11), sendo que, nesse caso, a base cálculo do ICMS é o valor da operação, ao qual já está integrado o montante do próprio imposto (LeiComplementar87/96, art. 13,1 e§ 1°,1; Lei 6.374/89, art. 24, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1°, XIII, e art. 33, na redação dada pela Lei 11.001/01, art. 1°,XI).

27. Seguindo esse raciocínio, os valores referentes a seguros, juros e demais imDortâncias Dagas. recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, também integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica (Lei Complementar 87/96, art. 13, § 1°, 11, "a"; Lei 6.374/89, art. 24, § 1°, item "1", na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1°, XIII).

28. Destarte, o valor recebido a título dessa Subvenção Econômica deve integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda, uma vez que representa a parte do preço da energia elétrica a eles fornecida a tarifas reduzidas que não foi repassada aos demais consumidores na forma de subsídio cruzado. Tanto é assim, que a não instituição da referida Subvenção Econômica acarretaria, inevitavelmente, o repasse do respectivo valor às tarifas cobradas dos demais consumidores, às quais se integra o montante do ICMS sobre elas incidente, de forma a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão relativos às distribuidoras de energia elétrica envolvidas.

29. Note-se que parte da diferença negativa de receita referida no item 12.1 desta Resposta já é parcialmente compensada pelo incremento de faturamento resultante da diferença positiva de receita referida no item 12.2 da presente, ao qual já está integrado o montante do ICMS sobre ele incidente. Da mesma forma, o valor recebido a título da Subvenção Econômica em questão também já inclui o montante do ICMS sobre ele incidente, cujo recolhimento também é necessário para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos de concessão, uma vez que parte do valor da redução da receita que vinha sendo faturada até o advento da Lei 10.438/2002, e que deve ser recomposta por essa Subvenção, correspondia ao ICMS que a ela estava integrado e que devia ser recolhido aos cofres do Estado.

30. Logo, se as distribuidoras de energia elétrica não tivessem que recolher o ICMS incidente sobre o valor recebido a título da Subvenção Econômica sob exame, elas teriam um encaixe financeiro maior do que aquele que vinham tendo antes do advento da Lei 10.438/2002, o que caracterizaria uma situação de desequilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão a seu favor, e em prejuízo dos cofres públicos, eqUivalente à situação do enriquecimento sem causa de que trata o art. 884 do Código Civil (Lei Federal 1 0.406/2002).

31. Os quadros apresentados a seguir ilustram o descrito acima nos itens 29 e 30:

32. E é justamente o recebimento dessa Subvenção Econômica, destinada a recompor parte da redução tarifária aplicada aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda não coberta por subsídio cruzado, que denota a capacidade contributiva das distribuidoras de energia elétrica relativamente ao ICMS incidente sobre o respectivo valor recebido por conta do fornecimento de energia elétrica correspondente, não podendo elas se escusarem do pagamento do imposto devido sob a alegação de que a referida Subvenção Econômica recebida tem natureza meramente "indenizatória" .

33. Portanto, não está correto o entendimento da Consulente, conforme descrito no item 20 desta resposta, de que a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 está fora do campo de incidência do ICMS. Também não está correta a afirmação de que o Convênio ICMS 79/2004 (alterado pelo Convênio ICMS OS/2005), conforme mencionado no item 17, se refere a cobrança retroativa do imposto segundo novos critérios, até então desconhecidos, uma vez que esse Convênio apenas autorizou os Estados mencionados no seu art. 1° a dispensar multas e juros relativos ao ICMS devido a partir de 1 %5/2002 até 31/08/2004, mas ainda não recolhido, sobre a Subvenção Econômica recebida, nesse período, em razão da saída de energia elétrica destinada a consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda.

34. Frise-se, a esse respeito, que o fato da legislação tributária vigente à época da criação da Subvenção Econômica em referência não disciplinar de forma específica o cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas ao ICMS sobre ela incidente, não significa que o imposto não era devido desde então e não impedia a sua apuração e recolhimento nos termos da disciplina aplicável às operações com mercadorias em geral.

35. A propósito, cumpre ressaltar que somente os Estados e o Distrito Federal, no âmbito da sua competência exclusiva, a eles atribuída pela Constituição Federal de 1988 (art. 155, 11) , têm legitimidade para instituir o ICMS, de onde decorre o seu poder, exclusivo, de regulamentar o regime de tributação desse imposto de acordo com os parâmetros estabelecidos na própria Constituição Federal, no Código Tributário Nacional (CTN) e na Lei Complementar 87/96. Sendo assim, as manifestações e normas da ANEEL a respeito da tributação do ICMS sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica na condição de mercadoria são completamente irrelevantes para fins de aplicação da legislação tributária pertinente.

36. A partir do exposto, pode-se concluir que o ICMS incidente sobre a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 somente será devido, no âmbito do Estado de São Paulo, a partir do momento em que essa Subvenção for recebida pelas distribuidoras de energia elétrica por conta da saída dessa mercadoria, porelas promovida dentro do território paulista, com destino a consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda. Nesse caso, para fins de apuração e recolhimento do ICMS devido sobre o valor recebido a título dessa Subvenção Econômica, deverão ser observados, exclusivamente, os procedimentos previstos no art. 13 doAnexo XVIII do RICMS/2000 (acrescentado pelo Decreto 49.621/2005, art. 1°), sendo que esses procedimentos também poderão seradotados para fins de apuração e recolhimento do imposto devido nos termos do Decreto n° 49.546/2005 (Decreto 49.621/ 2005, art. 3°).

37. Dessa forma, consideram-se respondidas as indagações da Consulente descritas nos itens 20.1 e 20.2 desta Resposta, restando prejudicadas as demais indagações por ela apresentadas.

ANDRÉ ALFERES DEMOLA, Consultor Tributário. De acordo, ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe - 3a ACT, CRISTIANE REDIS CARVALHO, Diretora Adjunta Substituta da Consultoria Tributária. Aprovo, HENRIQUESHIGUEMI NAKAGAKI, Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 727/05 - Iogurte e leite fermentado
Resposta à Consulta 727/05, de 29-11-05

ICMS - Iogurte e leite fermentado - Cesta básicaItem 2 do parágrafo 2° do artigo 3° do Anexo 11 do RICMS/2000, na redação do Decreto nO 50.071/2005 -Interpretação extensiva do dispositivo, de modo que a "aquisição" nele referida abrange todas as entradas de mercadorias relacionadas no "capuf' do artigo, incluindo aquelas decorrentes de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.

1. A Consulente, fabricante de produtos derivados do leite, entre os quais o iogurte e o leite fermentado, classificados, respectivamente, noscódigos0403.10.00 e 0403.90.00 da NBM/SH, informa que seus estabelecimentos fabris, localizados nos Estados de Minas Gerais e São Paulo, abastecem, por transferência, seu estabelecimento central de distribuição, localizado neste Estado, e este último, por sua vez, vende os produtos no mercado paulista.

2. Informa que calcula o ICMS incidente sobre a transferência dos produtos de sua fábrica localizada em Minas Gerais para sua central de distribuição paulista utilizando base de cálculo equivalente ao respectivo custo de fabricação, conforme o inciso 11 do parágrafo 4° do artigo 13 da Lei Complementar nO 87/96, e a alíquota interestadual.

3. Em seguida, a Consulente reporta-se ao Decreto n° 50.071/2005 - que conferiu nova redação ao artigo 3° do Anexo 11 do RICMS/OO, incluindo o iogurte e o leite fermentado ao "capuf' desse artigo e o item 2 ao seu parágrafo 2° -, a fim de indagar se" a regra /imitadora da manutenção do crédito do ICMS, tratada no item 2 do parágrafo 2° do artigo 3° do Anexo 1/ do RICMS/OO, com redação (dada) pelo Decreto nO 50.071/05, se ap/ica também para as entradas decorrentes de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ou se /imita às aquisições (em seu sentido etimológico)", expondo seu entendimento de que a anulação do crédito fiscal de que trata o dispositivo mencionado aplica-se somente às aquisições propriamente ditas de mercadorias, e, portanto, não abrange as entradas de mercadorias decorrentes de transferências interestaduais.

4. Para amparar seu entendimento, a Consulente observa, entre outras razões, que: a) tanto o referido dispositivo quanto a Exposição de Motivos do Decreto n° 50.071/2005 referem-se somente ao termo "aquisições", e se o legislador quisesse abranger entradas decorrentes de outras hipóteses, teria empregado outro termo ou expressão, como o fez, por exemplo, no item 1 do parágrafo 2° do mesmo artigo; b) o termo "aquisição" denota a transferência da propriedade de bens entre pessoas distintas, o que é diverso da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, que continuam pertencendo à mesma pessoa; c) na Resposta à Consulta nO 595/2000, esta Consultoria Tributária não impõe limites ao aproveitamento do crédito do ICMS nas aquisições de mercadorias com carga tributária superior ao da respectiva saída; d) a transferência interestadual de mercadorias entre os estabelecimentos da Consulente sem a anulação do crédito superior ao montante de 7% (sete por cento) não implicaria nenhum prejuízo ao erário paulista, pois a base de cálculo utilizada na transferência equivale ao custo de fabricação das mercadorias e a tributação sobre o valor agregado, correspondente à margem de 40% (quarenta por cento ) incide integralmente em favor deste Estado; e) a comercialização dos produtos em São Paulo, a partir do estabelecimento central de distribuição paulista, gera diversas vantagens a este Estado, como, por exemplo, "maior movimentação de recursos financeiros, impulso nos empregos diretos e indiretos relacionados às atividades de estocagem e distribuição, aumento do consumo de bens e serviços, tais como o de energia elétrica, combustíveis e telecomunicações, cuja tributação é integralmente vertida a este Estado".

5. Em resposta, informamos que o disposto no item 2 do parágrafo 2° do artigo 3° do Anexo 11 do RICMS/OO, na redação dada pelo Decreto n° 50.071/2005, deve ser interpretado extensivamente, de modo que o termo "aquisição" constante do dispositivo abrange todas as entradas das mercadorias relacionadas no "capuf' do artigo 3° do Anexo 11 do Regulamento, independentemente de elas terem se originado de aquisição propriamente dita (entendida como contrato de compra e venda celebrado com terceiro), ou de outra operação, como, por exemplo, a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

6. Observamos que a sistemática de apuração e arrecadação do ICMS apóia-se no conceito de estabelecimento, e não no de empresa, considerandose que a mensuração do volume de operações e prestações que constituem fato gerador do ICMS, bem como o lançamento dos respectivos débitos e créditos, para a determinação do quantum devido do imposto, é efetuada por estabelecimento, e não por empresa. Tanto é que uma empresa titular de vários estabelecimentos deve inscrever cada um deles separadamente no Cadastro Estadual de Contribuintes, nos termos do parágrafo 2° do artigo 19 do RICMS/OO.

7. Quanto à invocação da Resposta à Consulta n° 5951 2000, transcrita na petição da presente consulta, convém observar que: 1) nos termos do "capuf' do artigo 520 do RICMS, a resposta aproveita exclusivamente ao consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta; e 2) a referida resposta não tem mais eficácia, tendo em vista que a legislação que regula a matéria foi alterada.

8. Convém também notar que, embora a estocagem e distribuição dos produtos comercializados pela Consulente neste Estado, concentrada em estabelecimento paulista de sua titularidade, propicie diversas vantagens ao erário paulista, como apontado na consulta e referido no item 4 supra, a maior beneficiária dessa forma de distribuição, no tocante à eficiência administrativa, comercial e financeira, é a própria Consulente, pois, do contrário, ela não a adotaria.

9. Por fim, observamos que a vigência do dispositivo em comento terá início a partir de 1°101/2006, exceto em relação ao pão de forma, pão de especiarias, sem adição de frutas e chocolate e nem recobertos, pão tipo bisnaga, iogurte e leite fermentado, classificados, respectivamente, nos códigos 1905.90.10, 1905.20.90, 1905.90.90,0403.10.00 e 0403.90.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado (NBM/SH), sobre os quais teve efeitos a partir da publicação do Decreto (artigo 2° do Decreto n° 50.0711 2005).

MARIA ALICE FORMIGONI, Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe-2a ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Ajunto da Consultoria Tributária.


RCT - 687/05 - Atividades de pós-venda
Resposta à Consulta 687/05, de 02-12-05

ICMS - Atividades de pós-venda - Incidência do ICMS sobre o valor integral cobrado do adquirente.

1) A Consulente informa dedicar-se à comercialização e industrialização de sucos de frutas, de legumes e bebidas lácteas.

2) Relata que a comercialização do produto "suco" está sujeita a normas específicas do Ministério da Agricultura, devendo o produto ser mantido em refrigeradores que atendam às normas regulamentadoras. Informa, também, que os produtos têm validade de quarenta e cinco dias.

3) Informa, ainda, que a manutenção eficiente dos produtos exige disponibilidade de pessoas e estrutura específica para este fim.

4) Sustenta que a tarefa específica de "acompanhamento" dos produtos nos pontos de venda não se confunde com a atividade principal da consulente, que é a de industrialização e comercialização de sucos.

5) Sustenta, finalmente, que o "acompanhamento", "arrumação" e "fiscalização" dos produtos nos postos de venda acabam por trazer custos adicionais para a empresa, o que influencia o preço final dos produtos.

6) Solicita manifestação desta Consultoria no sentido de esclarecer se, "caso a Consulente altere o objeto social para incluir a prestação de serviços, poderá confeccionar suas notas fiscais de forma conjugada a fim de que parte da NF relacione a venda mercantil e a outra parte a prestação de serviços?".

7) A atividade de conservação, manutenção e fiscalização de produtos nos postos de venda, sobretudo quando a legislação sanitária assim determina, é inerente à estratégia mercadológica da Consulente, sendo indissociável da operação de circulação de mercadoria (comercialização de suco) que realiza.

8) Nesse sentido, caracterizam-se o "acompanhamento", "arrumação" e "fiscalização" das mercadorias vendidas como atividades de atendimento pós-venda, realizadas pelo próprio vendedor das mercadorias no tocante ao canal de varejo. Essas atividades são, em verdade, medidas anteriores ao consumo final do produto, às quais está obrigado o fabricante, que, nos termos da Lei 8078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor (destacando-se, entre outras as previsões dos artigos 18, §6°, 24 e 31) deve entregar seus produtos em condições próprias para o consumo humano.

9) As modalidades de atendimento "pós-venda" realizadas pela Consulente são umas, dentre as muitas que podem ocorrem no contexto do ciclo de circulação de mercadorias. Vale mencionar que o atendimento pós-venda realizado pelo vendedor encontra-se sujeito ao ICMS, como pode ser ilustrado, não apenas pela atividade realizada pela Consulente, mas também pela substituição de peças em garantia e pela montagem e instalação de mercadoria vendida.

10) Decorre da indissociabilidade das atividades de venda e "pós-venda" realizadas pela Consulente, a imposição de que os valores cobrados do adquirente, ainda que denominados impropriamente sob a rubrica de serviços, sejam integralmente tributados pelo ICMS, nos termos do artigo 37 e § 1 ° do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000.

11) Assim, em conclusão, ainda que a Consulente venha a alterar seu objeto social e passe a indicar parte dos valores cobrados do adquirente das mercadorias sob a imprópria rubrica de "serviço", deve permanecer sujeitando integralmente os valores recebidos dos adquirentes dos sucos à tributação do ICMS.

FÁBIO ROBERTO CORRÊA CASTILHO, Consultor Tributário. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe -1 a ACT. De acordo. HELOíSA HELENA PARRI, Diretora da Consultoria Tributária.


RCT - 211/06 - Centralização da apuração e do recolhimento do imposto
Resposta à Consulta 211/06, de 23-02-06

ICMS - Centralização da apuração e do recolhimento do imposto - Devolução, ao estabelecimento centralizado, do saldo credor regularmente transferido para o estabelecimento centralizador - Crédito Acumulado - Apropriação no estabelecimento centralizado - Considerações.

1. A Consulente informa haver optado pela sistemática de centralização da apuração e recolhimento do imposto devido por seus dois estabelecimentos localizados nesse Estado, nos termos dos artigos 96 e seguintes do RICMS e da Portaria CAT-76/2001, observando, entretanto, que o saldo credor do imposto verificado na matriz (que normalmente realiza operações de exportação, gerando créditos acumulados do imposto, nos termos do artigo 71, 11I, do RICMS) foi superior ao saldo devedor da filial, eleita estabelecimento centralizador.

2. Em seguida, reporta-se ao artigo 5°, § 2°, da Portaria CAT-53/96, que trata da geração, apropriação e utilização de crédito acumulado do ICMS, a fim de observar que a autorização para utilização do crédito acumulado é outorgada ao estabelecimento que o tiver gerado; que "há créditos acumulados tanto no estabelecimento gerador (matriz, que possui créditos gerados normalmente pela natureza de sua operação), quanto no centralizador (filial, que apresenta créditos oriundos de transferência, exatamente por causa de seu papel de centralizadorda apuração e recolhimento do ICMS)"; e que pretende utilizar os créditos acumulados que foram transferidos da matriz para a filial.

3. Manifesta também seu entendimento de que "há ausência de previsão clara dessa sistemática e dos procedimentos fiscais aplicáveis ao fato na legislação paulista", e de que "se trata de procedimento que, embora não contemplado expressamente pela lei desse Estado, não deve ser obstado, notada mente por se harmonizar com os fundamentos e postulados enunciados na Seção 11, Capítulo V do RICMS/SP".

4. Ante o exposto, a Consulente indaga sobre a possibilidade de promover a devolução de saldos credores transferidos para a filial e apropriar-se deles como crédito acumulado na matriz, onde foram gerados, utilizando-se de Demonstrativo de Crédito Acumulado (DCA), e se deve adotar algum procedimento especial para fazê-Io.

5. Sendo negativa a resposta, indaga se poderia refazer a sua escrita fiscal e contábil desde a data em que optou pela apuração centralizada do ICMS, para anular a transferência de saldos credores da matriz para a filial e, conseqüentemente, apropriar na matriz o crédito acumulado que nela havia sido gerado. Sendo também negativa a resposta a essa indagação, solicita a indicação da forma pela qual poderia aproveitar os créditos acumulados gerados na matriz e transferidos para a filial.

6. Inicialmente, informamos que se considera crédito acumulado do ICMS somente o crédito gerado de acordo com qualquer das hipóteses previstas no artigo 71 do RICMS ~devidamente apropriado, segundo a sistemática prevista no artigo 72 do Regulamento e nos dispositivos correlatos da Portaria CAT-53/96 e alterações.

7. Portanto, não procede a afirmação da Consulente de que possui créditos acumulados tanto na matriz quanto na filial. Na situação descrita, a matriz da Consulente apenas auferiu créditos em decorrência das operações descritas no artigo 71, 111, do RICMS, porém não se apropriou deles como crédito acumulado (ou seja, conforme a sistemática do artigo 72 do RICMS), de modo que os créditos transferidos para a filial não podem ser considerados créditos acumulados, mas somente meros saldos credores de ICMS.

8. Informamos também que, segundo o artigo 100 do RICMS, "a geração, apropriação e utilização de crédito acumulado, previstas nos artigos 72 e seguintes, permanecem no âmbito de cada estabelecimento", e queoartigo 1°, parágrafo único, "2", da PortariaCAT-761 2001, determina que o saldo credor do imposto a ser transferido para o estabelecimento centralizador poderá ser total ou parcial.

9. Desse modo, como a apropriação e utilização do crédito acumulado devem ser realizadas somente no âmbito do estabelecimento em que ele tiver sido gerado, pretendendo o estabelecimento centralizado apropriar e utilizar parte dos seus créditos como crédito acumulado, deve transferir ao estabelecimento centralizador somente a parcela excedente.

10. Conforme a própria Consulente reconhece, as normas que regem a centralização da apuração e do recolhimento do ICMS (artigos 96 a 102 do RICMS e na Portaria CAT-76/2001) não prevêem a devolução de saldo credor do imposto transferido pelo estabelecimento centralizado para o centralizador.

11. Além disso, também não ficou claramente demonstrado que eventual devolução desse saldo credor não causaria nenhum prejuizo ao Fisco, razões pelas quais respondemos negativamente à primeira questão formulada.

12. Quanto à segunda indagação, esclarecemos que a reconstituição da escrita fiscal dos estabelecimentos envolvidos e a substituição de GIAS de periodos anteriores somente seria possivel no caso de erro ou omissão das informações lançadas (artigos 226 e 256 do RICMS/OO e artigo 17 do Anexo IV da Portaria CA T92/98), e não para fins de anulação ou substituição de operações regularmente realizadas.

13. Contudo, na situação descrita na presente consulta, como não se verificou nenhum erro e nem omissão quanto às informações lançadas em GIA e sim arrependimento quanto às transferências de saldos credores de ICMS apurados na matriz para a filial, não poderá ser promovida a reconstituição da escrita fiscal desses estabelecimentos e nem a substituição de GIAS relativas a períodos anteriores para anular as referidas transferências.

MARIA ALICE FORMIGONI, Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe-2a ACT. De acordo. GUILHERMEALVARENGAPACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 684/05 - Aplicabilidade da isenção
Resposta à Consulta 684/05, de 21-11-05

ICMS - Aplicabilidade da isenção desse imposto às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde expressamente relacionados, pela descrição e classificação pela NBM/SH, no Anexo Único do Convênio ICMS-1/99.

1. A Consulente informa que:

1.1. tem como atividade principal a fabricação de instrumentos e utensilios para usos médicos, cirúrgicos, odontológicos e de laboratórios;

1.2. dentre esses produtos, destacam-se diversos modelos de aDarelhos elétricos destinados à utilização em cirurgias ósseas e bucais, maxilo-faciais, endodônticas, orais, periodontais e de implantes ósseos, que têm como função a fixação de implantes, enxertos, aperto de componentes protéticos, além de outras aplicações em cirurgias ósseas em geral (grifo nosso); 1.3. tais produtos estão diretamente relacionados com a área de saúde (cirurgias bucais e extra bucais), são classificados no código 9021.10.20 da NBM/SH e encontram-se expressamente relacionados no Anexo Único do Convênio I CMS-1 199, de 2 de março de 1999, que concede isenção do ICMS às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde, figurando com a descrição de "fixador dinâmico para buco-maxilo-facial"(item 150);

1.4. apesar de esses equipamentos terem a descrição técnica de fixadores dinâmicos para buco-maxilo-facial, adota os nomes comerciais de TORQUE SURGICAL, MAXITORQUE, BLM 100 PLUS, BLM 350, SMART, BLM550, ENDOMASTERSURGICAL, BLM600PLUS, BLM 600 DOUBLE E SUAS RESPECTIVAS F AMILlAS; 1.5. nas operações realizadas com esses equipamentos (tributados com aliquota zero de IPI) já vem usufruindo da isenção do ICMS, prevista no artigo 14 do Anexo I do RICMS/OO.

2. Isso posto, solicita a Consulente a confirmação do seu entendimento quanto à aplicação da isenção do ICMS, "considerando especialmente que todos os produtos se encontram expressamente relacionados no Anexo Único do Convênio ICMS-1/99, que correspondem à respectiva classificação fiscal (NBM 9021.10.20)".

3. Preliminarmente, esclarecemos que:

3.1. a relação de produtos mencionada no artigo 14 do Anexo I do RICMS/OO (Anexo Único do Convênio ICMS1/99) tem natureza taxativa, comportando apenas os produtos nela descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NBM/SH (descrição ~ código);

3.2. a responsabilidade pela classificação do produto na NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal;

3.3. as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos (artigo 606 do RICMS/OO).

4. A posição 90.21 da NBM/SH está descrita da seguinte forma na 88 Edição da Tarifa Externa Comum (TEC):

"ARTIGOS E APARELHOS ORTOPÉDICOS, INCLUíDAS AS CINTAS E FUNDAS MÉDICOCIRÚRGICAS E AS MULETAS; TALAS, GOTEIRAS E OUTROS ARTIGOS E APARELHOS PARA FRA TURAS; ARTIGOS E APARELHOS DE PRÓ TESE; APARELHOS PARA FACILITAR A AUDiÇÃO DOS SURDOS E OUTROS APARELHOS PARA COMPENSAR DEFIC/~NCIAS OU ENFERMIDADES, QUE SE DESTINAM A SER TRANSPORTADOS À MÃO OU SOBRE AS PESSOAS OU A SER IMPLANTADOS NO ORGANISMO" (grifo nosso).

5. É necessário registrar que os aparelhos elétricos fabricados pela Consulente, embora possam ser utilizados em cirurgias buco-maxilo-faciais, não são os "fixadores dinâmicos para buco-maxilo-facial" de que trata o item 150 do Anexo Único do Convênio ICMS1/99.

6. Assim, a Consulente não pode beneficiar-se da isenção em apreço e, tendo em vista que, conforme subitem 1.5 retro, já usufrui dessa isenção, deve dirigirse ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, valendo-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/OO).

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe, 28 ACT. De acordo. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 309/05 - Serviço de Comunicação Multimídia
Resposta à Consulta 309/05, de 04-11-05

ICMS - Serviço de Comunicação Multimídia Aplicação da tecnologia de Voz sobre Protocolo Internet - Não incidência de norma de redução de base de cálculo.

1 - Consulente é empresa autorizatária do Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, através do qual pretende prestar serviços aplicando a tecnologia de transmissão de voz sobre Protocolo Internet- VoIP.

2 - Pergunta se a esses serviços é aplicável a redução de base de cálculo de que dispõe o Convênio ICMS 78/2001, revigorado pelo Convênio ICMS 50/2003.

3 - No Estado de São Paulo, o benefício da redução de base de cálculo para as atividades dos provedores de acesso à internet está previsto no artigo 23 do Anexo II do RICMS, na forma dada pelo Decreto 47.584, de 10 de janeiro de 2003.

4 - No que diz respeito à aplicabilidade de redução de base de cálculo ao Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, a resposta à pergunta da Consulente é negativa, pois SCM e provimento de acesso à internet são serviços de comunicação conceitualmente diversos.

5 - Segundo o artigo 23 do Anexo 11 do RICMS/OO, a redução de base de cálculo do imposto, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 5% do valor da prestação, aplica-se apenas ao provimento de acesso à internet, serviço de comunicação efetuado por empresa provedora de acesso à internet.

6 - O SCM é definido pelo artigo 30 do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia como sendo "um serviço fixo de telecomunicações... que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios...".

7 - Sem em bargo, o provedor de acesso à internet não oferta capacidade. Não tem e nem usa redes físicas do contrário estaria sujeita à regulamentação da Lei Geral de Telecomunicações - e não se preocupa com sua interconexão, mas opera a partir das questões de roteamento de pacotes até os aplicativos.

8 - Resulta, como uma das características diferenciadoras, que o próprio serviço de provimento de acesso necessita ser acessado pelo seu usuário através de outro serviço de comunicação: uma conexão discada (local, LDN, LDI) ou dedicada (DSL, T1 etc.), que pode ser o SCM.

9 - Enfim, a incidência da norma de redução de base de cálculo de que trata o artigo 23 do Anexo II do RICMS/ 00 está bem delimitada ao provimento de acesso à internet e não há possibilidade de estendê-Ia ao SCM.

FERNANDO BA TLOUNI MENDRONI, Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe - 23 ACT. De acordo. GUILHERME AL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 110/04 - Energia Elétrica
Resposta à Consulta 110/04, de 06-01-05

ICMS - Energia Elétrica - Incidência do imposto sobre encargos relativos aos contratos de uso e de conexão dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica - Considerações.

1. A Consulente declara ser "(...) concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica e, conseqüentemente, usuária da REDE BAslCA (00')'"

operando e mantendo" (...) instalações de distribuição de energia elétrica que são parte integrante do SISTEMA INTEGRADO na sua área de concessão que compreende 24 (vinte e quatro) municípios distribuídos na Grande São Paulo (...)".

2. Nessa condição, afirma que pratica operações relativas à comercialização de energia elétrica sujeitas à incidência do ICMS, o que a qualifica, nos termos da legislação do imposto, como contribuinte deste Estado.

3. Por outro lado, entende estar legalmente vinculada "('00) às normas impostas pelo Poder Concedente, a quem incumbe, exclusivamente, definire fixaras critérios da prestação e utilização dos (...) serviços (00')" de Conexão e Uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica.

4. Sendo assim, expõe que, de acordo com o disposto § 6.odo art. 15 da Lei n.o 9.074, de 7 de julho de 1995, é assegurado "(...) aos fornecedores e respectivos consumidores (...)" de energia elétrica "(. 00) livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente (00')" por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

5. Aduzaindaqueoartig09.oda Lei n.09.648, de27 de maio de 1998, estabelece que, "(00') para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica

entre concessionários ou autorizados deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição (00')'" Além disso, argumenta que, conforme disposto no parágrafo único desse mesmo artigo, "(...) cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da

Lei n. o 9. 074 de 1995 mencionada no item anterior(...)" (consumidores livres). E no mesmo sentido, observa que o Decreto n.02.655, de2 de julho de 1998, dispõe que "(...) a ANEEL estabelecerá as condições gerais do acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição, compreendendo o uso e a conexão (00')"

(art. 7.°, caput).

6. Nessa senda, menciona que o disposto no artigo 5. ° da Resolução n. o 264 da ANEEL, de 13 de agosto de 1998, assegura, aos consumidores livres, o livre "(. 00)

acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição mediante pagamento dos encargos de uso, serviços e conexão envolvidos, calculados com base nas condições e regras estabelecidas em regulamentação específica (00')'" E salienta que o artigo 7.°, dessa mesma Resolução, dispõe que a comercialização de energia elétrica a consumidores livres implicará celebração dos seguintes contratos: (1) de compra e venda de energia elétrica; (2) de conexão com a rede entre o consumidor e o concessionário, ou permissionário, proprietário do sistema elétrico ao qual a unidade consumidora será conectada; (3) de uso do sistema elétrico de distribuição e/ou transmissão, quando for o caso, nos termos da legislação específica. Lembra ainda que, no caso dos contratos de uso e de conexão ao sistema elétrico, deverão ser observadas a tarifa de uso, os encargos de conexão e demais condições estabelecidas pela ANEEL (§ 2. o do citado art. 7.° ).

7. Na esteira da legislação citada, ressalta também que, de acordo com o disposto no artigo 5. ° da Resolução n.o 281 da ANEEL, de 01.° de outubro de 1999, as concessionárias e permissionárias do serviço público, entre outras coisas, deverão:

7.1. negociar e celebrar os Contratos de Conexão e Uso dos Sistemas de Distribuição com os usuários que venham a se conectar às suas instalações de distribuição;

7.2. efetuar a medição nos pontos de conexão do usuário e faturar os encargos decorrentes da conexão e do uso dos sistemas de transmissão e distribuição, discriminando as parcelas referentes aos sistemas de transmissão e de distribuição;

7.3. contratar o acesso à Rede Básica de forma a assegurar o atendimento da demanda do seu próprio mercado, dos consumidores livres e das unidades geradoras conectadas em suas instalações.

8. Adicionalmente, denota que o § 2.° do art. 10 da referida Resolução n.o 281 da ANEEL determina que, "(...) para acesso aos sistemas de distribuição, os usuários deverão firmar os contratos de Uso dos Sistemas de Distribuição e de Conexão com a concessionária ou permissionária local (...)".

9. Conclui então que, por força da legislação citada, "(...) está obrigada a celebrar Contratos de Conexão e Uso dos Sistemas de Distribuição com os usuários que venham a requisitara conexão e uso na forma delineada, de acordo com as condições fixadas nas normas de regência (...), possibilitando a comercialização direta entre produtores e consumidores, independentemente de sua localização no sistema elétrico interligado (...)".

10. Por oportuno, esclarece que "(...) o contrato de conexão estabelece como obrigação da Consulente a disponibilização de energia elétrica no ponto de conexão da unidade consumidora (...)", enquanto "(...) o contrato de uso estabelece que, a parlirdo ponto de conexão, o usuário será responsável pelo transporte e transformação da energia, pelo controle das oscilações de tensão, pela manutenção do fator de potência no limite adequado, pela segurança da suas instalações, bem como pela preservação do sistema da Consulente (...)" .

11. E em face de todo o exposto, indaga se as operações relativas aos referidos contratos de conexão e de uso do sistema de distribuição de energia elétrica estão sujeitas à incidência do ICMS.

12. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, inciso 11, estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo que, à exceção do imposto em referência e dos impostos sobre importação e exportação (art. 153, I e 11, da CF/88), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (§ 3. ° do art. 155 da CF/88).

13. Disso depreende-se que, além dos impostos sobre importação e exportação, somente o ICMS pode incidir sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica, assim caracterizada como mercadoria.

14. Assim, todo e qualquer fornecimento de energia elétrica corresponde, para fins de incidência do ICMS, a uma circulação de mercadoria. Logo, com exceção da saída de energia destinada a outros Estados (art. 155, X, "b", da CF/88), todas as operações relativas ao seu fornecimento estão sujeitas à tributação do ICMS, não estando excluida da incidência do imposto a entrada de energia elétrica no território do Estado, em operações interestaduais, onde se localize o ponto de consumo do destinatário, desde que este não comercialize ou industrialize a energia recebida.

15. Em outras palavras, no que diz respeito à tributação do ICMS sobre a energia elétrica, aplica-se o princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação, na condição de mercadoria, é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo. É o que prevê o inciso 111 do § 1. ° do art. 2. ° da Lei Complementar n.087, de 13/09/1996, segundooqualo ICMStambém incide "(...) sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis Ifquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente (...)".

16. Quanto à caracterização da energia elétrica como mercadoria, é oportuno lembrar que o ST J já se manifestou no sentido de que "é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para

seridentificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (REsp 38.344/PR, 1. a turma, DJde31/10/94).

17. Nesse contexto, torna-se necessário analisar em que circunstâncias se considera ocorrido o fato gerador do ICMS para efeito de se determinar a amplitude do campo de incidência desse imposto nas operações relativas á circulação da energia elétrica.

18. A esse respeito, a Constituição Federal de 1988, no seu art. 146, 111, "a", estabelece que os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos nela discriminados devem ser definidos por meio de lei complementar.

19. Considerando, então, que a energia elétrica está sujeita à incidência do ICMS na condição de mercadoria, aplica-se a ela, a princípio, a regra prevista para as mercadorias em geral, conforme disposto no inciso I do art. 12 da Lei Complementar n. ° 87, de 13/09/1996, e no inciso I do art. 2.° da Lei n.o 6.374, de 01/03/1989, na redação dada pelo inciso II doart. 10 da Lei n.o 10.619, de 19/07/2000. Assim sendo, para fins de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, reputa-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua saída do estabelecimento do contribuinte, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

20. No caso em questão, a Consulente é responsável pela entrega da energia elétrica adquirida de terceiros pelo seu cliente até o ponto de conexão deste com a rede de distribuição. E a entrega dessa energia deve ser feita de tal forma que ela possa ser consumida pelo respectivo cliente ao nível de tensão em que ele é atendido no âmbito do sistema de distribuição.

21. E é justamente essa entrega da energia elétrica ao consumidor que se caracteriza como o fato relevante para fins de gerar a incidência do ICMS sobre a sua circulação na condição de mercadoria. Nesse sentido, de acordo com o disposto no art. 118, I, do Código Tributário Nacional (CTN), é completamente irrelevante, para fins da caracterização do fator gerador do ICMS sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica, a natureza do objeto ou dos efeitos do contrato firmado entre a Consulente e o seu cliente.

22. A segregação das atividades de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no âmbito do Sistema Elétrico Brasileiro é resultado da edição de uma legislação que compreende uma série de normas de caráter meramente administrativo, destinadas, única e exclusivamente, à reestruturação e reorganização de todo o setor elétrico com vistas à privatização segregada de cada um de seus segmentos como forma de promover o seu desenvolvimento por meio da concorrência entre os seus diversos agentes no âmbito privado.

23. Como conseqüência disso, grandes consumidores tornaram-se livres para, no âmbito administrativo e comercial, contratara compra da energia elétrica com qualquer agente integrante do Sistema Elétrico Brasileiro, estando, porém, obrigados a contratar a conexão e o uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição de energia elétrica com as respetivas concessionárias responsáveis pela operação desses sistemas, sendo essa a única forma de possibilitar a transmissão da energia elétrica adquirida desde o ponto de geração até o ponto de consumo.

24. Nesse sentido, mesmo que alguns consumidores possam adquirirenergia elétrica livremente de qualquer agente integrante do Sistema Elétrico Brasileiro, os encargos decorrentes da sua conexão aos sistemas de transmissão ou de distribuição de energia elétrica ou relativos ao uso desses sistemas continuam a integrar o custo total da energia elétrica por eles consumida, uma vez que a conexão a esses sistemas e o seu respectivo uso são essenciais e, portanto, inerentes à circulação e ao consumo da energia elétrica.

25. Comparativamente, não se pode consumir suco de laranja sem que esta seja colhida e espremida, assim como não se pode consumir café sem que este seja colhido, torrado e moído. E, para fins da tributação do ICMS, todos os custos necessários à produção e distribuição desses produtos, desde a colheita até a sua destinação para o consumo, devem, de uma forma ou de outra, ainda que relativos a atividades terceirizadas ou conexas, ser agregados ao valor pelo qual são comercializados em cada etapa de sua circulação ao longo de toda a sua cadeia produtiva.

26. Do mesmo modo, não pode haver consumo de energia elétrica sem a conexão aos sistemas de transmissão ou de distribuição e o seu respectivo uso, assim como não há razão para contratar a conexão e o uso desses sistemas se não for para consumir energia elétrica. Assim, para que o consumidor livre possa consumir a energia elétrica adquirida por meio de contratos de comercialização de energia firmados com outros agentes do Sistema Elétrico Brasileiro, é necessário que ele se conecte ao correspondente sistema de distribuição ou de transmissão de energia elétrica, conforme o caso, de forma que possa recebêIa em condições de consumo. E isso só é possível por meio da contratação da conexão a esses sistemas e do seu respectivo uso, cujos encargos são quantificados em razão direta do volume da energia elétrica consumida e da correspondente demanda utilizada.

27. Destarte, os encargos de uso e de conexão dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica estão sujeitos à incidência do ICMS, nos termos do disposto no inciso I do art. 1.° da Lei n.o 6.374, de01/03/1989, na redação dada peloinciso I do art. 10 da Lei 10.619, de 19/07/2000, pois representam custos relativos à transmissão e distribuição da energia elétrica, inerentes e necessàrios à sua circulação, na condição de mercadoria, e ao seu consumo. Esses encargos são custos que devem ser agregados ao valor total da energia elétrica a cada operação ou prestação relativa à sua circulação ocorrida em cada etapa da sua cadeia econômica, desde a sua geração até o seu consumo, como já ocorre no caso das tarifas cobradas dos consumidores cativos, não podendo, portanto, ser excluídos do campo de incidência do ICMS pela simples segregação administrativa e comercial das atividades de geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica, estabelecida por normas do setor elétrico de caráter meramente administrativo.

28. Frise-se, a esse respeito, que a legislação do setor elétrico que prevê a contratação da comercialização da energia elétrica separadamente da contratação da conexão e do uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição é totalmente estranha à aplicação da legislação tributária relativa ao ICMS, a qual deve se submeter, exclusivamente, ao disposto na Constituição Federal de 1988, na Lei Complementarn.087, de 13/09/ 1996, e nos Convênios do ICMS aprovados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

29. De todo exposto, conclui-se que os encargos de conexão e de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica estão sujeitos à incidência do ICMS, uma vez que decorrem de contratação obrigatória a ser efetuada pelo consumidor livre como única forma de possibilitar a circulação e o consumo da energia elétrica adquirida de terceiros, onerando, necessariamente, o custo final do seu consumo.

ANDRÉ ALFERES DEMOLA, Consultor Tributário. De acordo, ELAISE ELLEN LEOPOLDI, Consultora Tributária Chefe - 33 ACT. GUILHERME AL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 121/04 - Aplicabilidade da redução da base de cálculo
Resposta à Consulta 121/04, de 30-08-05

ICMS - Aplicabilidade da redução da base de cálculo, prevista no artigo 28 do Anexo 11 do RICMS/OO, nas saidas de produtos para condicionamento de ar, promovidas por estabelecimento fabricante, com destino a empresa de construção civil - entendimento. (MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA).

1. Expõe a Consulente que é ti... pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social a 'fabricação, comércio, manutenção, reparos, montagem, instalação, exportação e importação de material elétrico e eletrônico, máquinas e equipamentos em geral, suas respectivas peças e acessórios, acabados ou semi-acabados e quaisquer outros similares ou congêneres, bem como a prestação de serviços de assessoria, orientação, assistência técnica, '(...).

No exercício das atividades inerentes a seu objeto social, (...) produz e comercializa equipamentos e aparelhos de condicionamento de ar para os mais diversos segmentos econômicos e sociais do País.

Em grande parte, as empresas destinatárias dos produtos fornecidos pela Consulente são empresas instaladoras de ar condicionado, as quais promovem empreitadas ou subempreitadas de construção civil tendo em vista a instalação de sistemas de condicionamento de ar.".

2. Entende que, sendo o estabelecimento fabricante, o benefício fiscal previsto no inciso 11 do artigo 28 do Anexo 11 do RICMS-aprovado pelo Decret045.490, de 30.11.2000 (RICMS/OO), aplica-se a seus produtos.

3. Porém, nos casos específicos, a seguir relacionados, solicita a confirmação deste Órgão Consultivo quanto à aplicabilidade do referido benefício:

3.1. Venda para empresa instaladora de equipamentos de condicionamento de ar (enquadrada como empresa de construção civil) para emprego em suas obras;

3.2. Faturamento para empresas em geral (adquirente), com remessa à ordem para empresas de construção civil (local de entrega) para emprego em suas obras;

3.3. Faturamento para empresas em geral (adquirente), com remessa à ordem para empresas de instalação de equipamentos de condicionamento dear(local de entrega) - enquadradas como empresas de construção civil- para emprego em suas obras;

3.4. Faturamento para empresas em geral (adquirente), com remessa à ordem para canteiro de obra inscrito e constituído em nome de empresa de construção civil para emprego em suas obras; e

3.5. Realização das operações acima descritas, junto a empresas de construção civil (local da entrega) situadas em outras unidades da Federação, para emprego em suas obras.

4. Assim dispõe o artigo 28 do Anexo 11 do RICMS:

"Artigo 28 - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas dos produtos industrializados adiante indicados, realizadas pelo_estabelecimento fabricante, com destino a emDresa de construcão civil Dara emDreao em suas obras, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento):

I - (...)

11- produtos para condicionamento de ar, observada a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, 8414.30.19, 8414.59.90, 8415.82.10, 8415.82.90, 8418.61.10,8418.61.90,8418.69.90.

Parágrafo único - A redução de base de cálculo prevista neste artigo aplica-se, também, à saída interna dos produtos industrializados indicados, promovida por estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante, que o tenha recebido em transferência deste." (g.n.).

5. Da norma em apreço, depreende-se que a aplicação da referida redução de base de cálculo é restrita às saídas dos produtos citados, por sua descrição ~ código da NBM/SH, e, cumulativamente condicionada a ter como:

5.1. adquirente dos produtos (destinatário), uma emDresa de construcão civil;

5.2. destinação dos produtos (utilização), o emprego em obra de construcão civil realizada Dela emDresa adauirente mencionada no subitem anterior.

6. Por seu turno, assim dispõe o artigo 10 do Anexo XI do RICMS/OO:

"Artigo 10 - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, aue executar obras de construcão civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.

§ 10 - Entendem-se Dor obras de construcão civil. dentre outras. as adiante relacionadas. auando decorrentes de obras de enaenharia civil:

1 - construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;

2 - construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;

3 - construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; 4 - construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento;

5 - obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; 6 - obras hidráulicas, marítimas ou fluviais;

7 - obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás;

8 - obras de montagem e construção de estruturas em geral.

§ 20 - O disDoSto neste anexo aDlica-se também aos emDreiteiros e subemDreiteiros. resDonsáveis Dela execucão de obra. no todo ou em Darte." (grifos nossos).

7. Esclarecemos que, para que se caracterize uma obra de construção civil, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

7.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

7.2. que a obra se caracterize como de engenharia civil.

8. Isso posto, apenas na hipótese de as empresas de construção civil, citadas nos subitens 3.1. e 3.5. (este parcialmente) da presente resposta, serem as adquirentes dos equipamentos de condicionamento de ar para emprego em suas obras e os fornecerem, em decorrência de um contrato de empreitada ou subempreitada inerente à execução de obra de engenharia civil, é aplicável a redução de base de cálculo prevista no artigo 28 do Anexo 11 do RICMS/OO às saídas realizadas pela Consulente.

8.1. Ressalte-se que a aplicação da redução de base de cálculo sob análise nas saídas destinadas a empresas de construção civil localizadas em outros Estados (subitem 3.5.) condiciona-se, também, à aplicação do disposto no caput do artigo 56-A do RICMS/OO (UNa operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, deverá ser aplicada a alíquota interna'J.

8.2. No entanto, una hipótese de a empresa de construção civil comprovar a realização de, no mínimo, uma operação relativa à circulação de mercadorias, nos 12 (doze) meses anteriores à data da aquisição da mercadoria, excetuadas as importações"(§ 20 do mesmo artigo), não há que se aplicar a redução de base de cálculo aqui tratada, tendo em vista que a maior alíquota prevista para as operações interestaduais já é de 12%.

9. Nos demais casos trazidos à análise (subitens 3.2. a 3.4. e 3.5., este nas hipóteses não abrangidas pelo item 8 acima), a resposta é pela negativa, pois a redução aqui tratada é condicionada a ter, como adquirente das mercadorias ( destinatário), Y.!!!â emDresa de construcão civil.

10. Por fim, informamos que, em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 521 do RICMS/OO, a presente resposta substitui a anterior, expedida por esta Consultoria Tributária em 15 de outubro de 2004, e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente e que os efeitos da presente resposta estendem-se, excepcionalmente, ao estabelecimento filial da Consulente, citado na inicial e inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob n° ...

JOSÉ LEÔNIDAS BARBOSA PEREIRA, Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe - 2a ACT. GUILHERMEALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 20/05 - Prestação de serviço de transporte
Resposta à Consulta 20/05, de 28-01-05

ICMS - Prestação de serviço de transporte de mercadorias destinadas à exportação, à empresa comercial exportadora e à Zona Franca de Manaus - Incidência.

1. A Consulente, entidade sindical, indaga sobre a aplicação da não-incidência de ICMS nas prestações de serviços de transporte "de mercadorias destinadas à exportação, à empresa comercial exportadora e à Zona Franca de Manaus".

2. Para fundamentar seu questionamento, transcreve o disposto no artigo 155, inciso XII, alínea "e", da Constituição Federal e nos artigos 3°, 11, e 32 da Lei Complementar 87/96. E, ao final, expõe seu entendimento de que as "prestações de serviços de transportes de mercadorias destinadas à exportação (LC 87/96, artigo 3°, li), à empresa comercial exportadora (fim específico de exportação - Decreto-lei 1.248/72) e à Zona Franca de Manaus (CF, art. 40 do ADCT) não devem sofrer a tributação pelo ICMS".

3. Inicialmente, no tocante às "prestações de serviços de transportes de mercadorias destinadas à exportação e à empresa comercial exportadora", convém analisar o que dispõem os artigos 2°, 11, 3°, 11, e 32, I, da Lei Complementar 87/96, que cuidam do assunto:

"O imposto incide (...) sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores" (artigo 2°,11) (grifos nossos).

"O imposto não incide (...) sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços" (artigo 3°,11) (grifos nossos).

"A partir da data da publicação desta Lei Complementar (...) o imposto não incidirá sobre operações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos

primários e produtos industrializados semi-elaborados, bem como sobre Drestacões de servicos Dara o exterior" (artigo 32, I) (grifos nossos).

4. Dessa forma, o objeto da consulta decorre do fato de que as ODeracões e Drestacões que destinam ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou servicos estarem ao abrigo da não-incidência do imposto, segundo o disposto no inciso 11 do artigo 3° da Lei Complementar 87/96, e no inciso V do artigo 7° do RICMS/2000.

5. Este órgão consultivo, analisando questionamento semelhante, explicitou o entendimento de que, no caso, deve ser observado que se tratam de dois fatos geradores distintos:

. a operação de saída da mercadoria com destino ao exterior, não-sujeita ao ICMS;

. a prestação de serviço de transporte dessa mercadoria do local do estabelecimento exportador até o local de embarque ou até a empresa comercial exportadora, situados em território nacional.

6. Note-se que quando o trajeto envolver mais de um Município, configura-se uma prestação de serviço de transporte intermuniciDal ou interestadual, já que essa prestação autônoma não está destinando mercadorias diretamente ao exterior e seus efeitos exaurem-se dentro do territorial nacional.

7. Portanto, na prestação de serviço de transporte intermuniciDal ou interestadual de mercadorias destinadas à exportação ou à empresa comercial exportadora incidirá o ICMS nos termos do inciso 11 do artigo 2° da Lei Complementar 87/96 (artigo 1°, inciso 11, do RICMS/2000).

8. Enfatize-se que a Drestacão de servico de transDorte internacional é aquela efetuada "porta a porta", por um mesmo "transportador", desde um ponto situado dentro do território nacional até outro fora do território nacional. Essa prestação está fora do camDO de incidência do ICMS, haja vista que, nos termos do já citado inciso II do artigo 2° da Lei Complementar 871 96, a incidência desse imposto limita-se às prestações interestaduais e intermunicipais.

9. Por último, relativamente às prestações de serviço de transporte que destinem mercadorias à Zona Franca de Manaus, necessário se faz analisar o disposto no artigo 84 do Anexo I do Regulamento do ICMS. É esse dispositivo que, com base no Convênio ICMS 65/88 e alterações, trata da isenção do ICMS nas saídas dos Drodutos ali especificados para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus.

9.1 Observe-se que tal isenção aplica-se apenas à saída dos produtos ali arrolados e, por esse motivo, não Dode ser estendida à Drestacão de servico de transDorte que destine mercadorias até a Zona Franca de Manaus, por se tratar de fato gerador distinto.

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA, Consultora Tributária. De acordo. DENISE MARIA DE SOUZA CIRUMBOLO, Consultora Tributária Chefe Subst. - 3° ACT. GUILHERMEAL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. Aprovo. HENRIQUE SHIGUEMI NAKAGAKI,

Coordenador da Administração Tributária.


RCT - 533/05 - Diferimento de que trata o artigo 399
Resposta à Consulta 533/05, de 23-09-05

ICMS- Diferimento de que trata o artigo 399 do RICMS/2000 - Venda de mercadoria a empresa de /easing que prestará serviço de arrendamento mercantil a estabelecimento rural

Inaplicabilidade.

1. A Consulente, fabricante de "Equipamento de Irrigação (classificação fiscal nO 8424.81.21)" relata que realiza saídas internas com destino a estabelecimentos rurais ao abrigo de "benefício fiscal (diferimento ICMS)", nos termos do artigo 399 do RICMS/2000.

2. Acrescenta que, em algumas operações, os estabelecimentos rurais fazem opção de financiamento via leasing, sendo que, nestes casos, "a nota fiscal obrigatoriamente tem que ser emitida em nome do agente financeiro". Observa que, no corpo dessa Nota Fiscal, é feita menção à razão social e à inscrição estadual do estabelecimento rural ao qual é destinado o equipamento.

3. Informa, ainda, que efetua o projeto, a montagem e coloca em funcionamento o equipamento - construído para aquela condição específica - na propriedade agrícola.

4. Diante disso, indaga se esta operação pode ser enquadrada da expressão "sucessivas saídas" mencionada no artigo 399 do RICMS/2000 e, em caso afirmativo, se pode "utilizara benefício fiscal amparado pela Portaria CA T-53/96 - Modelo 1 - 'Demonstrativo de Crédito Acumulado".

5. Inicialmente, esclarecemos que o diferimento no lançamento do ICMS não se trata de benefício fiscal, conforme mencionado pela Consulente, mas sim de postergação do lançamento do imposto, com transferência da responsabilidade para outro contribuinte, nas hipóteses previstas na legislação tributária.

6. Com relação ao código da NBM/SH informado pela Consulente, referente ao produto objeto da consulta, cabe observar que o enquadramento de um produto no código de classificação fiscal da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal, de forma que, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-Ia através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal de seu domicílio fiscal.

7. Lembramos, ainda, que as relações de produtos da Resolução SF-4/98 e alterações têm natureza taxativa, ou seja, comportam somente os produtos que discriminam, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH que indicam.

8. Feitas essas observações, transcrevemos, parcialmente, a Decisão Normativa CA T 5, de 13/121 2000, que dispõe sobre a atividade de leasing ou arrendamento mercantil:

"(...)

6 - Como regra geral, as emDresas de leasing não estão abrangidas Delo ICMS. Efetivamente, tratando-se decontribuintes do Imposto sobre Serviços - ISS, as arrendadoras nacionais não se sujeitam ao ICMS, quando destinam a terceiros os bens de sua titularidade, em decorrência da formalização de contratos de arrendamento mercantil.

Tal não ocorre apenas na venda do bem arrendado ao arrendatário. É a exceção prevista no inciso VIII do artigo 3° da Lei Complementar 87/96. verbis:

'Artigo 3° - O imposto não incide sobre:

(.. .)

VIII - overações de arrendamento mercantil. não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; (grifos nossos.)

(...)'

Trata-se, pois, de incidência residual, instituída pela Lei Complementar 87/96, que não descaracteriza a essência da empresa de leasing como prestadora de serviço que é, quando exerce a atividade primordial para a qual foi criada.

Realmente, a atividade de arrendamento mercantil está

prevista na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 56/87 (ISS). A não incidência do ICMS, relativamente a essa atividade de prestação de serviço, está expressamente reconhecida no mesmo inciso VIII do já citado artigo 3° da Lei Complementar 87/96. A empresa de arrendamento mercantil. na Qualidade de prestadora de serviço. não é contribuinte do ICMS. Em verdade. é avenas consumidor final do bem adQuirido. vara ser obieto do contrato de vrestação de serviço.

7 - No âmbito da legislação do ICMS, deve ser considerado consumidor final não somente o adquirente que, pormeio do uso, provoque a extinçãoda mercadoria, mas todo aquele que destine a mercadoria adquirida a qualquer atividade não sujeita ao imposto. Por outras palavras, basta que essa mercadoria não seja objeto de subseqüente operação de industrialização ou comercialização ou, ainda, prestação de serviço sujeita ao imposto estadual. Este é o conceito de consumidor final insculpido pelo inciso VII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal.

8 - Com efeito, incluem-se no conceito de consumidor final o prestador de serviço que adquire mercadoria a serempregada na prestação de serviço sujeita ao ISS, ressalvados apenas os casos expressamente previstos na lei complementar aplicável, vale dizer, na Lista de Serviços supracitada, consoante dispõe o inciso V do artigo 3° da Lei Complementar 87/96.

(...)

11 - (...) Em se tratando de operação de arrendamento mercantil, a entrega será feita ao arrendatário Que. sob a ótica da legislação do ICMS. não é o consumidor final, pois figura somente na relação jurídica de prestação de serviço. (...)"

9. Ressalte-se, por oportuno, que a citada Lei Complementar 56/1987 - que deu nova redação à Lista de Serviços a que se refere o art. 8° do Decreto-lei n° 406/1968 - foi revogada pela Lei Complementar 116, de 31/07/2003, que atualmente inclui, em sua Lista de Serviços anexa, a atividade de arrendamento mercantil.

10. Por sua vez, o artigo 428 do RICMS/2000 assim dispõe:

Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8°, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1°, I):

I- a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final. inclusive vessoa de direito público ou vrivado não-contribuinte. ressalvada a hipótese vrevista no artiQo 319:

II - saída de mercadoria ou prestação de serviço amparadas por não-incidência ou isenção;

III- qualquer outra saída ou evento que impossibilitaro lançamento do imposto no momento expressamente indicado.

11. Na situação apresentada pela Consulente (financiamento via leasing de mercadoria adquirida de fabricante), a propriedade do bem passa do fabricante para a empresa de leasing (e não para o estabelecimento rural). Conforme acima exposto, a arrendadora é, para efeito da legislação do ICMS, consumidora final do produto que será, posteriormente, remetido ao estabelecimento rural (arrendatário) em prestação de serviço sujeita ao ISS. Desse modo, esclarecemos que não está ao abrigo do diferimento a operação de saída do estabelecimento da Consulente, com destino a empresa de leasing.

FLAvIAANSALDIVIEIRA, Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe _ia ACT. GUILHERMEAL V ARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 212/05 - Depósito Fechado inscrito como filial
Resposta à Consulta 212/05, de 11-10-05

ICMS - Depósito Fechado inscrito como filial de estabelecimento enquadrado no regime tributário simplificado de que trata a Lei n.o 10.086/98 não está sujeito à entrega da Declaração do Simples.

1. A Consulente declara que se encontra enquadrada no regime tributário simplificado de que trata a Lei n. ° 10.086, de 19/11/98, regulamentada pelo Anexo XX do RICMS/2000, tendo constituído um depósito fechado que foi inscrito como sua filial para fins exclusivos de armazenamento de suas mercadorias, cuja movimentação "(...) diz respeito apenas a operações de remessa e retorno. ora do estabelecimento matriz para a filial, ora da filial para a matriz (...)", não sujeitas à incidência do ICMS (RICMS/2000, art. 7°, 11).

2. Relata que, em dezembro de 2004, dirigiu-se ao Posto Fiscal ao qual está vinculada a fim de obter autorização para a impressão de talonário fiscal em nome do seu estabelecimento filial, quando foi informada que a eficácia da inscrição dessa filial havia sido cassada em 31/12/2000 em razão não entrega de Declarações do Simples a ela relativas.

3. Informa, ainda, que "(...) o então chefe da repartição fiscal lhe advertiu acerca da formalização do pedido de restabelecimento de sua inscrição estadual (...)", bem como da extensão dos seus efeitos ao estabelecimento matriz.

4. Segundo o seu entendimento, no que diz respeito ao regime tributário simplificado de que trata a Lei n.o 10.086, de 19/11/98, o desenquadramento do estabelecimento filial em razão do não-cumprimento de obrigações acessórias a ele impostas não pode atingir o estabelecimento matriz, que cumpriu rigorosamente as suas obrigações tributárias, principal e acessórias, visto que são estabelecimentos autônomos, cada qual com a sua responsabilidade tributária perante a Fazenda Estadual. Além disso, argumenta que não há na legislação tributária aplicável qualquer previsão para que os efeitos da cassação da eficácia da inscrição do estabelecimento filial se estendam ao estabelecimento matriz (RICMS/2000, Anexo XX; Portaria CAT -19, de 21/03/2001).

5. Diante do exposto, indaga:

"a) O contribuinte filial que, em tese, tenha deixado de cumprir com a suas obrigações acessórias (entrega da Declaração do Simples) se sujeita às condições da cassação?

b) Quanto ao estabelecimento matriz, que cumpriu com todas as suas obrigações principais ou acessórias, pode por extensão ser atingido pelos efeitos da cassação, como p. ex. a perda da condição de optante pelo SIMPLES PAULISTA?

c) Pode um estabelecimento matriz permanecer no SIMPLES PAULISTA e o estabelecimento filial enquadrar-se no REGIME PERiÓDICO DE APURAÇÃO?"

6. Quanto à primeira indagação, cabe esclarecer que, conforme o disposto no art. ° 1 , VIII, da Portaria CA T -19, de 21/03/2001, o contribuinte terá cassada a eficácia da sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado sempre que se configurar a hipótese de presunção de inatividade do seu estabelecimento, sendo que os §§ 1 ° e 2° desse mesmo artigo dispõem que:

"(...) § 1° - para efeito do disposto no inciso VIII, oresume-se inativo o estabelecimento cuio titular deixar de entreaar:

1 - a Guia de Informação e Apuração do ICMS, a partir da data em que ficar configurada a terceira omissão consecutiva, considerando-se, porém, para efeito de cassação, o dia do vencimento do prazo da primeira omissão;

2 - outras informacões econõmico-fiscais aue devem ser aoresentadas oeriodicamente. inclusive oor microemoresa e emoresa de oeaueno oorte. a oartir do nonaaésimo dia contado da data em auedeveriam serentreaues.

§ 2° - o disoosto no oaráarafo anterior não se aolica:

1 - à Guia de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária apresentada por meio de programa próprio, desvinculado da sistemática de entrega da GIA;

2 - ao contribuinte aue. relativamente ao oeriodo de omissão. tenha efetuado recolhimento do imoosto. (n.)" (grifos nossos).

7. Portanto, caso o contribuinte enquadrado no regime tributário simplificado de que trata a Lei n.o 10.086, de 19/11/98, não tenha entregue a Declaração do Simples até o dia 31 de março de cada ano (RICMS/2000, Anexo XX, art. 12, § 2°), a eficácia da inscrição do seu estabelecimento estará sujeita à cassação por presunção de inatividade, assim configurada a partir do nonagésimo dia contado da data em que a referida declaração deveria ter sido entregue, a menos que o imposto devido em relação ao período de omissão tenha sido recolhido.

8. No que diz respeito à segunda e terceira indagações, é necessário frisarque este órgão consultivo tem-se se manifestado, de forma reiterada, que a filial constituída para funcionar, exclusivamente, como depósito fechado destinado ao armazenamento de mercadorias próprias não é estabelecimento diverso do estabelecimento matriz enquadrado no regime tributário simplificado em referência, mas apenas um prolongamento deste.

9. Nesse caso, o não-cumprimento de qualquer obrigação tributária imposta à filial afetará a matriz, da mesma forma que o descumprimento de qualquer obrigação tributária imposta à matriz afetará a filial. Consequentemente, o desenquadramento do regime tributário em questão de qualquer um dos estabelecimentos, matriz ou filial, se estenderá automaticamente ao outro, não sendo possível, por exemplo, que o estabelecimento matriz permaneça enquadrado nesse regime enquanto a filial estiver submetida ao regime periódico de apuração, ou viceversa.

10. No entanto, insta salientar que, com base na Decisão Homologatória CA T, de 21 /12/77 (DOE de 29/ 12/77, republicada nos DOEs de 30/12/77 e de 03/01/ 78), este órgão consultivo também já se manifestou, reiteradamente, no sentido de que as obrigações tributárias do depósito fechado inscrito como filial de estabelecimento matriz enquadrado no regime tributário simplificado de que trata a Lei n.o 10.086, de 19/11/98, compreendem apenas a emissão de documentos fiscais e a respectiva escrituração dos livros fiscais. Nesse sentido, o depósito fechado inscrito como filial não está sujeito à entrega da Declaração do Simples, de tal forma que as informações econômico-fiscais a ele relativas deverão constar da Declaração do Simples a ser apresentada anualmente pela matriz.

11. Desse modo, a Consulente deverá se dirigir novamente ao Posto Fiscal ao qual está vinculada a fim de regularizar a sua situação em face das orientações contidas na presente Resposta.

ANDRÉALFERES DEMOLA, Consultor Tributário. De acordo, CRISTIANE REDIS CARVALHO, Consultora Tributária Chefe - 28 ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 1255/99 - Venda à Ordem e Industrialização por Conta de Terceiro
Resposta à Consulta 1255/99, de 05-08-05

ICMS - Venda à Ordem e Industrialização por Conta de Terceiro - Emissão de Nota Fiscal para acompanhar o transporte - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA RELATIVAMENTE À INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA DE TERCEIRO.

1. Expõe a Consulente que é fabricante de produtos químicos e que, no desenvolvimento dessa atividade, realiza suas operações com entrega, por conta e ordem, em estabelecimento de terceiro, para venda ou industrialização (artigos 116 e 386 do RICMS/91).

2. Após dar seu posicionamento a respeito da questão, descrever o "modus operandi" que pretende adotar nessa situação, citar as disposições regulamentares (artigos 116, 382, 383 e 386 do RICMS/91) que cuidam dos aspectos ficais e procedi mentais e verificar "que não há previsão expressa em sentido de que a Nota Fiscal de remessa deva conter valor idêntico ao preço constante da Nota Fiscal de venda, por se tratar de operações distintas" e levando em consideração toda log ística operacional-comercial envolvida, a Consulente faz a seguinte indagação, à vista do procedimento a ser adotado ("... valor da remessa, o preço usualmente praticado nas suas operações de vendas para clientes não-diferenciados, ou seja, aqueles que compram em pequenas quantidades, esporadicamente, com prazo dilatado de pagamento etc., preço este, ressalte-se, maior do que o praticado nas vendas para clientes diferenciados") :

"É consentâneo com a legislação vigente adotar valor diferenciado entre a operação de venda e remessa de mercadorias, por conta e ordem de terceiro, objetivando resguardar informações comerciais confidenciais?"

3. Quanto à operação de venda à ordem, a resposta é pela afirmativa, uma vez que esse procedimento, como diz a Consulente, na petição de consulta, "não tem interferência na apuração (e) no recolhimento do imposto", ou melhor, não produzirá qualquer prejuízo ao erário estadual e estará preservando seu sigilo comercial ("informações comerciais privilegiadas"). Ademais, a Nota Fiscal emitida para acompanhar o transporte da mercadoria (letra "a" do item 2 do § 2° do artigo 129 do RICMS/OO) deve fazer referência à de remessa simbólica, emitida com destaque do imposto, quando devido, e refletindo o valor efetivo da operação de venda efetuada pelo adquirente original ao destinatário final.

4. Relativamente à operação de industrialização por conta de terceiro, temos que:

4.1. Apesar de não constar expressamente na petição de consulta, a resposta parte do pressuposto de que o autorda encomenda e o industrializador são paulistas. 4.2. Registramos que, nas condicões fixadas no parágrafo único do artigo 406 do RICMS/OO, o fornecedor fica dispensado de emitir Nota Fiscal para acompanhar o transporte da mercadoria (matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, adquirido pelo autor da encomenda) até o estabelecimento industrializador.

4.3. Entretanto, na emissão do referido documento fiscal devem ser utilizados os valores consignados pelo fornecedor (Consulente) na Nota Fiscal relativa à venda efetuada ao autor da encomenda, que também os consignará na Nota Fiscal de remessa simbólica.

4.4. Muito embora o ICMS esteja suspenso, o autor da encomenda deve emitir a Nota Fiscal prevista na alínea "a" do inciso II do artigo 406 do RICMS/OO, consignando o efetivo valor da operação, que, no caso focalizado, corresponde ao valor de aquisição constante na Nota Fiscal de venda do fornecedor (Consulente). Não se pode afastar a aplicação do inciso I do artigo 37 do mesmo regulamento, verbis:

"Artigo 37 - Ressalvados os casos eXDressamente Drevistos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2° é:

I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisosl, VIII, IXeXV, ovalordaoperação". (grifo nosso)

4.4.1. Com efeito, a inexistência de regra especial para referida remessa simbólica implica a adoção da regra geral do inciso I do artigo 37.

5. Fica o entendimento consubstanciado na presente resposta estendido aos estabelecimentos da empresa Consulente inscritos neste Estado sob os nOs ..., ... e

6. Em conformidade com o disposto no inciso I do artigo 521 do RICMS/OO, a presente resposta substitui a anterior e produzirá efeitos a partir da notificação da Consulente.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO, Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI, Consultor Tributário Chefe -1 a ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 548/05 - Remessa para industrialização por terceiros
Resposta à Consulta 548/05, de 06-09-05

ICMS- Remessa para industrialização por terceiros - Renúncia da suspensão do lançamento do imposto - Considerações.

1. Informa a Consulente que realiza operações de remessa para industrialização, por sua conta e ordem, em estabelecimento de terceiros, destacando que emite cerca de 1.700 Notas Ficais mensais, o que gera excessivos controles administrativos, sobretudo em relação ao prazo de retorno que, na maioria dos casos, envolve itens de pequeno valor, tais como porcas, arruelas e parafusos.

2. Aduz que referida operação está ampara pela suspensão do lançamento do imposto, conforme disposto nos artigos 402 e 409 do RICMS/2000, que transcreve, e salienta que referido benefício é condicionado à observância dos requisitos estabelecidos na legislação. Contudo, na condição de remetente/encomendante, não estaria obrigada a aplicar a suspensão do lançamento do ICMS na remessa para industrialização.

3. Expõe que, com base nesse entendimento, "passou a realizar as remessas de mercadorias para industrialização dentro do Estado de São Paulo com débito regular do ICMS, de modo a evitar o controle do prazo de retorno das mercadorias industrializadas".

4. Informa que, após a implementação da prática mencionada, passou a observar dois procedimentos distintos por parte dos estabelecimentos industrializadores, a saber:

4.1 "Parte deles registra as Nota Fiscais de remessa recebidas com crédito do ICMS, situação em que a Nota Fiscal de retorno de industrialização é emitida com débito regular do imposto".

4.2 "Outra parte dos fornecedores registra as Notas Fiscais de remessa recebidas sem crédito do ICMS, situação em que a Nota Fiscal de retorno de industrialização é também emitida sem débito do imposto, o qual é apenas informado, no campo de 'dados adicionais"'.

4.3 "Em ambas situações descritas, a Consulente registra as Notas Fiscais de retorno com crédito do ICMS, de modo a anular o débito decorrente das remessas" .

5. Em conclusão, "entende a Consulente que o procedimento acima reflete a correta interpretação dos dispositivos legais sob enfoque, a par do que não

resulta qualquer prejuízo ao Erário, além de representar significativa simplificação dos procedimentos fiscais". Assim, aguarda a confirmação do seu entendimento sobre a questão suscitada.

6. Em resposta, esclarecemos que este órgão consultivo já se manifestou em outras oportunidades no sentido de que "tendo em vista que, na sistemática do ICMS, a expressão 'suspensão' nomeia postergação do lançamento do imposto para etapa ulterior do processo de circulação de mercadoria pelo mesmo contribuinte, a operação de remessa para industrialização tanto poderá ser com suspensão do lançamento do imposto, nos termos do artig0402 do RICMS/2000, como também com tributação, em caso de renúncia à suspensão". Contudo, nessa última hipótese, "a renúncia deve ser feita pelo estabelecimento remetente com a expressa concordância do destinatário, além de serencaminhada comunicação ao Posto Fiscal de vinculação dos estabelecimentos envolvidos nas operações (remetente e destinatário/industrializador)". Nesse caso, as remessas e os retornos devem ser tributados normalmente, não se aplicando o diferimento previsto no artigo 403 do RICMS/2000, pois, em tais operações, não se admite a aplicação de parte da legislação que rege a sistemática como um todo.

7. Assim, considerando que parte dos industrializadores não anuíram expressamente ao procedimento adotado pela Consulente (remetente), as remessas e os retornos nesses casos deveriam ter sido feitos com suspensão do lançamento do imposto. Por outro lado, se a Consulente pretende manter o procedimento adotado para todos os industrializadores, deverá obter a concordância expressa dos referidos destinatários, e fazer a devida comunicação aos Postos Fiscais envolvidos sobre a renúncia à sistemática prevista no artigo 402 e seguintes do RICMS/2000.

8. No caso das operações já realizadas, deverão ser adotadas pela Consulente as providências junto ao Posto Fiscal de sua vinculação para sanar eventual irregularidade quanto ao creditamento do imposto não destacado em Notas Fiscais de retorno dos produtos industrializados, e, desse modo, ficar a salvo das penalidades previstas no artigo 527, nos termos do artigo 529, ambos do Regulamento mencionado.

RAIMUNDO DA SILVA COSTA, Consultor Tributário. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLl, Consultor Tributário Chefe-1 a ACT. GUILHERMEALVARENGAPACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 769/05
Resposta à Consulta 769/05, de 17-01-06

1. A Consulente tem por objeto social a "edição, importação, distribuição e exportação de livros e revistas de publicação periódica ou eventual, de natureza técnica, científica, cultural ou didática, material ou suporte de multimídia, com ênfase nas áreas da imagem educativa, a publicidade e divulgação de material de propaganda; licenciamento ou sub licenciamento de produtos editoriais, educacionais, culturais e promocionais em geral e a apresentação de serviços pertinentes e afins".

2. Informa que, em 16/12/2004, formulou a esta Consultoria Tributária a Consulta nº 765/2004, na qual indagava se a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal, aplicar-se-ia a operações com revistas comercializadas com o sistema de álbum de figurinhas colecionáveis.

3. Foi-lhe regularmente respondido que "não há incidência do ICMS nas operações com álbum de figurinha, bem como com os cromos que o complementa" e que "o fato da revista em tela ser comercializada com o sistema de figurinhas colecionáveis não constitui óbice para a aplicação da imunidade prevista no artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal".

4. Na presente consulta, a Consulente observa que, como suas saídas não são tributadas, acumula o crédito do ICMS que onera as entradas de matérias-primas e materiais de embalagem utilizados na produção das revistas e que procurou proceder à sua apropriação, para utilizá-lo nos moldes previstos na legislação.

5. Entretanto, relata que foi informada por órgão (que não identifica) da Secretaria da Fazenda deste Estado de que, em face da imunidade dos referidos produtos, as respectivas matérias-primas e materiais de embalagem deveriam ter-lhe sido fornecidos também sem a incidência do imposto.

6. A Consulente manifesta sua discordância com relação a esse entendimento, observando que deve adquirir as referidas mercadorias com carga tributária normal, pois "as empresas fornecedoras (...) não são imunes e devem seguir à risca os procedimentos de apuração do ICMS, sob pena de serem autuadas por este Estado".

7. Ante o exposto, a Consulente indaga se pode formular "pedido de DCA" relativo ao ICMS destacado nas Notas Fiscais que acompanham a entrada de matéria-prima e material de embalagem das revistas alcançadas pela imunidade, conforme a Resposta à Consulta nº 765/2004.

8. Sendo positiva a resposta à indagação anterior, indaga sobre o procedimento a ser observado e o prazo prescricional relativo a esse crédito.

9. Sendo negativa a resposta, indaga sobre como proceder, tendo em vista que efetivamente paga o ICMS sobre a matéria-prima e o material de embalagem que adquire. Indaga também se o valor de ICMS pago deve ser lançado contabilmente como despesa para fins de abatimento do Imposto de Renda.

10. Em resposta, informamos que a imunidade tributária aplicável às saídas das revistas produzidas pela Consulente não abrange as saídas anteriores, destinadas ao seu estabelecimento, das matérias-primas e demais insumos utilizados na produção das revistas, de modo que tais operações devem ser normalmente tributadas.

11. Por outro lado, observamos que a imunidade tributária constitui não-incidência constitucionalmente prevista; que, salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado, para integração em produto ou consumo em processo de industrialização de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto (artigo 66, II, do RICMS), e que, no tocante às operações com matérias-primas e demais insumos de produção de livros, jornais e periódicos, somente o direito ao crédito do imposto relativo às operações com papel destinado à sua impressão passou a ser admitido, com relação às entradas verificadas a partir de 1º de janeiro de 2006 (§ 2º do artigo 21 da Lei Complementar nº 87/96, na redação da Lei Complementar nº 120, de 29/12/2005).

12. Portanto, na situação descrita no relato, poderão ser mantidos somente os créditos relativos às entradas do papel utilizado na impressão das revistas comercializadas pela Consulente, verificadas a partir de 1º/01/2006, devendo ser estornados os créditos relativos às operações com as demais matérias-primas e insumos, os quais foram indevidamente apropriados.

13. Os créditos relativos às entradas do papel utilizado na impressão das revistas consideram-se créditos acumulados gerados, segundo o inciso III do artigo 71 do RICMS, e, após a sua devida apropriação, em conformidade com o artigo 72 do regulamento e as normas correlatas da Portaria CAT-53/96 e alterações, poderão ser utilizados nas hipóteses cabíveis previstas nos artigos 73 e seguintes do regulamento.

14. Esclarecemos também que, nos termos do § 3º do artigo 61 do RICMS, o direito à escrituração do crédito extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal.

15. Ante a apropriação indevida de créditos apontada na presente resposta, a Consulente deverá se dirigir ao posto fiscal da circunscrição de seu estabelecimento para proceder à regularização que se fizer necessária.

16. Por fim, nos termos dos artigos 510 e 517, V, do RICMS, declaramos a consulta ineficaz, no tocante à indagação sobre a possibilidade de lançamento do imposto como despesa, para fins de abatimento do Imposto de Renda, tendo em vista que a esta Consultoria Tributária compete esclarecer dúvida exclusivamente atinente à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.

MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Diretora Adjunta da Consultoria Tributária – Substituta.


RCT - 642/05
Resposta à Consulta 642/05, de 09-02-06

1. A Consulente informa que a presente Consulta é, na realidade, um desdobramento da Consulta n.º 343/2005, a qual foi declarada como ineficaz por este órgão consultivo em razão de não atender a todos requisitos exigidos para a sua apresentação, conforme previstos nos arts. 510 e seguintes do RICMS/2000.

2. Nesse sentido, a Consulente praticamente repete na presente Consulta a argumentação apresentada na referida Consulta n.º 343/2005, cujo relato está parcialmente reproduzido a seguir:

"(...) 1. A Consulente declara que desenvolve, preponderantemente, as atividades de produção, distribuição e comercialização de energia elétrica, cuja circulação, na condição de mercadoria, está sujeita à incidência do ICMS.

2. A esse respeito, expõe que o art. 155, II, da Constituição Federal de 1988, estabeleceu a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o ICMS, cujas hipóteses de incidência incluem a importação, a distribuição e/ou consumo de energia elétrica, à qual foi atribuída, pela própria Constituição Federal, a condição de mercadoria (CF/88, art. 155, § 3º).

3. Além disso, afirma que também constitui hipótese de incidência do ICMS a entrada de energia elétrica no território do Estado destinatário, decorrente de operações interestaduais, quando a energia elétrica objeto dessa entrada não for comercializada ou industrializada pelo adquirente, que, nessa hipótese, assume a condição de contribuinte do imposto, cujo recolhimento deve ser efetuado a favor do Estado onde estiver localizado o estabelecimento de destino (Lei Complementar 87/96, art. 2º, §1º, III, e art. 4º, parágrafo único, IV).

4. Aduz, ainda, que poderá ser atribuída às distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuinte ou de substituta tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações, internas ou interestaduais, relativas à circulação da energia elétrica em cada etapa da sua cadeia econômica, desde a sua produção ou importação até a última operação que a destine para o consumo, sendo que, nesse caso, o valor do imposto devido deverá ser calculado sobre o preço praticado na operação final, assegurado o seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação (Lei Complementar 87/96, art. 9º, §1º, II).

5. À luz da legislação citada, e sob a alegação de que a energia elétrica circula de maneira quase que instantânea, não sendo possível "estoca-la" para posterior revenda aos interessados, conclui que o fato gerador do ICMS incidente sobre as operações relativas a todas as etapas da sua circulação só pode ser considerado como ocorrido a partir do momento em que o respectivo adquirente (doméstico, comercial, ou industrial) a consome, convertendo-a em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Dessa forma, a incidência do ICMS sobre as operações com energia elétrica também alcança as etapas da sua circulação antecedentes ao seu consumo e, portando, essenciais para a sua ocorrência, mas sem a qual, na condição de fato gerador do imposto, não há como caracterizar a incidência isolada deste em cada uma delas.

6. Nesse contexto, acredita que, nos termos do disposto no art. 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional (CTN), assume a condição de contribuinte somente em relação ao ICMS incidente sobre a energia elétrica por ela consumida ou em outras hipóteses como, por exemplo, nos casos de inadimplência do consumidor final em relação à sua conta de energia elétrica. Por outro lado, de acordo com o inciso II desse mesmo dispositivo, a Consulente entende ser apenas responsável, na condição de substituta tributária, pelo recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica por ela fornecida ao consumidor final, que, nesse caso, assume a condição de contribuinte de direito, uma vez que integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente, bem como a de contribuinte de fato, na medida em que é ele quem suporta o ônus econômico do imposto.

7. Pondera que esse seu entendimento é reforçado pelo disposto no art. 8º, VI, da Lei 6.374/89 (regulamentado pelos arts. 425 e 426 do RICMS/2000), que define a distribuidora de energia elétrica como sujeito passivo por substituição relativamente ao ICMS devido nas operações antecedentes ou subseqüentes às operações internas com energia elétrica por ela praticadas. Nesta senda, cita a Decisão Normativa CAT-3, de 24/02/2005, que dispõe:

‘(...) 13. Em razão do exposto, a Consulente, empresa geradora e transmissora de energia elétrica desde outra unidade da Federação, é responsável pelo recolhimento do imposto na qualidade de substituta tributária ao fornecer essa mercadoria em território paulista, segundo disposto no § 2º do art. 9º da Lei Complementar nº. 87/96.

14. Nesse sentido, estabelece o art. 426 do RICMS/00, com base no Convênio ICMS nº. 83/00, que "o estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, localizado em outro Estado, que efetuar fornecimento de energia elétrica não destinada a comercialização ou industrialização diretamente a consumidor paulista recolherá o imposto em favor deste Estado (...)’ (...)".

3. Esclarece, entretanto, que a presente Consulta se restringe às operações relativas à distribuição de energia elétrica por ela fornecida, no âmbito da sua área de concessão, a consumidores cativos localizados dentro do Estado de São Paulo.

4. Em razão disso, manifesta dúvida quanto à sua condição de contribuinte do ICMS relativamente às operações em referência, uma vez que, de acordo com o seu entendimento, descrito no item 6 da Resposta à Consulta (RC) n.º 343/2005 (item 2 da presente), a legislação citada lhe atribui apenas a condição de responsável, como substituta tributária, pelo pagamento do respectivo valor do imposto devido nessas operações. Reafirma que esse seu entendimento está em plena consonância com o disposto na Decisão Normativa CAT-3, de 24/02/2005, cujo caráter reformador, previsto no art. 521, II, do RICMS/2000, alcança todas as Respostas a Consultas sobre esse tema exaradas por este órgão consultivo. Além disso, menciona novamente os arts. 425 e 426 do RICMS/2000, sugerindo que ambos dispõem sobre a aplicabilidade da disciplina da retenção antecipada do imposto, conforme prevista nos arts. 261 a 313 desse mesmo regulamento, às operações com energia elétrica objeto da presente.

5. Adicionalmente, argumenta que se o seu entendimento, conforme reproduzido nos itens 2 e 4 desta Resposta, estiver correto, o valor do ICMS pago a título da substituição tributária em questão poderia ser excluído da base de cálculo das Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e para o Programa de Integração Social (PIS) por ela devidas, e cita manifestação por meio da qual a Secretaria da Receita Federal (SRF), em resposta a consulta sobre a substituição tributária do ICMS nas operações com trigo em grão e farinha de trigo, confirma tal procedimento:

"(...) ‘ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

EMENTA: Base de cálculo. ICMS - Substituição Tributária. Exclusão. Na vigência da Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1998, para efeito de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e COFINS, é permitida a exclusão da receita bruta de vendas, quando a tenha integrado, a parcela do ICMS cobrada antecipadamente na aquisição de produtos, a título de substituição tributária e nesta condição, nos termos do Protocolo ICMS n.º 46, de 2000, desde que a legislação interna do Estado signatário do referido Protocolo estipule, inequivocamente, o quantum foi pago na condição de contribuinte e o quantum foi pago na condição de substituto tributário.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Código Tributário Nacional (Lei n.º 5.172, de 1966), arts. 96 e 100, inc. II; Lei Complementar n.º 87, de 1996, art. 9º; Lei n.º 9.718, art. 3º, § 2º, inc. I; Decreto n.º 4.524, de 2002. art. 22, inc. IV; Protocolo ICMS n.º 46, 2000, Solução de Divergência Cosit n.º 1 de 2003’. (...)"

6. Com base na citada manifestação da SRF, afirma ser necessário que o Estado de São Paulo fixe de modo inequívoco o "quantum" pago a título de substituição tributária do ICMS nas operações sob exame.

7. Diante do exposto, a Consulente deseja saber se o seu entendimento, conforme descrito nos itens 2 e 4 desta Resposta, está correto, razão pela qual indaga:

"1) A Consulente, nas operações de fornecimento de energia elétrica a ‘consumidores cativos’, deve ser conceituada como responsável tributária em decorrência de substituição tributária do ICMS?

2) Sendo afirmativa a resposta ao quesito anterior, sob qual proporção do recolhimento seria firmada sua responsabilidade, tendo em vista a possibilidade de exclusão de parcela do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais PIS/COFINS (100%), nos termos da legislação interna do Estado de São Paulo?"

8. Em resposta às indagações apresentadas, cabe esclarecer, preliminarmente, que a Constituição Federal de 1988 estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que se iniciem no exterior (CF/88, art. 155, II), sendo que, à exceção desse imposto (ICMS) e dos impostos sobre importação e exportação, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (CF/88, arts. 153, I e II, e 155, § 3.º).

9. Disso depreende-se que, além dos impostos sobre importação e exportação, somente o ICMS pode incidir sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica, assim caracterizada como mercadoria.

10. Desse modo, toda e qualquer saída de energia elétrica corresponde, para fins de incidência do ICMS, a uma circulação de mercadoria. Logo, com exceção da saída de energia destinada a outros Estados (CF/88, art. 155, II e § 2º, X, "b"), todas as operações relativas à sua saída estão sujeitas à tributação do ICMS, não estando excluída da incidência do imposto a entrada de energia elétrica no território do Estado, em operações interestaduais, onde se localize o ponto de consumo do destinatário, desde que este não comercialize ou industrialize a energia recebida (Lei Complementar 87/96, art. 2.º, § 1.º, III).

11. Quanto à caracterização da energia elétrica como mercadoria, é oportuno lembrar que o STJ já se manifestou no sentido de que "é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (REsp 38.344/PR, 1.ª turma, DJ de 31/10/94).

12. Observe-se, ainda, que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 146, III, "a", estabelece que os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos nela discriminados devem ser definidos por meio de lei complementar.

13. Considerando, então, que a energia elétrica está sujeita à incidência do ICMS na condição de mercadoria, aplica-se a ela, a princípio, as regras previstas para as mercadorias em geral. Assim sendo, para fins de incidência do ICMS sobre as operações internas com energia elétrica, reputa-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua saída do estabelecimento do contribuinte, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (Lei Complementar 87/96, art. 12, I; Lei 6.374/89, art. 2º, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000), sendo que, a base cálculo do ICMS é o valor da operação, ao qual já está integrado o montante do próprio imposto (Lei Complementar 87/96, art. 13, I e § 1º, I; Lei 6.374/89, art. 24, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000, e art. 33, na redação dada pela Lei 11.001/01).

14. Destarte, não é correto o entendimento da Consulente quanto ao momento em que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS incidente sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica, conforme descrito no item 5 da RC n.º 343/2005 (item 2 desta Resposta). O que caracteriza a ocorrência do fato gerador do ICMS incidente sobre tais operações é a saída da energia elétrica do estabelecimento do contribuinte na condição de mercadoria, e não o seu consumo pelo adquirente. Nesse sentido, o fato gerador do imposto ocorre, de forma independente, a cada saída da energia elétrica, promovida por qualquer estabelecimento ao longo da sua cadeia econômica de circulação, desde a sua geração ou importação, ainda que ela não seja consumida no respectivo estabelecimento de destino.

15. Conseqüentemente, todo aquele que promover a saída de energia elétrica de estabelecimento situado no território paulista, com destino a outro estabelecimento onde deva ocorrer a sua saída subseqüente dentro do Estado de São Paulo, decorrente de nova operação relativa à sua comercialização ou à sua industrialização, promovida pelo destinatário, da qual resulte a continuidade do seu ciclo de produção e circulação rumo ao consumo, pratica operação relativa a circulação de mercadoria, sujeita à incidência do ICMS, e assume a condição de contribuinte do imposto devido nessa operação, cujo lançamento fica diferido para o momento da última saída da energia elétrica com destino ao local onde ela deva ser consumida dentro do Estado de São Paulo (Lei Complementar 87/96, arts. 4º, 6º e 9º, §1º, II; Lei 6.374/89, art. 7º, na redação dada pela Lei 9.399/96, e art. 8º, VI, na redação da Lei 10.619/00, e § 10, item 1, "a", na redação da Lei 9.176/95; RICMS/2000, arts. 9º e 425).

16. Nesse contexto, o último destinatário assume, apenas, a condição de consumidor da energia elétrica a ele entregue, enquanto aquele que promoveu a última saída dessa energia, com destino ao consumidor, fica responsável, na condição de contribuinte, pelo lançamento e pagamento do ICMS devido na respectiva operação por ele praticada. Frise-se que, nesse caso, o contribuinte não pode se creditar do ICMS devido nas operações antecedentes (relativas à circulação da energia elétrica), cujo valor deixou de ser cobrado a cada operação em função do diferimento do seu lançamento nas sucessivas saídas internas correspondentes (CF/88, art. 155, II e §2º, I; Lei Complementar 87/96, arts. 4º, 19 e 20; Lei 6.374/89, art. 7º, na redação dada pela Lei 9.399/96, e arts. 36 e 38; RICMS/2000, arts . 9º, 59, 61 e 430, I).

17. O mecanismo descrito no item anterior faz com que o contribuinte que promoveu a última saída da energia elétrica, com destino ao consumidor, se caracterize também como responsável, na condição de substituto tributário, pelo pagamento do valor total do ICMS cujos lançamentos foram diferidos nas operações antecedentes, uma vez que esse valor resta automaticamente englobado no montante a ser pago a título do ICMS devido na operação "própria", correspondente a essa última saída da energia elétrica por ele promovida. Note-se que esse efeito decorre da inadmissibilidade do crédito correspondente ao imposto que deixou de ser cobrado nas operações antecedentes (Lei 6.374/89, art. 8º, VI, §10, item 1, "a", na redação da Lei 9.176/95, e arts. 59 e 67, § 1º; RICMS/2000, arts. 425 e 430, I).

18. Registre-se que contribuinte do ICMS, de acordo com o disposto no art. 4º da Lei Complementar 87/96, no art. 7º da Lei 6.374/89 (na redação dada pela Lei 9.399/96) e no RICMS/2000, art. 9º, é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias. Nesse sentido, a Consulente, ao promover a saída de energia elétrica do seu estabelecimento com destino a consumidor cativo localizado na sua área de concessão, realiza operação interna relativa à circulação de mercadoria, sujeita à incidência do ICMS, em função da qual assume a posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, na condição de contribuinte, conforme previsto no art. 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, de acordo com esse dispositivo do CTN, quem "integra" o pólo passivo da obrigação tributária principal do ICMS relativamente às operações em questão, na condição de contribuinte, é a própria Consulente, e não o consumidor.

19. Ao mesmo tempo, de acordo com disposto no art. 430, I, do RICMS/2000, a Consulente também se caracteriza, na situação sob análise, como responsável, na condição de substituta tributária, pelo pagamento do ICMS devido nas operações antecedentes (relativas à circulação da energia e cujos lançamentos foram diferidos), englobadamente com montante do imposto por ela devido, na condição de contribuinte, relativamente à respectiva operação "própria", correspondente à última saída da energia elétrica, por ela promovida, com destino ao consumidor.

20. Portanto, também não é correto o entendimento da Consulente, descrito no item 4 da presente e no item 6 da RC n.º 343/2005 (item 2 da presente), de que a legislação por ela citada lhe atribui apenas a condição de responsável, como substituta tributária, pelo pagamento do ICMS devido nas operações internas por ela praticadas, relativas à circulação da energia elétrica por ela fornecida a consumidores cativos localizados na sua área de concessão. Na verdade, esse entendimento da Consulente não se coaduna com o disposto nos itens 13 e 14 da Decisão Normativa CAT-3, de 24/02/2005 (item 7 da RC n.º 343/2005 e item 2 da presente), uma vez que tais itens tratam, exclusivamente, das operações interestaduais relativas à entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo, as quais estão sujeitas ao regime de substituição tributária de que trata o artigo 426 do RICMS/2000 quando a energia elétrica, oriunda de estabelecimento localizado em outro Estado, não deva ser objeto de saída subseqüente dentro do Estado de São Paulo. A partir disso, conclui-se que a referida Decisão Normativa não é aplicável à operações internas, relativas à circulação da energia elétrica fornecida a consumidores cativos, às quais também não se aplica a disciplina da retenção antecipada do imposto, estabelecida nos arts. 261 a 313 do RICMS/2000, e cuja possibilidade de aplicação se encontra prevista apenas para as operações de que trata o citado art. 426 (RICMS/2000, art. 426, parágrafo único, item 2).

21. Em paralelo, insta salientar que o Protocolo ICMS n.º 46/00, de 15/12/2000, trata, exclusivamente, da harmonização do regime de substituição tributária do ICMS devido nas operações com trigo em grão e farinha de trigo no âmbito dos Estados signatários, dentre os quais não se inclui o Estado de São Paulo. Por conseguinte, o referido Protocolo não se aplica ao Estado de São Paulo, não sendo também aplicável, em nenhuma hipótese, nem por analogia, a qualquer operação relativa à circulação de energia elétrica. Além disso, o referido Protocolo trata de regime de substituição tributária com antecipação do pagamento do ICMS devido nas operações subseqüentes relativas à circulação das mercadorias nele referidas, o que, definitivamente, não é caso das operações internas com energia elétrica praticadas pela Consulente, nas quais se aplica a substituição tributária do ICMS devido nas operações antecedentes relativas à circulação da energia elétrica, sujeitas ao diferimento do lançamento do imposto com a conseqüente postergação da sua cobrança.

22. Em face do exposto, não é necessário que o Estado de São Paulo fixe de modo "inequívoco" o "quantum" pago a título de substituição tributária do ICMS nas operações sob exame, até porque não existe qualquer norma que determine a fixação desse valor no âmbito deste Estado.

23. Por derradeiro, alertamos, novamente, que, nos termos do disposto no art. 510 do RICMS/2000, o instrumento da Consulta serve apenas ao esclarecimento de dúvidas pontuais sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual paulista. Sendo assim, não cabe a este órgão consultivo se manifestar sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária relativamente à apuração da base de cálculo do PIS e do CONFINS, dado que esses tributos não estão inseridos no âmbito da competência do Estado de São Paulo.

ANDRÉ ALFERES DEMOLA - Consultor Tributário. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe - 3ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 563/04 - Produtor rural, arrendatário
Resposta à Consulta 563/04, de 13-02-06

1. O Consulente, produtor rural, arrendatário de 6 (seis) estabelecimentos rurais e proprietário de 1 (um) estabelecimento rural, todos situados neste Estado, informa adquirir óleo diesel em grande quantidade, para utilização em todos os estabelecimentos.

2. Em seguida, observa que a maioria das Notas Fiscais Faturas relativas a essas aquisições é emitida em nome de dois dos estabelecimentos, nos quais existem reservatórios de armazenamento do óleo; que o combustível é distribuído para todos os estabelecimentos por meio de tambores em camionetas, e que o seu consumo varia, conforme a área de cada estabelecimento e a atividade nele executada.

3. Ante o exposto, o Consulente indaga, em resumo, se poderá aproveitar os créditos de ICMS relativos às aquisições de óleo diesel, nas condições descritas, e se, para tanto, deve justificar para o posto fiscal porque fatura o óleo diesel em maior quantidade em um dos estabelecimentos.

4. Indaga também se, para o aproveitamento desses créditos, deveria instalar um reservatório de óleo diesel em cada estabelecimento ou se deveria unificar as inscrições dos estabelecimentos arrendados. Sendo esse o caso, indaga sobre como deveria fazê-lo, tendo em vista que as inscrições dos estabelecimentos têm prazos de validade diversos e alguns deles estão inscritos em municípios diversos.

5. Ressalte-se, preliminarmente, que, para que possa ser centralizada a apropriação e utilização, em um ou alguns dos estabelecimentos rurais de produtor, dos créditos relativos à aquisição do combustível utilizado em vários estabelecimentos, é necessário cumulativamente que:

a) todos os estabelecimentos, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, possuam rigorosamente os mesmos titulares e que cada um desses titulares detenha exatamente a mesma participação em cada um dos estabelecimentos;

b) esteja caracterizada a impossibilidade de realizar a transferência do combustível para os estabelecimentos nos quais será usado, seja porque as máquinas agrícolas, após abastecidas, serão utilizadas em mais de um estabelecimento, ou por qualquer outra razão;

c) as máquinas agrícolas que serão abastecidas estejam integradas no ativo imobilizado do estabelecimento que centralizará a aquisição do combustível, sendo que, somente por meio desse estabelecimento (local onde estejam instalados a bomba e o tanque), poderá ser adquirido e armazenado o combustível;

d) as máquinas agrícolas sejam de uso comum de todos os estabelecimentos e sejam abastecidas exclusivamente no estabelecimento centralizador.

6. Na situação apresentada, o combustível poderá ser adquirido centralizadamente pelo Sítio "X" e pelo Sítio "Y", porém, como será transferido para cada um dos demais estabelecimentos por meio de tambores em camionetas, para abastecimento das máquinas agrícolas neles existentes, conforme se depreende do relato, não há o preenchimento dos requisitos relacionados no item 5 supra.

7. Desse modo, os créditos de ICMS decorrentes dessas entradas somente poderão ser apropriados e utilizados por cada um dos estabelecimentos, relativamente ao combustível que efetivamente consumirá, observado o disposto no artigo 272 do RICMS, e não centralizadamente nos dois estabelecimentos indicados supra. Por se tratar de aquisições internas de óleo diesel, produto sujeito à substituição tributária, nos termos do artigo 412, II, do RICMS, aplicam-se as regras de escrituração fiscal pelo contribuinte substituído adquirente previstas no artigo 278 do mesmo Regulamento.

8. Em face do exposto, ficam prejudicadas as indagações mencionadas no item 4 supra.

MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 409/05 - Abate de gado bovino
Resposta à Consulta 409/05, de 31-01-06

1. Expõe a Consulente que tem como atividade o abate de gado bovino e que também adquire de terceiros e de interdependentes (filiais) produtos resultantes do abate (carnes "in natura") para comercialização. Tendo em vista ter optado pelo crédito de 7% (sete por cento) sobre o valor de suas operações de saídas de produtos resultantes do abate em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, previsto no artigo 372 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, indaga sobre a possibilidade de se creditar do valor do ICMS que onera as entradas de material de embalagem, de material auxiliar, de serviços e outros que agregam o produto final (carnes "in natura" adquiridas ou recebidas para comercialização).

2. Disciplinava o artigo 372 do RICMS/00 que o estabelecimento de frigorífico que realizasse o abate de gado bovino ou suíno, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, poderia optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate dessas espécies de gado, exceto de couro, de pele e dos produtos deles resultantes, ainda que submetidos a outros processos industriais. Acrescentava, ainda, o seu § 1º, que o crédito correspondente ao percentual referido no "caput" seria feito sem prejuízo daquele relativo à entrada de:

a) gado bovino ou suíno em pé, originário de outro Estado, ou daquele recebido em transferência de estabelecimento rural de produtor;

b) produtos resultantes do abate de gado bovino ou suíno, independentemente da origem;

c) energia elétrica ou óleo combustível utilizados no processo industrial.

3. Essa norma regulamentar, como se vê, era de inteligência clara quando determinava que, para que o estabelecimento de frigorífico optasse pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída de produtos resultantes do abate dessas espécies de gado, ainda que submetidos a outros processos industriais, ficava vedado o aproveitamento de quaisquer créditos, exceto daqueles relacionados em seu § 1º. Dessa forma, o valor do ICMS que onerava a entrada de embalagem e outros, por não se encontrarem citados de forma expressa no referido parágrafo, não geravam direito de crédito.

4. Informamos, contudo, que, por força do artigo 3º, inciso II, do Decreto nº 50.456/2005, o artigo 372 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000 foi revogado, produzindo efeitos para os fatos geradores que ocorreram a partir de 1º de janeiro de 2006.

5. Por outro lado, o mesmo decreto, em seu artigo 2º, inciso II, acrescentou o artigo 18 ao Anexo III do RICMS/00, com a seguinte redação:

"Artigo 18 (CARNE/PRODUTOS DO ABATE EM FRIGORÍFICO PAULISTA) – Nas saídas de carne e produto comestível resultante do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, fresco, resfriado, congelado, salgado, seco, temperado ou defumado para conservação, desde que não enlatado ou cozido, promovidas por estabelecimento abatedor que efetue o abate neste Estado, este estabelecimento poderá creditar-se da importância equivalente a 7% (sete por cento) sobre o valor de sua saída em substituição ao aproveitamento de quaisquer outros créditos.

(...)

§ 3º - O crédito correspondente ao percentual referido no ‘caput’ poderá ser feito sem prejuízo daquele relativo à entrada de gado bovino ou suíno em pé, em operação interestadual.".

6. Pelo que se depreende da leitura atenta do texto acima transcrito, vigente a partir de 1º de janeiro de 2006, para que seja feita a opção pelo referido crédito em detrimento aos demais, admite-se apenas aquele relativo à entrada de gado suíno ou bovino em pé, resultante de operação interestadual. Assim, nessa nova sistemática, o direito aos créditos pretendidos pela Consulente também resta negado.

SÉRGIO BEZERRA DE MELO - Consultor Tributário. De acordo. FERNANDO BATLOUNI MENDRONI - Consultor Tributário Chefe – 2ª ACT – Substituto. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Diretora Adjunta da Consultoria Tributária – Substituta.


RCT - 624/05 - Indústria e comércio de motores e de moto-redutores
Resposta à Consulta 624/05, de 31-01-06

1. A Consulente, do ramo de indústria e comércio de motores e de moto-redutores, relata, também, prestar serviços de assistência técnica, manutenção e reparos nos equipamentos que comercializa, por meio de sua matriz e filiais, não sendo incomum a substituição de peças. Nesse caso, age da seguinte forma:

1.1. "a Consulente cobra de seu cliente pelos serviços prestados e pela peça nova instalada em substituição à outra, defeituosa ou deteriorada";

1.2. "as peças defeituosas ou deterioradas, dependendo do que tiver sido combinado com o cliente e do estado das peças, às vezes são descartadas, às vezes ficam com o próprio cliente e, em alguns casos, ficam sob a posse da Consulente". Sua dúvida recai sobre esse último item.

2. Citando o artigo 136, I, "a", do RICMS/2000, que trata da emissão de Nota Fiscal na entrada de mercadorias ou bens em estabelecimento de contribuinte, argumenta que "na prática, contudo, essa obrigação é de impossível consecução: na maioria dos casos, a clientela (formada, sobretudo por pessoas jurídicas de porte) tem em foco, exclusivamente, o equipamento consertado. Por vezes, criam-se discussões comerciais acerca da substituição das peças: há clientes que entendem que, se há possibilidade de recuperação de peças substituídas, não poderia haver a troca. Noutros casos, não se chega a consenso sobre o preço da peça substituída. Logo, negam-se a emitir os efeitos fiscais".

3. Em situação análoga, mas relativa à assistência técnica em computadores, há disciplina específica na Portaria CAT-92/2001, o que não acontece relativamente aos produtos fabricados por ela e, em vista disso, "seu procedimento fiscal está involuntariamente falho".

4. Diante disso, indaga se, no seu caso, são aplicáveis as regras constantes do Capítulo II, da Portaria CAT-92/2001 e, se não, qual o procedimento correto a ser adotado e a respectiva base de cálculo e o limite do valor da peça substituída.

5. Preliminarmente, informe-se que deve ser seguido o Capítulo I da Portaria CAT-92, de 3-12-2001, quanto aos procedimentos na substituição de partes e peças (em geral) defeituosas em virtude de garantia, conserto ou manutenção pela assistência técnica, mesmo que seja a própria empresa industrializadora a realizar tal serviço. Nessa situação, alguns passos não são aplicáveis, como é o caso, por exemplo, da remessa da peça defeituosa ao fabricante, uma vez que é o próprio fabricante a realizar o serviço em seu estabelecimento.

6. Assim, com base na Portaria CAT-92/2001, temos que o estabelecimento que recebe bem de consumidor final para proceder a reparos em virtude de garantia, conserto ou manutenção deve emitir, no máximo, quatro NFs:

a) a primeira, para consignar a entrada do bem no seu estabelecimento, sem destaque do imposto, quando o consumidor for pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais (art. 2º, I);

b) a segunda refere-se às peças ou partes substituídas, ou seja, às peças/partes novas que foram colocadas no bem em lugar das peças/partes defeituosas; essa NF deve ter o destaque do imposto (art. 2º, II) e ser emitida em nome do proprietário do bem, conforme a regra geral do artigo 125 do RICMS/2000;

c) a terceira, na saída do bem em retorno ao consumidor, sem destaque do imposto e com menção à NF emitida na entrada ou, se o consumidor for contribuinte do ICMS, a menção da NF recebida dele (art. 2º, III, observado o § 1º);

d) a quarta, em sendo o caso, pela devolução ao fabricante da peça/parte defeituosa que foi retirada do bem, com destaque do imposto e obedecendo aos requisitos do artigo 4º da Portaria em questão.

6.1. Esclareça-se que, nas mesmas circunstâncias, se o bem for remetido por consumidor final contribuinte do ICMS, a operação deverá ser acompanhada de Nota Fiscal e a Consulente poderá, para documentar as operações previstas nas alíneas b) e c) acima, emitir uma única Nota Fiscal, nos termos do artigo 127, § 19 do RICMS/2000.

6.2. Na situação aqui em exame, sendo a própria fabricante (Consulente) quem recebe e realiza o conserto do bem, com troca de peças, e retém, no estabelecimento, a peça defeituosa para análise, o procedimento descrito no item "d" não será aplicado, por não existir a etapa de devolução da peça defeituosa ao fabricante. Assim, há a necessidade de emissão da Nota Fiscal pela Consulente (fabricante) para documentar a entrada dessa peça, que passará a ser de sua propriedade, observado, principalmente o § 1º do artigo 4º da referida portaria, quanto à base de cálculo do imposto, e o artigo 5º da mesmo ordenamento, relativo ao crédito e ao estorno dele.

7. No que tange à prestação de serviços de assistência técnica fora do estabelecimento, com remessa de peças eventualmente utilizadas, esta Consultoria já expendeu o entendimento de que se aplica a esse evento a disciplina constante no artigo 434 do RICMS/2000, referente às operações realizadas fora do estabelecimento, inclusive por meio de veículo, em especial na Resposta à Consulta 42/2003, nos seguintes termos:

"8.1. Por ocasião da saída dos técnicos do estabelecimento da Consulente, munidos das peças que eventualmente poderão utilizar, com destino a clientes localizados neste ou noutros Estados, deverá ser emitida a Nota Fiscal a que se referem o caput e o § 1º do artigo 434, (...), que, desde que esteja de acordo com as condições exigidas nesses dispositivos legais, será suficiente para acompanhar os técnicos com as peças até o estabelecimento de cliente localizado neste Estado ou até os limites deste Estado, no caso de clientes localizados em outras unidades da federação (após a fronteira, a Consulente deverá orientar-se conforme as normas pertinentes do respectivo Estado, correspondentes ao Convênio do Rio de Janeiro, de 16-10-68; e Convênio de 15-12-70 - SINIEF - via de regra, o ICMS é recolhido no primeiro município ou no primeiro posto de fiscalização por onde transitar o veículo).

8.1.1. Essa Nota Fiscal deverá ser emitida sempre em nome da própria Consulente, pois não há previsão legal para emissão das Notas Fiscais em nome dos técnicos, como pretende a Consulente; a alíquota a ser aplicada para o cálculo do imposto será aquela vigente para as operações internas no Estado de São Paulo, tanto no caso de remessa para clientes localizados neste Estado quanto para outros Estados. Ademais, a Consulente deverá valer-se do campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais" (art. 127, VII, "a", do RICMS/2000), para explicar a peculiar situação e afirmar que está procedendo conforme o artigo 434 do RICMS/2000.

8.1.2. Releva notar que, conforme o § 1º do artigo 434, essa Nota Fiscal emitida originalmente na saída da mercadoria deverá conter, entre os demais requisitos, "a indicação dos números e respectivas séries, quando adotadas, dos impressos de Notas Fiscais a serem emitidas por ocasião das entregas", o que pressupõe que os técnicos da Consulente estejam munidos de talonário de Notas Fiscais para a eventualidade de venda. Assim sendo, os técnicos deverão estar habilitados para a emissão dessas Notas. Além disso, nos termos do § 6º do mesmo artigo 434, os técnicos deverão levar também consigo documento comprobatório de seu vínculo com a Consulente.

8.1.3. Ainda com relação aos dados que deverão constar da Nota Fiscal emitida por ocasião da saída dos técnicos, com as peças, do estabelecimento da Consulente, esclarecemos que a Tabela I do Anexo V do RICMS/2000, que traz os códigos fiscais de operações e prestações (CFOPs) a que se refere o artigo 597 do mesmo regulamento, teve sua redação alterada pelo inciso VI do artigo 1º do Decreto 46.966, de 31-07-2002 (DOE 1-08-2002), com efeitos a partir de 1-01-2003. De qualquer forma, o CFOP adequado não é, conforme sugere a Consulente, aquele referente a "Outras saídas ou prestações de serviços não especificadas" (CFOPs 5.99 ou 6.99, na redação anterior, ou CFOPs 5.949 ou 6.949, na versão atual, conforme as operações fossem internas ou interestaduais, respectivamente), mas sim os CFOPs 5.904 (para as operações internas) e 6.904 (para as operações interestaduais), correspondentes a "Remessa para venda fora do estabelecimento" (ou 5.96 e 6.96, na redação anterior).

8.1.4. Quanto à escrituração dessa Nota Fiscal, deverá a Consulente seguir as regras dos itens 1 e 2 do § 1º , bem como alínea "a" do item 5 do § 4º do artigo 434 do RICMS/2000.

8.2. Quando os técnicos constatarem, nos estabelecimentos dos clientes, a necessidade de substituição de alguma peça, deverão, considerando o disposto no subitem 8.1.2. desta resposta, emitir Nota Fiscal de Venda, nos termos do artigo 125, II, do RICMS/2000, nela consignando os CFOPs 5.103 ou 6.103 ("Venda de produção do estabelecimento efetuada fora do estabelecimento"), conforme o estabelecimento do cliente se localize neste ou noutro Estado, respectivamente. As vendas feitas pelo contribuinte paulista no outro Estado, são operações internas naquele Estado, sujeitas à alíquota lá vigente.

8.2.1. Quanto à escrituração das Notas Fiscais emitidas por ocasião das entregas efetuadas neste ou em outro Estado, deverá o Consulente proceder conforme indica o item 4 do § 4º do mesmo artigo 434.

8.3. Quanto ao direito ao crédito do imposto recolhido em outro Estado, a que se refere o § 2º do artigo 434 do RICMS/2000, cabe notar que o valor desse crédito não poderá exceder a diferença entre a quantia resultante da aplicação da alíquota interna vigente em outro Estado sobre o valor total das vendas das peças utilizadas e a importância do tributo devido a este Estado, calculado sobre o mesmo valor à alíquota aplicável às operações interestaduais entre contribuintes (§ 3º do artigo 434 do RICMS/2000). Além disso, deverá ser observado o disposto nos itens 3 e 5 do § 4º do mesmo artigo 434.

8.4. Quando os técnicos retornarem ao estabelecimento da Consulente, relativamente às peças não utilizadas, deverá a Consulente emitir a Nota Fiscal a que se referem o item 1 do § 4º do artigo 434 e a alínea "d" do inciso I do artigo 136 do RICMS/2000, calculando o imposto à alíquota vigente para as operações internas neste Estado.

8.4.1. Nessa Nota Fiscal deverá constar como CFOP 1.904 (operações internas) ou 2.904 (operações interestaduais), correspondentes a "Retorno de remessa para venda fora do estabelecimento" (Tabela I do Anexo V do RICMS/2000).

8.4.2. Quanto à escrituração dessa Nota Fiscal de Entrada, deverá a Consulente observar o item 2 do § 4º do artigo 434 do RICMS/2000.

8.5. Para arquivar os documentos relativos a cada remessa, cumpre lembrar o disposto no § 5º do mesmo artigo 434."

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Diretora Adjunta da Consultoria Tributária – Substituta.


RCT - 803/05 - Provedor de acesso às redes de telecomunicação
Resposta à Consulta 803/05, de 06-02-06

ICMS - Depósito Fechado inscrito como filial de estabelecimento enquadrado no regime tributário simplificado de que trata a Lei n.o 10.086/98 não está sujeito à entrega da Declaração do Simples.

1. A Consulente, provedor de acesso às redes de telecomunicação, informa que usa linhas telefônicas em suas atividades de acesso à internet, bem como para a comunicação de seus clientes das dificuldades encontradas no acesso.

2. Menciona o item II do artigo 1º das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 2000), que dispõe sobre a possibilidade de creditamento do imposto pago no recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo contribuinte, quando da prestação de serviços da mesma natureza.

3. Entendendo que o valor do ICMS destacado na conta telefônica pode ser creditado de seu valor em sua totalidade, pergunta, alternativamente, se tem que efetuar a separação proporcional do valor do imposto referente às atividades executadas para o acesso às redes de internet (cuja saída é tributada) do valor referente ao atendimento telefônico de seus clientes.

4. De início, cumpre-nos informar que, caso a Consulente esteja utilizando a redução de base de cálculo do imposto prevista no artigo 23 do Anexo II do RICMS/2000 (INTERNET-PROVEDOR DE ACESSO), é vedado o aproveitamento de quaisquer créditos, como abaixo é mostrado:

"Artigo 23 - (INTERNET - PROVEDOR DE ACESSO) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação (Lei 6.374/89, art.112). (Redação dada ao art. 23 pelo art. 1º do Decreto 47.584 de 10-01-2003; DOE 11-01-2003; efeitos a partir de 1º-01-2003)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo:

1 - compreende:

a) o provimento de acesso, assim entendido a conexão de usuários à internet, realizada por provedor de acesso;

...

3 - é opcional e sua adoção pelo contribuinte implicará vedação:

a) ao aproveitamento de quaisquer créditos;

b) à utilização de qualquer outro benefício fiscal;

..."

5. Não utilizando a redução da base de cálculo nos termos do artigo supra, a Consulente poderá se creditar do imposto pago quando do recebimento de serviços de comunicação, como disposto no inciso II do artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/2000:

"Artigo 1º (DDTT) - O crédito do imposto com relação à entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação tomados pelo contribuinte, ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2006, somente será efetuado relativamente (Lei Complementar federal 87/96, art. 33, II e IV, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º, com alteração da Lei Complementar 114/02, art. 1º): (Redação dada ao "caput" pelo inciso II do art. 1º do Decreto 47.649 de 14-02-2003; DOE 15-02-2003; efeitos a partir de 1º-01-2003)

...

II - ao recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo contribuinte, quando:

a) tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;

b) de sua utilização resultar operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais."

6. Assim, ressalvado o disposto no item 5 da presente resposta, observa-se ser possível o crédito do imposto referente às atividades executadas para o provimento de acesso às redes de internet (cuja saída é tributada), sendo, porém, vedado o crédito do valor referente ao imposto pago relativamente ao atendimento telefônico de seus clientes.

7. Por fim, recomendamos a leitura do item 6 da Decisão Normativa CAT 01/2001, abaixo transcrito:

"V - DO LAUDO TÉCNICO

6. - no tocante à necessidade ou não de laudo técnico para apropriação do valor do ICMS incidente sobre o total consumido de energia elétrica e do serviço de comunicação, o RICMS não estabelece esse método de quantificação técnica. Nessa situação, poderá o contribuinte munir-se de demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica e do serviço de comunicação utilizado em cada área ou departamento, nos termos atrás expostos, que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo seu próprio pessoal técnico.

Alerte-se que será de exclusiva responsabilidade do contribuinte a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal."

LUIZ GONZAGA DINIZ JÚNIOR - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 41/06 - Associação religiosa sem fins lucrativos
Resposta à Consulta 41/06, de 23-01-06

1. A Consulente informa ser associação religiosa sem fins lucrativos.

2. Sustenta que vem recolhendo aos cofres públicos estaduais, de forma direta e indireta, o ICMS e o IPVA.

3. Entendendo encontrar-se ao abrigo da imunidade constitucional, prevista no artigo 150, VI, "b", e § 4º, da Constituição Federal, aplicável aos "templos de qualquer culto", solicita que esta Consultoria Tributária esclareça se:

a) "A Consulente, por ser uma instituição religiosa, deve estar imune ao ICMS e ao IPVA relativos às mercadorias e serviços adquiridos para uso do templo?"

b) "Como deve ser o procedimento da Consulente para adquirir mercadorias e serviços sem suportar a carga tributária do ICMS? Como deve ser o procedimento da Consulente para se desonerar da carga tributária do IPVA?"

4. Relativamente ao ICMS, esclarecemos que, conforme a competência constitucional estabelecida aos Estados - artigo 155, inciso II - o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação".

5. E, sob a autorização da Lei Maior (artigo 155, § 2º, inciso XII, da CF), o "caput" do artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, com suas alterações, define que contribuinte do ICMS, regra geral, "é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

6. Por outro lado, conforme a imunidade constitucionalmente estabelecida no artigo 150, inciso VI, alínea "b", destacada pela Consulente, é vedado ao Estado, entre outros entes federados, instituir impostos sobre "templos de qualquer culto". No entanto, essa vedação abrange tão-somente "o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais" de tais entidades: templos (§ 4º do artigo 150 da Constituição Federal).

7. Já o ICMS que é incidente sobre a aquisição de uma mercadoria ou um serviço se caracteriza como imposto indireto, e não se enquadra, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Na forma de direito, o contribuinte do imposto estadual, nessa hipótese, não é a Consulente (contribuinte de fato), mas sim a empresa/pessoa que lhe fornece a mercadoria ou lhe presta o serviço, onerando o adquirente ou tomador, que deve pagar o preço correspondente da operação ou prestação no qual está acrescido o ICMS respectivo.

8. Nesse sentido, destaque-se as reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho relativas às instituições de educação e assistência social, cuja imunidade constitucional também está restrita aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços:

"A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes ‘de jure’ ou ‘de facto’. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa". (Sacha Calmon Navarro Coêlho - "Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário", 6ª edição, página 349)

9. Assim, quanto ao ICMS, é de se concluir que não estão amparadas pela imunidade constitucional, referente aos templos de qualquer culto, as aquisições de mercadorias e de serviços de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicação, realizadas pela Consulente.

10. Já no que tange ao IPVA, considerando que este é um imposto incidente sobre o patrimônio, tem-se que, respeitada a exigência do § 4º do artigo 150 da Constituição Federal, a imunidade constitucional pode, em tese, e respeitadas as condições previstas em legislação, ser aplicada aos veículos automotores integrantes do patrimônio da Consulente.

11. Quanto às condições e disciplina observadas para o reconhecimento da imunidade constitucional no que se refere ao IPVA, recomendamos à Consulente, em especial, a leitura da Portaria CAT 56/96, com suas alterações.

FÁBIO ROBERTO CORRÊA CASTILHO - Consultor Tributário. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3 ACT – Substituto. CRISTIANE REDIS CARVALHO. Diretora Adjunta da Consultoria Tributária – Substituta


RCT - 48/06 - Edificações
Resposta à Consulta 48/06, de 13-02-06

1. A Consulente, do ramo de edificações (residenciais, industriais, comerciais e de serviços), relata que adquire material para a manutenção dos terrenos de sua propriedade e dos edifícios de apartamentos já prontos e parcialmente vendidos, tais como "tijolos para construção de muro ao redor de um terreno, cimento para reparo de calçadas, tinta pra pintura de apartamentos prontos a serem vendidos", materiais esses que são entregues diretamente nesses endereços.

2. As Notas Fiscais de aquisição dos materiais é registrada em seu Livro Registro de Entradas, sem crédito do ICMS, ficando indicado na coluna "Observações" o local onde será usado cada material. "Não há que se falar em emissão de NF de saída, uma vez que os materiais são entregues no próprio imóvel".

3. Expõe que, "durante a construção dos edifícios, quando o local se tratava de canteiro de obra, em resposta à consulta nº 334/94, nos foi permitido valer-se do procedimento autorizado na resposta à consulta nº 661/82, ou seja ‘efetuar no final de cada mês no Livro Registro de Entradas um resumo dos valores das entradas destacando-se o total das remessas diretas para as obras, registradas na coluna operações sem crédito do imposto, lançando-se no livro Registro de Saídas".

4. Indaga, ao final, se pode proceder da mesma forma relativamente aos materiais empregados na manutenção de seus terrenos (com potencial para construção) e dos aptos prontos ainda não vendidos.

5. Informe-se, de início, que as normas relativas às operações com construção civil, no âmbito do Estado de São Paulo, se encontram disciplinadas nos artigos 1º a 5º do Anexo XI do RICMS/2000.

6. Quanto à questão proposta, cabe esclarecer que mesmo que os materiais em questão se prestem usualmente para aplicação nas obras por meio das quais a Consulente exerce sua atividade fim; no caso em pauta, tais materiais são empregados na manutenção dos terrenos e apartamentos da própria Consulente e como tal são, na verdade, materiais de uso e consumo.

7. Assim, não há que se falar em Nota Fiscal de saída nem em lançamento de "saída" em contrapartida pela entrada de tais materiais no estabelecimento da Consulente, uma vez que a própria Consulente fará uso desses materiais para manutenção de seus terrenos ou apartamentos, não fazendo parte, esses materiais, de obra que a Consulente realiza em seu dia-a-dia para terceiros.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 611/06 - Venda de produção agropastoril
Resposta à Consulta 611/06, de 20-10-06

1. A Consulente narra que tem por objeto social a venda de produção agropastoril própria e a compra e venda de produção agropastoril de terceiros.

2. Informa que na aquisição de gado em pé procedente de outro Estado, se credita do imposto pago na forma exigida pela legislação, com a utilização do "Certificado de Crédito do ICM – Gado", trazendo como exemplo formulário chancelado pelo Posto Fiscal de sua jurisdição.

3. Ocorre que a Consulente entende se enquadrar no conceito de produtor rural, fazendo jus à disciplina de transferência de crédito descrita no artigo 8º das Disposições Transitórias do Regulamento de ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00, e com redação dada pelo Decreto nº 50.607, publicado em 30 de março de 2006.

4. Com base nesse entendimento, acredita poder transferir seus créditos devidamente comprovados e já homologados para o pagamento da conta de consumo de energia elétrica, bem como para as aquisições de bens e mercadorias, mas narra que foi informada no Posto Fiscal de sua jurisdição sobre a impossibilidade de efetivar a transferência dos créditos, tendo em vista o seu não-enquadramento no conceito de produtor rural.

5. Tendo em vista a divergência de entendimento, questiona: "Está a Consulente, nos termos do seu contrato social, subsumida a hipótese legal (produtor rural)?" e, ainda, "Tem a Consulente o direito de utilizar seu crédito constante do Certificado de crédito de ICMS-Gado para quitar conta de consumo de energia elétrica ou pagar a aquisição de bens e mercadorias?"

6. Para responder o questionamento da Consulente, cabe transcrever o artigo 35-D do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00 e com redação dada pelo Decreto nº 50.928, publicado em 01º de julho de 2006:

Artigo 35-D - Observadas, no que couber, as demais disposições deste capítulo, o produtor de que trata o inciso VI do artigo 4º deverá inscrever seu estabelecimento rural no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes do início de suas atividades, conforme disciplina própria estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

(...)

§ 2º Para fins do disposto neste artigo considera-se produtor rural, o empresário rural, pessoa natural, não equiparado a comerciante ou industrial, que realize profissionalmente atividade agropecuária, de extração e exploração vegetal ou animal, de pesca ou de armador de pesca.

§ 3º O disposto nesta seção aplica-se igualmente à sociedade em comum de produtor rural, assim considerada a sociedade que, cumulativamente:

1 - tenha como sócios apenas pessoas naturais;

2 - não seja inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis; e

3 - realize profissionalmente atividade agropecuária, de extração e/ou exploração vegetal ou animal, de pesca ou de armador de pesca.

(...)

§ 5º - Não estão abrangidos pelas disposições deste artigo, a pessoa ou sociedade que:

(...)

3 - comercialize produtos agropecuários produzidos por terceiros ou recebidos em transferência de estabelecimento localizado em outra unidade da Federação;

4 - promova a compra e venda de bovino ou bufalino, desde que os animais permaneçam em seu poder por prazo inferior a 52 (cinqüenta e dois) dias, quando em regime de confinamento, ou 138 (cento e trinta e oito) dias, nos demais casos.

§ 6º - Não perde a condição de produtor rural, a pessoa ou sociedade que promova a compra e venda de até 10 (dez) cabeças de gado bovino ou bufalino, em prazo inferior aos previstos no item 4 do § 5º, no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano."

7. Depreende-se da leitura do artigo do RICMS anteriormente transcrito que a Consulente não pode ser qualificada como produtor rural, tendo em vista a existência de pessoas jurídicas em sua composição societária, estar inscrita na Junta Comercial do Estado de São Paulo e, ainda, efetuar a comercialização de produtos agropecuários de terceiros, conforme seu próprio relato.

LUÍS FERNANDO DOS SANTOS MARTINELLI - Consultor Tributário. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 607/06 - Fabricante de produtos cosméticos
Resposta à Consulta 607/06, de 05-10-06

1. A Consulente, fabricante de produtos cosméticos e de toucador (shampoos, condicionadores, perfumes e colônias) de uso exclusivamente animal, relata que seus produtos são classificados na posição 3307.30.00 da NBM/SH.

2. Citando o artigo 34, do Anexo II do RICMS/2000, que trata da redução da base de cálculo na saída interna de perfumes, cosméticos e produtos de higiene pessoal realizada pelo fabricante ou atacadista, indaga, com base no inciso IX desse artigo, o seguinte:

2.1. "É correta a classificação dos produtos da Consulente, shampoos, condicionadores, perfumes e colônias de uso exclusivo animal, segundo a NBM/SH na posição 3307.30.00?’

2.2. "Sendo afirmativa a resposta acima, pode a Consulente usufruir o benefício de redução de base de cálculo de que trata o artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000?"

3. Em primeiro lugar, esclarecemos que não cabe a este órgão consultivo pronunciar-se a respeito da classificação de qualquer produto na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado – NBM/SH. A correta classificação fiscal é de competência da Secretaria da Receita Federal e de responsabilidade do contribuinte que, tendo dúvida a respeito, deve dirimi-la através de consulta àquele órgão.

4. Diz o artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000:

"Artigo 34 (PERFUMES, COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna dos produtos adiante indicados, observada a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizada por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento):

....

IX - preparações para barbear (antes, durante ou após), desodorantes corporais, preparações para banhos, depilatórios, outros produtos de perfumaria ou de toucador preparados e outras preparações cosméticas, não especificados nem compreendidos em outras posições; desodorantes de ambientes, preparados, mesmo não perfumados, com ou sem propriedades desinfetantes, 3307;

...."

5. Pela leitura dessa norma, temos claro que os produtos beneficiados com a redução de base de cálculo são aqueles para uso de pessoas – homens e mulheres, daí o "pessoal" contido na norma, e não os de uso animal.

6. Portanto, independentemente de os produtos "de uso exclusivamente animal" fabricados pela Consulente estarem ou não corretamente classificados na posição 3307 da NBM/SH, não é aplicável a redução da base de cálculo a que se refere o artigo 34, IX, do Anexo II do RICMS/2000 a eles, uma vez que não atendem ao objetivo da norma.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 552/06 - Fabricante de produtos alimentícios
Resposta à Consulta 552/06, de 13-09-06

1. A Consulente, fabricante de produtos alimentícios, relata que adquire "matéria-prima, tal como farinha de mandioca e adiciona alguns ingredientes para dar forma ao produto (FAROFA PRONTA DE MANDIOCA)".

2. Informa que comercializa tal produto junto a mercearias e supermercados e entende que "a alíquota de ICMS a ser aplicada para o referido produto é de 18 %, com redução na base de cálculo (...) de forma que a carga tributária corresponda ao percentual final de 12%, conforme artigo 39 do Anexo II, item VI, do (...) RICMS", alegando que "não existe individualidade para o produto referido, sendo que o mesmo pertence à classe dos produtos alimentícios, e que a simples mistura com outros produtos não o descaracteriza".

3. Por fim, descreve a composição da farofa: "farinha de mandioca comum, acrescida de temperos domésticos para dar gosto e sabor, tal como sal, alho, colorau, glutamato monossódico, caldo de carne, pimenta calabresa e pimenta do reino, classificada na posição NBM/SH 1106."

4. Assim, indaga se sua interpretação, quanto à possibilidade de aplicação dessa redução de base de cálculo a que se refere o artigo 39, VI, do Anexo II do RICMS/2000, está correta, "pois o mesmo continua em sua forma original".

5. De início, lembramos que, em outra oportunidade, a Consulente formulou consulta (201/2006), junto a este órgão consultivo, na qual entendia que seria aplicável a esse mesmo produto a isenção a que se refere o artigo 123 do Anexo I do RICMS/2000. Naquela oportunidade, ante as mesmas justificativas que aqui foram dadas, ficou assente que "o produto cuja tributação se questiona não é farinha de mandioca, uma vez que a adição de ingredientes outros o transforma em produto diverso, que é a farofa, não abrangida pela disciplina em questão; a farinha de mandioca é apenas mais um ingrediente da farofa. Dessa forma, nas operações internas com o produto estudado não deve ser aplicada a isenção prevista na legislação aqui tratada".

6. Anteriormente ainda, por meio da consulta 531/2005, a Consulente indagou da aplicabilidade da redução da base de cálculo disciplinada pelo mesmo artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 a diversos produtos que industrializa. Obteve, como resposta, explicações a respeito de como analisar cada produto a fim de verificar a aplicabilidade desse dispositivo:

"4. A verificação da aplicabilidade da redução de base de cálculo do ICMS de que trata o artigo 39 do Anexo II do RICMS/00 se dá mediante sucessivas restrições do seu campo de aplicação, provenientes da leitura do caput com seus incisos e parágrafos e de normas complementares. Especialmente, nesse caso, a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH e suas Notas Explicativas.

5. Assim, por exemplo, tratando-se do inciso IV do referido artigo, a operação beneficiada deve ser a saída interna de produto que deve ser "fruta do capítulo 8" da NBM/SH. Ora, o capítulo 8 da NBM/SH compreende não apenas frutas, mas também cascas de cítricos e de melões. Contudo, o benefício fiscal não se aplica a cascas de cítricos e de melões, mas apenas a frutas. Ou seja, não basta a pertinência ao capítulo 8 da NBM/SH, mas é necessário que o produto seja o previsto na norma, que seu destino seja o consumo humano (item 1-a do § 1º) etc."

7. Feitas essas ponderações, conclui-se que apesar de o produto da Consulente estar classificado no código 1106 da NBM/SH, como informa, ele já não é mais uma simples farinha de mandioca (se fosse, estaria isento com base no artigo 123 do Anexo I do RICMS/2000), mas sim produto diverso – farofa, o que o afasta, pois, do benefício da redução da base de cálculo disciplinada no inciso VI do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 ("produtos da indústria de moagem, amidos, féculas e glúten de trigo do capítulo 11"), não sendo possível a aplicação de tal benefício ao produto em questão.

8. Por derradeiro, informamos que a responsabilidade pela classificação do produto perante a NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 548/06 - Cadastro de Contribuintes
Resposta à Consulta 548/06, de 27-09-06

1. A Consulente, "inscrita no CNPJ e no Cadastro de Contribuintes deste Estado como indústria", informa que recebe, de produtores rurais (pessoas físicas) e empresas pecuárias situadas neste e em outros Estados, touros e matrizes, de alta qualidade genética, e vacas hospedeiras comuns (mães de aluguel), para realizar as seguintes atividades:

• coleta de sêmen dos touros, análise da qualidade, envasamento em ampolas (com a dose necessária para uma inseminação artificial certificada pelo Ministério da Agricultura), congelamento e acondicionamento em botijões de nitrogênio;

• coleta de embriões das matrizes, por dois processos:

• submissão de doadoras puras e de elite a um tratamento hormonal para provocar ovulações múltiplas, inseminação (os embriões produzidos são retirados das doadoras de elite e podem ser introduzidos em mães de aluguel ou congelados para uma transferência posterior);

• fertilização e cultivo in vitro dos oócitos, até o estágio de embriões, que serão transferidos com 8 (oito) dias de idade para as vacas comuns.

2. Frisa que "pela alta tecnologia e ambiente adequados envolvidos no processo, ele é executado exclusivamente no interior de seus laboratórios, inexistindo qualquer possibilidade de execução do mesmo fora de seu estabelecimento ou por terceirização".

3. Esclarece que:

• adquire os insumos (ampolas, botijões de nitrogênio, rações, concentrados, suplementos, vacinas, medicamentos e outros) para utilizar na alimentação e cuidados com as vacas comuns e com os touros e matrizes de alta qualidade genética;

• o preço cobrado dos autores da encomenda (produtores rurais e empresas pecuárias) é pelo número de doses de sêmen fornecidas após o processamento e pelas unidades de embriões aptos à transferência ou, ainda, por cada uma das transferências realizadas com as vacas receptoras de prenhez confirmada;

• os autores da encomenda não serão usuários finais do sêmen ou dos embriões, pois: "i) ou vendem o produto encomendado ou ii) o utilizam no aprimoramento genético de seu plantel (etapa intermediária de um processo de produção pecuária); mesmo nesta segunda hipótese, o sêmen ou o embrião não podem ser considerados como bens de ativo imobilizado, mas sim como insumos para produção de touros e vacas de alta qualidade genética (estes sim constituem bens de ativo imobilizado); esse, aliás, é o enquadramento (insumos agropecuários) dado ao sêmen e ao embrião pelo artigo 41 do Anexo I do RICMS/2000";

• não "comercializa sêmen ou embriões, apenas procede à industrialização encomendada, sendo a comercialização realizada pelos produtores rurais ou empresas agropecuárias, autores da encomenda";

• "a atividade realizada em seus laboratórios permite aos pecuaristas acesso à tecnologia de ponta para aprimoramento genético de sua produção pecuária. Assim, por ser um elo intermediário, mas inequivocamente inserto na cadeia de produção rural, entende que, tanto na atividade de coleta e envasamento de sêmen quanto na de produção e implante de embriões que realiza, sujeita-se unicamente à incidência do ICMS, não obstante a previsão constante nos subitens 5.04 e 5.06 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, conforme segue:

‘ 5 - Serviços de medicina e assistência veterinária e congêneres.

(...)

5.04 - Inseminação artificial, fertilização ‘in vitro’ e congêneres.

(...)

5.06 - Coleta de sangue, leite, tecidos, sêmen, órgãos e materiais biológicos de qualquer espécie’".

4. Isso posto, indaga se está correto o seu entendimento, a seguir transcrito:

• "os autores da encomenda não podem ser considerados ‘usuários finais’, à vista do exposto (terceiro tópico do item 3 acima), razão pela qual não seriam aplicáveis as disposições da mencionada Lista de Serviços;

• tanto a atividade de coleta e envasamento de sêmen quanto a de produção e implante de embriões que realiza sujeitam-se à incidência do ICMS, não à do ISS;

• a atividade que exerce é de industrialização por conta de terceiros, prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/00, podendo aplicar essas normas, no caso focalizado, nos moldes da Decisão Normativa CAT n° 1/90.".

5. Esclarecemos que para a caracterização da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, sobre determinado serviço, é necessário, cumulativamente, que ele:

5.1. esteja previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03;

5.2. seja prestado diretamente a usuário final, isto é, que não seja executado em mercadoria destinada a posterior circulação (comercialização, industrialização, produção rural ou distribuição gratuita).

6. Desse modo, está correto o entendimento da Consulente de que as situações relatadas não se enquadram em hipótese de incidência do ISSQN, sujeitando-se à tributação pelo ICMS.

7. Muito embora a coleta e o envasamento de sêmen e a produção e o implante de embriões não tenham características típicas de industrialização e à vista da ausência de dispositivo regulamentar que trate especificamente dessas atividades, considerando que há semelhança com o processo industrial, as operações internas (remetente e destinatário paulistas) poderão ser efetuadas nos termos dos artigos 402 e seguintes do RICMS/00 (Da Industrialização por Conta de Terceiro).

8. Na operação interestadual é recomendável que o Fisco do Estado de origem do encomendante seja consultado a respeito da aplicabilidade das regras relativas à Industrialização por Conta de Terceiro, decorrentes do Convênio AE-15/74 e do Convênio SINIEF de 15/12/70, artigos 42 e 43.

9. Por oportuno, e a título meramente informativo, lembramos que é o artigo 28 do Anexo I do RICMS/00 que isenta do ICMS a operação com embrião ou sêmen congelado ou resfriado de bovino.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 528/06 - Comerciante varejista de peças e acessórios novos para veículos automotores
Resposta à Consulta 528/06, de 11-11-06

1. A Consulente, comerciante varejista de peças e acessórios novos para veículos automotores, enquadrada como microempresa – ME, nos termos da Lei 10.086/98, formula consulta nos seguintes termos:

"Uma microempresa compra de fora do Estado válvulas redutoras de pressão (CF: 8481.10.00), material constante no Anexo I da Resolução nº 04, de 16/01/98, porém tal material é usado pela microempresa na conversão do motor de veículos de passageiros para gás, portanto este material adquirido de fora do Estado é revendido ao consumidor final.

Devido o material em discussão ser parte integrante para que ocorra a conversão do motor, esta ocorrência acontecerá freqüentemente.

A microempresa tem recolhido o diferencial de alíquota, gostaria de saber se na interpretação desta Resolução ela está dispensada de recolher tal diferencial."

2. Em primeiro lugar, esclarecemos que:

2.1. A natureza do Anexo I da Resolução SF-04/98 é taxativa, comportando somente os produtos nele descritos, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH (descrição e código da NBM/SH) na data da publicação daquela norma.

2.2. A responsabilidade pela classificação do produto perante a NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal.

2.3. Para ser possível a aplicação da alíquota de 12% prevista no inciso V do artigo 54 do RICMS/2000 nas operações internas com os produtos constantes no Anexo I da Resolução SF-04/98, esses produtos devem, comprovadamente, ter por finalidade o uso industrial.

3. Dessa forma, para ser considerada essa alíquota de 12% às operações internas, não basta que o produto esteja relacionado, pela descrição e código da NBM/SH, no Anexo I da Resolução SF-04/98, como ocorre com o produto "Válvula redutora de pressão" (item 388), código 8481.10.00 da NBM/SH vigente em 20/01/98, data da publicação dessa Resolução; é indispensável que esse produto se caracterize como um aparelho destinado ao uso industrial, o que certamente não é o caso do produto comercializado pela Consulente, que é uma peça para veículo.

4. Assim, para fins de cálculo a que se refere a alínea "a" do inciso I do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/2000, a alíquota a ser considerada para o produto em estudo é de 18%, com base no artigo 52, I, do RICMS/2000. Por conseqüência, independentemente do Estado de origem do produto, a Consulente terá imposto a pagar relativo às entradas desse produto em seu estabelecimento.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 510/06 - Projetores multimídia e telas de projeção
Resposta à Consulta 510/06, de 11-11-06

1. A Consulente informa comercializar, entres outros produtos, projetores multimídia e telas de projeção e tem, como uma de suas clientes, uma associação - "pessoa jurídica de direito privado de fins não lucrativos, filantrópica educacional e de assistência social com sede em Porto Alegre/RS".

2. Relata que essa associação recentemente "pleiteou a isenção (ou imunidade) do ICMS" sobre as mercadorias que viesse a adquirir "para incorporar a seu ativo imobilizado", com base no artigo 14 do CTN c/c o artigo 150, VI da Constituição Federal de 1988, uma vez que é "possuidora de certificado filantrópico e reconhecida como sendo de utilidade pública municipal, estadual e federal".

3. Aduz, ainda, que:

"Para consubstanciar o pedido de isenção do ICMS a associação (...) enviou à consulente cópia de certidão expedida pela 5ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre atestando que, em ação declaratória proposta pela própria Associação (...) contra o Estado do Rio Grande do Sul, a sentença definitiva lhe fora favorável declarando ‘a inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de mercadorias, bens e equipamentos destinados ao uso e consumo e que compõe o ativo imobilizado da autora e de suas mantidas, com fulcro no artigo 14 do CTN, c/c 150, VI da CF/88’ (trecho extraído da certidão).

Junto vieram cópias de ofícios enviados pelo Juiz de direito daquela Vara Pública para o Secretário da Fazenda Estadual daquele Estado do Rio Grande do Sul e para a Secretaria da Receita Federal (Alfândega Aeroporto Salgado Filho), comunicando da reconhecida inexigibilidade do ICMS, bem como cópia de ofício emitido pelo diretor presidente daquela entidade esclarecendo o mesmo fato."

4. Como, em seu entendimento, essa sentença produz seus efeitos somente em relação ao Fisco Estadual do Rio Grande do Sul, a Consulente indaga:

"1) Está correto o entendimento adotado, de que a sentença judicial em questão não se aplica ao Estado de São Paulo e, portanto, eventual venda de equipamentos feita pela consulente, para aquela associação, deverá ser tributada pelo ICMS pela alíquota normal, prevista para vendas a consumidor final?

2) Caso contrário, qual seria o entendimento correto e como proceder quanto á emissão da nota fiscal em relação ao ICMS que deixaria de ser recolhido?

3) Há, na legislação do ICMS do Estado de São Paulo, previsão de isenção ou não-incidência desse tributo que possa vir a beneficiar a Associação Antonio Vieira sendo ela pessoa jurídica de direito privado, entidade sem fins lucrativos, possuidora de certificado filantrópico e reconhecida como sendo de utilidade pública municipal, estadual e federal?"

5. Esclarecemos que este Órgão Consultivo tem entendido, em análise aos critérios estabelecidos pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c", e § 4º, da Constituição Federal, que esse dispositivo constitucional proíbe, tão-somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali especificadas, entre as quais se encontram as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos.

5.1. A imunidade constitucional referida é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços dessas entidades, como acontece com o Imposto Territorial e Predial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), que recaem sobre o patrimônio, ou com o Imposto de Renda – Pessoa Jurídica, que grava a renda auferida em determinado período. Ressalte-se que, nestes casos, a imunidade será aplicada quando o objeto da obrigação tributária, a ser afastada, estiver necessariamente relacionado com as finalidades essenciais da entidade.

5.2. Já o ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços.

5.3. Nesse sentido, afirmamos que a saída de mercadoria adquirida por essas entidades beneficentes é uma situação fática não favorecida pelas hipóteses de imunidade constitucional ali referidas (ainda que a posteriori essa mercadoria venha a fazer parte do ativo imobilizado da entidade, no momento da saída do estabelecimento vendedor ela é uma mercadoria). Conseqüentemente, nessa operação será exigida a cobrança do ICMS - exceto em relação à operação amparada por isenção, expressamente prevista na legislação tributária desse imposto.

6. Essa interpretação encontra respaldo nas reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho, em sua obra: "Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário", 6ª edição, página 349, manifestadas nos seguintes termos:

"A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes de jure ou de facto. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa. (...)" (n.g.)

7. Por fim, responde-se às questões na ordem em que foram apresentadas:

7.1. Sim, cabendo lembrar que as decisões dos tribunais, de acordo com o artigo 472 do Código de Processo Civil, têm validade apenas entre as partes.

7.2. Prejudicada.

7.3. As hipóteses de isenção estão listadas no Anexo I do RICMS/2000, cabendo aos interessados a devida análise de adequação da situação fática à hipótese da norma.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 496/06 - Fabricação de gelatina
Resposta à Consulta 496/06, de 11-08-06

1. A Consulente expõe e indaga o que segue:

" (...)

1.2 - (...) É empresa regularmente constituída tendo como objetivo social, dentre outros, a fabricação de gelatina (doc. 02).

Durante o processo produtivo (...) utiliza produto denominado ‘membrana polissulfônica’ classificação fiscal nº 84219990, na descrição do capítulo 8421 centrifugadores, incluídos os secadores centrífugos, aparelhos para filtrar ou depurar líquidos ou gases, filtros, conforme se comprova pela cópia da Nota Fiscal (...) de entrada emitida (...) (doc. 03).

Durante o processo industrial para a fabricação de seu produto final, ou seja, a gelatina, (...) utiliza a membrana polissulfônica que tem a função de filtrar com precisão as impurezas da água utilizada no processo produtivo, o que é imprescindível para que o produto final atinja a qualidade almejada.

A membrana polissulfônica referida, necessita ser substituída periodicamente (período maior que 12 meses) para não comprometer o processo produtivo.

A expressão ‘insumo’ conforme leciona o ilustre doutrinador Aliomar Baleeiro ‘(...).’.

1.3 - Por sua vez, a Decisão Normativa CAT-1 de 25/04/2001 dispõe sobre o direito ao crédito referente à aquisição de insumos.

1.4 - Dessa forma, serve a presente para requerer a Vs. Ss. a apreciação da consulta ora formalizada, para o fim de esclarecer a possibilidade sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente à aquisição da membrana polissulfônica, classificação fiscal nº 84219990." (g.n.).

2. Conforme a Decisão Normativa CAT nº 01/2001, a qual já é do seu conhecimento, e de acordo com as normas reguladoras nela citadas, foram estabelecidas as condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas a serem observados pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição, entre outros, de material de uso e consumo.

3. Assim, no que se refere à mercadoria "membrana polissulfônica", arrolada na petição inicial, entendemos que, por não se consumir instantaneamente em processo industrial ou integrar produto cuja saída seja regularmente tributada, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido, não gera, por suas entradas ou aquisições, direito ao crédito pleiteado.

SÉRGIO BEZERRA DE MELO - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 465/06 - Gás Liqüefeito de Petróleo (GLP)
Resposta à Consulta 465/06, de 19-09-06

1. A Consulente declara que exerce a atividade de revenda de Gás Liqüefeito de Petróleo (GLP), efetuando-a exclusivamente a consumidor final. Nesse contexto, entende que o artigo 2º, II, "e", da Lei n.º 10.086, de 19/11/98, na redação dada pelo art. 1º, II, da Lei n.º 12.186, de 05/01/2006, não veda o seu enquadramento no regime tributário simplificado aplicável à Microempresa (ME) e à Empresa de Pequeno Porte (EPP), de que tratam as referidas leis, uma vez que o dispositivo questão refere-se apenas ao transporte de combustíveis ou de solventes, e não à venda dessas mercadorias.

2. Considerando o exposto, indaga se pode optar pelo seu enquadramento regime tributário simplificado aplicável à Microempresa (ME) e à Empresa de Pequeno Porte (EPP).

3. Em resposta, cabe esclarecer que o regime tributário simplificado aplicável à Microempresa (ME) e à Empresa de Pequeno Porte (EPP), de que trata a Lei n.º 10.086, de 19/11/98, com suas alterações posteriores, dentre as quais se incluem aquelas introduzidas por meio da Lei n.º 12.186, de 05/01/2006, está regulamentado no Anexo XX do RICMS/2000, que estabelece a seguinte disciplina para a matéria em questão:

"(...) Artigo 2º - Não se enquadra no conceito de microempresa ou de empresa de pequeno porte previsto no artigo 1º (Lei 10.086/98, art. 2º, na redação da Lei 12.186/06, art. 1º, II): (Redação dada ao artigo 2° pelo inciso II do artigo 1º do Decreto n.º 50.588, de 14-03-2006; DOE de 15-03-2006, produzindo efeitos a partir de 1º-01-2006):

(...)

II - o contribuinte que exerça as seguintes atividades:

(...)

e) operação ou prestação de serviço de transporte de combustíveis ou de solventes, observado o disposto no § 3º;

(...)

§ 3º - Para os efeitos da alínea "e" do inciso II, consideram-se operações ou prestações de serviço de transporte com combustíveis ou solventes aquelas realizadas com derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes. (...)"

4. Portanto, à luz do disposto no artigo 2º, II, "e", e seu § 3º, do Anexo XX do RICMS/2000, a atividade de revenda de Gás Liqüefeito de Petróleo (GLP), ainda que efetuada exclusivamente a consumidor final, não é compatível com o conceito de ME e de EPP, de tal forma que o seu exercício pelo contribuinte o torna inapto quanto à possibilidade de optar pelo seu enquadramento no regime tributário em referência.

5. Diante disso, não está correto o entendimento da Consulente, conforme descrito no item 1 desta Resposta, pois ela, na condição de revendedora de GLP, não pode optar pelo seu enquadramento no regime tributário simplificado em questão, ainda que pratique as respectivas operações de revenda exclusivamente a consumidor final.

ANDRÉ ALFERES DEMOLA - Consultor Tributário. De acordo, CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe - 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária..


RCT - 447/06 - Rações balanceadas
Resposta à Consulta 447/06, de 04-08-06

1. A Consulente informa que:

1.1. opera na "produção de rações balanceadas para animais e na fabricação de produtos alimentícios";

1.2. "por ocasião da saída de seus produtos, estes se encontram amparados pelo benefício fiscal da isenção, da não-incidência nas exportações, ou com alíquotas reduzidas nas operações interestaduais, com manutenção de crédito de ICMS";

1.3. "desta forma, temos a geração de saldo credor, o qual poderá se transformar em crédito acumulado, conforme art. 71, III, do Regulamento do ICMS, decreto 45.490/00";

1.4. "em que pese a possibilidade de o saldo credor da consulente ser passível de transformação em crédito acumulado, segundo disposto no artigo 70 do RICMS, é permitida a transferência de saldo credor para estabelecimentos interdependentes (Art. 70, IV, do RICMS)".

2. Isso posto, indaga: "o saldo credor do ICMS pode ser transferido para estabelecimento interdependente previamente reconhecido pela Secretaria da Fazenda, independentemente de sua transformação em crédito acumulado, de acordo com a previsão expressa no artigo 70 do RICMS?".

3. Informamos que o crédito decorrente das situações do artigo 71 do RICMS/00 diz-se crédito acumulado gerado (artigo 72, I, desse regulamento), não recebendo o mesmo tratamento tributário dispensado a créditos de operações diversas, que configurarem mero saldo credor.

4. Assim, a sua utilização em hipótese diversa da compensação com débitos do imposto necessariamente condiciona-se à previa apropriação, nos termos do artigo 72, II, do RICMS/00, e das normas correlatas da Portaria CAT-53/96 e alterações, e deve ser realizada conforme a sistemática dos artigos 74 e 76 desse regulamento e a referida Portaria, ainda que o contribuinte pretenda transferi-lo a estabelecimento interdependente e que essa também seja uma possibilidade de utilização de mero saldo credor.

5. A referida transferência deve ser precedida de prévio reconhecimento da interdependência pela Secretaria da Fazenda, conforme estabelecido no artigo 73, II e § 1°, do RICMS/00 e na Portaria CAT-53/96.

6. Concluindo, o crédito decorrente de hipótese prevista no artigo 71 do RICMS/00 (crédito acumulado gerado) somente pode ser transferido a estabelecimento de empresa interdependente após ter sido apropriado, ou seja, não pode ser transferido como crédito simples, na previsão do inciso IV do artigo 70 desse regulamento.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo.

MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária Chefe Substituta – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 433/06 - Diagramação e impressão de produtos gráficos
Resposta à Consulta 433/06, de 26-09-06

1. A Consulente informa que:

1.1. "explora as atividades de diagramação e impressão de produtos gráficos";

1.2. confecciona "encartes" cuja finalidade é acompanhar produtos da indústria têxtil com informações técnicas, tais como: composição, medidas, instruções de uso (todos abrigados pelo artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Contribuinte), fotos ilustrativas e dados do fabricante;

1.3. esses impressos são considerados não personalizados, nos termos da Portaria CAT nº 54/81.

2. Isso posto, pergunta se a produção desses "encartes" se enquadra na fruição do diferimento do ICMS, como prescrito no artigo 400-B do RICMS/2000.

3. De início, transcrevemos abaixo o artigo 400-B do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000):

"Artigo 400-B - O lançamento do imposto incidente na saída de impressos em papel e papelcartão promovida pelo estabelecimento que os tiver produzido fica diferido para o momento em que ocorrer a saída do produto ao qual tenham sido integrados ou em cuja comercialização tenham sido utilizados, promovida pelo estabelecimento que os encomendou, localizado neste Estado (Lei 6.374/89, art. 8º, XXIV, e § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I). (Acrescentado o artigo 400-B pelo Decreto 47.778 de 22/04/2003; DOE 23/04/2003; efeitos a partir de 1º/05/2003)

§ 1º - O diferimento previsto neste artigo:

1 - aplica-se apenas a impressos de manual técnico, manual de instrução, rótulo, bula, etiqueta e embalagem, em papel e papelcartão que, mesmo laminados entre si ou a outros suportes celulósicos, destinem-se a integrar o produto ou sejam utilizados na sua comercialização; (Redação dada ao item 1 pelo inciso I do art. 3º do Decreto 48.495 de 13-02-2004; DOE 14-02-2004; efeitos a partir de 14-02-2004)

..."

4. Por seu turno, assim consta no item 5 da Decisão Normativa CAT – 1/2005:

"5. Portanto, para que a saída interna de impressos seja amparada pelo diferimento previsto na norma acima transcrita, devem ser atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

(i) devem ser confeccionados em papel ou papelcartão, mesmo laminados entre si ou a outros suportes celulósicos, inclusive papelão ondulado (gênero do qual o microondulado é espécie);

(ii) aplica-se exclusivamenteaos impressos de manual técnico, manual de instrução, rótulo, bula, etiqueta e embalagem, exceto LPB - liquid packing board ("tetra-pack");

(iii) a saída do estabelecimento que os imprimiu deve ser destinada a estabelecimento paulista, fabricante ou comerciante, autor de sua encomenda;

(iv) devem ser incorporados a produto fabricado pelo estabelecimento autor de sua encomenda ou utilizados na comercialização de produtos por ele revendidos; e:

(v) a saída não pode ter como destino terceiro estabelecimento que intermedie sua venda para estabelecimento industrial ou comercial; "

5. Assim, as saídas internas dos impressos que a Consulente fabrica podem estar amparadas pelo diferimento em apreço se satisfeitas as condições acima elencadas.

LUIZ GONZAGA DINIZ JÚNIOR - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 425/06 - Outros serviços gráficos
Resposta à Consulta 425/06, de 11-08-06

1. A Consulente, que realiza – conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas-Fiscal (CNAE-Fiscal) – "outros serviços gráficos", informa que adquire, com o ICMS "diferido em 33,33% (Art. 400-C do RICMS/SP) de empresa (fabricante) localizada no estado de São Paulo", mercadoria cuja classificação fiscal, segundo a NBM/SH, é "5603.00.99.00". Tal mercadoria é utilizada como matéria-prima na industrialização (beneficiamento) de produto que denomina "forro descartável para apoio de cabeça em poltrona de avião". Tal produto é vendido a empresa aérea situada no Estado de São Paulo.

2. Ante o exposto, indaga se fica diferido, na proporção de 33,33%, o lançamento do imposto incidente nas saídas internas com destino ao estabelecimento de seu cliente, ou se deve ser destacado integralmente o imposto, aplicando-se a alíquota de 18%.

3. Preliminarmente, observamos que o código informado pela Consulente (5603.00.99.00) não consta, atualmente, da classificação da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH. Além disso, a Consulente não dá informações detalhadas sobre o produto que adquire, nem tampouco informa a classificação fiscal do produto que vende, após industrializado. Sendo assim, como premissa para a resposta, consideraremos que o produto vendido pela Consulente a sua cliente (empresa aérea) está enquadrado em alguma das classificações da NBM/SH indicadas no artigo 400-C do RICMS/2000.

4. Observamos ainda, neste sentido, que o enquadramento de um produto no código de classificação fiscal da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal, de forma que, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal de seu domicílio fiscal.

5. A seguir, reproduzimos o citado artigo 400-C do RICMS/2000:

"SEÇÃO XXIII - DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS TÊXTEIS

Acrescentada pelo Decreto 48.042 de 21/08/2003; DOE 22/08/2003; efeitos a partir de 1º/09/2003)

Artigo 400-C - O lançamento do imposto incidente na saída dos produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5001 a 5003, 5101 a 5105, 5201 a 5203, 5301 a 5305, 5505, 5601, 5604, 5607, 5608, 5609, 6305, 6306, 6309 e 6310, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica diferido, na proporção de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor da operação, para o momento em que ocorrer (Lei nº 6.374/89, art. 8º, XXIV, e § 10, na redação da Lei nº 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída, promovida pelo estabelecimento fabricante:

a) para outro Estado;

b) para o exterior;

c) para estabelecimento enquadrado como beneficiário do regime tributário simplificado atribuído à microempresa e empresa de pequeno porte;

d) para consumidor final;

II - sua saída do estabelecimento comercial;

III - a saída de outros produtos não indicados expressamente no "caput" nos quais tenham sido empregados os produtos abrangidos pelo diferimento."

(Grifos nossos).

6. Ressalte-se que, nos incisos I a III do artigo acima transcrito, estão indicados os momentos em que se considera encerrado o diferimento previsto no "caput".

7. Depreendemos, do exposto na consulta, que o produto industrializado pela Consulente (forro descartável para apoio de cabeça em poltrona de avião) será utilizado na prestação de serviço de transporte realizada pela sua cliente (tal mercadoria não será, portanto, objeto de comercialização ou industrialização pela adquirente). A empresa aérea, desse modo, qualifica-se como consumidora final do produto adquirido.

8. Sendo assim, ainda que o produto industrializado pela Consulente esteja enquadrado em qualquer das classificações indicadas no artigo 400-C do RICMS/2000, o lançamento do imposto incidente em suas saídas internas, com destino ao estabelecimento de seu cliente, não se dará ao abrigo do diferimento, tendo em vista que, conforme a alínea "d" do inciso I do citado artigo, o diferimento é encerrado em caso de saída promovida pelo estabelecimento fabricante com destino a consumidor final.

9. Salientamos que configura, igualmente, hipótese de encerramento do diferimento, a saída de produtos não indicados expressamente no "caput" do citado artigo 400-C do Regulamento, nos quais tenham sido empregados os produtos abrangidos pelo diferimento (inciso III do artigo).

FLÁVIA ANSALDI VIEIRA - Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 416/06 - Filé de peito de frango
Resposta à Consulta 416/06, de 28-08-06

1. A Consulente informa produzir filé de peito de frango temperado empanado congelado, que é vendido aos comerciantes varejistas, principalmente supermercados.

2. Relata que, na produção desta mercadoria segue os seguintes procedimentos: "a) a carne congelada de ave (peito) sem osso é descongelada e segue para o tumbler a vácuo para amaciamento e absorção; b) a farinha de milho é triturada até se constituir em pó fino e misturada com os demais ingredientes (tempero); c) é adicionada água à mistura para formação de creme; d) a carne é empanada neste creme e coberta com farinha e d) o filé de peito de frango temperado segue para congelamento".

3. Citando o Convênio ICMS 089/2005, ratificado pelo Decreto 49.921/05, solicita que esta Consultoria Tributária esclareça se a saída interestadual do produto filé de peito de frango temperado empanado congelado está sujeita à tributação de ICMS de 7%.

4. As disposições constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS-89/05 foram acrescentadas ao RICMS/00 (artigo 45 do anexo II) pelo Decreto 50.456/2005, produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2006. A propósito transcrevemos o artigo 45 do Anexo II do RICMS/00:

"Artigo 45 (CARNE) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interestadual de carne e demais produtos comestíveis frescos resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-89/05, cláusula primeira). (Acrescentado ao anexo II o artigo 45 pelo inciso I do artigo 2º do Decreto nº 50.456 , de 29 de dezembro de 2005, DOE 30/12/2006, efeitos para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 2006)."

5. Percebe-se da leitura dos dispositivos legais acima transcritos que a redução de base de cálculo do ICMS se aplica aos produtos resultantes do abate de ave, leporídeo ou gado em estado natural, simplesmente resfriados, congelados salgados, secos ou temperados.

6. Pela descrição do processo de produção do "filé de peito de frango temperado empanado congelado", comercializado pela Consulente, tem-se que este não se configura como produto comestível resultante do abate do gado que esteja em estado natural ou que tenha sofrido simples resfriamento, congelamento, salgamento, secagem ou adição de tempero, mas como produto que sofreu processo de industrialização complexo, inclusive empanamento.

7. Assim, concluímos pela inaplicabilidade da redução de base de cálculo prevista no artigo 45 do Anexo II do RICMS/00 às operações objeto da consulta.

FÁBIO ROBERTO CORRÊA CASTILHO - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 388/06 - Saída de corantes para couro
Resposta à Consulta 388/06, de 02-08-06

1. A Consulente pretende dar saída de corantes para couro, a título de transferência, para sua filial de Novo Hamburgo-RS. Esta, por sua vez, remeterá a mercadoria - "para fins de exportação" - a uma trading company, que internará a mercadoria em um entreposto aduaneiro sob o Regime Aduaneiro de Depósito Alfandegado Certificado - DAC. Entende que:

• "uma vez emitido o CDA – Certificado de Depósito Alfandegado, a mercadoria em questão será considerada exportada para todos os efeitos legais, fiscais e cambiais, não havendo, portanto, a obrigação de recolhimento de ICMS nesta transferência para a filial de Novo Hamburgo";

• "na hipótese dessa mercadoria ser reexportada para o Brasil, terá (...) mantida a não-incidência do ICMS em sua operação de transferência para a sua filial de Novo Hamburgo, para os já citados fins".

2. Pergunta se seu entendimento está correto.

3. Quanto à primeira questão, informamos que o entendimento da Consulente está incorreto, conforme explicado a seguir.

4. Pelo que se pode depreender dos fatos narrados, a Consulente pretende enquadrar a operação praticada como "exportação indireta", que está prevista no artigo 7º, § 1º, item 1, alínea "c", do RICMS/2000. De acordo com esse dispositivo, à saída de mercadoria, com o fim específico de exportação, com destino a outro estabelecimento da mesma empresa, deve ser aplicado o disposto no inciso V do mesmo artigo (não-incidência do imposto na saída de mercadoria com destino ao exterior).

5. Deve-se observar, inicialmente, que o dispositivo citado remete aos artigos 439 a 450 do RICMS, que estabelecem a disciplina da exportação indireta, na qual tanto o remetente quanto a filial estão sujeitos ao cumprimento das obrigações acessórias ali mencionadas. Como se depreende da leitura cuidadosa dos referidos artigos, a mercadoria, tendo saído do estabelecimento do remetente com não-incidência do ICMS, deve ser efetivamente exportada pelo destinatário, o estabelecimento filial; não há previsão para uma nova saída da mercadoria com destino a comercial exportadora.

6. Ressaltamos que os procedimentos consignados nos artigos 439 a 450 do RICMS foram estabelecidos por meio do Convênio ICMS-113/96 e são, portanto, de observância obrigatória por todos os Estados da Federação. Por outro lado, em caso de não-efetivação da exportação pelo destinatário da mercadoria, o ICMS devido na anterior saída para esse estabelecimento é cobrado do estabelecimento remetente (artigo 445 do RICMS).

7. Conclui-se, portanto, que a saída de mercadoria para a filial da Consulente relatada na inicial não se configura como "exportação indireta" (artigo 7º, § 1º, item 1, c.c. artigos 439 a 450, todos do RICMS), havendo a incidência normal do imposto e ficando, assim, prejudicada a segunda questão.

OLGA CORTE BACAYCOA - Consultora Tributária. De acordo. MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária Chefe da 1ª ACT – Substituta. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária .


RCT - 383/06 - Fabricação de cabeçotes
Resposta à Consulta 383/06, de 13-09-06

1. A Consulente informa exercer a atividade de fabricação de cabeçotes (forro descartável) para encosto de cabeça em poltrona de avião, que seu cliente, empresa de transporte aéreo, está localizado no Estado do Rio de Janeiro e que o produto é destinado a uso e consumo por parte do adquirente.

2. Pergunta: "Qual a alíquota de ICMS a ser aplicada nas operações de venda interestadual a esse cliente?"

3. Em resposta, esclarecemos que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN nº 1.600-8, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre prestações de serviço de transporte aéreo de passageiros intermunicipal e interestadual.

4. Isso posto, deve ser observado o que dispõe o caput do artigo 56 do RICMS/00:

Artigo 56 – Aplicam-se as alíquotas internas às operações ou às prestações que destinarem mercadorias ou serviços a pessoa não-contribuinte localizada em outro Estado (Lei 6.374/89, art. 34, §3º, na redação do inciso XVIII do artigo 1º da Lei 10.619/00). (Redação dada ao "caput" pelo inciso I do art. 1º do Decreto 46.295 de 23/11/2001; DOE 24/11/2001; efeitos a partir de 24/11/2001).

5. Assim, considerando a citada decisão do STF que, ao retirar do campo de incidência do ICMS as prestações de serviço de transporte aéreo de passageiros, subsumiu as empresas que o prestam à condição de não-contribuintes desse imposto, a alíquota a ser aplicada pela Consulente nas operações interestaduais que destinem mercadorias a essas empresas é de 18% (dezoito por cento).

GILBERTO NEVES PIMENTA - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 378/06 - Comércio, importação e exportação de produtos alimentícios
Resposta à Consulta 378/06, de 07-07-06

1. A Consulente informa que tem como objeto social o "comércio, importação e exportação de produtos alimentícios em geral, o transporte rodoviário nacional e internacional de cargas em geral, bem como a armazenagem de mercadorias a terceiros".

2. Observa que atualmente adquire mercadorias procedentes de outros Estados (pescados), com carga de ICMS de 12% (doze por cento), e as revende neste Estado, com diferimento do imposto, nos termos do artigo 391 do RICMS/00, de forma que gera crédito acumulado, cujo montante atual é de aproximadamente R$ 550.000,00 (quinhentos e cinqüenta mil reais).

3. Em seguida, declara que pretende realizar também o reacondicionamento ou acondicionamento, em embalagens de apresentação, das mercadorias que comercializa, atividade descrita no inciso IV do artigo 4º do RICMS/00 e no inciso II do artigo 6º do Regulamento do IPI (Decreto nº 4.544/02), e entende que, por conseqüência, seu estabelecimento tornar-se-á também industrial e poderá utilizar créditos acumulados do imposto nas hipóteses previstas no artigo 73, III, "a" e "b", do RICMS/00.

4. A Consulente também manifesta o entendimento de que poderia utilizar créditos acumulados do imposto nas hipóteses previstas no artigo 73, V, do RICMS/00, pois realiza o transporte de suas mercadorias e de mercadorias de outras empresas, (...) por meio de baús frigoríficos de sua propriedade.

5. Ante o exposto, e levando em conta que a maior parte dos créditos acumulados do imposto que detém foram gerados em atividade comercial, a Consulente indaga:

a) Se poderá utilizá-los nas hipóteses do inciso V do artigo 73 do RICMS/00, considerando que realiza a atividade de transporte de mercadorias ;

b) Se poderá utilizá-los nas hipóteses do inciso III do artigo 73 do RICMS/00, quando da ampliação do seu objeto social e início das operações de industrialização, tendo em vista que, a partir de então, seu estabelecimento passaria a ser considerado industrial;

c) Se, a partir do momento em que ampliar seu objeto social, tornando-se também estabelecimento industrial, os créditos acumulados que já constam de seu DCA, ainda que provenientes de operações de comercialização, poderão ser utilizados nas hipóteses do inciso III do artigo 73 do RICMS/00, tendo em vista que seu estabelecimento passaria a ser considerado industrial.

6. Quanto à primeira indagação formulada, ressalvamos, de início, que o fato de constar do objeto social da Consulente a atividade de prestação de serviços de transporte rodoviário não é critério suficiente para considerá-la prestadora de tais serviços, para efeito do disposto no inciso V do artigo 73 do RICMS/00, sendo necessário, para tanto, que ela efetivamente esteja exercendo tal atividade - isto é, realizando, mediante contrato oneroso, o transporte de carga alheia (não podendo, portanto, ser a própria remetente ou destinatária da carga transportada), mediante a regular emissão dos documentos fiscais correspondentes.

7. Assim, desde que seja uma efetiva prestadora de serviços de transporte rodoviário, a Consulente poderá utilizar os créditos acumulados que detém (devidamente apropriados, segundo o artigo 72 do RICMS/00 e as normas correlatas da Portaria CAT-53/96), ainda que não gerados em decorrência da prestação de serviços de transporte, na aquisição das mercadorias indicadas no inciso V do artigo 73 do RICMS/00.

8. Ressaltamos que, de acordo com o dispositivo, caminhão ou chassi com motor desse modo adquiridos devem destinar-se a utilização exclusiva na prestação de serviços de transporte, conforme indicado no item 6 supra, e permanecer integrados no ativo imobilizado do contribuinte pelo prazo mínimo de um ano, sob pena de configurar-se transferência indevida do crédito acumulado, sujeita às penalidades cabíveis, especialmente àquela prevista no artigo 527, II, "f", do RICMS/00.

9. Quanto às indagações seguintes, convém transcrever o disposto no artigo 73, III, do RICMS/00, para respondê-las:

"Artigo 73 - O crédito acumulado poderá ser transferido:

(...)

III - para estabelecimento fornecedor, observado o disposto no § 2º, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, nas operações de compra de:

a) matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos;

b) máquinas, aparelhos e equipamentos industriais para integração no ativo imobilizado;

(...)"

10. Depreende-se da leitura do dispositivo que, no tocante ao pagamento com crédito acumulado, o permissivo regulamentar foi concedido ao estabelecimento industrial fabricante de produtos.

11. Ora, fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, I, "a", do RICMS/00 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alina "c" do mesmo inciso (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b", "d", e "e" (respectivamente beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou reacondicionamento).

12. Desse modo, como a Consulente não fabrica nenhum produto, mas somente passará a acondicionar, em embalagem de apresentação, a mercadoria que comercializa, não poderá adquirir material de embalagem nem material secundário que utiliza nessa atividade mediante transferência de crédito acumulado do imposto.

13. Quanto à aquisição de máquina, aparelho ou equipamento industrial mediante transferência de crédito acumulado do ICMS (devidamente apropriado, segundo o artigo 72 do RICMS/00 e as normas correlatas da Portaria CAT-53/96, ainda que gerado em decorrência de atividade comercial), não responderemos conclusivamente, tendo em vista que a Consulente não informou qual é o produto (descrição e código da NBM/SH) que pretende adquirir e em que finalidade o utilizaria.

14. No entanto, informamos que:

a) Segundo o artigo 73, § 2º, "2" c/c o artigo 54, V, ambos do RICMS/00, somente podem ser adquiridos mediante transferência de crédito acumulado do ICMS as máquinas, aparelhos e equipamentos industriais relacionados no Anexo I da Resolução SF-4/98 e esses produtos devem, desde a sua origem de produção, ter por finalidade o uso industrial;

b) a natureza do citado Anexo I é taxativa, comportando somente os produtos nele descritos, quando classificados nos respectivos códigos da NBM/SH (descrição e código da NBM/SH);

c) as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos (artigo 606 do RICMS/00);

d) a responsabilidade pela classificação do produto na NBM/SH é do contribuinte e a competência é da Secretaria da Receita Federal.

MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 373/06 - Cadastro de Contribuintes do ICMS
Resposta à Consulta 373/06, de 26-06-06

1. O Consulente, herdeiro necessário do espólio de seu pai, aduz que este, há anos, mantinha contrato de parceria rural para o plantio de cana-de-açúcar, cabendo ao parceiro agricultor a responsabilidade pelo preparo da terra, plantio, etc., até a comercialização do produto, e ao parceiro proprietário o direito do recebimento de 20% (vinte por cento) da produção, paga em moeda nacional diretamente pelo parceiro agricultor ou, por conta e ordem deste, pela compradora, que também consta no contrato.

2. Esclarece que:

2.1. com o falecimento de seu pai, a família optou por renovar a parceria, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) de uma propriedade, bem como expandi-la à outra metade e também a uma segunda propriedade, contratos que seguiram o mesmo padrão do primeiro;

2.2. "na semana passada" recebeu um aviso da compradora da cana-de-açúcar solicitando que, com fundamento na Portaria CAT-14/2006, cadastre sua propriedade na Receita Federal e obtenha o CNPJ e que "não será possível a entrada de cana na usina sem este cadastro";

2.3. após ter analisado a citada portaria, depreendeu que somente os contribuintes do ICMS estão obrigados a se inscreverem no cadastro, o que não é o caso do parceiro proprietário que recebe em moeda corrente do país o valor equivalente a 20% da produção;

2.4. no "site" desta Secretaria encontrou a resposta à consulta n° 1.280/1992, "cujo teor em muito se assemelha ao presente caso", que "(...) concluiu pela desobrigação de inscrição do produtor rural no cadastro de contribuintes, sob o fundamento que o mesmo não pretendia realizar operações de circulação de mercadorias (...)".

3. Ante o exposto, pergunta:

3.1. se o parceiro proprietário está obrigado a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS;

3.2. sendo positiva a resposta, qual é a fundamentação legal;

3.3. sendo negativa a resposta, se a obrigação de inscrição, nos termos da Portaria CAT-14/2006, é do parceiro agricultor.

4. Conforme já se manifestou este órgão consultivo na Resposta à Consulta mencionada pela Consulente (n° 1.280/1992), a obrigatoriedade de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do proprietário de imóvel rural objeto de parceria pressupõe necessariamente a prática habitual de operações relativas à circulação de mercadorias, seja em nome próprio, seja em conjunto com o parceiro agricultor.

5. No presente caso, os contratos de parceria estabelecem que o parceiro agricultor cultiva a lavoura, comercializa a cana-de-açúcar e remunera o parceiro proprietário em moeda nacional.

6. Desse modo, o parceiro proprietário do imóvel (que apenas disponibiliza a terra para plantio) não deve inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

7. O parceiro agricultor deve observar o disposto no artigo 3° da Portaria CAT-14/2006, que cuida da situação do produtor rural já inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS na data da publicação dessa portaria (DOE de 11.03.2006).

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor da Consultoria Tributária – Substituto


RCT - 370/06 - Industrialização de partes e peças
Resposta à Consulta 370/06, de 24-07-06

1. A consulta está assim formalizada:

"A Consulente tem como parte de sua atividade a industrialização de partes e peças destinadas à substituição de peças desgastadas no processo de industrialização, complementação e aperfeiçoamento de maquinários constantes do ativo imobilizado, os quais estão envolvidos na produção, que são utilizados para a fabricação de mercadorias para venda, recebendo do ‘autor da encomenda’ matéria-prima (no caso aço) com suspensão do ICMS conforme art. 402 do RICMS/2000.

Considerando os artigos 403 e 428 do RICMS/2000, quando do retorno da mercadoria industrializada ao estabelecimento encomendante, na hipótese de não subseqüente saída, haverá a interrupção do diferimento e da suspensão do ICMS sobre as remessas e sobre seu valor acrescido.

Tem-se no caso exemplificado acima a situação de industrialização de partes e peças que não resultarão em posterior circulação, mas que atuam diretamente na execução de produtos com fins comerciais, isto posto, indagamos sobre o entendimento do fisco em relação à aplicação da legislação vigente referente à industrialização desses tipos de peças, uma vez que fazem parte inerente do processo de produção, se poderemos considerar essa operação com o direito a suspensão e ao diferimento do ICMS.

(...)".

2. Este órgão consultivo, na Resposta à Consulta n° 655/96, de 09/01/2003, que deu origem à Decisão Normativa CAT-2/03, concluiu que, se o autor da encomenda for usuário final da mercadoria industrializada, isto é, se não submetê-la a subseqüente saída, o industrializador deveria tributar o valor total cobrado do autor da encomenda, ou seja, que não poderia aplicar o diferimento do imposto incidente sobre o valor acrescido correspondente aos serviços prestados, previsto no artigo 403 do RICMS/2000.

3. Com a aplicação de tal entendimento à situação exposta na presente consulta, a Consulente:

3.1. pode receber a matéria-prima (aço) remetida pelo autor da encomenda e promover o seu subseqüente retorno com suspensão do imposto, nos termos do artigo 402, caput e item 2 do § 1°, do RICMS/2000;

3.2. calculará e recolherá o imposto sobre o valor total cobrado pela industrialização das partes e peças, conforme definido no § 3° do artigo 402 do RICMS/2000, não se aplicando o diferimento de que trata o artigo 403 desse regulamento.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária Chefe Substituta – 1ª ACT. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 368/06 - Pessoa física não contribuinte do ICMS
Resposta à Consulta 368/06, de 14-07-06

1. A Consulente, pessoa física não contribuinte do ICMS, indaga sobre a incidência do ICMS na importação de veículo automotor para uso próprio que pretende realizar, observando que não o utilizará como instrumento de nenhuma atividade econômica.

2. Expõe seu entendimento no sentido da não-incidência do imposto na operação, observando, em resumo, que:

a) a despeito de a Emenda Constitucional nº 33/2001 haver alterado a redação do artigo 155, § 2º, IX, da Constituição Federal de 1988, não houve modificação da Súmula 660 do Supremo Tribunal Federal, para ressalvar a sua aplicação exclusivamente às operações anteriores à entrada em vigor do dispositivo com a nova redação;

b) "o ICMS conserva ínsita a existência de ‘operações relativas à circulação de mercadorias’; (...) o ICMS continua exigindo a feição mercantil para a sua incidência; (...) o ICMS preserva o princípio da não-cumulatividade como parte se sua matriz", ou seja, entende que, para a incidência do imposto, é necessário que o importador seja contribuinte e que o produto importado destine-se a posterior circulação, para que possa ser aplicado o princípio da não-cumulatividade, o que não se verifica na operação referida;

c) como o STF recentemente decidiu pela não-incidência do IPI na importação de veículo automotor destinado a uso próprio por pessoa física não contribuinte e não empresária, poder-se-ia inferir que aplicará a Súmula 660 às operações realizadas após a entrada em vigor do artigo 155, § 2º, IX, da Constituição Federal de 1988, na redação introduzida pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

3. Em resposta, informamos que esta Consultoria Tributária sempre considerou que havia incidência do ICMS nas importações de mercadorias ou bens do exterior, qualquer que fosse a sua destinação, até a edição da Súmula 660 pelo STF. Entretanto, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 33/2001, entendemos que restou superada a jurisprudência do STF sobre a questão, não restando dúvida de que o ICMS incide sobre todas as importações de mercadoria ou bem do exterior, realizadas após a entrada em vigor da referida Emenda, independentemente da pessoa por quem seja praticada ou da finalidade para a qual a mercadoria ou o bem seja importado.

4. Inicialmente, asseveramos que não procede o argumento de que, como o STF decidiu pela não-incidência do IPI em importação de bem realizada por pessoa física para uso próprio e sem intuito comercial, também se manifestaria pela não-incidência do ICMS em operações similares. Embora o IPI e o ICMS sejam orientados por alguns princípios idênticos e apresentem características semelhantes, são impostos diversos, regidos por normas diversas, e entre aquelas que disciplinam o IPI, não há nenhuma previsão de sua incidência nas referidas importações, como se verifica com o ICMS.

5. Por outro lado, entendemos que a Súmula 660 do STF aplica-se exclusivamente aos fatos geradores praticados anteriormente à entrada em vigor da nova redação do artigo 155, § 2º, IX, da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

6. Lembramos que essa última foi produzida com a observância de todos os requisitos constitucionais exigidos e, até eventual declaração sobre sua inconstitucionalidade pelo órgão competente, com efeito "erga omnes", ela deve ser presumida válida e eficaz e o seu cumprimento obriga às autoridades administrativas, sob pena de responsabilidade funcional.

7. Por fim, julgamos conveniente transcrever parcialmente acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (proferido no processo nº 094405-9/2002), de cujo entendimento partilhamos, que aborda com profundidade todas as questões suscitadas na presente consulta, colacionando a doutrina de eminentes juristas, especialmente no tocante à suposta impossibilidade de incidência do ICMS nas importações de bens realizadas por não contribuintes e sem intuito comercial, em vista da impossibilidade de aplicação do princípio da não-cumulatividade nessas operações:

"(...)

Tal possibilidade de tributação, aliás, objetiva permitir que a incidência do ICMS se dê não só em relação aos produtos nacionais, mas, também, sobre a importação de bens estrangeiros, de forma a não prejudicar o mercado nacional dando condições mais favoráveis ao mercado internacional (in Consultas de contribuintes 155 e 156 da Secretaria de Fazenda do Estado de Minas Gerais).

Sobre o tema, a lição de Hugo de Brito Machado:

"O único ato relativo à circulação de bens diversos de mercadorias que se comporta no âmbito do ICMS é a entrada de bens importados do exterior. A Emenda Constitucional n. 33, de 11.12.2001, alterando a redação do art. 155, § 2º, IX, 'a', da Constituição Federal, superou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da não incidência do imposto sobre a importação de bens por quem não seja contribuinte. Deu mais um passo na descaracterização da natureza desse imposto, admitindo hipótese de incidência fora da atividade mercantil." (in Curso de Direito Tributário, Malheiros, 21.ed., p. 322)

Leandro Paulsen ensina:

"A nova redação da alínea 'a' ampliou a base econômica do ICMS na importação. Agora, alcança não apenas a entrada de mercadoria, mas também de bem. Assim, tem-se que passou a abranger todo e qualquer produto importado do exterior. Ficou claro que qualquer pessoa, física ou jurídica, pode ser contribuinte do ICMS na importação, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, ou seja, mesmo que não seja voltada à atividade industrial ou comercial." (in Direito Tributário: Constituição, Código Tributário e Lei de Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência. 4.ed., Livraria do Advogado, p. 300)

No mesmo sentido, o voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Velloso, verbis:

"O recurso não merece prosperar. Importa perquirir se seria exigível o ICMS, na importação de mercadoria, de importador não contribuinte do tributo, presente a norma do art. 155, § 2º, IX, a, da C.F., redação anterior à EC nº 33/2001.

A exigência não é compatível com a norma constitucional mencionada, pois a operação de importação foi realizada em período anterior à EC 33/2001.

(...)

Esclarece-se, finalmente, que foi preciso a edição da EC nº 33, de 2001, que deu nova redação à alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da C.F., para permitir a cobrança do ICMS, do importador não contribuinte do tributo.

Nego provimento ao agravo." (STF, AgR no AGI n. 342.050-3 SP, julgado em 09-09-2003, Órgão Julgador: 2ª Turma)

Destaco, outrossim, que este Relator não desconhece o fato de que o Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, em 24-09-2003, ou seja, quase dois anos após a edição da EC n. 33/01, aprovou a súmula 660: "Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto".

Ocorre, no entanto, que os julgamentos mais recentes do STF sobre a matéria, como o supracitado, têm limitado a aplicação do verbete n. 660 aos fatos geradores ocorridos antes da EC n. 33/2001; o que demonstra que o tema ainda não está sedimentado na jurisprudência do pretório excelso (obviamente no que toca aos fatos geradores posteriores à EC 33/2001).

A propósito, trago à colação decisão monocrática prolatada pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto:

"DESPACHO: Vistos, etc. Cuida-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, inciso III, alínea "a", da Carta Magna, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O aresto recorrido decidiu pela incidência de ICMS na importação de equipamento por sociedade civil prestadora de serviços médico-hospitalares, tendo em vista que o bem importado se destina à realização de atividade econômica. Sustenta a parte recorrente ofensa aos arts. 154, inciso I, 155, inciso II e § 2º, incisos I e IX, alínea "a", da Constituição Federal. Preliminarmente, com exceção do art. 155, § 2º, incisos I e IX, alínea "a", os demais dispositivos constitucionais invocados no recurso extraordinário não foram objeto de apreciação por parte do acórdão recorrido, nem foram suscitados em sede de embargos de declaração. Assim, carece o recurso do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 desta colenda Corte). Quanto à referida alegação de ofensa ao art. 155, § 2º, inciso IX, alínea "a", da Carta de Outubro, o recurso merece acolhida. É que o Supremo Tribunal Federal, com entendimento anterior à EC 33/2001, concluiu pela não-incidência do ICMS quando se tratasse de bem importado por sociedade civil que não fosse contribuinte deste imposto. Nesse sentido, o RE 185.789, Relator Ministro Maurício Corrêa, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BEM POR SOCIEDADE CIVIL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Importação de aparelho de mamografia por sociedade civil, não contribuinte do tributo. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Inexistência de circulação de mercadoria. Não ocorrência da hipótese de incidência do ICMS. Recurso extraordinário não conhecido." Citem-se, a propósito, os REs 413.229, Relator Ministro Carlos Velloso; 346.856, Relator Ministro Moreira Alves; e 199.554-AgR, Relator Ministro Néri da Silveira. Assim, frente ao art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 09 de junho de 2004. Ministro Carlos Ayres Britto Relator." (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 344.835-8)

De outra perspectiva, questiona-se ainda se o ICMS pode incidir sobre as operações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas que não exerçam atividade comercial.

Tal interpretação tem relação com o princípio constitucional da não-cumulatividade, o qual estabelece que o ICMS é um tributo criado para alcançar a atividade mercantil, recaindo sobre as operações que a caracterizam (CF/88, art. 155, § 2º, I).

Entende-se por não-cumulatividade:

"Efetiva-se a não-cumulatividade no momento da apuração do valor do imposto a ser pago. As entradas de mercadorias e os recebimentos de serviços tributados, de um lado, a ensejarem crédito. De outro, as saídas de mercadorias e as prestações de serviços tributadas a ensejarem débito. Toma-se então o total dos débitos, e dos créditos, em determinado período, subtraindo-se um do outro. O saldo devedor é o valor do imposto a ser pago naquele período. Havendo saldo credor, será este transferido para o período seguinte. Opera-se a compensação entre os créditos e os débitos, recolhendo-se o saldo devedor, quando for o caso, ou transferindo-se para o período seguinte o saldo credor que porventura existir.

(...)

No tema em exame, são empregadas as palavras débito, crédito e compensação com sentido diverso daquele em que as mesmas são usadas em outros setores do Direito, mas existe tal analogia que se pode considerar tal plenamente justificado.

O princípio da não-cumulatividade realmente não cria para o contribuinte um direito de crédito contra o fisco. O denominado crédito do ICMS é apenas um elemento a considerar no cálculo do imposto a ser pago. De mesma forma, a saída das mercadorias não cria, por si mesma, um débito do contribuinte. Só depois de apurado o imposto se pode falar realmente em crédito tributário, crédito do fisco, que é, este sim, um débito do contribuinte.

Não há, todavia, impropriedade no uso das palavras crédito, débito, nem compensação, nesse contexto. Apenas não estão empregadas em certo sentido com o qual geralmente aparecem na linguagem jurídica, mas no sentido com o qual são geralmente usadas em contabilidade.

Poder-se-ia dizer que o valor do imposto a ser pago será o resultado positivo da soma algébrica do montante do imposto relativo às saídas, positivo, com o montante do imposto relativo às entradas, negativo, sendo o resultante negativo transportado para o período da apuração seguinte. Certamente essa forma de dizer não seria melhor do que a adotada." (Hugo de Brito Machado, in Aspectos fundamentais do ICMS, Dialética, 2.ed., p. 138/139).

Nesse diapasão, revelar-se-ia sem cabimento impor à pessoa física ou jurídica a carga tributária decorrente da aquisição de equipamento importado, sem fazer circular o bem na cadeia comercial e sem compensar o imposto pago em eventuais operações posteriores. Em verdade, haveria incidência de forma cumulativa, inclusive, por não ser a pessoa física ou jurídica contribuinte habitual do ICMS.

Este egrégio TJDFT já decidiu:

"PROCESSUAL CIVIL. (...) TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. NÃO CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA.

(...)

Não se mostra descabido o pedido de isenção do ICMS sobre equipamento médico destinado ao ativo fixo da agravada, não havendo na espécie circulação de mercadoria, havendo precedentes do STF no sentido de que a incidência deste imposto na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível quando o importador não for contribuinte do tributo. Da mesma forma, há decisão do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não incide quando se tratar de bem que integra o ativo fixo da empresa e não se destinar à revenda. Recurso improvido." (AGI n°. 2001 00 2 001040-0, 3ª Turma Cível, Rel. Des. Jeronymo de Souza).

Apesar desse entendimento ser de grande valia, tenho não ser ele o mais acertado à luz da Emenda Constitucional n. 33/2001 e da Lei Complementar n. 87/96. Nesse ponto, valho-me da lição de Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis:

"(...) o Supremo Tribunal interpreta a Constituição e as leis. Todavia, as suas interpretações podem ser superadas por leis novas que superam ou alijam seus julgados. E a própria Constituição pode ser alterada com o fito de suplantar os arestos da Corte Suprema através de emendas do Poder Legislativo.

Entre nós, esta porfia entre lei e a sua interpretação judicial é constante. De resto, esta permanente tensão revivifica o Direito, evitando ora a tirania da lei, ora a tirania da interpretação (com força de lei) a cargo do Judiciário.

O caso in examen é exemplo do que afirmamos supra. O art. 155, § 2º, IX, 'a', ostenta redação que manda incidir o ICMS 'sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço'.

A Suprema Corte havia construído tese impeditiva da incidência do ICM na importação sobre 'bens do ativo fixo' e sobre 'bens para consumo próprio do estabelecimento' ao argumento de que tais bens não se coadunariam com o conceito de mercadoria, segundo o Direito Comercial. Destarte, se o imposto era sobre operações relativas a circulação de mercadoria, ditos fatos estavam fora do âmbito de validade material da norma tributária, por não serem mercadorias (coisas móveis vendáveis a atacado e varejo).

O constituinte de 88, por delegação do povo, suplantou o julgado que dispunha de modo contrário. A Lei Complementar nº 87/96 adotou o princípio geral de todos os impostos sobre valores adicionados: (a) tributar todas as importações e (b) não tributar as exportações. E, nesse último caso, fê-lo porque a Constituição Federal de 1988, no inciso XII, § 2º do art. 155, deu ao legislador competência para excluir da incidência dos impostos, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos imunes, mencionados no inciso X, 'a' (isenção heterônoma)."

E prossegue o eminente Jurista:

"Em estudo inédito para Seminários sobre ICMS - LC nº 87/96, organizado pelo repertório IOB de Jurisprudência e sob a coordenação de Fugimi Yamashita, Misabel Derzi, bem explica o fenômeno da tributação na importação de bens por pessoa física, para que se guarde igualdade de tratamento na tributação nas operações internas - já que, a nosso ver, seria um disparate desonerar as importações e onerar as operações dentro do Brasil, colocando em xeque a indústria nacional.

Misabel Derzi, entre tantos argumentos, diz que:

'Há quem considere inadequada a tributação nas importações. Há mesmo que inquine de inconstitucionalidade a Lei Complementar 87/96, na parte em que ela determina a incidência ampla do imposto estadual - ICMS - sobre as operações de importação, promovidas por pessoa física, sem habitualidade e para consumo (art. 4º, parágrafo único, I e II). Estão em jogo os dispositivos da Constituição, especialmente as normas constantes do art. 155, II, e 155, § 2º, IX, 'a'. O primeiro tem redação muito ampla e autoriza os Estados a tributar as importações, em sentido genérico, concedendo-lhes competência para instituir impostos sobre: 'II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.'

Pode-se ver no outro dispositivo (constante do art. 155, § 2º, IX, 'a'), essa a grande questão, uma limitação, restringindo-se a competência estadual à incidência do imposto nas operações de importação, feitas por estabelecimento comercial contribuinte? Pensamos que não.

E conclui que:

'O princípio da não-cumulatividade foi adotado exatamente para que se evitassem interferências indevidas na formação dos preços e distorção na concorrência. Deve-se supor que, sendo as importações livres de impostos no país de origem (exterior), submetem-se elas aos mesmos tributos internos (IPI e ICM), que oneram a produção nacional. O consumidor deve suportar os mesmos tributos, quer adquira a mercadoria estrangeira ou nacional, se estiver em desenvolvimento uma política de integração. A regra adquire ainda maior força no comércio exterior em geral, relativo a mercados não integrados. Assim, um consumidor brasileiro deve pagar os mesmos impostos incidentes sobre os carros nacionais, se preferir importar da Argentina um veículo para uso próprio. A regra é lógica e prevalece no mercado interno, nas operações feitas entre Estados diferentes da Federação brasileira (conf. Art. 155, § 2º, I). (...) Portanto, para afastar regra tão lógica seria necessário, ao contrário, haver norma proibitiva expressa da incidência do ICMS sobre as operações de importação, feitas por particulares, não contribuintes'." (in Curso de Direito Tributário Brasileiro, Forense, 7.ed., p. 409 e 574/575).

Na esteira desse entendimento, pontificam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

"A Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, trouxe uma importante modificação a esse dispositivo da Constituição.

Observamos que o constituinte derivado teve a intenção explícita de contornar o entendimento que o STF firmara sobre a impossibilidade de o ICMS incidir sobre importações efetuadas por pessoas físicas.

Com efeito, antes da promulgação da EC nº 33/2001, o Pleno do Supremo Tribunal Federal havia firmado exegese segundo a qual o texto original dessa alínea 'a' do art. 155, § 2º, inciso IX, da Carta da República, somente se aplicava a estabelecimento comercial, e não à pessoa física que realizasse a importação para seu gozo e fruição. Portanto, antes da EC 33/2001, já se havia firmado jurisprudência pacífica vedando a incidência do ICMS sobre as operações de importação de bens realizadas por pessoa física para uso próprio (RE 203.075; AGRRE - 233935). Esse entendimento, repita-se, anterior à EC nº 33/2001, está expresso na Súmula 660 do STF (Súmula STF 660 - 'Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.').

A partir da EC nº 33/2001, entretanto, não resta qualquer possibilidade de dúvida. O ICMS incide nas operações de importação realizadas por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade dos bens importados. No que respeita ao Estado a que cabe o ICMS, não houve alteração. O ICMS incidente na importação cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço." (in Direito Tributário na Constituição e no STF, Impetus, 8.ed., p. 187/188) (destaque no original).

É certo também que, não havendo disposição expressa em sentido diverso e aplicando-se o princípio da imediatidade eficacial, a Emenda Constitucional n. 33/2001 alcança todos os fatos e normas posteriores à sua edição.

(...)"

MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 366/06 - Fabricante de veículos automotores
Resposta à Consulta 366/06, de 11-09-06

1. A Consulente, fabricante de veículos automotores, possui unidades industriais "no estado de São Paulo e em outro estado", atendendo, a partir dessas unidades, sua rede de concessionárias em todo o Brasil. Informa que:

"Por conveniência da empresa, ao realizar o transporte e entrega de seus produtos para os respectivos destinatários, tem processado o transporte (...) em duas etapas, utilizando empresas transportadoras diferentes para atender cada etapa. Tal transporte seccionado, quando ocorre, é indicado expressamente no campo ‘Dados do Transportador’ da Nota Fiscal (...) e cada transportadora emite um Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC) para o trecho atendido. A prestação de serviço é submetida à regular tributação, aplicando-se o regime adequado às características do transporte que está sendo realizado (...)."

2. Entende, outrossim, que não estão caracterizados, na situação exposta, nem a subcontratação e nem o redespacho de que tratam os artigos 205 e 206 do RICMS, respectivamente, já que a prestação do serviço de transporte é contratada, diretamente pela Consulente, com as duas transportadoras. Deseja saber se seu entendimento está correto.

3. Em resposta, informamos que a Consulente está correta em seu entendimento de não ocorrer, na situação em comento, subcontratação ou redespacho, os quais caracterizam contratos entre transportadoras.

3.1. Ressaltamos que na Nota Fiscal emitida pela Consulente para acobertar a circulação dos veículos automotores até o seu destino, deverá constar no campo "Observações" a informação de que o transporte dos veículos será seccionado, correspondendo a dois trechos distintos, com a identificação da transportadora que prestará o serviço em cada trecho.

3.2. Por outro lado, cada uma das transportadoras deverá emitir um conhecimento de transporte relativo ao trecho no qual prestará o serviço de transporte, totalizando dois conhecimentos de transporte distintos, emitidos em nome da Consulente.

3.3. Deverão ser observadas, no que couberem, as regras dos artigos 266, 317 e 318 do RICMS.

4. Observe-se, ainda, que as obrigações principal e acessórias do ICMS, relativas à prestação de serviço de transporte iniciada no território de outro Estado (de origem da mercadoria) deverão ser cumpridas de acordo com o disposto na legislação daquele Estado.

OLGA CORTE BACAYCOA - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3ª. ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 340/06 - Fabricação de pães, bolos
Resposta à Consulta 340/06, de 24-07-06

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE-fiscal tem como atividade a "fabricação de pães, bolos e equivalentes industrializados", transcreve o disposto no artigo 3º, inciso XIV e § 2º, do Anexo II do Regulamento do ICMS (na redação dada pelo Decreto 50.071/2005), que trata da redução de base de cálculo do imposto para produtos da cesta básica, e explica que é seu entendimento que:

1.1 "nas aquisições de matérias-primas, material de embalagem pode se creditar da totalidade do imposto destacado em Nota Fiscal, independente do percentual, podendo ser estes de 18% ou 12%, não efetuando o estorno no que exceder a 7%";

1.2. "nas aquisições ou transferências de produtos acabados recebidos de outras unidades da federação, para revenda com carga tributária superior a 7%, o contribuinte deverá anular o crédito, de forma que o seu crédito não exceda a 7%".

2. Diante do exposto, indaga se o seu entendimento está correto e, não sendo correto, "como deve proceder nas aquisições de insumos"; "nas aquisições de produtos para revenda"; e "nas transferências de produtos acabados recebidos de outra unidade da federação".

3. Inicialmente, cabe observar que o § 2º do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000 foi alterado pelo Decreto 50.750, de 27 de abril de 2006, cujos efeitos retroagiram a 1º de janeiro de 2006, ficando com a seguinte redação:

"Artigo 3° (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento):

(...)

"§ 2° - No que se refere às mercadorias relacionadas neste artigo:

1 - não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como ao serviço tomado, para integração ou consumo em seu processo de industrialização ou produção rural;

2 - na sua entrada com carga tributária superior a 7% (sete por cento), o contribuinte deverá efetuar a anulação do crédito do imposto de forma que sua parte utilizável não exceda a 7% (sete por cento) do valor da base de cálculo do imposto considerado na entrada da mercadoria."

4. Note-se que os itens 1 e 2 do parágrafo 2º tratam de duas situações diferentes:

• o item 1 refere-se à possibilidade de manutenção integral do crédito, quando da entrada de mercadorias destinadas à industrialização dos produtos arrolados no referido artigo 3º, com o intuito de beneficiar o processo de industrialização dessas mercadorias.

• já o item 2 trata da necessidade de anulação de parte do crédito, quando da entrada das mercadorias relacionadas nos incisos I ao XV do artigo 3º com carga tributária superior a 7% (sete por cento).

5. Considerando que a Consulente não informou quais produtos fabrica e/ou revende, limitando-se apenas a mencionar o código da CNAE-fiscal em que se encontra enquadrada, a presente resposta parte do pressuposto de que tais produtos se restringem aos discriminados no inciso XIV do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000.

6. Nesse sentido, a Consulente, poderá manter integralmente o crédito relativo às entradas de matérias-primas e material de embalagem, bem como dos serviços de transporte a elas relacionados, desde que esses materiais sejam integrados ou consumidos diretamente no processo industrial das mercadorias arroladas no referido inciso XIV do artigo 3º.

6.1. Contudo, as aquisições de embalagens destinadas apenas ao transporte dos produtos relacionados no artigo em análise, bem como os serviços de transporte relativos às entregas do produto vendido a seus clientes, não terão o mesmo tratamento.

7. Em relação ao entendimento reproduzido no subitem 1.2, é importante observar que como a Consulente refere-se a "revenda com carga tributária superior a 7%", aparentemente tais revendas, efetuadas pela Consulente, seriam operações interestaduais. Contudo, essa situação não foi exposta de forma clara, uma vez que a Consulente em nenhum momento relatou que a revenda é para clientes de outras unidades federadas nem, tampouco, trouxe maiores informações acerca de tais operações. Registre-se que, caso tais revendas sejam interestaduais, é necessário que a Consulente informe para quais unidades da federação são enviadas essas mercadorias, se destinadas a contribuintes ou a não-contribuintes e, ainda, quais operações são preponderantes: as internas ou as interestaduais.

7.1. Portanto, como essa situação não foi exposta de forma completa e exata, conforme exigido pelo artigo 513, II, "a", do RICMS/2000, declaramos a ineficácia da presente consulta em relação a ela, nos termos do inciso V do artigo 517 do RICMS/2000.

8. Cabe ressaltar, por fim, que quando da entrada de mercadorias relacionadas no referido artigo 3º, XIV, com carga tributária superior a 7%, para revenda neste Estado (operação interna), somente poderá ser aproveitado o crédito do imposto destacado no documento fiscal até o limite de 7% (sete por cento).

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA - Consultora Tributária. De acordo. JOSÉ LEÔNIDAS BARBOSA PEREIRA - Consultor Tributário Chefe Substituto – 2ª ACT. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 316/06 - Bolos e muffins
Resposta à Consulta 316/06, de 28-09-06

1. A Consulente informa que, dentre os produtos por ela comercializados, classificados na posição 19.05 da NBM/SH, estão "os bolos e muffins que (...) possuem o seguinte código TIPI (tabela de incidência de IPI)":

Descrição Classificação Fiscal

Bolo Sabor Abacaxi 300g 1905.20.90

Bolo Sabor Coco 300g 1905.20.90

Bolo Sabor Laranja 300g 1905.20.90

Bolo Mármore 300g 1905.20.90

Bolo Sabor Limão 300g 1905.20.90

Bolo de Milho 300g 1905.20.90

Bolo de Chocolate 300g 1905.20.90

Muffin Bau Rec Baun c/2 60g 1905.20.90

Muffin Cho Rec Baun c/2 60g 1905.20.90

Muffin Bau Rec Bau c/6 180g 1905.20.90

Muffin Cho Rec Bau c/6 180g 1905.20.90

Bolo Formigueiro 300g 1905.20.90

Bolo Inglês 300g 1905.20.90

Muffin Cho Rec Moran c/2 60g 1905.20.90

Muffin Cho Rec Choc c/2 60g 1905.20.90

Muffin Cho Rec Choc c/6 180g 1905.20.90

Muffin Cho Rec Mor c/6 180g 1905.20.90

Bolo Sabor Baunilha 300g 1905.20.90

1.1 Esclarece que os "muffins são pequenos bolos, fabricados pela Consulente, em formato circular recheados nos sabores chocolate, morango e baunilha".

2. Informa, ainda, que "em consulta formulada (...) à Secretaria da Receita Federal (...) esta se pronunciou classificando os bolos e muffins na mesma categoria dos pães de especiarias, ou seja, na posição 19.05.20.90, por se identificar como um tipo de pão, sendo esta uma classificação genérica".

3. Diante do exposto, questiona:

"1- O Estado de São Paulo, sobre os produtos destacados, adota a mesma classificação fiscal de mercadorias utilizadas pela Secretaria da Receita Federal, ou seja, posição 19.05.20.90?

2- Sendo o entendimento da Fazenda Pública Estadual diferente da Fazenda Nacional, em qual classificação o Estado de São Paulo colocaria os produtos bolos e muffins elencados na tabela acima?

3- Os produtos destacados na tabela acima podem aproveitar dos benefícios concedidos pelo art. 3º do Decreto n. 50.071/2005, ficando reduzida a base de cálculo de forma que resulte no percentual de 7% (sete por cento)?"

4. Conforme posição reiterada desta Consultoria Tributária, a classificação de produtos na Nomenclatura Brasileira - Sistema Harmonizado – NBM/SH é de responsabilidade do Contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal, razão pela qual não cabe a este Órgão pronunciar-se quanto ao assunto. Ficam, portanto, prejudicadas as duas primeiras questões apresentadas no item precedente.

5. Quanto à terceira questão, necessário esclarecer à Consulente que o artigo 3º a que se refere pertence ao Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, sendo que o Decreto nº 50.071, de 30/09/2005, por ela citado, apenas deu-lhe nova redação, por meio de seu artigo 1º.

6. Referido artigo 3º, caput e inciso XIV, concede redução de base de cálculo do imposto incidente sobre as operações internas envolvendo "pão de forma, pão de especiarias, sem adição de frutas e chocolate e nem recobertos, e pão tipo bisnaga, classificados, respectivamente, nos códigos 1905.90.10, 1905.20.90 e 1905.90.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH", de modo que a carga tributária resulte no percentual de 7%.

7. Relativamente ao assunto "enquadramento do produto bolo como pão de especiarias, na NBM/SH", esta Consultoria Tributária já manifestou o seu entendimento por meio da resposta à Consulta nº 347/2001, publicada no Boletim Tributário de outubro/2001, da qual transcrevemos o item 5:

"5. Com efeito, em se tratando de produtos que a legislação tributária a eles se refere, indicando, além da denominação genérica, o código de classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH, é mister que se recorra às Notas Explicativas do Sistema Harmonizado – NESH para o confronto entre o produto a que a lei se refere e aquele outro, objeto de análise (bolo, inclusive recheado).

5.1. Desse modo, a nota explicativa da NESH ao tratar do produto denominado pão de especiarias (código 1905.20 NBM/SH) o descreve como "um produto poroso, geralmente de consistência elástica, feito de farinha de centeio ou de trigo, edulcorante (por exemplo, mel, glicose, açúcar invertido ou melaço purificado), especiarias ou aromatizantes, contendo, por vezes, também, gema de ovos ou frutas. Determinados tipos de pão de especiarias apresentam-se recobertos de chocolate ou de uma cobertura cristalizada, obtida a partir de preparações de gorduras e cacau. Outros tipos de pão de especiarias podem conter açúcar ou ainda apresentam-se recobertos de açúcar". (grifos nossos)

5.2 Em virtude dessas características de porosidade e de consistência, o pão de especiarias não guarda similaridade com os produtos genericamente denominados bolos." (g.n.)

8. Assim, não obstante o informado pela Consulente no item 2 da presente (de que a Secretaria da Receita Federal classificou os seus produtos bolos e muffins no código 1905.20.90 da NBM/SH, relativo ao pão de especiarias), tendo em vista a aplicabilidade da redução de base de cálculo do imposto prevista no artigo 3º, inciso XIV, do Anexo II do RICMS/2000 apenas para os produtos referidos expressamente no dispositivo (por sua descrição e código na NBM/SH), bem como a ausência de identidade entre o pão de especiarias e o produto bolo (categoria em que se enquadra o produto muffin, conforme esclarecimento da Consulente, transcrito no subitem 1.1 da presente), a resposta à terceira pergunta formulada pela Consulente (item 3, "3", da presente), é negativa.

JOSÉ LEÔNIDAS BARBOSA PEREIRA - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 315/06 - Preparação de carnes, banha e produtos de salsicharia
Resposta à Consulta 315/06, de 22-08-06

1. A Consulente, tendo por atividade "a preparação de carnes, banha e produtos de salsicharia não associados ao abate", relata que "produz espetinhos de kafta (carne bovina moída temperada supergelada), que são vendidos aos comerciante varejistas, principalmente supermercados".

2. Descreve o seu processo produtivo, como segue:

(i) "na produção desta mercadoria a consulente mói a carne bovina (sem osso) e a mistura a outros condimentos (água, sal, óleo de soja, farinha de rosca, adinox g-9, noz moscada, pimenta da Jamaica em pó e especiarias)";

(ii) "ao produto final são colocados palitos esterilizados e a seguir é feito o congelamento, resultando no produto pronto para a comercialização";

(iii) "o congelamento a -18°C ocorre em aproximadamente 20 minutos e é qualificado como ‘supergelado’, diferenciado do congelamento tradicional que dura entre 6 a 8 horas, tornando o produto de melhor qualidade".

3. Pergunta:

"A saída interestadual do produto espetinho de kafta, acima descrito, está sujeita à tributação de 7% de ICMS prevista no Convênio ICMS nº 89/05?"

4. As disposições constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS-89/05 foram incorporadas ao Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, por meio do Decreto nº 50.456, de 29/12/05, que acrescentou ao Anexo II do citado regulamento o artigo 45, que ora transcrevemos:

"Artigo 45 (CARNE) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interestadual de carne e demais produtos comestíveis frescos resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-89/05, cláusula primeira). (Acrescentado ao anexo II o artigo 45 pelo inciso I do artigo 2º do Decreto nº 50.456 , de 29 de dezembro de 2005, DOE 30/12/2006, efeitos para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 2006)." (g.n.)

5. Consoante se verifica do relato apresentado (itens 1 e 2 da presente), o produto "espetinho de kafta", fabricado e comercializado pela Consulente, é produto industrializado que tem como insumo, dentre vários outros, carne sem osso submetida a processo de moagem. Logo, tratando-se de produto industrializado, não se confunde com os produtos sujeitos à redução de base de cálculo do imposto prevista no artigo 45 do Anexo II do RICMS/2000, produtos esses resultantes do abate, entre outros, de gado bovino, frescos ou apenas submetidos aos processos especificados (resfriamento, congelamento, salga, secagem ou adição de temperos), com finalidade de conservação.

6. É, portanto, negativa a resposta à pergunta proposta (item 3 da presente).

JOSÉ LEÔNIDAS BARBOSA PEREIRA - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 311/06 - Comércio de veículos novos e usados
Resposta à Consulta 311/06, de 15-08-06

1. O Consulente informa que tem como atividade econômica o comércio de veículos novos e usados, sendo que todos os seus clientes são pessoas físicas.

2. O consulente formula a seguinte indagação sobre a incidência de ICMS na saída de veículo de seu estabelecimento em decorrência de venda, cuja operação de entrada se deu por consignação:

"Está correto o entendimento de que, na venda de um automóvel cuja entrada foi efetuada em consignação, a nota fiscal de venda deverá ser emitida ao amparo da não incidência do ICMS, por não se tratar de venda de automóvel de propriedade da consulente mas, sim, de operação de consignação onde ocorre apenas a intermediação da operação de venda?"

3. Depreende-se da consulta que todos os veículos recebidos em consignação pelo Consulente são usados e pertencem a particulares.

4. De início, deixamos assentado que esta Consultoria Tributária já manifestou o seu entendimento a respeito do assunto em tela, conforme transcrevemos a seguir, ressaltando que o citado "atual item 50" se encontra na lista de serviços sujeitos ao ISS, anexa à Lei Complementar Federal nº. 116, de 2003:

"Intermediação, sabe-se, é a atividade consistente em aproximar duas ou mais pessoas que desejam negociar, mediante remuneração conhecida como corretagem. O vendedor quer vender, mas geralmente não tem o comprador, enquanto este não sabe onde está o vendedor. Ao intermediário que está no negócio e é conhecido como tal, cabe aproximá-los. Esse tipo de atividade, parece-nos fora de dúvida, está compreendida no citado item 31 (atual item 50), de sorte que a pessoa que o exerce sujeita-se ao tributo municipal, e não ao ICMS.

Todavia, parece que a situação reportada na consulta não é exatamente essa. Na verdade, a Consulente não está apenas exercendo a intermediação, porquanto está praticando atos que vão além da mera aproximação de comprador e vendedor. Ainda que não se possa afirmar que esteja fazendo gestões de vendedor (que é atividade completamente diversa da simples aproximação), é fora de dúvida, pelo menos, por quanto declarado, que estoca em seu estabelecimento os veículos entregues pelos vendedores potenciais. ‘Ora, afigura-se incompatível com a prática da intermediação a manutenção de estoques, como aliás, reconheceu unanimemente a Segunda Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas no Processo DRT - 4 - 6658/76, em 24 de outubro de 1977. Configurada a existência de estoques formados pelos objetos colocados à venda, desaparece a figura da intermediação. Nestes termos, devemos considerar incorreto o procedimento adotado pela Consulente. Ao dar saída, com destino ao comprador, ao veículo deixado em seu estabelecimento pelo vendedor, ocorre o fato gerador do ICMS, que deve ser pago, mediante a emissão de Nota Fiscal....".

5. Diante do acima exposto, e desde que o Consulente mantenha estoque em seu estabelecimento dos veículos recebidos em consignação dos particulares, a operação subseqüente está submetida à hipótese de incidência do ICMS (artigo 2º, I, do RICMS/2000).

6. O procedimento fiscal a ser adotado na operação é o seguinte:

- Pela entrada do veículo recebido de particular (pessoa física):

Emitir Nota Fiscal pela entrada do veículo no estabelecimento e escriturá-la no livro Registro de Entradas sem direito a crédito, tendo em vista não haver incidência do ICMS nesta operação;

- Por ocasião da venda do veículo:

Emitir Nota Fiscal, com destaque do imposto, aplicando-se, se for o caso, a redução de base de cálculo prevista no artigo 11 do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, sendo aplicável a alíquota do ICMS relativa às operações internas de 18% (dezoito por cento), inclusive nas operações interestaduais realizadas com pessoas físicas não contribuintes do ICMS (artigo 56, do RICMS).

RODRIGO FROTA DA SILVEIRA - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 307/06 - Concessionária de telefonia pública
Resposta à Consulta 307/06, de 02-06-06

1. A consulente informa que "é concessionária de telefonia pública na modalidade de longa distância e transmissão de dados e autorizatária de Serviço de Telefonia Fixa Comutada atuando em todas as Unidades da Federação" e, por questões operacionais e regulatórias, "necessita transferir bens do ativo permanente da companhia entre suas filiais, dentro e fora do Estado de São Paulo".

2. Transcreve o disposto no inciso VI do artigo 2º do RICMS/2000 (que trata da ocorrência do fato gerador na entrada em estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro estado destinada ao ativo permanente), o disposto no § 5º do mesmo artigo (que determina que na hipótese do inciso VI a obrigação do contribuinte consistirá em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual) e o disposto no inciso XIV do artigo 7º (que estabelece que o ICMS não incide sobre a saída de bem do ativo permanente).

3. Expõe a diferença existente entre os termos "não incidência" e "isenção" de acordo com Maria Helena Diniz, e argumenta que, como o legislador utilizou o termo "não incidência", "não há alíquota aplicável para a operação de saída e, por conseguinte, não se pode falar em recolhimento de ICMS a título de ‘diferencial de alíquota’ a ser pago na entrada do bem no estabelecimento do contribuinte simplesmente por que não há alíquotas entre as operações de entrada e saída para que haja uma diferença a ser apurada".

4. Transcreve, ao final, o disposto na Resposta à Consulta 116/98, que trata do diferencial de alíquota quando da entrada de bens do ativo imobilizado, recebido em transferência de outra unidade da federação.

5. Diante do exposto indaga se "está correto o entendimento da Consulente de que não é devido o recolhimento do ICMS a título de diferencial de alíquotas na entrada de bens do ativo permanente originário de outras unidades da Federação haja vista que a operação interna no Estado de São Paulo de transferência destes bens é isenta e, por conseguinte, não há o diferencial e que eventuais recolhimentos teriam sido indevidos?"

6. Em resposta à indagação formulada, informamos que não é cabível o recolhimento de diferencial de alíquota relativamente ao recebimento em transferências interestaduais, de bens do ativo permanente, entre estabelecimentos do mesmo titular. Tal interpretação decorre do fato de, neste Estado, as saídas de bens do ativo permanente estarem amparadas pela não-incidência do imposto (inciso XIV artigo 7º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/2000). Assim, conforme exposto na resposta à consulta 116/98, transcrita pela Consulente, por não haver, neste Estado, "alíquota definida para a operação de saída, tampouco há que se falar em valor a título de diferencial de alíquotas, a ser pago na entrada do bem no estabelecimento da Consulente. Não cabe, portanto, qualquer recolhimento a favor do Estado de São Paulo".

7. Por último, para recuperar valor referente ao imposto indevidamente pago, orientamos a Consulente a requerê-lo administrativamente, no Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, observado o disposto no inciso V do artigo 63 do RICMS/2000 e na Portaria CAT nº 83/91.

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 298/06 - Fabricação, venda, locação, manutenção e reparo de máquinas
Resposta à Consulta 298/06, de 17-05-06

1. A Consulente, que entre outras, exerce a atividade de "fabricação, venda, locação, manutenção e reparo de máquinas, equipamentos, para as indústrias de bebidas e indústrias alimentícias", informa que remete matérias-primas (tais como "barra de aço, chapa de aço, base de alumínio, pino de comando para transportador etc.") para industrialização ("usinagem, polimento, acabamento etc.") em estabelecimento de terceiro, e questiona:

"1. Em relação à remessa de insumos para beneficiamento, é CORRETO emitirmos Nota Fiscal só com o valor de custo, sem a inclusão do imposto (ICMS)?

2. E quanto à totalização da Nota Fiscal de RETORNO, é CORRETO somarmos o valor dos insumos empregados no campo do documento fiscal (VALOR TOTAL DA NOTA)? Mas, tributando apenas o montante dos insumos empregados? Ou devemos apenas informar o valor dos insumos remetidos no campo do documento fiscal (DADOS ADICIONAIS/INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES)?".

2. Apreende-se, do exposto, que os produtos resultantes da industrialização efetuada pelo estabelecimento contratado pela Consulente retornam ao seu estabelecimento prontos para serem comercializados ou para serem empregados na fabricação dos produtos que posteriormente comercializará.

3. Em conformidade com o artigo 402, caput e item 2 do § 1°, do RICMS/00, observado o disposto nos artigos 409 e 410 desse regulamento, a remessa dos insumos e o retorno dos produtos industrializados podem ser efetuados com suspensão do imposto, ou seja, com postergação do lançamento do imposto incidente para etapa ulterior do processo de circulação de mercadoria pelo próprio contribuinte autor da encomenda.

4. Disciplina o artigo 404 do RICMS/00 que na saída de mercadoria em retorno ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, que a tiver remetido nas condições previstas no artigo 402, o estabelecimento industrializador deverá:

I - emitir Nota Fiscal que terá como destinatário o estabelecimento de origem, autor da encomenda, na qual, além dos demais requisitos, constarão:

a) o número, a série e a data da emissão, o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do emitente da Nota Fiscal que acompanhou a mercadoria recebida em seu estabelecimento;

b) o valor da mercadoria recebida para industrialização, o valor das mercadorias empregadas e o valor total cobrado do autor da encomenda;

II - efetuar, na Nota Fiscal que emitir, relativamente ao valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do valor do imposto, ressalvada a aplicação do disposto no artigo 403.

5. Nos termos do mencionado artigo 403, tratando-se de autor da encomenda e industrializador paulistas, ao valor acrescido correspondente:

• Aos serviços prestados, observado o disposto nos citados artigos 409 e 410, aplica-se o diferimento;

• Às mercadorias empregadas (pertencentes ao industrializador) no processo industrial, a tributação é normal (recomenda-se a leitura da Decisão Normativa CAT-2/03).

6. Respondendo diretamente, temos que:

• Uma vez que a operação de remessa para industrialização é tributada pelo ICMS, porém, com seu lançamento suspenso, o montante desse imposto deve estar integrado ao valor das mercadorias;

• No retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento autor da encomenda o valor dos insumos recebidos e incorporados ao produto final, que deve ser igual ao valor dos insumos recebidos para industrialização, deve constar na Nota Fiscal emitida no retorno da industrialização, no quadro "Dados do Produto", com o CFOP 5.902 ou 6.902 - Retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda. Desse modo, o valor das mercadorias recebidas para industrialização será computado no valor total da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento industrializador.

7. Por oportuno, ressaltamos que:

• É permitida a inclusão de operações enquadradas em diferentes códigos fiscais numa mesma Nota Fiscal, hipótese em que estes serão indicados no campo "CFOP" no quadro "Emitente" e no quadro "Dados do Produto", na linha correspondente a cada item após a descrição do produto (§ 19 do artigo 127 do RICMS/00);

• As informações referidas na alínea "a" do inciso I do artigo 404 do RICMS/00 devem constar no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais".

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 288/06 - Comércio atacadista de materiais elétricos para construção
Resposta à Consulta 288/06, de 07-08-06

1. A consulta está assim formalizada:

"Algumas empresas, estabelecidas no Estado de São Paulo, têm procurado a consulente (cuja atividade é o comércio atacadista de materiais elétricos para construção) propondo a terceirização de seus estoques, ou seja, que a consulente mantenha nos almoxarifados destas empresas estoques de mercadorias com quantidades pré-estabelecidas e acordadas entre as partes, destinadas a seus usos e consumos e, no último dia de cada mês, seriam levantadas as quantidades consumidas, quantidades estas que seriam faturadas pela consulente.

Após análise, concluímos que trata-se de operação semelhante à CONSIGNAÇÃO INDUSTRIAL, diferenciando da finalidade, pois trata-se de operação onde a consulente faria as remessas tributadas de mercadorias com preços fixados, em que os faturamentos ocorreriam quando das utilizações destas mercadorias pelos destinatários.

Entendemos que seguindo a previsão dos Artigos 470 a 474 do RICMS-SP/00, apesar das finalidades das mercadorias não serem o consumo no processo industrial, não estaríamos lesando o Fisco, pois estaríamos destacando o ICMS nas Notas Fiscais de Remessas e postergando apenas o faturamento, mas, por outro lado, como não existe tal previsão no RICMS-SP/00, estamos levando à Vossa análise, apreciação e parecer.

(...)".

2. Conforme disposto no artigo 470 do RICMS/00, a sistemática da consignação industrial somente se aplica às operações com mercadorias destinadas a "integração ou consumo em processo industrial", ou seja, operações com insumos industriais (matéria-prima ou material secundário).

3. Desse modo, as operações com mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento não poderão ser objeto da consignação industrial prevista nos artigos 470 e seguintes do RICMS/00.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 281/06 - Produtores de cana- de- açúcar
Resposta à Consulta 281/06, de 15-05-06

1. A Consulente expõe e indaga o que segue:

"1. Os Consulentes são produtores de cana- de- açúcar;

2. Adquiriram no mês de março de 2006 da empresa (..................), (...), 06 (seis) camionetas S10, cabine compacta (...);

3. Referidas camionetas serão utilizadas por funcionários que exercem a supervisão do plantio, tratos culturais e colheita da cana-de-açúcar;

4. Referidos veículos estão contabilizados no Ativo Imobilizado;

Em face do acima exposto, perguntamos:

5. Podem os Consulentes se creditar do ICMS, destacado na Nota Fiscal, na forma do artigo 61 do RICMS", aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000?

2. A matéria em questão encontra-se disposta no subitem 3.3 da Decisão Normativa CAT nº 1/2001, cuja leitura recomendamos, que estabeleceu condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas, a serem observados pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição de bens para o ativo permanente.

3. Na aquisição de tais bens, para que o ICMS incidente sobre a operação de entrada possa ensejar direito ao respectivo crédito, é necessário que tais bens sejam instrumentais, ou seja, participem exclusivamente do processo de produção e/ou comercialização das mercadorias no estabelecimento.

4. Lembramos que é vedado o crédito relativo a bem alheio à atividade do estabelecimento e que, salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal (RICMS/00, artigo 66, I, e Lei Complementar nº 87/96, artigo 20, § 2º).

5. Entende esta Consultoria Tributária que, em atividades agrícolas, são bens instrumentais os veículos tratores, caminhões e utilitários, utilizados para o plantio, colheita e transporte de insumos e mercadorias produzidas, e não aqueles "utilizados por funcionários que exercem a supervisão do plantio, tratos culturais e colheita da cana de açúcar" (g.n.).

6 . Ante o exposto, a Consulente não poderá se creditar do imposto incidente sobre a aquisição dos veículos que menciona, em virtude de os mesmos não estarem sendo utilizados exclusivamente como bens instrumentais, conforme expusemos.

SÉRGIO BEZERRA DE MELO - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 277/06 - Fabricante de equipamentos de pesagem
Resposta à Consulta 277/06, de 07-06-06

1. A Consulente, fabricante de equipamentos de pesagem, reporta-se à cláusula segunda do Protocolo ICM-12/84, que trata da transferência, para contribuintes deste Estado, de crédito acumulado do ICMS detido por contribuinte estabelecido em Minas Gerais, a fim de formular as seguintes indagações sobre essa transferência, observando que ela não é tratada em nenhum outro diploma da legislação tributária paulista, embora esteja disciplinada no Regulamento do ICMS daquele Estado:

a) A Consulente pode receber em transferência créditos do ICMS de clientes estabelecidos em Minas Gerais, detentores de crédito acumulado do imposto, para pagamento nos fornecimentos de máquinas e equipamentos de pesagem, bem como de suas partes e peças em geral, independentemente do destino a ser dado às mercadorias pelos adquirentes ?

b) A Consulente pode apropriar crédito acumulado do imposto recebido em transferência, mesmo nos casos de operação de venda para entrega futura, no mesmo período em que se deu a emissão da nota fiscal de transferência, antes da remessa para entrega efetiva das mercadorias ?

c) A apropriação do crédito acumulado do imposto recebido em transferência, no devido período, pode ser feita pelo seu valor integral transferido ?

d) Quais os procedimentos e obrigações acessórias que devem ser observados pela Consulente ao receber crédito acumulado do ICMS transferido por contribuinte mineiro, nos termos do supracitado Protocolo ?

2. Responderemos às indagações na ordem de sua formulação, sendo conveniente ressaltar que a transferência de crédito abordada na presente consulta encontra-se disciplinada somente no Protocolo ICM-12/84 (ou seja, não há nenhuma outra disposição regulamentando este assunto, além daquelas constantes do referido ato):

a) Sim, desde que sejam observados os procedimentos previstos no Protocolo ICM-12/84, especialmente no "caput" da cláusula terceira (os créditos transferidos não poderão ser utilizados pelo estabelecimento destinatário para abatimento do imposto relativo a períodos anteriores àquele em que ocorreu a emissão da Nota Fiscal relativa à transferência) e na cláusula quarta (que trata dos vistos a serem apostos na Nota Fiscal relativa à transferência pelos fiscos mineiro e paulista).

b) O Protocolo ICM-12/84 não condiciona a apropriação do crédito de ICMS transferido a nenhum aspecto da relação jurídica entre os contribuintes mineiro e paulista subjacente à transferência, tal como o momento de entrega de mercadorias comercializadas entre eles, por exemplo. A única restrição ali estabelecida diz respeito à vedação de utilização do crédito transferido no abatimento do imposto relativo a períodos anteriores ao da emissão da nota fiscal de transferência. Desse modo, conclui-se que, em operação de venda de mercadorias para entrega futura, com pagamento mediante transferência de créditos de ICMS pelo adquirente mineiro, não há óbice a que o contribuinte paulista aproprie o crédito transferido antes da remessa para entrega efetiva das mercadorias.

c) Sim, pois não há nenhuma restrição nesse sentido constante do Protocolo ICM-12/84.

d) Ao receber crédito acumulado de ICMS transferido por contribuinte mineiro, com fundamento no Protocolo ICM-12/84, a Consulente deverá observar tão-somente as regras gerais relativas ao crédito de ICMS constantes dos artigos 59 e seguintes do RICMS editado pelo Decreto nº 45.490/00 e alterações e as próprias disposições do referido Protocolo.

3. Também observamos que o visto aposto pelo fisco paulista na Nota Fiscal de transferência do crédito de ICMS para contribuinte paulista não tem efeito homologatório. Em outras palavras, a validade da transferência do crédito fica condicionada a sua posterior confirmação pelo fisco paulista junto ao fisco mineiro e, caso seja constatada alguma irregularidade, o fisco paulista poderá cancelá-la, exigindo o estorno do crédito eventualmente apropriado pelo contribuinte paulista, com os devidos acréscimos legais.

4. Por outro lado, como esclarecemos no subitem 2.b supra, a transferência do crédito não está vinculada a nenhum aspecto da relação jurídica subjacente entre os contribuintes mineiro e paulista. Desse modo, eventual cancelamento da transferência do crédito pelo fisco paulista não implicará cancelamento da operação comercial correspondente realizada e os contribuintes envolvidos deverão arcar com todos os ônus dela derivados.

MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 269/06 - Industrialização e comercialização de biscoitos, bolachas
Resposta à Consulta 269/06, de 19-05-06

1. A Consulente informa que:

1.1. é pessoa jurídica de direito privado, que tem por objeto social a industrialização e comercialização de biscoitos, bolachas, etc.;

1.2. compra os insumos utilizados em processo industrial em sua fábrica localizada em Marília (SP), dá saída de seus produtos diretamente para seus clientes em operações internas e interestaduais e, também, transfere produtos para sua filial situada em São Bernardo do Campo (SP);

1.3. tal filial funciona como centro de distribuição de seus produtos (recebe, armazena e distribui) para a Grande São Paulo e promove saídas interestaduais para as localidades mais próximas;

1.4 o artigo 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000) prevê a isenção do ICMS nas operações de saída interna de biscoitos e bolachas do tipo "água e sal" , "maizena", "cream craker" e "maria";

1.5. em sendo omisso o dispositivo regulamentar acima citado quanto à manutenção dos créditos do imposto pago, aplicar-se-ia a norma disposta no artigo 67, II do RICMS/2000, que determina o seu estorno.

1.6. o estabelecimento fabril "seria obrigado a estornar os créditos apropriados quando da aquisição dos seus insumos, tanto no que se refere às parcelas das vendas internas quanto às transferências realizadas para sua filial". (g.n.)

1.7. as mercadorias transferidas para a filial são em parte comercializadas para outros estados, ocasião em que são normalmente tributadas. Nesse caso, entende que essa cobrança do imposto tem o mesmo efeito produzido pelo instituto do diferimento, isto é, verifica-se a mera postergação do pagamento do imposto que seria devido na operação pela matriz, para o momento em que se realiza a venda pela filial;

2. Em razão do entendimento exposto no subitem 1.7, a Consulente, por conseqüência, acredita ser possível manter os créditos do ICMS apropriados pela sua matriz, em virtude da compra de insumos utilizados na fabricação de seus produtos, abrangidos pela isenção prevista no artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000, nas hipóteses de transferência para a filial com posterior venda interestadual.

3. Isso posto, pergunta:

3.1. Seu entendimento, expresso no item 1.7 supra, está correto?

3.2. Os cinco anexos destinados a possibilitar o controle dos créditos passíveis de manutenção, desenvolvidos pela Consulente, bastam para comprovar o montante desses créditos?

4. Assim consta da Constituição Federal:

"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – (...)

II –operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

(...)

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;"

5. Por sua vez, assim dispõe o artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000:

"Artigo 121 (TRIGO) - Operações internas com os produtos adiante indicados, desde que classificados nas respectivas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Lei 12.058/05): (Acrescentado pelo Decreto 50.093 de 07-10-2005; DOE 08-10-2005; efeitos a partir de 27-09-2005)

I - trigo em grão, exceto para semeadura, 1001;

II – farinha de trigo , 1101.00;

III - mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, desde que cumulativamente:

a) seja classificada na posição 1 901 .20 da NBM/SH;

b) a presença de farinha de trigo em sua composição seja de, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento);

IV - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da NBM/SH;

V - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da NBM/SH;

VI - biscoitos e bolachas derivados do trigo, dos tipos "cream cracker", "água e sal", "maisena", "maria" e outros de consumo popular, desde que cumulativamente:

a) sejam classificados na posição 1 905.31 da NBM/SH;

b) não sejam adicionados de cacau, recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial."

6. O artigo 66, caput, seu inciso II e § 3º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, que estabelece hipóteses de vedação do crédito, prevê que:

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado :

(...)

II - para integração no produto ou consumo em processo de industrialização ou produção rural de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;

(...)"

§ 3º - Uma vez provado que a mercadoria ou o serviço mencionados neste artigo tenham ficado sujeitos ao imposto por ocasião de posterior operação ou prestação ou, ainda, que tenham sido empregados em processo de industrialização do qual resulte produto cuja saída se sujeite ao imposto, pode o estabelecimento creditar-se do imposto relativo ao serviço tomado ou à respectiva entrada, na proporção quantitativa da operação ou prestação tributadas."

7. O artigo 67, caput, seu inciso II e § 1º, do RICMS/2000, que estabelece hipóteses de estorno do crédito, assim prevê:

"Artigo 67 - Salvo disposição em contrário, o contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento (Lei 6.374/89, arts. 41 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XXI):

(...)

II - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

(...)

§ 1º - Havendo mais de uma operação ou prestação e sendo impossível determinar a qual delas corresponde a mercadoria ou o serviço, o imposto a estornar deverá ser calculado mediante aplicação da alíquota vigente na data do estorno sobre o preço mais recente da aquisição ou do serviço tomado."

8. Conforme entendimento anteriormente expresso por este Órgão Consultivo, quando o contribuinte realizar tanto operações isentas sem manutenção do crédito quanto operações tributadas, a aplicação do artigo 66, II, do RICMS/2000 (vedação do crédito) ou do artigo 67, II, do mesmo regulamento (estorno do crédito) dependerá da predominância do valor de uma ou de outra.

8.1. Assim, se predominar o montante das operações isentas sem manutenção do crédito, a Consulente estará impossibilitada de efetuar o crédito quando da entrada das mercadorias adquiridas, devendo aplicar a regra prevista no § 3º do artigo 66 do RICMS/2000, ora transcrito, quando da realização de operações tributadas.

8.2. Ao contrário, se predominar o valor das operações tributadas, a Consulente poderá efetuar o crédito integral quando da entrada das mercadorias, se admitido pela legislação, devendo aplicar a regra prevista no artigo 67, II e § 1º, do RICMS/2000 quando da saída isenta ou não tributada que realizar.

9. Por derradeiro, não obstante a observação da Consulente de que, nesse caso, a isenção tem o mesmo efeito produzido pelo diferimento, constante do subitem 1.7, esclarecemos que os institutos não se confundem pela semelhança de um de seus efeitos. Assim, devem ser observadas as regras pertinentes à isenção e não ao diferimento.

10. Pelo exposto, o entendimento manifestado pela Consulente no subitem 1.7 está incorreto, restando prejudicada a questão tratada no subitem 3.2.

LUIZ GONZAGA DINIZ JÚNIOR - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 255/06 - Plantio e comercialização de cana-de-açúcar
Resposta à Consulta 255/06, de 10-05-06

1. A Consulente dedica-se à atividade de plantio e comercialização de cana-de-açúcar, vendendo o produto a uma usina paulista. Informa que "adquire máquinas e/ou implementos agrícolas de fornecedores localizados no Estado de São Paulo, cujas operações realizam-se ao abrigo do diferimento do ICMS de que trata o artigo 399 do Regulamento do ICMS ...". Considerando que as saídas internas de cana-de–açúcar de produção paulista estão isentas do ICMS, conforme dispõe o artigo 100 do Anexo I do RICMS (não sendo exigido o estorno do crédito correspondente às entradas), entende que está dispensada do pagamento do ICMS diferido, relativo às máquinas e implementos agrícolas, em virtude do disposto no item 1 do parágrafo único do artigo 429 do mesmo regulamento. Outrossim, tecendo considerações sobre o fato de que o montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (e que no caso em referência, tal base de cálculo seria o próprio valor da operação) pergunta "se poderá fazer a recuperação do crédito do imposto integrante da operação, mediante aplicação da alíquota ... sobre o valor da operação, e escriturá-lo em sua escrita fiscal, nos termos das normas legais pertinentes e, em especial, à luz do princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto".

2. Em resposta, informamos que a Consulente está correta quanto à interpretação do artigo 429 do RICMS: devido ao tratamento tributário das saídas internas de cana-de-açúcar de produção paulista, ora vigente, a Consulente está dispensada do pagamento do ICMS relativo à entrada de máquinas e implementos agrícolas em seu estabelecimento. Não poderá, no entanto creditar-se do imposto relativo a essas mercadorias, exatamente porque o imposto correspondente não foi cobrado nem por este nem por outro Estado, a teor do artigo 59 do RICMS (contrario sensu) e do princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto.

OLGA CORTE BACAYCOA - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 246/06 - Fabricante de peças e acessórios para veículos automotores
Resposta à Consulta 246/06, de 23-08-06

1. A Consulente, fabricante de peças e acessórios para veículos automotores, pergunta se é aplicável às saídas internas de estruturas metálicas para assentos automotivos (posição 9401.90.90 da NBM/SH – partes de assento que não sejam de madeira) a redução de base de cálculo constante do artigo 27, XIII, "a", do Anexo II do RICMS/00, acrescentado pelo Decreto n° 48.112/03.

2. Estabelece o dispositivo citado que:

"Artigo 27 (DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL E AGROPECUÁRIO, PROGRAMA HABITACIONAL E OUTROS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas dos produtos industrializados adiante indicados, realizadas pelo estabelecimento fabricante, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento):

...

VI - segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

a) assentos, 9401, exceto os classificados no código 9401.20.00;".

3. A propósito, convém observar também o disposto no artigo 54, XIII, "a", do RICMS/00, na redação do Decreto n° 45.644/01:

"Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior:

...

XIII - segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, no tocante às saídas:

a) assentos - 9401, exceto os classificados no código 9401.20.00;".

4. A interpretação que se dá a esses dispositivos legais é que a redução de base de cálculo ou a alíquota de 12% é respectivamente aplicável às saídas internas e às operações internas com assentos classificados na posição 9401 da NBM/SH (descrição e classificação fiscal, não comportando, desse modo, assento que for classificado em outra posição nem outro produto classificado na posição 9401).

5. Em conclusão, considerando-se que as estruturas metálicas para assentos automotivos que a Consulente fabrica são "partes de assentos" e não "assentos", e que os dispositivos transcritos somente se referem às saídas internas e às operações internas com assentos classificados na posição 9401 da NBM/SH, não se estendendo às operações internas com as respectivas partes, declaramos que a redução de base de cálculo e a alíquota de que tratam os artigos 27, VI, "a", do Anexo II, e 54, XIII, "a", ambos do RICMS/00, não se aplicam às saídas internas dos produtos fabricados pela Consulente.

6. Como a Consulente já praticou operações em desconformidade com a interpretação dada nesta Resposta, deverá comparecer ao Posto Fiscal a que estiver vinculado a fim de sanear sua situação (artigo 529 do RICMS/00 – denúncia espontânea), no prazo de 30 (trinta) dias.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária Chefe Substituta – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 231/06 - Produção e comercialização de azeites e óleos vegetais
Resposta à Consulta 231/06, de 02-05-06

1. A consulente, que congrega as empresas que se dedicam à produção e comercialização de azeites e óleos vegetais, indaga se ainda se aplicam "os mesmos entendimentos constantes na Consulta nº. 582/1995, no sentido de ocorrer a redução da base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%, nas operações internas com óleo de soja, amendoim e de algodão (antiga lista de produtos instituídos pelo Decreto nº. 33.118/1991), independentemente da destinação, finalidade e uso dado aos produtos"?

2. Inicialmente cabe informar que a Resposta à Consulta nº. 582/95 era válida e perfeita à luz da legislação vigente à época em que foi expedida.

3. Atualmente, a redução de base de cálculo nas operações com óleos vegetais comestíveis está disciplinada no inciso IV do artigo 3º do Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº. 45.490, de 2000, na redação dada pelo Decreto nº. 50.071, de 30/09/2005, que transcrevemos parcialmente a seguir:

"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao art. 3° pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

...

IV - óleos vegetais comestíveis refinados, semi-refinados, em bruto ou degomados, exceto o de oliva, e a embalagem destinada a seu acondicionamento;

...

§ 1° - O benefício previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

2 - as operações, tanto a de aquisição como a de saída, sejam regularmente escrituradas.

§ 2° - No que se refere às mercadorias relacionadas neste artigo (Redação dada pelo Decreto nº. 50.750, de 27/04/2006, com efeitos a partir de 01/01/2006):

1 - não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como ao serviço tomado, para integração ou consumo em seu processo de industrialização ou produção rural;

2 - na sua entrada com carga tributária superior a 7% (sete por cento), o contribuinte deverá efetuar a anulação do crédito do imposto de forma que sua parte utilizável não exceda a 7% (sete por cento) do valor da base de cálculo do imposto considerado na entrada da mercadoria."

4. Em vista da legislação exposta, entendemos que as operações internas com óleos vegetais comestíveis, exceto o óleo de oliva, estão beneficiadas com a redução da base de cálculo do ICMS prevista no artigo 3º do Anexo II do RICMS, desde que atendidas as condições impostas nessa norma, independentemente da destinação e uso a ser dado pelo destinatário desses produtos, haja vista que o dispositivo regulamentar citado não faz qualquer restrição ao uso dos produtos.

RODRIGO FROTA DA SILVEIRA - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária. HENRIQUE SHIGUEMI NAKAGAKI Coordenador da Administração Tributária


RCT - 227/06 - Importação de medicamentos
Resposta à Consulta 227/06, de 24-05-06

1. A Consulente informa importar medicamentos de uso humano para o tratamento de portadores do vírus da AIDS, à base de nevirapina, observando que tal produto, anteriormente classificado no código NCM 3004.90.99, foi reclassificado no código 3004.90.68, conforme consta da TIPI aprovada pelo Decreto Federal nº 2.960/99.

2. Após relatar que, por ocasião do desembaraço aduaneiro do produto, não tem sido admitida a aplicação da isenção prevista no RICMS (citando a "letra ‘f’, § 2º, inciso II, do artigo 2º, do Anexo I"), tendo em vista que o dispositivo regulamentar identifica o produto sob a sua antiga classificação fiscal (3004.90.99) e não sob a atual (3004.90.68), indaga sobre como proceder.

3. Inicialmente, observamos que o artigo 2º do Anexo I do RICMS/00 prevê a isenção do ICMS com relação ao desembaraço aduaneiro dos produtos relacionados em seu § 1º (inciso I) e com relação às saídas internas e interestaduais dos produtos relacionados em seu § 2º (inciso II).

4. Na alínea "f" do item 2 do § 1º do artigo 2º do Anexo I, por sua vez, dentre os fármacos destinados à produção de medicamentos de uso humano para o tratamento de portadores do vírus da AIDS, encontra-se relacionado o fármaco nevirapina, classificado no código 2934.99.99 da NCM, e nas alíneas "g" do item 1 e "f" do item 2 do § 2º do mesmo artigo, encontram-se respectivamente relacionados o fármaco nevirapina, classificado no código 2934.99.99 da NCM, e o medicamento nevirapina, classificado no código 3004.90.99 da NCM.

5. Pode-se, portanto, sintetizar a isenção prevista no artigo 2º do Anexo I do RICMS, com relação às operações com o fármaco e o medicamento nevirapina e as suas duas classificações fiscais, com fundamento no Convênio ICMS-10/02 e alterações, da seguinte forma :

a) Importação (§ 1º do dispositivo) – somente o fármaco nevirapina classificado no código 2934.99.99 da NCM (item 2, alínea "f");

b) Saídas internas e interestaduais (§ 2º) – tanto o fármaco nevirapina classificado no código 2934.99.99 da NCM (item 1, alínea "g"), quanto o medicamento nevirapina classificado no código 3004.90.99 da NCM (item 2, alínea "f").

6. No relato, a Consulente informa que não tem logrado aplicar a isenção do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro do medicamento nevirapina (atualmente) classificado no código 3004.90.68 da NCM, observando que, até o advento da TIPI aprovada pelo Decreto Federal nº 2.960/99, tal produto encontrava-se classificado no código 3004.90.99 da NCM.

7. Entretanto, pelo que pudemos depreender do artigo 2º do Anexo I do RICMS, concluímos que não há previsão de isenção do ICMS relativamente ao desembaraço aduaneiro do medicamento importado pela Consulente (nevirapina, anteriormente classificado no código 3004.90.99 da NCM e reclassificado no código 3004.90.68, conforme o Decreto Federal nº 2.960/99) e que há previsão de isenção tão-somente com relação às saídas internas e interestaduais desse produto, na alínea "f" do item 2 do § 2º do artigo 2º do Anexo I do RICMS (e não no dispositivo equivocadamente citado pela Consulente).

8. Com esse esclarecimento, consideramos respondida a consulta formulada, sendo conveniente ressaltar o disposto no artigo 606 do RICMS/2000: "as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos (Convênio ICMS-117/96)".

9. No caso em tela, por exemplo, a isenção do ICMS prevista na alínea "f" do item 2 do § 2º do artigo 2º do Anexo I do RICMS relativamente às saídas internas e interestaduais do medicamento nevirapina, classificado no código 3004.90.99 da NCM, continua aplicável às mesmas saídas desse mesmo produto, ainda que reclassificado em novo código da NCM, desde que fique comprovada a correspondência entre o código anterior e o atual.

10. Por fim, é importante frisar também que o enquadramento do produto segundo a classificação fiscal da NBM/SH (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal.

MARIA ALICE FORMIGONI - Consultora Tributária. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 223/06 - Empresa de Pequeno Porte
Resposta à Consulta 223/06, de 15-08-06

1. A Consulente, inscrita como Empresa de Pequeno Porte (EPP), "está em dúvida sobre a correta interpretação do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/2000, alterado pela Lei nº 12.186/2006", por sua vez regulamentada pelo Decreto nº 50.588/2006.

2. "A dúvida da Consulente é se, no ‘VALOR DAS OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES’, devem ser incluídas também as mercadorias sujeitas ao Regime de Substituição Tributária, cujo imposto já foi retido na fonte, já que não existe exclusão destes produtos da base de cálculo."

3. Por oportuno, transcreveremos parte do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/00, na redação do Decreto n° 50.588/06, referente ao assunto abordado pela Consulente:

"Artigo 10 - O regime especial de apuração aludido no artigo 8º consiste no pagamento mensal de imposto, calculado da seguinte forma:

(...)

§ 1º - O regime especial de apuração do imposto previsto neste artigo não abrange as situações a seguir indicadas, hipóteses em que o imposto, quando devido, deverá ser pago na conformidade da legislação própria:

(...)

2 - o valor do imposto devido:

a) não retido antecipadamente pelo substituto tributário;

(...)". grifo nosso

4. Da leitura do dispositivo acima reproduzido, temos que os valores correspondentes a operações realizadas com mercadorias sujeitas ao regime jurídico da sujeição passiva por substituição não devem compor a base de cálculo do imposto devido pela Consulente em suas operações próprias, pois esse valor:

4.1. ou já foi retido pelo substituto tributário e, portanto, não é mais um "imposto devido";

4.2. ou não foi retido antecipadamente pelo substituto tributário (nesse caso, deve ser pago "na conformidade da legislação própria", ou seja, pelas regras comuns de tributação e não pelo regime simplificado de que trata a Lei 10.086/98).

5. Desse modo, para fins de apuração do imposto a ser pago por Empresa de Pequeno Porte, na forma do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/00, estão excluídas as operações realizadas com mercadorias sujeitas à retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO Consultora Tributária. De acordo, CRISTIANE REDIS CARVALHO Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT, GUILHERME ALVARENGA PACHECO Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 221/06 - Farinha de Trigo
Resposta à Consulta 221/06, de 29-08-06

1. A Consulente expõe e indaga o que segue:

"II – MATÉRIA OBJETO DA CONSULTA:

A Consulente, cujo Ramo de Atividade é Supermercado que tem também em suas dependências o Ramo de Padaria, solicita esclarecimentos se quando adquirir Farinha de Trigo, classificação fiscal na NBM/SH 1101.00 de outra unidade da federação para comércio ou para produção de produtos derivados dela que serão comercializados em operações internas, portanto ao abrigo da isenção (Artigo 121 do Anexo I do RICMS/2000) poderá se creditar do ICMS destacado nas Notas Fiscais?" (g.n.).

2. Disciplina o artigo 121 do Anexo I do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000:

Artigo 121 (TRIGO) - Operações internas com os produtos adiante indicados, desde que classificados nas respectivas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Lei 12.058/05): (Acrescentado pelo Decreto 50.093 de 07-10-2005; DOE 08-10-2005; efeitos a partir de 27-09-2005)

I - trigo em grão, exceto para semeadura, 1001;

II - farinha de trigo, 1101.00;

III - mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, desde que cumulativamente:

a) seja classificada na posição 1901.20 da NBM/SH;

b) a presença de farinha de trigo em sua composição seja de, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento);

IV - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da NBM/SH;

V - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da NBM/SH;

VI - biscoitos e bolachas derivados do trigo, dos tipos "cream cracker", "água e sal", "maisena", "maria" e outros de consumo popular, desde que cumulativamente:

a) sejam classificados na posição 1905.31 da NBM/SH;

b) não sejam adicionados de cacau, recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial.

3. Uma vez que a Consulente irá comercializar tanto farinha de trigo como os produtos dela derivados, se amparados pela isenção do imposto acima referida, o crédito do valor do ICMS que onera a entrada da farinha de trigo, oriunda de outra unidade da Federação, não lhe é de direito por falta de norma expressa que o assegure.

4. Caso a Consulente venha a comercializar outros produtos dela derivados, tributados pelo imposto, o crédito em discussão pode lhe ser de direito, porém, para a sua apropriação, deverão ser observadas as orientações expressas no Comunicado CAT nº 36/2004 e na Decisão Normativa CAT nº 01/2001.

5. Diante da situação apresentada pela Consulente, que opera tanto com a industrialização e/ou comercialização de produtos isentos como tributados pelo imposto, estabelecidas as hipóteses que definem o direito ao crédito do valor do imposto, informamos a seguir a forma pela qual ele deverá ser efetuado.

6. O artigo 66, caput, em seus incisos II e III, e § 3º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, estabelece hipóteses de vedação do crédito, conforme segue:

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):

(...)

II - para integração no produto ou consumo em processo de industrialização ou produção rural de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;

III – para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüentes não forem tributadas ou forem isentas o imposto

(...)

§ 3º - Uma vez provado que a mercadoria ou o serviço mencionados neste artigo tenham ficado sujeitos ao imposto por ocasião de posterior operação ou prestação ou, ainda, que tenham sido empregados em processo de industrialização do qual resulte produto cuja saída se sujeite ao imposto, pode o estabelecimento creditar-se do imposto relativo ao serviço tomado ou à respectiva entrada, na proporção quantitativa da operação ou prestação tributadas."

7. Por sua vez, o artigo 67, caput, em seus incisos II e III, e § 1º, do RICMS/2000, estabelece hipóteses de estorno do crédito, conforme segue:

"Artigo 67 - Salvo disposição em contrário, o contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento (Lei 6.374/89, arts. 41 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XXI):

(...)

II - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível à data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

III – for integrada ou consumida em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, sendo esta circunstância imprevisível à data de entrada da mercadoria ou à utilização do serviço;

(...)

§ 1º - Havendo mais de uma operação ou prestação e sendo impossível determinar a qual delas corresponde a mercadoria ou o serviço, o imposto a estornar deverá ser calculado mediante aplicação da alíquota vigente na data do estorno sobre o preço mais recente da aquisição ou do serviço tomado."

8. Conforme entendimento anteriormente expresso por este Órgão Consultivo, quando o contribuinte realizar tanto operações isentas sem manutenção do crédito quanto operações tributadas, a aplicação do artigo 66, II e III do RICMS/2000 (vedação do crédito) ou do artigo 67, II e III do mesmo regulamento (estorno do crédito) dependerá da predominância de umas ou de outras.

8.1 Assim, se predominar o montante das operações de saída isentas e sem manutenção do crédito, a Consulente deverá abster-se de efetuar o crédito por ocasião da entrada das mercadorias adquiridas, lançando-o proporcionalmente a cada operação de saída tributada.

8.2 Ao contrário, se predominarem as operações de saída tributadas, a Consulente poderá se creditar do valor integral do imposto destacado no documento fiscal de aquisição, por ocasião da entrada das mercadorias, estornando proporcionalmente o valor do crédito correspondente a cada saída não tributada.

SÉRGIO BEZERRA DE MELO - Consultor Tributário. De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 215/06 - Créditos do ICMS
Resposta à Consulta 215/06, de 12-05-06

1. A Consulente expõe que:

1.1. adquiria energéticos de fabricantes paulistas, sujeitos à retenção antecipada do ICMS, nos termos do § 2° do artigo 293 do RICMS/00, e que os revendia a clientes de outras unidades da federação, obtendo o direito ao ressarcimento do imposto retido, conforme previsão do inciso IV do artigo 269 do RICMS/00;

1.2. possui um grande estoque de créditos do ICMS-ST;

1.3. atualmente fabrica energéticos e, desse modo, recolhe o ICMS-ST para este Estado das vendas internas que realiza para os seus clientes paulistas.

2. Isso posto, indaga se o ressarcimento do Imposto Retido, decorrente da revenda de energéticos para clientes em outro Estado, pode ser realizado contra o ICMS-ST apurado das vendas de produtos próprios, realizados para clientes no Estado de São Paulo, mediante o abatimento do respectivo valor tanto da apuração do ICMS próprio como do ICMS Substituição Tributária.

3. O estabelecimento do contribuinte substituído que recebeu mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-17/99), pode ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente a operação subseqüente, quando promover saída para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado (inciso IV do artigo 269 do RICMS/00).

4. A compensação escritural, modalidade de ressarcimento prevista no inciso I do artigo 270 do RICMS/00, é efetuada conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS.

5. Desse modo, a Consulente somente pode utilizar valor do imposto retido, repetimos, apurado nos termos da Portaria CAT-17/99, para compensar imposto referente às operações próprias. Em outras palavras, independentemente do resultado da apuração efetuada nos termos dessa Portaria, o valor do imposto relativo à sujeição passiva por substituição deve ser normalmente recolhido.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 203/06 - Simples Paulista
Resposta à Consulta 203/06, de 16-08-06

1. A Consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes deste Estado como Empresa de Pequeno Porte (EPP), apresenta as seguintes indagações:

1.1. "Sendo optante pelo Simples Paulista, (...) poderá vender suas mercadorias somente a empresas também optantes pelo Simples Paulista ou também a empresas no regime de apuração mensal?"

1.2. "As vendas para empresas só podem ser feitas se forem para o seu uso ou consumo ou podem ser feitas esporadicamente para empresas que irão revender?"

2. A partir dessas indagações, pode-se concluir que a dúvida da Consulente se resume à seguinte questão: pode a Consulente, na condição de beneficiária do regime tributário simplificado aplicável à Microempresa (ME) e à Empresa de Pequeno Porte (EPP), vender suas mercadorias a empresas que irão revendê-las, na condição de contribuintes sujeitos ao regime periódico de apuração (RPA) do imposto?

3. Em resposta, cabe apenas esclarecer que este órgão consultivo já se manifestou reiteradamente no sentido de que o enquadramento no regime tributário simplificado sob exame está condicionado à realização de operações ou prestações exclusivamente a consumidor ou usuário final, dentre as quais se incluem aquelas que destinem mercadorias e serviços para o uso e consumo de contribuinte sujeito ao RPA, sendo admitida a prática de operações ou prestações com contribuinte que também seja beneficiário desse mesmo regime somente na hipótese de haver preponderância das operações ou prestações praticadas com consumidores ou usuários finais (Lei n.º 10.086/1998, art. 1º, incisos I, "a", e II, "a", e § 1º, na redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 12.186/2006; RICMS/2000, Anexo XX, art. 1º, incisos I, "a", e II, "a", e § 1º, na redação dada pelo art. 1º do Decreto n.º 50.588/2006).

4. Portanto, a Consulente, na condição de beneficiária do regime tributário simplificado aplicável à Microempresa (ME) e à Empresa de Pequeno Porte (EPP), somente poderá realizar operações com outras empresas que também sejam contribuintes beneficiários do regime tributário em questão, desde que, no conjunto total das operações por ela realizadas, haja preponderância econômica das operações por ela praticadas com consumidores finais, estando caracterizada essa preponderância quando a soma dos valores das operações praticadas com consumidores finais for superior a 50% (cinqüenta por cento) do valor total da saídas por ela promovidas no período de um ano (Lei n.º 10.086/1998, art. 1º, II, "a" e § 1º, na redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 12.186/2006; RICMS/2000, Anexo XX, art. 1º, II, "a" e § 1º, item 3, na redação dada pelo art. 1º do Decreto n.º 50.588/2006).

ANDRÉ ALFERES DEMOLA - Consultor Tributário. De acordo, CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe - 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 184/06 - Exploração do ramo de prestação de serviços
Resposta à Consulta 184/06, de 18-05-06

1. A Consulente informa que tem como objeto social a "exploração do ramo de prestação de serviços de: (a) Laboratório de Análises Clínicas; (b) Anatomia Patológica; (c) Citologia; (d) Genética; (e) Citonética; (f) Biologia Molecular; (g) Análises Clínicas Veterinárias; (h) Ambiente; (i) Águas e Efluentes; (j) Análises Bromatológicas; e (k) Microbiológicas de Alimentos; que é pessoa de direito privado exclusivamente prestadora de serviços e inscrita perante a Prefeitura Municipal de Sorocaba, não possuindo inscrição estadual;

1.1. Além de efetuar a coleta de amostras de material biológico humano em seu laboratório, pretende efetuar a coleta de amostras em outros locais (municípios dentro e fora do Estado de São Paulo), devidamente credenciados e denominados "postos de coleta";

1.2. Pretende adquirir os recipientes (frascos e potes) que serão entregues em sua sede na cidade de Sorocaba e posteriormente irá enviá-los aos "postos de coleta" para que, após o recolhimento das amostras, sejam devolvidas para as análises;

1.3. Entende que a referida operação está albergada pela isenção do imposto, conforme dispõe o artigo 82 e incisos do Anexo I do RICMS/2000;

1.4. Em razão do dispositivo supra, entende não estar obrigada a manter inscrição estadual nos termos do artigo 19 do RICMS/2000, pois sua atividade não está sujeita à tributação pelo ICMS, pois não há transferência de mercadoria, mas simples remessa para posterior devolução, não havendo portanto, a necessidade de emissão de Nota Fiscal referente à saída, sendo suficiente apenas declaração da empresa discriminando o material transportado (recipientes), tipo, quantidade e destinatário, bem como o motivo da remessa;

1.5. Como alguns exames são realizados na Espanha, por empresa do mesmo grupopara lá serão enviados os recipientes com material coletado para análise. Após a conclusão desses exames, os resultados serão enviados pela Internet ;

1.5.1 No envio do material coletado ao exterior, será providenciada a documentação exigida pelo Ministério da Saúde/Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, e correspondência destinada à companhia aérea informando que o material remetido ao exterior não oferece riscos de contaminação;

1.5.2. "Contudo, a empresa de courier contratada para tal serviço informou à Consulente ser necessário, além dos documentos acima citados, a emissão de nota fiscal de saída das mercadorias da empresa Consulente (...) para viabilizar o registro da declaração de exportação de tais mercadorias (...)".

1.6. Isto posto, com relação às embalagens para coleta de amostras, pergunta:

1.6.1. "A aquisição das mesmas pela Consulente, e envio para os postos de coleta conforme a necessidade de uso, acompanhadas de declaração descrevendo as características das mercadorias está correto?"

1.6.2. "Em caso negativo, quais os procedimentos corretos a serem adotados pela

Consulente?"

1.6.3. "Há a necessidade de emissão de nota fiscal para referida remessa? Em caso positivo, como deverá ser feito, já que a Consulente não possui inscrição estadual, por ser prestadora de serviços?"

1.7. Com relação à remessa das amostras ao exterior, pergunta:

1.7.1. "Quais os procedimentos a serem adotados junto à Secretaria da Fazenda do Estado para que a Consulente (...) efetuar a remessa das amostras e material biológico humano para a Espanha?"

1.7.2. "Há a necessidade de emissão de nota fiscal de saída de mercadorias para a efetivação da remessa das amostras ao exterior?"

1.7.3. "A remessa acompanhada somente dos documentos mencionados nesta consulta mostra-se possível? Em caso negativo, quais os procedimentos a serem adotados?"

1.7.4. "Referida operação de remessa de amostras de material biológico humano para o exterior está sujeita à tributação? Em caso afirmativo, quais os tributos incidentes e o fundamento legal?"

2. Segundo a consulta formulada, a Consulente irá realizar tão somente prestação de serviços relacionados com a atividade de análises clínicas, adquirindo materiais para uso exclusivo nessa atividade (recipientes). Tais serviços não se encartam, em princípio, sob o campo de incidência do ICMS e, por conseguinte, não há obrigação tributária de natureza principal ou acessória, a ser cumprida pela Consulente no que se refere ao imposto estadual sob análise.

3. Dessa forma, quanto à movimentação dos recipientes de coleta, que efetue entre as unidades que lhe estejam vinculadas, dentro do Estado de São Paulo, a Consulente poderá utilizar a declaração mencionada (descrita no subitem 1.6.1 desta resposta) ou qualquer outro documento interno que lhe seja conveniente que, recomendam-se, contenha todas as informações necessárias para perfeita identificação da situação que motiva a remessa/retorno dos materiais, com vias suficientes para a eventual retenção de uma delas, na hipótese de ser interpelada pela fiscalização. Devendo, nesse momento, comprovar o motivo determinante da remessa ou retorno dos referidos materiais, sendo conveniente, também a apresentação de cópia da presente resposta.

3.1. Registre-se, que essa orientação refere-se, exclusivamente, à legislação do ICMS (imposto de competência estadual), uma vez que não cabe a este órgão consultivo se pronunciar acerca da eventual necessidade de utilização de documentos relativos à fiscalização sob competência de outros entes federativos.

4. Ressalta-se, ainda , que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas.

4.1. Dessa forma, para a movimentação de materiais fora de nosso Estado, recomendamos a consulta aos de mais Fiscos estaduais envolvidos.

LUIZ GONZAGA DINIZ JÚNIOR - Consultor Tributário. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 242/06 - Fabricante de embalagens de papelão
Resposta à Consulta 242/06, de 13-07-06

1. A Consulente informa que é empresa industrial fabricante de embalagens de papelão feitas sob encomenda para outras indústrias, que "são acabadas com apresentações gráfico-visuais produzidas por flexografia, sendo que nessas apresentações estão incluídas a logomarca do adquirente e as palavras e figuras que identificam o produto" a ser nelas acondicionado. Informa, também, que essas embalagens são utilizadas para o transporte de mercadorias vendidas por atacado.

2. Transcreve o artigo 400-B do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000):

"Artigo 400-B - O lançamento do imposto incidente na saída de impressos em papel e papelcartão promovida pelo estabelecimento que os tiver produzido fica diferido para o momento em que ocorrer a saída do produto ao qual tenham sido integrados ou em cuja comercialização tenham sido utilizados, promovida pelo estabelecimento que os encomendou, localizado neste Estado.

§ 1º - O diferimento previsto neste artigo:

1 - aplica-se apenas a impressos de manual técnico, manual de instrução, rótulo, bula, etiqueta e embalagem, em papel e papelcartão que, mesmo laminados entre si ou a outros suportes celulósicos, destinem-se a integrar o produto ou sejam utilizados na sua comercialização;

2 - não se aplica a papelão ondulado, cuja saída não tenha sido de estabelecimento gráfico, e embalagem tipo LPB - liquid packing board ("tetra pack");

(...)."

3. Através da leitura do item 2, acima em negrito, a Consulente entende que a locução "estabelecimento gráfico" pode ter um significado formal ou finalístico. "No primeiro caso – entendimento formal – o diferimento do imposto será concedido em face do código de atividade econômica do estabelecimento e, nesse caso, estaremos diante da aplicação formal da locução referida, no segundo caso – entendimento finalístico – o diferimento do imposto será concedido em face das características do produto saído do estabelecimento ou seja, se o produto sair com acabamento gráfico-visual. As máquinas utilizadas pela Consulente na produção das embalagens que fabrica, são MÁQUINAS FLEXOGRÁFICAS ou seja, máquinas rotativas de impressão por clichês plásticos de alto relevo e tintas fluídas de secagem rápida."

4. "A Consulente entende que o diferimento é concedido em face do produto, ou seja, é concedido para as embalagens que são produzidas com a impressão gráfica dos dados particulares do encomendante e/ou do produto que nela será embalado, independentemente da CNAE do fabricante."

5. Isso posto, pergunta se a situação acima descrita permite a aplicação do diferimento do lançamento do imposto, nos termos do artigo 400-B do RICMS/2000 e, em caso negativo, qual a razão de o seu produto não satisfazer a norma.

6. De início, transcrevemos o artigo 32, § 3º, do RICMS/2000:

"Artigo 32 - A atividade econômica do estabelecimento será identificada por meio de código atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento.

(...)

§ 3º - A Secretaria da Fazenda poderá, sem prejuízo da aplicação de eventual penalidade, quando prevista, alterar de ofício o código de atividade econômica do estabelecimento, quando constatar divergência entre o código declarado e a atividade econômica preponderante exercida pelo estabelecimento."

7. Pela leitura da transcrição acima, constata-se que a CNAE-fiscal é atribuída em função da atividade econômica preponderante, dentre outras atividades de menor expressão desempenhadas pela empresa.

8. A Consulente expôs, por meio da documentação e das fotografias anexadas à presente, que exerce também a atividade de impressão flexográfica, juntamente com a atividade principal de "fabricação de embalagens de papelão - inclusive a fabricação de papelão corrugado", razão não impediente da aplicação do tratado diferimento.

9. Isso posto, esclarecemos que, para que as saídas que a Consulente promova estejam sujeitas ao diferimento previsto no artigo 400-B do RICMS/2000, é necessário, além do atendimento da exigência da atividade gráfica, ainda que secundariamente, o atendimento aos requisitos previstos no item 5 da resposta aprovada pela Decisão Normativa CAT 1/2005, conforme transcrevemos:

"5. Portanto, para que a saída interna de impressos seja amparada pelo diferimento previsto na norma acima transcrita, devem ser atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

(i) devem ser confeccionados em papel ou papelcartão, mesmo laminados entre si ou a outros suportes celulósicos, inclusive papelão ondulado (gênero do qual o microondulado

é espécie);

(ii) aplica-se exclusivamente aos impressos de manual técnico, manual de instrução, rótulo, bula, etiqueta e embalagem, exceto LPB - liquid packing board ("tetra-pack");

(iii) a saída do estabelecimento que os imprimiu deve ser destinada a estabelecimento

paulista, fabricante ou comerciante, autor de sua encomenda;

(iv) devem ser incorporados a produto fabricado pelo estabelecimento autor de sua encomenda ou utilizados na comercialização de produtos por ele revendidos; e:

(v) a saída não pode ter como destino terceiro estabelecimento que intermedie sua venda para estabelecimento industrial ou comercial;"

10. Logo, tendo em vista o exercício de atividade de impressão de forma secundária (itens 1, 3, parte final, e documentos e fotos anexados), juntamente com a atividade principal exercida ("fabricação de embalagens de papelão - inclusive a fabricação de papelão corrugado"), aplica-se o diferimento previsto no artigo 400-B do RICMS/2000 às saídas de embalagens impressas promovidas pela Consulente, desde que atendidos todos os requisitos constantes do dispositivo, constantes do item 5 da resposta aprovada pela Decisão Normativa CAT 1/2005, ora transcrito.

11. Por fim, informamos que para regularização de situações pretéritas concernentes à não aplicação do citado diferimento deve a Consulente procurar o Posto Fiscal de vinculação de suas atividades.

JOSÉ LEÔNIDAS BARBOSA PEREIRA - Consultor Tributário - De acordo. CRISTIANE REDIS CARVALHO - Consultora Tributária Chefe – 2ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 241/06 - Empresa industrial fabricante de embalagens de papelão
Resposta à Consulta 241/06, de 10-05-06

1. A Consulente, "empresa industrial fabricante de embalagens de papelão", aduz que:

• "recicla sucata de papel e fabrica papel com que fabrica o papelão ondulado com que fabrica as embalagens";

• ocorrem situações em que outros industriais adquirem sucatas ou aparas de papel e outros insumos, tais como cola, amido, tinta, etc., e os remetem para serem reciclados e transformados em papel, ou em papelão ondulado, ou ainda, em caixas de papelão ondulado;

• nessa situação de industrializador por ordem de terceiros cobra dos encomendantes um valor que o Regulamento do ICMS denomina valor acrescido (a soma do valor do serviço prestado com o dos insumos empregados no processo de industrialização);

• adota a prática de tributar normalmente a industrialização que faz nas mercadorias recebidas para esse fim, porém, está sofrendo pressão de seus clientes para faturar com o diferimento do ICMS previsto no artigo 403 do RICMS vigente (de 2000 e não de 1991, como consta na petição de consulta).

2. Isso posto, indaga se o ICMS incidente sobre o valor acrescido, correspondente ao valor total cobrado (o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas) na saída dos produtos que industrializa com as mercadorias que recebe com a suspensão (que consta na petição de consulta como diferimento) do artigo 402 do RICMS/00 está ou não enquadrada na hipótese de diferimento previsto no artigo 403 desse regulamento e se esse artigo é ou não a disposição em contrário a que se refere o § 2° do referido artigo 402.

3. Apreende-se, do exposto, que o estabelecimento autor da encomenda é paulista e não é enquadrado como beneficiário do regime simplificado atribuído à microempresa ou empresa de pequeno porte.

4. Em resposta, preliminarmente confirmamos que a previsão do artigo 403 do RICMS/00 é a disposição em contrário a que se refere o § 2° do artigo 402 desse regulamento.

5. De acordo com o mencionado artigo 403, o valor acrescido correspondente apenas aos serviços prestados, observado o disposto nos artigos 409 e 410, fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, por este for promovida sua subseqüente saída, desde que o autor da encomenda e o industrializador estejam localizados em território paulista.

6. Ao valor acrescido correspondente às mercadorias empregadas (pertencentes ao industrializador) no processo industrial não é aplicável o diferimento, ou seja, o imposto deve ser calculado e recolhido, com observância do tratamento tributário dispensado pela legislação a cada mercadoria (recomenda-se a leitura da Decisão Normativa CAT-2/03).

7. Por oportuno, enfatizamos que, nos termos do artigo 402 do RICMS/00, suspensão significa postergação do lançamento do imposto para etapa ulterior do processo de circulação de mercadoria pelo próprio contribuinte autor da encomenda. Não se confunde com diferimento, já que na hipótese deste último, a responsabilidade pelo lançamento do imposto incidente cabe ao destinatário da mercadoria.

VERA LUCIA RODRIGUES FIGUEIREDO - Consultora Tributária. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 233/06 - Comerciante do ramo varejista em geral
Resposta à Consulta 233/06, de 18-07-06

1. A Consulente, empresa comerciante do ramo varejista em geral, recebe em suas lojas funcionários de órgãos públicos diversos dos três poderes, que pretendem efetuar compras de mercadorias com a isenção do pagamento do ICMS de que trata o artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS. Reclama um critério objetivo de aplicação da norma e, com a intenção de se resguardar de fraudes e de questionamentos futuros da fiscalização tributária, no sentido da comprovação da regularidade da operação, pergunta, basicamente: (i) sobre o alcance da norma: se a isenção se aplica apenas a órgãos públicos estaduais paulistas e se esse conceito abrange também as sociedades de economia mista, ou se ela se estende a órgãos públicos federais, municipais e de outras unidades federadas, (ii) que documentação exigir do funcionário para comprovação da função e da destinação do produto, e (iii) se existe limite de valor nas compras ou restrições quanto à forma de pagamento.

2. O artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS (Decreto nº 45.490, de 30-11-2000 e alterações posteriores) tem, com fundamento nos Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03, a seguinte redação, dada pelo inciso VIII do art. 1º do Decreto 49.344 de 24-01-2005 (efeitos a partir de 25-01-2005):

"Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo."

3. A resposta ao primeiro quesito decorre com clareza do "caput" do artigo 55 do Anexo I do RICMS/00. No que concerne à venda de mercadorias no varejo, tratam-se dos órgãos da administração pública estadual direta do executivo paulista, suas fundações (mas não as chamadas "fundações de apoio"), o legislativo e o judiciário paulista. Ficam excluídas as vendas de mercadorias correspondentes a aquisições por órgãos públicos federais, por órgãos públicos de outras unidades federadas, ainda que localizados em território paulista e por órgãos públicos municipais, bem como a empresas públicas e a sociedades de economia mista, ainda que de capital estatal paulista. A título ilustrativo, atualmente tratam-se dos seguintes órgãos, autarquias e fundações:

1. Assembléia Legislativa

1.1 Tribunal de Contas do Estado

2. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

2.1 Tribunal de Justiça Militar de São Paulo

3. Ministério Público do Estado de São Paulo

4. Gabinete do Governador

5. Casa Civil do Estado de São Paulo

5.1 Fundação do Desenvolvimento Administrativo - FUNDAP

6. Casa Militar do Governo do Estado de São Paulo

7. Secretaria de Estado da Administração Penitenciária

7.1 Fundação "Prof. Dr. Manoel Pedro Pimentel" de Amparo ao Preso - FUNAP

8. Secretaria de Estado de Agricultura e Abastecimento

9. Secretaria Estadual de Assistência e Desenvolvimento Social

10. Secretaria de Ciência, Tecnologia e Desenvolvimento Econômico

10.1 Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP

10.2 Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares - IPEN

10.3 Centro Estadual de Educação Tecnológica "Paula Souza"

10.4 Universidade de São Paulo – USP

10.5 Universidade Júlio de Mesquita Filho – UNESP

10.6 Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP

10.7 Faculdade de Engenharia Química de Lorena - FAENQUIL

10.8 Faculdade de Medicina de Marília – FAMEMA

10.9 Faculdade de Medicina de São José do Rio Preto – FAMERP

11. Assessoria Especial de Comunicação

12. Secretaria da Cultura

12.1 Fundação Memorial da América Latina

12.2 Fundação Padre Anchieta

13. Secretaria da Educação

13.1 Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE

14. Secretaria de Economia e Planejamento

14.1 Fundação Sistema Estadual de Análises de Dados - Seade

14.2 Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal - Fundação Prefeito Faria Lima – CEPAM

15. Secretaria de Turismo

16. Secretaria do Emprego e Relações do Trabalho

16.1 Fundação Centro Educativo e Recreativo do Trabalhador - CERET

16.2 Superintendência do Trabalho Artesanal nas Comunidades - SUTACO

17. Secretaria de Energia, Recursos Hídricos e Saneamento

17.1 Comissão de Serviços Públicos de Energia

17.2 Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE

18. Secretaria da Fazenda

18.1 Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP

18.2 Bolsa Oficial de Café e Mercadorias de Santos

19. Secretaria da Habitação

20. Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania

20.1 Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON

20.2 Instituto de Pesos e Medidas - IPEM-SP

20.3 Instituto de Medicina Legal e de Criminologia de São Paulo – IMESC

20.4 Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo – ITESP

20.5 Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor – FEBEM

21. Secretaria da Juventude, Esporte e Lazer

22. Secretaria do Meio Ambiente

22.1 Fundação para a Conservação e a Produção Florestal do Estado de São Paulo

22.2 Fundação Parque Zoológico de São Paulo

23. Procuradoria Geral do Estado

24. Secretaria da Saúde

24.1 Fundação Oncocentro de São Paulo

24.2 Fundação para o Remédio Popular – FURP

24.3 Fundação Pró-Sangue Hemocentro de São Paulo

24.4 Superintendência de Controle de Endemias – SUCEN

24.5 Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual – IAMSPE

24.6 Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto

24.7 Hospital das Clínicas de São Paulo

25. Secretaria da Segurança Pública

26. Secretaria dos Transportes

26.1 Departamento de Estradas de Rodagem – DER

26.2 Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo – DAESP

26.3 Agência de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP

27. Secretaria dos Transportes Metropolitanos

4. O segundo e o terceiro quesitos dizem respeito à necessidade de a Consulente, como contribuinte, comprovar a isenção, a fim de se resguardar de questionamentos fiscais futuros, e às restrições às aquisições e formas de pagamento. Pois, tendo em vista que a isenção é impositiva – isto é, não é concedida segundo opção do contribuinte, mas por estar juridicamente obrigado -, deve ele se munir da documentação necessária, em cada caso, para oferecer à fiscalização do ICMS quando solicitado.

5. As aquisições de bens, mercadorias ou serviços estatais, de qualquer dos poderes, seguem os comandos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que "regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências". A isenção abrange os serviços e as compras tributados pelo ICMS, assim considerados pelo art. 6º, incisos II e III da lei citada:

"II- Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;"

6. Dado que a Consulente é empresa comerciante do ramo varejista em geral, e que o ICMS incidente sobre serviços restringe-se àqueles de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, a presente Resposta tratará apenas das aquisições estatais de bens ou mercadorias por meio de compras.

7. De maneira geral, é sempre possível comprovar a isenção mediante cópia de documento do ato relativo à aquisição, emitido pelo competente setor de compras do correspondente órgão público. Analisemos brevemente as hipóteses de aquisição. Basicamente, há as que envolvem licitação e há aquelas em que a licitação é dispensável ou inexigível.

8. Na hipótese de haver licitação, promovida por qualquer dos poderes, o contribuinte se habilita com a documentação legalmente exigida e oferta seu lance, que necessariamente não inclui o ICMS, pois esse ônus não haverá ao vencedor, localizado neste Estado. Declarado vencedor, é emitida "Nota de Empenho". O documento fiscal, em que conste o recebimento pelo setor competente do órgão público, emitido em conformidade com a Nota de Empenho, atesta a isenção.

9. No fornecimento de bens e mercadorias com dispensa ou inexibilidade de licitação - cuja hipótese mais comum, entre as listadas no artigo 24 da Lei 8.666/93, é a de aquisição de bem ou mercadoria de pequeno valor – compras de valor até R$ 8.000,00 (oito mil reais) -, ou em razão de outras modalidades de licitação que não resultem na emissão de Nota de Empenho, previstas nas leis nºs 8.666/93 e 10.520/02, o contribuinte, seguindo a orientação do item 7, deve ter cuidados diferentes na documentação das provas da isenção.

10. Não há responsabilidade tributária do contribuinte por fornecer sem licitação, quando ela for obrigatória. Mas sempre que fornecer sem licitação deve se munir de documentação probatória da isenção em questão, já que não o fornecimento é público, como é o que é feito mediante licitação.

11. Em caso de pequenas aquisições à vista, efetuadas pelo servidor em nome do órgão público, em que ele se dirige ao estabelecimento da Consulente e retira as mercadorias adquiridas, amparadas pela isenção em comento, é importante que ela guarde cópia do cheque utilizado para o pagamento, emitido contra o Banco Nossa Caixa, o único Agente Financeiro centralizador dos recursos governamentais do Estado de São Paulo, nominal em favor do contribuinte, para anexá-la à documentação fiscal da empresa. Em substituição ao cheque acima reportado, o servidor poderá utilizar o "cartão de pagamento de despesas" (cartão magnético para pagamento eletrônico), também do Banco Nossa Caixa. Nesse caso, a comprovação da transação eletrônica substitui a cópia do cheque citado como material probante da realização da aquisição com isenção do imposto.

12. Em complemento à prova da realização do pagamento pelo órgão público por cheque ou cartão, também são probantes da isenção do imposto elementos tais como, em conjunto, o pedido de cotação e a cópia do documento fiscal emitido e entregue ao funcionário que realizou a compra, com o carimbo ou anotação de recebimento assinado pelo funcionário responsável pelo setor em que se der a entrada do material. No caso de a entrega ocorrer no estabelecimento do contribuinte, e diante de maior dificuldade ou empecilho à obtenção da comprovação de recebimento assinado pelo funcionário responsável no documento fiscal, tal como referido anteriormente, essa comprovação pode ser substituída por recibo manuscrito ou impresso, assinado pelo funcionário responsável pela retirada da mercadoria, com sua identificação funcional completa.

13. Salientamos que os procedimentos probatórios da isenção da operação de venda de bens ou mercadorias a órgãos públicos acima relatados são seguros e, ressalvado obviamente algum tipo de fraude documental, deverão ser aceitos pela fiscalização estadual, mas essas possibilidades não esgotam e nem poderiam esgotar todos os meios legais de produzir provas.

14. Por fim, cabe lembrar que não há obrigatoriedade de uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF nas operações com mercadoria e nas prestações de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja órgão da Administração Pública, conforme prescreve o item 4 do § 3° do artigo 251 do Regulamento do ICMS, acrescentado pelo Decreto nº 50.924, de 29 de junho de 2006, de modo que todas as operações com quaisquer órgãos da Administração Pública devem ser documentadas por Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, inclusive naquelas tratadas nesta Resposta.

Fernando Batlouni Mendroni Consultor Tributário. De acordo. JOSÉ LEÔNIDAS BARBOSA PEREIRA Consultor Tributário Chefe Substituto – 2ª ACT HELOISA HELENA PARRI Diretora da Consultoria Tributária


RCT - 040/06 - Associação religiosa sem fins lucrativos
Resposta à Consulta 040/06, de 23-01-06

1. A Consulente informa ser associação religiosa sem fins lucrativos.

2. Sustenta que vem recolhendo aos cofres públicos estaduais, de forma direta e indireta, o ICMS e o IPVA.

3. Entendendo encontrar-se ao abrigo da imunidade constitucional, prevista no artigo 150, VI, "b", e § 4º, da Constituição Federal, aplicável aos "templos de qualquer culto", solicita que esta Consultoria Tributária esclareça se:

a) "A Consulente, por ser uma instituição religiosa, deve estar imune ao ICMS e ao IPVA relativos às mercadorias e serviços adquiridos para uso do templo?"

b) "Como deve ser o procedimento da Consulente para adquirir mercadorias e serviços sem suportar a carga tributária do ICMS? Como deve ser o procedimento da Consulente para se desonerar da carga tributária do IPVA?"

4. Relativamente ao ICMS, esclarecemos que, conforme a competência constitucional estabelecida aos Estados - artigo 155, inciso II - o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação".

5. E, sob a autorização da Lei Maior (artigo 155, § 2º, inciso XII, da CF), o "caput" do artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, com suas alterações, define que contribuinte do ICMS, regra geral, "é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

6. Por outro lado, conforme a imunidade constitucionalmente estabelecida no artigo 150, inciso VI, alínea "b", destacada pela Consulente, é vedado ao Estado, entre outros entes federados, instituir impostos sobre "templos de qualquer culto". No entanto, essa vedação abrange tão-somente "o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais" de tais entidades: templos (§ 4º do artigo 150 da Constituição Federal).

7. Já o ICMS que é incidente sobre a aquisição de uma mercadoria ou um serviço se caracteriza como imposto indireto, e não se enquadra, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Na forma de direito, o contribuinte do imposto estadual, nessa hipótese, não é a Consulente (contribuinte de fato), mas sim a empresa/pessoa que lhe fornece a mercadoria ou lhe presta o serviço, onerando o adquirente ou tomador, que deve pagar o preço correspondente da operação ou prestação no qual está acrescido o ICMS respectivo.

8. Nesse sentido, destaque-se as reflexões do Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho relativas às instituições de educação e assistência social, cuja imunidade constitucional também está restrita aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços:

"A imunidade das instituições de educação e assistência social as protege da incidência do IR, dos impostos sobre o patrimônio e dos impostos sobre serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes ‘de jure’ ou ‘de facto’. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa, uma questão diversa". (Sacha Calmon Navarro Coêlho - "Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário", 6ª edição, página 349)

9. Assim, quanto ao ICMS, é de se concluir que não estão amparadas pela imunidade constitucional, referente aos templos de qualquer culto, as aquisições de mercadorias e de serviços de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicação, realizadas pela Consulente.

10. Já no que tange ao IPVA, considerando que este é um imposto incidente sobre o patrimônio, tem-se que, respeitada a exigência do § 4º do artigo 150 da Constituição Federal, a imunidade constitucional pode, em tese, e respeitadas as condições previstas em legislação, ser aplicada aos veículos automotores integrantes do patrimônio da Consulente.

11. Quanto às condições e disciplina observadas para o reconhecimento da imunidade constitucional no que se refere ao IPVA, recomendamos à Consulente, em especial, a leitura da Portaria CAT 56/96, com suas alterações.

FÁBIO ROBERTO CORRÊA CASTILHO - Consultor Tributário. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3 ACT – Substituto. CRISTIANE REDIS CARVALHO. Diretora Adjunta da Consultoria Tributária – Substituta


RCT - 250/05 - Loteamentos, incorporações e construções
Resposta à Consulta 250/05, de 16-05-05

1. A presente Consulta originou-se de requerimento formulado pela Consulente à Procuradoria Geral do Estado, que entendeu se tratar de assunto pertinente à análise desta Consultoria Tributária, nos termos do artigo 31-A da Lei 10.705/2000 combinado com o artigo 512 do RICMS/2000, o que se faz a partir de agora.

2. A Consulente relata atuar no ramo de loteamentos, incorporações e construções, sendo responsável por determinado loteamento em seu município de situação.

3. Expõe que, "na época da conclusão do loteamento e realização da grande maioria dos compromissos de venda e compra dos lotes, o imposto de transmissão (ITBI) ainda era de responsabilidade do Estado (1986/1987)."

4. Ocorre, no entanto, que "até hoje apenas 30% das escrituras definitivas foram outorgadas", e a Consulente, preocupada com a manutenção do resto dos lotes em seu nome, está procurando uma solução para a outorga das escrituras do restante dos lotes junto aos compromissários compradores.

5. Como na maioria desses lotes já foi levantada construção ("e comunicada à Prefeitura para redução do IPTU"), o Registro de Imóveis exige que todas as taxas e o ITBI sejam recolhidos com base no valor venal do imóvel ("terreno + construção").

6. A Consulente alega que, como "vendeu" somente os lotes, sua intenção é "obter aval do Estado para recolher o ITBI, ao Estado, sobre o valor venal do terreno", propiciando, assim: i) a regularização da documentação de propriedade dos imóveis por parte de seus verdadeiros proprietários e ii) a liberação da Consulente para não mais constar como devedora de IPTUs e taxas, uma vez que não é, de fato, a proprietária de tais terrenos.

7. A Consulente anexou à sua petição "cópia de um contrato exemplificativo firmado na ocasião", na qual não constam o seu número e nem as condições para efetivação dos pagamentos (principalmente data de quitação da dívida). Em vista disso, não nos foi possível determinar a data da efetiva transmissão da propriedade (cumprimento total do preço).

8. No que se refere à questão apresentada, a Lei 9.591/1966, dispõe:

"Artigo 1º - O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a Eles Relativos incide:

I – sobre a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

...

Artigo 2º - Estão compreendidos na incidência do imposto:

...

III – a compra e venda;

..." (grifos nossos)

9. Nesse ponto, é de se registrar as Instruções GR 8/67, de 20.02.1967 (DOE de 21.02.1967) – publicadas em "O ICM no Estado de São Paulo e Demais Tributos Estaduais", volume 2, Coletânea da Legislação Atualizada, página 1330, IMESP, 1984, onde, entre outros pontos referentes à aplicação das disposições da Lei 9.591/1966, no que se refere ao recolhimento do imposto sobre determinados atos "inter vivos" foi esclarecido que não incide o imposto (inciso I):

"1 - sobre a promessa ou compromisso de compra e venda;

2 – sobre a promessa de cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda;

3 – sobre a cessão de direitos de promessa de cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda." (grifos nossos)

10. O compromisso de compra e venda, celebrado em 1986/1987, foi um fato jurídico não tributário por não ter se caracterizado como transmissão de bem imóvel ou de direito a ele relativo, e, portanto, não foi fato gerador do ITBI, na forma prevista pela Lei 9.591/1966.

11. Para a análise do presente caso faz-se necessário estabelecer quando ocorreu o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI (a transmissão do imóvel objeto desse compromisso, ou seja, quando o compromisso se efetivou na alienação/aquisição do bem compromissado) e qual o ente competente para exigi-lo (Estado ou Município).

11.1. Vale lembrar que o Sistema Tributário anterior à Constituição Federal de 1988, por força da Emenda Constitucional 18/65, estabelecia que o ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, como mencionado no item anterior, era de competência dos Estados. A Constituição Federal de 1988, entretanto, separou as espécies de transmissões, passando as transmissões onerosas "inter-vivos" para a competência dos municípios (artigo 156, II, CF) e mantendo para os Estados apenas as transmissões "causa mortis" e doação.

11.2. No caso em estudo, se a transmissão do imóvel ocorreu após a promulgação da atual Constituição Federal, o imposto "inter vivos" estará sob a competência tributária do município.

12. Por outro lado, se a efetiva transmissão ocorreu sob a vigência plena da Lei 9.591/1966, esse fato jurídico tributário estará entre as hipóteses de incidência do imposto estadual.

12.1 Se a transmissão, ato oneroso "inter-vivos", se deu por meio de contrato particular ou escritura pública antes da Constituição de 1988 sem que tenha sido providenciada sua devida averbação no Cartório de Registro de Imóvel, independentemente de quando tenham sidos celebrados, o imposto será devido ao Estado.

12.2 Observe-se que, de acordo com a Lei paulista 9.591/1966, nas transmissões "inter vivos", o ITBI deveria ser arrecadado antes da efetivação do ato, se realizadas por instrumento público, ou, no prazo de 30 dias, contado da data da celebração do negócio (artigo 22),.quando efetivadas por meio de instrumento particular.

13. Dessa forma, no caso apresentado, deve-se verificar quando ocorreu efetivamente o ato de transmissão do imóvel compromissado a compra e venda da Consulente ao promitente comprador, isto é, quando se findou o pagamento das prestações referente a cada terreno.

13.1. Se o ato jurídico de transmissão ocorreu sob a vigência plena da Lei 9.591/1966 (transmissão onerosa "inter vivos"), o imposto será devido ao Estado, conforme assinalado no item 12 desta resposta.

13.2. Se o ato jurídico de transmissão do imóvel ocorreu após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o imposto sobre a transmissão estará, então, sob a competência do Município (item 11 desta resposta).

14. Assim, no caso sob análise, se o promitente comprador terminou de pagar seu terreno antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, deverá ser recolhido o ITBI em favor do Estado de São Paulo, cujo cálculo tomará por base o valor venal do terreno na época referente ao último pagamento realizado e, sobre esse valor, deverá ser aplicada a alíquota de 2% (artigos 13 e 11, inciso II, ambos da Lei n? 9.591/66).

14.1. A esse valor de imposto apurado será acrescida multa moratória de 10% (artigo 28, "caput", da Lei n? 9.591/66) e juros de mora, a partir de 1o de janeiro de 1999, equivalente, por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia- SELIC e, por fração, a 1% (artigo 1o, § 1o, da Lei 10.175/98).

14.2. Ressalte-se que o valor referente a eventual construção existente sobre o terreno, executada pelo então promitente comprador, não deverá ser considerado para efeito do imposto devido sobre a transmissão do imóvel, uma vez que somente o terreno era de propriedade do promitente vendedor e foi comprometido à venda, em decorrência do cumprimento do preço.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3ª ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 103/06 - Transmissão causa mortis
Resposta à Consulta 103/06, de 25-04-06

1. O Consulente informa que a presente consulta refere-se à "transmissão ‘causa mortis’ de um único imóvel urbano" que consiste em um terreno que contém duas casas e dois cômodos que se originaram da divisão de uma edícula existente no local, cujo valor venal corresponde a "R$ 7.7941,15 (sete mil setecentos e noventa e quatro reais e quinze centavos), já incluído o valor das edificações".

2. Relata que na declaração do ITCMD, entregue ao Posto Fiscal, incluiu o referido bem "como sendo isento da incidência de referido tributo, sob o fundamento de se amoldar aos termos da alínea ‘b’ do artigo 6º da Lei nº 10.705/00, alterada pela Lei nº 10.992/02, uma vez que o monte mor objeto da partilha cinge-se única e exclusivamente em um único imóvel, cujo valor venal atualizado pela municipalidade não ultrapassa o importe de 2.500 UFESP’s".

3. Esclarece que, pelo fato do terreno em questão possuir mais de uma edificação, surgiu a dúvida de que a referida transmissão "não se amoldaria ao espírito legal encartado em dita benesse" (artigo 6º, inciso I, item "b", da Lei 10.705/2000), argumentando, ainda, que tal dispositivo "não faz referência específica as edificações existentes no imóvel, exigindo-se, única e exclusivamente o preenchimento de dois requisitos, quais sejam, ser um único imóvel objeto da partilha, e, o seu valor vernal não ultrapassar o limite imposto pela lei que é de 2500 UFESP’s".

4. Anexa, ao final, cópia do registro do referido imóvel.

5. O artigo 6º, inciso I, item "b", da Lei 10.705/2000 estabelece que:

"Artigo 6º - Fica isenta do imposto:

I - a transmissão "causa mortis":

a) (...)

b) de imóvel cujo valor não ultrapassar 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, desde que seja o único transmitido;"

6. Conforme pode-se verificar da cópia do registro anexo à inicial, as referidas edificações são partes integrantes do citado terreno, tanto que todos fazem parte de uma única matrícula. Nesse caso, as edificações são acessórios do terreno, que deverá ser considerado o bem principal. Portanto, o terreno e suas edificações caracterizam-se como um único imóvel.

7. Nesse sentido, não tendo valor venal superior a 2.500 UFESPs, a transmissão "causa mortis" referente a esse imóvel estará enquadrada na isenção constante do item "b" do inciso I do artigo 6° da Lei 10.705/2000, desde que não tenha havido transmissão de outros imóveis.

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT - GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 180/06 - ITCMD
Resposta à Consulta 180/06, de 03-05-06

1. A Consulente, representada por sua advogada (conforme atesta procuração hábil), relata que ela e o marido, proprietários de um "imóvel rural (...), situado no município de Tapiraí/SP", matriculado no respectivo cartório de registro, "cujo valor total do imóvel em 2005 era R$ 51.000,00", firmaram sua venda, em 27/10/2005, por meio de compromisso particular de compra e venda no valor total de R$ 125.0000,00 (R$ 25.000,00 no ato da assinatura do contrato e R$ 100.000,00 no ato da lavratura da escritura definitiva de compra e venda).

2. No entanto, em 8/12/2005, antes de ser lavrada a escritura definitiva e recebido o valor restante avençado, seu marido faleceu. Daí surgiu a dúvida: "o ITCMD deve ser calculado sobre a meação do valor total do imóvel rural (R$25.500,00), ou (...) sobre a meação do saldo credor da promessa de compra e venda do imóvel, isto é, sobre o crédito existente, sobre a meação do preço a receber (R$ 50.000,00)?"

2.1. Alega que tal dúvida se dá em razão de os herdeiros ainda não terem recebido o restante do pagamento, sendo certo que na data do óbito (08/12/2005) havia sido pago tão somente o sinal correspondente a R$ 25.000,00 (27/10/2005) e somente este valor foi incorporado ao monte-mor.

3. O Decreto 46.655/2002, que regulamentou a Lei 10.705/2002 (instituidora do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD), por seu artigo 16, dispõe o seguinte:

"Artigo 16 - O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, art. 13):

...

III - o valor do crédito existente à data da abertura da sucessão, quando compromissado à venda pelo "de cujus".

..."

3.1. Pela leitura desse dispositivo fica claro que na situação em que há a morte do promitente vendedor de determinado imóvel o valor a ser considerado para fins de base de cálculo do imposto é o quantum que os herdeiros irão ainda receber do promitente comprador.

3.2. Nessa esteira, a Súmula 590 do Superior Tribunal Federal – STF firmou o seguinte entendimento: "Calcula-se o imposto de transmissão causa mortis sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor."

3.2.1. O Professor Roberto Rosas, no livro Direito Sumular, ao analisar a referida Súmula, assinala que "o cálculo feito sobre o saldo devedor é mais justo, porquanto os herdeiros tem apenas esse valor a receber." (obra citada, fl. 297, 12ª ed.)"

4. Dessa forma, em relação ao caso aqui estudado, a base de cálculo a ser considerada para fins do ITCMD em relação ao imóvel compromissado à venda pelo "de cujus" é a parcela do crédito, ainda a receber, correspondente ao direito dos herdeiros.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 382/06 - Valor total dos bens
Resposta à Consulta 382/06, de 18-07-06

1. O Consulente informa que é inventariante no Processo de Arrolamento nº (.../..), onde pediu "o formal judicial de atribuição dos bens à sua pessoa, contabilizados no montante de R$ 48.638,00 (Quarenta e oito mil, seiscentos e trinta e oito reais)", valor líquido, já deduzidas algumas despesas, entre elas as referentes ao funeral, conforme se observa na "DESCRIÇÃO DOS BENS ATIVOS E PASSIVOS", constante do processo de arrolamento (cópia anexa – fls. 08/10).

2. Relata que recolheu a Taxa Judiciária equivalente a 10 UFESP’s, conforme artigo 4º, § 7º, item 1, da Lei 11.608/03.

3. Informa que ao proceder a Declaração Fiscal de Arrolamento para os fins de recolhimento de ITCMD, "foi instruído no Posto Fiscal Estadual local, de que a declaração correlacionava o patrimônio existente na data do óbito, isto é, a legítima do herdeiro, com os gravames inclusive", obtendo, desta maneira, uma base de cálculo do ITCMD de R$ 50.544,00 e um imposto no valor de R$ 2.152,88, cuja antecipação gerou um valor de R$ 2.045,23, recolhidos em 21-03-2005.

4. Expõe que o Ofício Judicial, analisando a Declaração Fiscal de Arrolamento, "certificou que o valor total dos bens que integram o monte mor é superior a R$ 50.000,00", ensejando, portanto, uma taxa judiciária de 100 UFESP’s (e não de 10 UFESP’s), conforme artigo 4º, § 7º, item 2, da Lei 11.608/03. A questão foi levada à procuradoria que afirmou que "no caso em tela o valor da causa deveria ter sido retificado, quando se apurou, na oportunidade do pagamento do imposto, que o monte mor era superior a R$ 50.000,00, o que equivale dizer, o valor inicial a ser pago a título de custas era 100 UFESP’s e não 10 UFESP’s".

5. Entende que a expressão "valor total dos bens que integram o monte mor" constante do § 7º da Lei 11.608/2003, "definiu o serviço equivalente à atribuição da partilha, o que significa parâmetro bem diferente do ITCMD; destarte, a taxa judiciária, alinhada com o valor da causa, consiste no monte total que o inventariante reuniu para ser liquidado e partilhado: é a contabilidade da massa", e que "o próprio imposto patrimonial não constitui acervo hereditário, posto que se consumou na data do óbito, enquanto a prestação judicial se inicia quando o inventariante termina de reunir o acervo e o declara ao juiz."

6. Indaga:

"1. É possível que o fato gerador patrimonial do ITCMD e o fato gerador da reunião do acervo hereditário, constituam a mesma base de cálculo?

2. O valor do imposto patrimonial consumado na data do óbito é o objeto do acervo hereditário?

3. No caso presente, tendo sido possível movimentar recursos disponíveis, pagando hospital e funeral antes de iniciada a ação judicial, tem o valor deste objeto, consumado antes da prestação, valor jurídico e econômico para integrar o monte mor e a prestação?

4. Há recolhimento pendente de taxa judiciária?"

7. De acordo com os artigos 9º, "caput" e § 1º, e 12 da Lei 10.705/2000 e os artigos 13 e 14 do Decreto 46.655/2002, na base de cálculo do ITCMD deverá ser computado o valor total dos bens e direitos transmitidos pelo falecido (herança), devendo cada bem ou direito ser considerado na data da abertura da sucessão e atualizado segundo a variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo – UFESP, até a data prevista na legislação para recolhimento do imposto. Nesse sentido, vale registrar a correção do entendimento adotado pela Posto Fiscal, na presente questão, ao determinar que a base de cálculo do ITCMD deveria ser composta por todo o patrimônio existente na data do óbito.

8. Em relação à Taxa Judiciária cabe analisar o disposto no § 7º do artigo 4º da Lei 11.608/2003, que estabelece:

"Artigo 4º - O recolhimento da taxa judiciária será feito da seguinte forma:

(...)

§ 7º - Nos inventários, arrolamentos e nas causas de separação judicial e de divórcio, e outras, em que haja partilha de bens ou direitos, a taxa judiciária será recolhida antes da adjudicação ou da homologação da partilha, observado o disposto no § 2º do artigo 1.031, do Código de Processo Civil, de acordo com a seguinte tabela, considerado o valor total dos bens que integram o monte mor, inclusive a meação do cônjuge supérstite, nos inventários e arrolamentos:

1 - até R$ 50.000,00 10 UFESPs

2 - de R$ 50.001,00 até R$ 500.000,00 100 UFESPs

3 - de R$ 500.001,00 até R$ 2.000.000,00 300 UFESPs

4 - de R$ 2.000.001,00 até R$ 5.000.000,00 1.000 UFESPs

5 - acima de R$ 5.000.000,00 3.000 UFESPs"

(grifos nossos)

8.1. Conforme ensina De Plácido e Silva, em sua obra denominada "Vocabulário Jurídico" (20ª edição), "monte é o acervo hereditário. Diz se monte-mor a este acervo mostrado em sua totalidade, segundo a arrecadação, quando ainda nada se fez para livrá-lo dos encargos, que devem ser por ele suportados. Em oposição, monte líquido já será o acervo hereditário, quando todas as despesas foram atendidas e todas as dívidas foram pagas, restando, assim,uma totalidade de bens livres de quaisquer espécies de ônus ou encargos" (grifos nossos).

8.2. Note-se que o dispositivo transcrito acima deixa claro que, para recolhimento da taxa judiciária, deverá ser levado em consideração o valor total dos bens que integram o monte mor, ou seja, o valor bruto destes bens (antes de deduzidas as dívidas e despesas com funeral).

8.3. Portanto, no caso em análise, o valor a ser considerado para o recolhimento da Taxa Judiciária é superior a R$ 50.000,00, ensejando, desta maneira, uma taxa de 100 UFESP’s.

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA - Consultora Tributária. De acordo.ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 555/06 - ITCMD
Resposta à Consulta 555/06, de 13-09-06

1. O Consulente, representado por sua advogada (conforme atesta procuração hábil), é inventariante dos bens deixados por seu pai, falecido em 25 de março de 2004, conforme os autos do processo em curso identificado em sua petição.

2. Pelos documentos anexos à petição, o de cujus não havia firmado testamento ou disposição de última vontade, deixando cônjuge sobrevivente e nove filhos herdeiros, sendo que, em vida, comprou um terreno em sociedade com um deles, onde construiu uma residência unifamiliar, conforme se extrai da cópia da notificação de lançamento do IPTU do ano de 2004, cujo "valor venal do imóvel" consta como sendo R$ 109.947,70.

3. Relata que "do monte mor consta o bem objeto da dúvida: lote de terreno (...). Valor venal em 2004: R$ 54.973,85 (cinqüenta e quatro mil, novecentos e setenta e três reais e oitenta e cinco centavos). Observar que somente 50% do imóvel pertencia ao ‘de cujus’".

3.1. Alega que como o de cujus possuía 50% desse imóvel, "o valor da transmissão era de 50% (...) do valor do bem".

4. Citando o artigo 6º, I, "a", da Lei nº 10.705/2000, na alteração dada pela Lei nº 10.992/2001, que é uma das hipóteses de isenção do ITCMD, "entende (...) que não se justifica o pagamento do imposto referente a herdeira (...), residente no imóvel e que não possui outro imóvel".

4.1. Explica que não concorda com a interpretação esboçada pelo chefe do Posto Fiscal e entende que "a legislação em vigor está sendo interpretada equivocadamente, pois, neste caso, o valor do imóvel deve corresponder àquilo que pertencia ao de cujus".

5. Sua dúvida consiste em saber se há a obrigatoriedade de pagamento do imposto com relação à herdeira que reside no imóvel objeto do arrolamento (que em seu entendimento possui valor inferior a 5.000 UFESPs) e que não possui outro imóvel.

6. Inicialmente, cabe esclarecer que a isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão (artigo 6º, §1º, da Lei 10.705/2000, combinado com os artigos 8º, §1º, e 21 a 28, do Decreto 46.655/2002).

7. Isso considerado, diz a citada norma legal:

"Artigo 6º - Fica isenta do imposto:

I - a transmissão ‘causa mortis’:

a) de imóvel de residência, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel;

........................................................................................................................."

8. Assim, a isenção prevista nesta norma legal é condicionada aos seguintes requisitos:

a) o imóvel deve ser utilizado para residência da entidade familiar, podendo ser urbano ou rural;

b) o seu valor não pode ultrapassar 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs;

c) os beneficiados devem residir no imóvel;

d) os beneficiados não podem possuir outro imóvel.

9. A lei estabelece, portanto, requisitos relativos ao imóvel e relativos aos beneficiários para que a transmissão seja considerada isenta. Sobre esses requisitos, cabem as seguintes considerações:

9.1. o limite de 5.000 UFESPs estabelecido refere-se ao valor integral do imóvel;

9.2. omente o imóvel próprio que é utilizado para a residência da entidade familiar pode gozar da isenção;

9.3. cumpridos os requisitos acima, para se aferir se a transmissão é isenta ou tributada deve ser analisada a situação individual de cada herdeiro: a transmissão é isenta para os que residirem no imóvel e é tributada normalmente para aqueles que nele não residirem;

9.4. finalmente é necessário, ainda, que os herdeiros que residam no imóvel em questão não sejam proprietários ou possuidores de outro imóvel ou de parte ideal de outro imóvel;

9.5. mas a isenção não deixa de ser aplicada pelo fato de estarem sendo transmitidos outros imóveis no arrolamento ou no inventário, uma vez a Lei 10.705 não impõe tal requisito na alínea "a" do inciso I do artigo 6o, como o faz logo em seguida na alínea "b".

10. Dessa forma, na hipótese aqui em estudo, o imóvel de residência está indicado em notificação de IPTU do exercício de 2004, anexa, com o valor de R$ 79.605,99 de construção e R$ 30.341,71 de terreno, totalizando R$ 109.947,70, o que significa que está acima do valor limite para fruição da isenção em análise.

10.1. Cumpre notar que nenhuma diferença faz o fato de ser arrolada apenas uma fração ideal do imóvel, pois a condição da isenção diz respeito ao bem como um todo e não à quota parte que é objeto de sucessão e nem mesmo se o espólio compreendesse um passivo que reduzisse o seu valor total. A condição expressa em lei para a fruição da isenção é relativa ao valor total do imóvel.

10.2. Não sendo cumprida a condição do imóvel ser de valor inferior ao limite de 5.000 UFESPs, fica prejudicada a análise dos demais requisitos da isenção. Comporta notar, mesmo assim, que para a fruição do benefício deveriam também ser cumpridas todas as condições do item 9 desta resposta.

11. Inaplicável, pois, a isenção pretendida na inicial.

DENISE MARIA DE SOUSA CIRUMBOLO - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI – Consultora Tributária Chefe – 3º ACT.GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 748/06 - Lei 10.705/2000
Resposta à Consulta 748/06, de 12-01-07

1. A Consulente informa, em suma, que sua genitora, falecida em 2002, era pensionista de seu esposo (genitor da Consulente), funcionário público, cujo "direito à incorporação de vantagem pessoal" aos seus proventos foi reconhecido em 2005 (cópia de comunicação, expedida por órgão oficial, anexada à consulta). Tal vantagem financeira veio a ser acrescida à pensão que deveria ser recebida pela pensionista, também já falecida. Em face deste falecimento, a Consulente foi orientada, conforme documento anexado à Consulta, a "requerer, na condição de herdeira da ex-beneficiária, a vantagem devida." Portanto tal valor agregou-se ao montante da herança a que faz jus a Consulente.

2. Ao final, indaga se pode se beneficiar da isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea "e" da Lei 10.705/2000.

3. A Lei 10.705/2000, por seu artigo 6º, inciso I, alínea "e", na redação dada pela Lei 10.992/2001, estabelece como isenta do imposto, entre outras hipóteses, a transmissão "causa mortis" de quantia devida pelo empregador ao empregado, não recebida em vida pelo respectivo titular.

4. A situação sob análise, conforme informações na inicial, caracteriza-se como quantia devida ao "de cujus" (genitor da Consulente) em conseqüência de reconhecimento judicial de direito à incorporação de vantagem pessoal aos seus proventos, os quais, em virtude de seu falecimento, deveriam ser percebidos por sua esposa, na qualidade de pensionista.

5. O reconhecimento do direito em questão ocorreu apenas em 2005 e, em face da extinção do benefício da pensão pelo falecimento, em 2002, da beneficiária, genitora da Consulente, tal quantia veio a fazer parte da herança desta.

6. Desse modo, observada a intenção do legislador em resguardar os créditos decorrentes da relação de trabalho, não percebidos em vida pelo titular, é forçoso reconhecer que a transmissão em exame encontra-se ao abrigo da isenção prevista no artigo 6º, inciso I, alínea "e", da Lei 10.705/2000, bem como no artigo 6º, inciso I, alínea "e", do Decreto 46.655/2002, abaixo transcrito:

"Artigo 6º - Fica isenta do imposto:

I – a transmissão "causa mortis":

(...)

e) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados, verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participações PIS-PASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular;

(...)" (grifos nossos)

7. Cabe esclarecer, ainda, que a isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão.

8. Por fim, acrescenta-se que o reconhecimento de isenções referentes ao ITCMD não se inserem na competência deste órgão consultivo (artigo 104 da Lei 6.374/1989 combinado com o artigo 31 do decreto 44.566/1999).

BEATRIZ LAZARINI GARCIA - Consultora Tributária. De acordo. ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 382/06 - Fato gerador patrimonial do ITCMD
Resposta à Consulta 382/06, de 18-07-06

1. O Consulente informa que é inventariante no Processo de Arrolamento nº (.../..), onde pediu "o formal judicial de atribuição dos bens à sua pessoa, contabilizados no montante de R$ 48.638,00 (Quarenta e oito mil, seiscentos e trinta e oito reais)", valor líquido, já deduzidas algumas despesas, entre elas as referentes ao funeral, conforme se observa na "DESCRIÇÃO DOS BENS ATIVOS E PASSIVOS", constante do processo de arrolamento (cópia anexa – fls. 08/10).

2. Relata que recolheu a Taxa Judiciária equivalente a 10 UFESP’s, conforme artigo 4º, § 7º, item 1, da Lei 11.608/03.

3. Informa que ao proceder a Declaração Fiscal de Arrolamento para os fins de recolhimento de ITCMD, "foi instruído no Posto Fiscal Estadual local, de que a declaração correlacionava o patrimônio existente na data do óbito, isto é, a legítima do herdeiro, com os gravames inclusive", obtendo, desta maneira, uma base de cálculo do ITCMD de R$ 50.544,00 e um imposto no valor de R$ 2.152,88, cuja antecipação gerou um valor de R$ 2.045,23, recolhidos em 21-03-2005.

4. Expõe que o Ofício Judicial, analisando a Declaração Fiscal de Arrolamento, "certificou que o valor total dos bens que integram o monte mor é superior a R$ 50.000,00", ensejando, portanto, uma taxa judiciária de 100 UFESP’s (e não de 10 UFESP’s), conforme artigo 4º, § 7º, item 2, da Lei 11.608/03. A questão foi levada à procuradoria que afirmou que "no caso em tela o valor da causa deveria ter sido retificado, quando se apurou, na oportunidade do pagamento do imposto, que o monte mor era superior a R$ 50.000,00, o que equivale dizer, o valor inicial a ser pago a título de custas era 100 UFESP’s e não 10 UFESP’s".

5. Entende que a expressão "valor total dos bens que integram o monte mor" constante do § 7º da Lei 11.608/2003, "definiu o serviço equivalente à atribuição da partilha, o que significa parâmetro bem diferente do ITCMD; destarte, a taxa judiciária, alinhada com o valor da causa, consiste no monte total que o inventariante reuniu para ser liquidado e partilhado: é a contabilidade da massa", e que "o próprio imposto patrimonial não constitui acervo hereditário, posto que se consumou na data do óbito, enquanto a prestação judicial se inicia quando o inventariante termina de reunir o acervo e o declara ao juiz."

6. Indaga:

"1. É possível que o fato gerador patrimonial do ITCMD e o fato gerador da reunião do acervo hereditário, constituam a mesma base de cálculo?

2. O valor do imposto patrimonial consumado na data do óbito é o objeto do acervo hereditário?

3. No caso presente, tendo sido possível movimentar recursos disponíveis, pagando hospital e funeral antes de iniciada a ação judicial, tem o valor deste objeto, consumado antes da prestação, valor jurídico e econômico para integrar o monte mor e a prestação?

4. Há recolhimento pendente de taxa judiciária?"

7. De acordo com os artigos 9º, "caput" e § 1º, e 12 da Lei 10.705/2000 e os artigos 13 e 14 do Decreto 46.655/2002, na base de cálculo do ITCMD deverá ser computado o valor total dos bens e direitos transmitidos pelo falecido (herança), devendo cada bem ou direito ser considerado na data da abertura da sucessão e atualizado segundo a variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo – UFESP, até a data prevista na legislação para recolhimento do imposto. Nesse sentido, vale registrar a correção do entendimento adotado pela Posto Fiscal, na presente questão, ao determinar que a base de cálculo do ITCMD deveria ser composta por todo o patrimônio existente na data do óbito.

8. Em relação à Taxa Judiciária cabe analisar o disposto no § 7º do artigo 4º da Lei 11.608/2003, que estabelece:

"Artigo 4º - O recolhimento da taxa judiciária será feito da seguinte forma:

(...)

§ 7º - Nos inventários, arrolamentos e nas causas de separação judicial e de divórcio, e outras, em que haja partilha de bens ou direitos, a taxa judiciária será recolhida antes da adjudicação ou da homologação da partilha, observado o disposto no § 2º do artigo 1.031, do Código de Processo Civil, de acordo com a seguinte tabela, considerado o valor total dos bens que integram o monte mor, inclusive a meação do cônjuge supérstite, nos inventários e arrolamentos:

1 - até R$ 50.000,00 10 UFESPs

2 - de R$ 50.001,00 até R$ 500.000,00 100 UFESPs

3 - de R$ 500.001,00 até R$ 2.000.000,00 300 UFESPs

4 - de R$ 2.000.001,00 até R$ 5.000.000,00 1.000 UFESPs

5 - acima de R$ 5.000.000,00 3.000 UFESPs"

(grifos nossos)

8.1. Conforme ensina De Plácido e Silva, em sua obra denominada "Vocabulário Jurídico" (20ª edição), "monte é o acervo hereditário. Diz se monte-mor a este acervo mostrado em sua totalidade, segundo a arrecadação, quando ainda nada se fez para livrá-lo dos encargos, que devem ser por ele suportados. Em oposição, monte líquido já será o acervo hereditário, quando todas as despesas foram atendidas e todas as dívidas foram pagas, restando, assim,uma totalidade de bens livres de quaisquer espécies de ônus ou encargos" (grifos nossos).

8.2. Note-se que o dispositivo transcrito acima deixa claro que, para recolhimento da taxa judiciária, deverá ser levado em consideração o valor total dos bens que integram o monte mor, ou seja, o valor bruto destes bens (antes de deduzidas as dívidas e despesas com funeral).

8.3. Portanto, no caso em análise, o valor a ser considerado para o recolhimento da Taxa Judiciária é superior a R$ 50.000,00, ensejando, desta maneira, uma taxa de 100 UFESP’s.

RENATA CYPRIANO DELLAMONICA - Consultora Tributária. De acordo.ELAISE ELLEN LEOPOLDI - Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária – Substituto.


RCT - 081/05 - Regime Tributário Simplificado
Resposta à Consulta 081/05, de 06-04-05

1. O Consulente, “contribuinte enquadrado no Regime Tributário Simplificado da Empresa de Pequeno Porte - Classe A”, informa que “apura, declara e recolhe o ICMS de conformidade com as disposições contidas nos artigos 10 a 12 do Anexo XX do Regulamento do ICMS-RICMS”.

2. Relata que recebeu, em janeiro deste ano, notificação “determinando o recolhimento de diferença de débito fiscal relativo ao ICMS e aos respectivos acréscimos legais (..), débito este das referências 01, 02, 04, 08, 10 e 11 todas do exercício de 2003” e, após análise de documentação, concluiu que “a referida diferença é praticamente o valor da dedução permitida pela legislação tributária (R$ 275,00), prevista na alínea “a” do inciso IV do artigo 10 do Anexo XX do RICMS/00”.

3. Explica que ”tal dedução foi realmente computada no cálculo do ICMS a recolher, o qual foi devidamente recolhido, para as referências em questão, mas não foi devidamente deduzido quando da elaboração da Declaração do Simples”.

4. Esclarece que a consulta “não versa sobre a procedência ou não do débito ora exigido (..), mas sim, sobre a necessidade de se sanear sua conta fiscal através da substituição da Declaração do Simples exercício 2003”, entendendo que para isso seria necessário o pagamento da Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos prevista no subitem 11.2 da Tabela “A” da Lei 7.645/91. Demonstrando ao longo da Consulta que sua dúvida está justamente na necessidade do pagamento desta taxa.

5. Cita a Portaria CAT 22/2004, que estabelece isenção às microempresas e empresas de pequeno porte das taxas relacionadas nos artigos 1º e 2º desta Portaria, observando que não se encontra neste rol a taxa para Retificação ou Substituição da Declaração do Simples, estando presente, contudo, a taxa relativa à substituição da guia de informação e apuração do ICMS (GIA).

6. Nesse sentido, entende o Consulente que “o instrumento de Informação e Apuração do ICMS por parte da microempresa e empresa de pequeno porte é exatamente a Declaração do Simples o que, transpondo para as empresas enquadradas no Regime Periódico de Apuração, equivale a GIA ou guia de informação e apuração do imposto (...). Ambas atendem às mesmas necessidades de se apurar e informar o ICMS devido, e são os instrumentos previstos na legislação para tanto”, devendo ter o mesmo tratamento “sob pena de se cometer injustiça, trazendo enormes prejuízos a quem mais necessita de tal benefício”. E, ainda, “que a intenção maior do legislador foi a de isentar a microempresa e a empresa de pequeno porte de todas as taxas relacionadas a serviços eletrônicos postos à disposição dos contribuintes pela Secretaria da Fazenda”.

7. Diante do exposto, indaga se “esta Consultoria entende ser devida a Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos (...), prevista no subitem 11.2 da Tabela “A” da lei 7.645/91 (Retificação ou Substituição de Declaração de Informações e Apuração do Imposto – Declaração do Simples, por documento ou período de referência) e alterações posteriores?”

8. Registre-se, de início, que a norma que trata de hipóteses de isenção deve ser objeto de interpretação literal, conforme preconiza o artigo 111, II, do Código Tributário Nacional (CTN).

9. A Lei 11.602, de 22 de dezembro de 2003, ao acrescentar o inciso XIV ao artigo 3º da Lei 7.645/91, isentou as microempresas e empresas de pequeno porte do pagamento das taxas arroladas nos §§ 1º e 2º do artigo 1º da Lei 7.645/91 (alterado pela Lei 11.602/2003).

10. Ao analisar esses parágrafos, verifica-se que a taxa a que se refere o Consulente, relativa à retificação ou substituição de declaração de informações e apuração do imposto - Declaração do Simples (subitem 11.2 da Tabela “A” anexa à lei 7.645/91 e suas alterações), não consta desse rol.

11. Portanto, em conformidade com o princípio da interpretação literal, informamos que as microempresas e empresas de pequeno porte não estão isentas do pagamento da taxa de fiscalização e serviços diversos, quando da retificação ou substituição da Declaração do Simples, nos termos do inciso XIV, do artigo 3º da Lei 7.645/91(acrescentado pala Lei 11.602/2003).

Renata Cypriano Dellamonica, Consultora Tributária. De acordo. Elaise Ellen Leopoldi, Consultora Tributária Chefe – 3º ACT. De acordo. Guilherme Alvarenga Pacheco, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.


RCT - 129/03 - Importação por conta e ordem de terceiros
Resposta à Consulta 129/03, de 08-02-06

ICMS - importação por conta e ordem de terceiros - Crédito fiscal - Considerações

1. A Consulente informa que pretende "contratar uma empresa estabelecida na cidade de Vitória, Estado do Espírito Santo, cadastrada e enquadrada como empresa integrante do FUNDAP (...), para importar mercadorias por sua conta e ordem (...)".

2. Informa, ainda, que "o desembaraço aduaneiro será feito no porto de Vitória – ES em nome da empresa contratada, a qual, posteriormente emitirá uma nota fiscal de remessa (CFOP 6949) destacando o ICMS (alíquota: 12%), para transportar a mercadoria até o estabelecimento da Consulente".

3. Informa, finalmente, que irá escriturar a mencionada Nota Fiscal no Livro de Registro de Entradas e se creditar do imposto nela destacado.

4. Questiona se está correto o procedimento.

5. Inicialmente, convém esclarecer alguns aspectos da incidência do ICMS na importação, para então verificarmos como a legislação pertinente se aplica à chamada "importação por conta e ordem de terceiros". Utilizaremos, quando necessário, a terminologia consagrada por diversos tributaristas, que analisam o fato gerador segundo critérios (ou aspectos): material, pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo), temporal, espacial, e quantitativo (base de cálculo e alíquota).

6. A Constituição Federal de 1988 traçou as principais linhas ICMS, especialmente seu critério material e o princípio da não-cumulatividade, deixando para lei complementar outros aspectos, tais como a definição dos contribuintes, a disciplina do regime de compensação e a determinação do local do fato gerador.

7. No que diz respeito ao princípio da não-cumulatividade, o inciso I do mesmo §2º, antes citado, estabelece que o imposto "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ... com o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".

8. Embora tivesse deixado a cargo de lei complementar a fixação do local da operação, o que define também o sujeito ativo da operação, a CF/88 adiantou-se dizendo que, na importação, cabe o imposto ao Estado "onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço".

9. A Lei Complementar 87/96, por seu turno, estabelece, no parágrafo único do artigo 4º, que também é contribuinte "a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade". Quanto ao local da operação, tratando-se de mercadoria ou bem importados do exterior, determina que este é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física (artigo 11, inciso I, alínea "d").

10. Voltando, agora, nossa atenção para a chamada "importação por conta e ordem de terceiros", asseveramos que ela deveria ter sido objeto de convênio, nos moldes do que dispõe a Lei Complementar 24/75, por envolver interesses não somente da União - no tocante ao PIS/Pasep e à Cofins – como também dos Estados da Federação. No entanto, o assunto foi normatizado unilateralmente pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa da SRF 247/04 e suas alterações, bem como por atos hierarquicamente inferiores, normas essas que não obrigam a Fazenda do Estado.

11. Segundo os incisos I e II do § 1º do mencionado artigo 12 da Instrução Normativa SRF nº. 247/2002:

"I – entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

II – entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada" (G.N.).

12. Por sua vez, o artigo 86 do citado diploma legal estabelece que:

"Art. 86. O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I – contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros;

II – os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e

III – a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o documento referido no inciso III do caput não caracteriza operação de compra e venda (G.N.).

(...)"

13. É de clareza meridiana que existe uma só "operação relativa à circulação de mercadorias", que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior", fato gerador do ICMS. Mais, este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, é o que a CF/88 e a LC 87/96 quiseram tributar, por sua capacidade contributiva. De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.

14. Em face de todo do exposto, entendemos que, para fins do ICMS:

• a Consulente, por promover a "entrada de mercadorias importadas do exterior", ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN); terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples recebimento da mercadoria enviada pelo "importador por conta e ordem", situado no outro Estado;

• a empresa situada no Espírito Santo é responsável solidária pelo pagamento do imposto (artigo 124, inciso I do CTN );

• a entrada física da mercadoria no estabelecimento da Consulente é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar 87/96), sendo devido o imposto, pela Consulente, ao Estado de São Paulo.

15. Esse entendimento foi consagrado no Recurso Extraordinário 268.586-1, em processo originado pela lavratura de AIIM contra o "adquirente", em importação realizada por sua conta e ordem, no qual assim se manifestou o Ministro Cezar Peluso do STF:

"4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição da República, o qual estatui:

"...cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"

(...)

O termo destinatário, contido no trecho final do art.155, § 2º, IX, "a", da Constituição, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. Ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc.

(...)

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

(...)

O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora, ... e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

(...)

6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucional para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso (GN)".

16. Pela entrada da mercadoria em seu estabelecimento, respeitados os artigos 61 e seguintes do RICMS, a Consulente pode creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito para o Estado de São Paulo.

17. Para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea "f", e artigos 137 e 138, todos do Regulamento do ICMS, escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§11 do artigo 213 do RICMS). Tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação,  as Notas Fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim.

OLGA CORTE BACAYCOA - Consultor Tributário. De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI, Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT, GUILHERME ALVARENGA PACHECO, Diretor Adjunto da Consultoria Tributária


RCT - 487/05 - Comércio exterior - Importação por conta e ordem da Consulente
Resposta à Consulta 487/05, de 11-11-05

ICMS – Comércio exterior – Importação por conta e ordem da Consulente, situada neste Estado, efetuada por pessoa jurídica situada  em outro Estado – Escrituração  do Livro Registro de Entradas – Considerações.

1. A Consulente (...) informa que:

- efetua importações por meio de uma trading, situada no Estado do Espírito Santo, utilizando-se da sistemática desenhada pela Instrução Normativa da Receita Federal 247/02, com as alterações da IN SRF-464/04;

- entende que, para ela, a operação continua sendo de importação, embora conste, na Declaração de Importação - DI, a trading company como “importador” e a Consulente como  sendo o “adquirente”.

2. Tem dúvidas quanto ao cumprimento de obrigações acessórias, mais especificamente, quanto à escrituração da Nota Fiscal emitida pelo importador, informando tratar-se de ”Nota Fiscal de Remessa por Conta e Ordem, com CFOP 6.949 – Outras Saídas de Mercadoria”.

3. A “importação por conta e ordem de terceiros” de que tratam as Instruções Normativas mencionadas e mais a IN SRF-225/02,  por envolver interesses  não somente da União - no tocante ao PIS/Pasep e à Cofins – como também dos Estados da Federação, deveria ter sido objeto de convênio, nos moldes do que dispõe a Lei Complementar 24/75,  e não  de disciplina unilateral  da Receita Federal. Tratando-se de disciplina unilateral, não obriga esta Secretaria da Fazenda, que passa a responder com base na legislação própria do ICMS, isto é Constituição Federal de 1988, Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/96 e legislação estadual pertinente.

4. A despeito da terminologia utilizada nas citadas Instruções Normativas, concordamos com a Consulente que, para ela, a operação continua a ser de importação, pois foi ela que promoveu  a “entrada de mercadoria importada do exterior” - fato gerador do ICMS -, por sua conta e às suas custas, estando a fatura internacional em seu nome.

5. Decorre daí, que, no que diz respeito ao ICMS devido na importação:

- a consulente é o verdadeiro contribuinte (artigo 121, I do CTN);

- a  trading, situada no Espírito Santo é responsável solidária pelo pagamento do imposto (artigo 124, inciso I do CTN );

- a entrada física da mercadoria no estabelecimento da Consulente é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea “d” da Lei Complementar 87/96), sendo devido o imposto, pela Consulente, ao Estado de São Paulo.

6. De fato, no Recurso Extraordinário 268.586-1, em processo originado pela lavratura de AIIM contra o “adquirente”, em importação realizada por sua conta e ordem, assim se manifestou o Ministro Cezar Peluso do STF:

4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição da República, o qual estatui:

“...cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

(...)

O termo destinatário, contido no trecho final do art.155, § 2º, IX, “a”, da Constituição, deve lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. Ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc.

(...)

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

(...)

O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora, ... e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

(...)

6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucional para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso GN).

7. Para  o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “f”, e artigos 137 e 138, todos do Regulamento do ICMS, escriturando-a  normalmente no Livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§11 do artigo 213 do  RICMS).

8. Pela entrada da mercadoria em seu estabelecimento, respeitados os artigos 61 e seguintes do RICMS, a Consulente pode creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito para o Estado de São Paulo.

OLGA CORTE BACAYCOA - Consultor Tributário De acordo. GIANPAULO CAMILO DRINGOLI - Consultor Tributário Chefe – 1ª ACT GUILHERME ALVARENGA PACHECO - Diretor Adjunto da Consultoria Tributária